rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2078/20
KIO 2078/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU Service Sp. z o.o.,
ul. Jana Żiżki 3, 03-117 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Główna Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Comtegra S.A., ul.
Puławska 474, 02-884 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU Service Sp. z o.o.,
ul. Jana Żiżki 3, 03-117 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Główna Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Comtegra S.A., ul.
Puławska 474, 02-884 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami po
stępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU Service Sp. z o.o., ul. Jana
Żiżki 3, 03-117 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Intertrading Systems
Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU
Service Sp. z o.o., ul. Jana Żiżki 3, 03-117 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2078/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2078/20
Sygn. akt KIO 2078/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla centralnych systemów
informatycznych ZCPD i wirtualizacji
”, nr referencyjny: 73/BŁiI/20/MP. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
19.05.2020 r., nr 2020/S 097-231597.
Pismem z dnia 13.08.2020 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU Service Sp. z o.o., ul. Jana
Żiżki 3, 03-117 Warszawa (dalej: „odwołujący”), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, oraz o ich wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2020 r.
odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp,
poprzez bezzasadne uznanie, że
o
dwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 23.07.2020 r. nie wykazał, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co skutkowało odrzuceniem oferty
o
dwołującego oraz ewentualnie poprzez zaniechanie ponownego wezwania
o
dwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie powziętych przez
z
amawiającego wątpliwości,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 23 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
wykluczenie z postępowania odwołującego ze względu na brak wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VI ust. 1 pkt 1) siwz w związku
z brakiem posiadania przez partnera k
onsorcjum ważnego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego lub wyższego, potwierdzającego zdolność do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli „POUFNE" lub wyższej, wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa
Wew
nętrznego lub Służbę Kontrwywiadu Wojskowego,
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 23 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty o
dwołującego jako nieodpowiadającej treści siwz w zakresie braku możliwości
wykonania przez o
dwołującego obowiązków wynikających z ust. 4 pkt 2 i 3 Instrukcji
KIO 2078/20
Bezpieczeństwa Przemysłowego w związku z brakiem posiadania przez partnera
konsorcjum ważnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, co w ocenie
z
amawiającego, pozostaje równoznaczne z niezgodnością zobowiązania wykonawcy
z wymaganiami siwz.
W szczególności odwołujący podniósł, że:
Ad.
Rażąco niska cena.
„8. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na brak złożenia
przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, brak
przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz elementów mających wpływ na jej,
brak opisania sposobu przygotowania kalkulacji, brak odniesienia się do kwestii pomocy
publicznej,
czy też szczególnych rozwiązań wynikających z przepisów prawa i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienia. (…)
10.
Odnosząc się do meritum, wskazać należy przedstawiony przez Odwołującego -
w sp
osób klarowny i czytelny - podział kosztów na 4 kategorie, ściśle związane z
finansowym zabezpieczeniem nie tylko postępowania o udzielenie zamówienia ale przede
wszystkim pełnych kosztów realizacji usługi, objętej zamówieniem, zgodnie z wymogami
Zamawiającego. A mianowicie: (1) części zamienne oraz III linia wsparcia, (2) koszt usług,
(3) koszt wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy, (4) pozostałe koszty.
11.
W zakresie pierwszej kategorii, dotyczącej zabezpieczenia kosztów części zamiennych
oraz III linii wsparcia (wsparcie techniczne dostawcy), Odwołujący wskazał, że za ten zakres
zamówienia będzie odpowiedzialny Partner Konsorcjum, który przygotował stosowną ofertę
cenową, będącą podstawą skalkulowania kosztów części zamiennych i załączoną jako
dowód do wyjaśnień z dnia 23.07.2020 r. Nie bez znaczenia pozostaje, że spółka CPU
Service sp. z o.o. -
jako część międzynarodowego koncernu Evernex - korzystała
z doświadczenia i wiedzy koncernu w zakresie świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego
dla wielu podmiotów. Dysponuje więc informacjami co do tego, jaka jest częstotliwość awarii
systemów informatycznych, których dotyczy przedmiot niniejszego zamówienia i jakie koszty
są z tym związane. Niewątpliwie informacje są podstawą oceny i analizy ryzyka
finansowego, związanego z realizacją przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie też dzięki tym
informacjom jest możliwość przygotowania najbardziej wiarygodnej i adekwatnej do potrzeb
oraz realiów współpracy z Zamawiającym wyceny kosztów w zakresie związanym
z częściami zamiennymi.
12.
Odwołujący przyjął zryczałtowany koszt części zamiennych w kwocie 396.000,00 zł netto
rocznie, co daje 33.000,00 zł netto miesięcznie. Natomiast w przypadku kosztu świadczenia
usługi wsparcia technicznego (koszt III linii wsparcia) – kwotę 60.000;00 zł netto rocznie, co
daje 5.000,00 zł miesięcznie. Razem (części zamienne oraz III linia wsparcia) - 456.000,00 zł
KIO 2078/20
netto rocznie, tj. 560.880,00 zł brutto (38.000,00 zł netto miesięcznie, tj. 46.740,00 zł brutto
miesięcznie). Nie ulega wątpliwości, że wskazane wyżej koszty roczne i miesięczne,
z założenia nie wydają się rażąco (!) niskie. Zresztą Zamawiający nie zakwestionował tego
ko
sztu jako niewiarygodnego; nie przedstawił kontrargumentacji merytorycznej, z której
wynikałyby znacznie większe realne koszty części zmiennych, ponoszone przez
Zamawiającego w związku z serwisem pogwarancyjnym sprzętu, aniżeli koszty przyjęte
przez O
dwołującego. Zamawiający zarzucił jedynie brak wykazania założeń do kalkulacji
oraz brak przedłożenia dowodów.
13.
Nie bez znaczenia również pozostaje, że Odwołujący przyjął zryczałtowany charakter
kosztu części zamiennych, nie zaś kosztorysowy. Stąd niezrozumiałe dla Odwołującego
pozostaje, jakiego rodzaju dowodów w tym zakresie Zamawiający dodatkowo mógł
oczekiwać od Odwołującego. Co więcej, jeżeli Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek
wątpliwości, powinien był wezwać Odwołującego do złożenie dalszych wyjaśnień w tym
zakresie, czego -
z całkowicie niezrozumiałych powodów - Zamawiający jednak nie uczynił.
(…)
15.
Przechodząc do drugiej kategorii kosztu usług serwisowych, zauważenia wymaga, że
zostały one przedstawione w oparciu o wskaźnik MD (man-day: dzień pracy jednego
człowieka, jednostka miary pracochłonności zadania), a więc 8 roboczogodzin (1 MD = 8
roboczogodzin). Oczywistym przy tym jest, że Odwołujący nie mógł założyć pełnego
tygodnia świadczenia usług (40 godzin), gdyż usługa serwisowa jest ściśle uzależniona od
zgłoszeń Zamawiającego, a długość jej trwania od stopnia skomplikowania awarii. Jest to
więc usługa o charakterze bardzo nieregularnym. Mimo wszystko Odwołujący dokonał opisu
przejętych założeń. (…)
15. Stwierdzić zatem należy, że Odwołujący dokonał nie tylko rzeczowego podziału zadań,
wchodzących w zakres usług serwisowych, ale też rozróżnił te najbardziej czasochłonne
(naprawy oraz przyjmowanie i obsługa zgłoszeń przez Centrum Serwisowe Wykonawcy) od
tych najmniej czasochłonnych (konsultacje techniczne). Każdej kategorii przypisując
jednocześnie odpowiednią jednostkę MD z podziałem na okres roczny i miesięczny.
16.
Łączna pracochłonność usług została określona na poziomie 174 dni roboczych. (…)
18.
Co więcej - przyjęta pracochłonność została oszacowana nadmiarowo, tzn. „na górkę",
względem dotychczasowego doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych
projektów. Doświadczenie to nie powinno być kwestionowane, biorąc pod uwagę istniejące
u Odwołującego Centrum Serwisowe Wykonawcy, obsługujące podobne zamówienia i
przeznaczone również do obsługi, niniejszego zamówienia. Istotne również pozostaje, że
Odwołujący podkreślał w treści wyjaśnień, że usługi serwisowe będzie realizował
samodziel
nie, tj. za pomocą zasobów własnych, a więc bez udziału podwykonawców.
To również wpływa na zminimalizowanie kosztów. Podkreślenia przy tym wymaga, że
KIO 2078/20
podobnie jak w przypadku kategorii dot. kosztu części zamiennych, tajże w przedmiotowej
kategorii kos
ztów usług serwisowych Zamawiający zaniechał przedstawienia jakichkolwiek
merytorycznych zarzutów, które bezpośrednio dotyczyłyby wadliwości obliczeń
Odwołującego.
18.
W trzeciej kategorii kosztów, związanych z przedmiotowym zamówieniem,
Odwołujący wskazał:
- ko
szt wadium: 1 000,00 zł
-
koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy: 2 400,00 zł
19.
Co do pozostałych kosztów, wziętych pod uwagę przez Odwołującego, wskazać należy:
-
szacunkowe koszty delegacji, przejazdów oraz diet - 40 000,00 zł netto,
- zapasu
na dodatkowe prace inżynierskie niemożliwe do określenia na dzień złożenia
oferty przez Wykonawcę (10 MD - 14 400,00 zł netto),
-
rezerwa na kary umowne i pozostałe koszty niemożliwe do określenia na dzień złożenia
oferty przez Od
wołującego - 40 000,00 zł netto. (…)
22.
Zamawiający podniósł ponadto, że złożone wyjaśnienia są jedynie oświadczeniem
własnym wykonawcy, nie zaś dowodem. Z powyższym nie można się zgodzić. Zupełnie
nieuprawnione jest deprecjonowanie wartości dowodowej wyjaśnień Odwołującego
w sytuacji, kiedy są one konkretne i merytoryczne, a przepisy ustawy Pzp wskazują je
w pierwszej kolejności jako podstawę oceny rażąco niskiej ceny. (…)
25.
Na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający dysponował rzeczowymi
wyjaśnieniami Odwołującego. Dlatego też, jeżeli wyjaśnienia te wzbudzały dalsze
wątpliwości, Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do doprecyzowania
przedstawionych informacji.
(…)
26.
Podsumowując - zarzut co do braku wykazania przez Odwołującego, że złożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - jest chybiony. Zwłaszcza że Odwołujący nie
tylko przedstawił szczegółową analizę kosztów, nie tylko uwzględnił dodatkową rezerwę na
koszty nieprzewidziane ale również wykazał swój zysk. Dlatego też nie sposób uznać, że
złożona przez niego oferta zawiera cenę nierealną, czy nie dającą rękojmi należytego
wykonania zamówienia, czy też odbiegającą od cen rynkowych. Zwłaszcza że między ofertą
Odwołującego a drugą złożoną w postępowaniu ofertą (COMTEGRA S.A.) różnica jest
stosunkowo niewielka i wynosi 241.080,00 zł brutto. Podkreślenia również wymaga, że
konkurent Odwołującego świadczył dotychczas usługę serwisu pogwarancyjnego na rzecz
Zamawiającego za cenę jeszcze niższą niż zaoferowana aktualnie przez Odwołującego
w niniejszym postępowaniu.”
Ad.
Wykluczenie odwołującego z postępowania.
„27. Zamawiający w rozdz. VI ust. 1 pkt. 1 siwz wskazał: „O zamówienie może się ubiegać
Wykonawca, który (...) spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, (...) w tym:
KIO 2078/20
posiadania ważnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia lub
wyższego potwierdzającego zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„POUFNE" lub wyższej, wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub
Służbę Kontrwywiadu Wojskowego".
28.
Wykluczając Odwołującego z postępowania, Zamawiający wskazał na brak ww.
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez Partnera Konsorcjum - CPU Service
sp. z o.o. Uzasadniając konieczność posiadania przez każdego konsorcjanta z osobna ww.
świadectwa, Zamawiający wskazał, że siwz „pośrednio" tego wymaga. W ocenie
Zamawiającego wynika to z komparycji umowy (podmiot/podmioty z którymi zostaje zawarta
umowa są „Wykonawcą") oraz z Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, stanowiącej
załącznik nr 3 do umowy, gdzie w ust. 4 pkt. 2 i 3 nałożony został obowiązek dostarczenia
Zamawiającemu
uwierzytelnionej
kopii
ważnego
świadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego.
29.
Również w tym zakresie z Zamawiającym nie sposób się zgodzić. W żadnym
postanowieniu siwz (z uwzględnieniem projektu umowy oraz ww. Instrukcji) Zamawiający nie
wymagał ani pośrednio ani bezpośrednio, aby warunek udziału postawiony w rozdz. VI ust. 1
pkt. 1 siwz miał być spełniony przez każdego z konsorcjantów. (…)
30.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał odmiennego
uregulowania sposobu spełnienia postawionego w rozdz. VI ust. 1 pkt. 1 warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Nie sposób
wywieść takowych wniosków ani z treści siwz, ani też z treści ogłoszenia o zamówieniu,
które to dokumenty powinny pozostać w pełni spójne co do przedstawienia wymogów
związanych z warunkami udziału w postępowaniu. (…)
33. (…) Odwołujący wskazał to wprost w treści wyjaśnień z dnia 23.07.2020 r.: »(...) firma
CPU Service sp. z o.o. nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotu Umowy w zakresie
dostępu do informacji niejawnych. Jako członek konsorcjum będzie zapewniała usługi
wsparcia
III linii dla tego projektu również bez dostępu do informacji niejawnych (...)«
34.
Zwrócić również należy uwagę, że Instrukcja Bezpieczeństwa Przemysłowego kładzie
szczególny nacisk na obowiązek Wykonawcy dysponowania odpowiednimi osobami
w związku z dostępem do informacji niejawnych, dlatego też wymaganie posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od podmiotu, który w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, nie będzie miał żadnej styczności z informacjami niejawnymi - jest
zupełnie oderwane od celu, dla którego wprowadzono przedmiotowy warunek udziału
w postępowaniu. (…)
36.
Stwierdzić zatem należy, że Zamawiający od samego wykonawcy wymagał świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, natomiast dodatkowo od osób dopuszczonych do
informacji niejawnych:
poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli co najmniej „POUFNE" oraz
KIO 2078/20
zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych. Jeżeli na gruncie
niniejszego postępowania wyłączny dostęp do informacji niejawnych mieli pracownicy Lidera
Konsorcjum, stwierdzić należy, że wystarczające jest posiadanie przez niego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, jak również wystarczające jest posiadanie przez jego
pracowników poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli co najmniej „POUFNE" oraz
zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych.
37.
Co najwyżej uznać należy, że Zamawiający miał prawo wymagania odrębnego
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od podwykonawców, zgodnie z ust. 4 pkt. 3
Instrukcji: „Wykonawca zobowiązany jest do (...) przekazania najpóźniej w dniu podpisania
umowy, do Biura łączności i Informatyki KGP uwierzytelnionej kopii ważnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia potwierdzającego zdolność Wykonawcy do
ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE" lub wyższej (niniejsze dotyczy również
każdego z podwykonawców, którzy w czasie realizacji Umowy będą mieć dostęp do
informacji niejawnych)". Powyższe jest zresztą zgodne z wymogami ustawowymi, gdyż
w myśl art. 54 ust. 6 ustawy o ochronie informacji niejawnych - przepisy dotyczące
wymaganego świadectwa bezpieczeństwa stosuje się także do przedsiębiorców, będących
podwykonawcami umów, związanych z dostępem do informacji niejawnych.”
Ad. N
iezgodność oferty z treścią siwz.
„40. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ w jego ocenie ze względu na brak
posiadania przez Partnera Konsorcjum świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, nie jest
on w stanie realizować przedmiotu zamówienia zgodnie z ust. 4 pkt. 2 i 3 Instrukcji.
41.
Ze względu na fakt, że to spółka INTERTRADING będzie realizowała wszelkie obowiązki
dot. przedmiotu zamówienia w zakresie związanym z dostępem do informacji niejawnych,
zarzut powyższy jest zupełnie nietrafiony.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
2) dokonania ponownej oceny ofert, z u
względnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z dnia 28.08.2020 r. wykonawca Comtegra S.A., ul.
Puławska 474,
02-884 Warszawa
(dalej: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 2078/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
z
akup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla
centralnych systemów informatycznych ZCPD i wirtualizacji.
W p
ostępowaniu złożono dwie oferty, przy czym odwołujący złożył ofertę z ceną
1.190.640,00 zł, zaś przystępujący – z ceną 1.431.720,00.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2.500.000,00 zł netto, co stanowi
3.075.000,00
zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert wyniosła 1.311.180,00 zł. Oznacza to, że
cena oferty odwołującego jest o ok. 61% niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT i o ok. 9% niższa od średniej arytmetycznej ofert.
W pkt VI.1.1. siwz zamawiający wymagał w zakresie posiadania kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, posiadania ważnego
świadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego
trzeciego
stopnia
lub
wyższego
potwierdzającego zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub
wyższej wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Służbę Kontrwywiadu
Wojskowego.
W pkt VII.5.1. siwz zamawiający, w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz informacji zawartych w JEDZ „(wykonawców,
podwykonawców, podmiotów trzecich)”, żądał m.in. ww. dokumentu na potwierdzenie
spełniania warunku.
W pkt XI.7. zamawiający określił wymagania dla wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, w tym m.in.: „w odniesieniu do wymogów określonych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający będzie brał pod uwagę łączne uprawnienia Wykonawców do
wykonywania czynności/działalności wchodzących w zakres zamówienia, ich łączny
potencjał techniczny, kadrowy, kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie, a także ich łączną
sytuację ekonomiczną i finansową”.
Zgodnie z pkt 4 ppkt 2 i 3 załącznika nr 3 do projektu umowy, tj. Instrukcji
Bezpieczeństwa Przemysłowego, wykonawca zobowiązany jest do:
2)
Dostarczenia Zamawiającemu danych personalnych Pełnomocnika ds. ochrony informacji
niejawnych oraz poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię poświadczenia
bezpieczeństwa i zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych,
o których mowa w art. 14 ust. 3 pkt 3 i 4 ww. ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie
informacji niejawnych.
KIO 2078/20
3)
Przekazania, najpóźniej w dniu podpisania Umowy, do Biura Łączności i Informatyki
Komendy Głównej Policji uwierzytelnionej kopii ważnego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność Wykonawcy do ochrony
informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej (niniejsze dotyczy również każdego
z podwykonawców, którzy w czasie realizacji Umowy mogą mieć dostęp do informacji
niejawnych).
Pismem z dnia 20.07.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego:
1)
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty,
2) na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do z
łożenia wyjaśnień, czy wykonawca CPU
Service Sp. z o.o.,
posiada poświadczenie bezpieczeństwa, o którym mowa w pkt VI.1.1.
siwz,
a jeżeli nie – o wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca zrealizuje obowiązki
wynikające z ust. 4 pkt 2 i 3 Załącznika nr 3 do projektu umowy – Instrukcja
Bezpieczeństwa Przemysłowego.
W odpowiedzi z dnia 23.07.2020 r.
odwołujący:
1)
złożył wyjaśnienia dotyczące ceny jego oferty wraz z dowodem, tj. ofertą od
współkonsorcjanta CPU Service Sp. z o.o.,
2)
wyjaśnił, że CPU Service Sp. z o.o., nie będzie brał udziału w realizacji przedmiotu
umowy w zakresie dostępu do informacji niejawnych. Współkonsorcjant będzie
zapewniał części zamienne dla wszystkich urządzeń wyspecyfikowanych przez
zamawiającego w siwz oraz będzie dodatkowo zapewniał usługi wsparcia III linii dla
tego projektu również bez dostępu do informacji niejawnych, a także dodał, że
realizacja umowy będzie się odbywała zgodnie z umową, w tym z Instrukcją
Bezpieczeństwa Przemysłowego.
Pismem z dnia 13.08.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i
3 ustawy Pzp oraz o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
1) Co do art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp:
„W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż załączony do wyjaśnień dowód nr 1 jest
wy
łącznie oświadczeniem własnym członka konsorcjum, które musi być traktowane
jedynie jako element wyjaśnień Wykonawcy, a nie dowód potwierdzający informacje
przedstawione wyjaśnieniach. Tym samym, brak jest jakichkolwiek dowodów
potwierdza
jących wartości przedstawione w złożonych wyjaśnieniach. (…)
KIO 2078/20
Złożone wyjaśnienia zawierają jedynie prostą kalkulację cenową zawierającą pozycje
oraz ich przewidywany koszt. W
wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia,
w jaki sposób zostały wycenione poszczególne pozycje kosztowe w szczególności
dotyczące zabezpieczenia części zamiennych oraz prac serwisowych.
Przedm
iotem zamówienia jest zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu
posiadanego przez Zamawiającego, który został szczegółowo określony w Opisie
przedmiotu zamówienia. Zakres prac realnie wykonanych przez Wykonawcę będzie
zależeć od awaryjności tego sprzętu. Tym samym wycena prac w ramach zamówienia
powinna zostać powiązana z poziomem zakładanej przez Wykonawcę awaryjności
sprzętu lub powinna zostać powiązana z kosztem pozyskania sprzętu niezbędnego do
zdublowania sprzętu Zamawiający. Oczywiście, dopuszczalne są także inne sposoby
szacowania kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach,
brak jest jednak jakiegokolwiek opisania sposobu przygotowanie kalkulacji. Wycena
może
zostać powiązana np. z doświadczeniem wynikających z realizowanych innych kontraktów
tego typu. W złożonych wyjaśnieniach wskazano jedynie przewidywany koszt
„zabezpieczenia części zamiennych oraz Ill linia wsparcia", którego podstawę stanowi
oświadczenie własne drugiego z konsorcjantów. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia
czy uprawdopodobn
ienia dla wskazanych wartości cenowych. Przedmiotowy element
zamówienia jest kluczowy dla właściwej realizacji zamówienia.
W pozycji drugiej kalkulacji cenowej wskazano
na koszty usług świadczonych za
pomocą zasobów własnych w ramach pięciu kategorii czynności. Wykonawca wskazał
szacunkową liczbę osobodni dla każdej z tych kategorii czynności. Wykonawca w żaden
sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób wartości te zostały oszacowane i z czego wynikają,
Wykonawca wska
zał także zryczałtowaną stawkę rozliczeniową (taką samą we
wszystkich pięciu kategoriach czynności) za dzień pracy jednego pracownika.
W przypadku tego rodzaju zamówień jak stanowiąca przedmiot zamówienia koszt
personelu specjalis
tycznego stanowi zasadniczy czynnik kosztotwórczy. W ten sposób
wykonawca w żaden sposób nie udowodnił ani nie wykazał, jakie faktycznie stawki
wynagrodze
nia są stosowane w przedsiębiorstwie, a w szczególności nie odniósł się do
kosztów świadczenia usług przez konkretny personel. (…)
W pozycji czwartej została umieszczona pozycja „szacunkowe koszty delegacji,
przejazdów oraz diet". Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób wartość
tej pozycji została oszacowana. (…)
Reasumując, mamy do czynienia w wyjaśnieniu z prezentacją szczątkowego
obliczenia ceny a tymczasem przedmiot wezwania to wyjaśnienie sposobu kalkulacji
(skąd wzięto konkretne składniki kosztowe) a nie samo matematyczne obliczenie ceny.”
KIO 2078/20
2) Co do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:
„Zamawiający w treści SIWZ przynajmniej w sposób pośredni, że wymaga posiadania
poświadczenie bezpieczeństwa przemysłowego przez każdego z Wykonawców
ub
iegających się o udzielenie zamówienia, także tych Wykonawców, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia. Brak posiadania przez członka konsorcjum
poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego musi skutkować wykluczeniem
konsorcjum z
postępowania, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Niemniej jedna
k, przedmiotowa sytuacja musi podlegać ocenie także pod kątem
zgodności zobowiązania Wykonawcy z treścią SIWZ. Niewątpliwie Instrukcja
Bezpieczeństwa Przemysłowego stanowi element SIWZ (załącznik do projektu umowy)
określający obowiązki ciążące na Wykonawcy na etapie realizacji umowy.
Z projektu komp
arycji umowy wynika, iż podmiot/podmioty z którymi zostaje zawarta
umowa
— w dalszej jej treści zwane są „Wykonawcą”. Każde z postanowień umowy,
w tym postanowień Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego dotyczą „Wykonawcy”,
czyli każdego podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa.
Treść SIWZ w ust. 4 pkt 2 i 3 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego nakłada
obowiązek dostarczenia Zamawiającemu uwierzytelnionej kopii ważnego świadectwa
bezpiec
zeństwa przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność
„Wykonawcy'" (każdego z konsorcjantów) do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„POUFNE" lub wyższej.
Członek konsorcjum CPU SERVICE Sp. z o.o. nie posiada świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. Tym samym nie może budzić wątpliwości, iż w toku
realizacj
i zamówienia nie wykona on obowiązku wynikającego z ust. 4 pkt 2 i 3 Instrukcji
Bezpieczeństwa Przemysłowego, co jest równoznaczne z niezgodnością zobowiązania
Wykonawcy z wymaganiami SIWZ
”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionow
ane czynności zamawiającego.
KIO 2078/20
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, należy przede wszystkim
przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę
z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że
cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje
o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę,
niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne
i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
KIO 2078/20
wykonawca
mógł dzięki nim dokonać. W przypadku wskazywania kosztów poszczególnych
elementów zamówienia, wykonawca musi także wykazać, jakie założenia legły u podstaw
przyjęcia, że koszty te będą określonej wysokości, czyli: z czego wynika taka a nie inna
wysokość tych kosztów. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach
informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od
dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami,
umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, czy
zawarte w samych wyjaśnieniach szczegółowe obliczenia wskazujące na prawidłowość
kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonaw
ca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że nie tylko treść wezwania zamawiającego określa zakres wyjaśnień
wykonawcy. Niezależnie bowiem od wezwania zamawiającego, wytyczne co do tego, co
powinny zawierać wyjaśnienia wynikają także z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, którego treść
w przedmiotowej sprawie zamawiający przytoczył w wezwaniu. Nawet więc w braku
sprecyzowania przez zamawiającego zakresu żądanych informacji, wykonawca powinien
powołać się przynajmniej na te dotyczące go okoliczności, które zostały przez ustawodawcę
wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz przedstawić je w taki sposób, żeby jasno
wynikało z nich, jak została skalkulowana cena oferty i że kalkulacja ta jest pełna, rzetelna i
umożliwiająca należyte wykonanie zamówienia. W przedmiotowej sprawie informacje
przedstawione przez odwołującego nie wskazują przykładowo ani na jakiekolwiek wyjątkowo
sprzyjające mu warunki, ani nie wykazano w nich szczegółowo rozbitych kosztów pracy, ani
źródeł i wysokości konkretnych oszczędności, ani analizowane łącznie czy osobno nie dają
one od
powiedzi na pytanie, skąd wzięły się koszty przedstawione w wyjaśnieniach, i co za
tym idzie
– z czego wynika cena oferty odwołującego.
Przede wszystkim należy zauważyć, że udzielając wyjaśnień odwołujący wymienił
cztery grupy k
osztów i podał ich wysokość, ale nie wskazał sposobu ich obliczenia, czyli nie
wskazał, co było podstawą przyjęcia, że koszty te są określonej wysokości. W szczególności:
1)
w zakresie kosztów zabezpieczenia części zamiennych oraz III linia wsparcia
odwołujący podał tylko kwoty obu ww. elementów zamówienia powołując się na
ofertę współkonsorcjanta, która nie może stanowić dowodu realności tych kosztów,
skoro jest w istocie oświadczeniem własnym wykonawcy,
KIO 2078/20
2) w zakresie koszt
ów usług świadczonych za pomocą zasobów własnych odwołujący
podał przyjętą pracochłonność tych usług oraz wewnętrzną stawkę rozliczeniową, ale
nie podał, z czego wynikają te wskaźniki, tj. z czego wynika przyjęta liczba osobodni i
wysokość stawki rozliczeniowej. W szczególności nie stanowi wystarczającego
wyjaśnienia przyjętej pracochłonności powołanie się jedynie na doświadczenie
odwołującego. Odwołujący nie wyjaśnił również kosztów pracy, ograniczając się do
stwierdzenia, że: „Przyjęta kwota odpowiada 96 miesięcznym wynagrodzeniom
minimalnym,
co odpowiada wartości 8 rocznych wynagrodzeń minimalnych”,
jednakże niemożliwym jest, aby każdy pracownik bez względu na zakres zadań
otrzymywał takie samo wynagrodzenie i w dodatku tylko w wysokości minimalnej.
Stąd też wyjaśnienia odwołującego są niedostateczne.
3)
w zakresie „pozostałych kosztów” odwołujący ponownie podał tylko kwoty nie
przedstawiając żadnych założeń i kalkulacji pokazujących, dlaczego kwoty te mają
taką a nie inną wysokość.
Tym samym
treść wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie daje odpowiedzi na
pytanie, z czego wynikają wskazane w nich koszty i w konsekwencji cała cena oferty.
Dodatkowo należy zauważyć, że odwołujący ani nie zawarł w swoich wyjaśnieniach
rzetelnej i szczegółowej kalkulacji kosztów składających się na cenę oferty, ani nie dołączył
żadnych innych dowodów potwierdzających wysokość tych kosztów. W szczególności
dowodem takim nie może być oferta współkonsorcjanta, która jak już wyżej wskazano, jest
tylko oświadczeniem własnym wykonawcy - odwołującego (bo przecież oferta jest ofertą
wspólną obu konsorcjantów), a ponadto, oferta ta nie odnosi się do wszystkich kosztów
składających się na przedmiot zamówienia, zatem nie potwierdza samodzielnie realności
ceny oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu. Należy zatem stwierdzić, że
odwołujący nie złożył dowodów na poparcie swoich wyjaśnień.
Osobną kwestią jest to, że jak wynika z dowodów złożonych na rozprawie przez
zamawiającego i przystępującego, odwołujący w niniejszym postępowaniu oraz
w postępowaniu toczącym się równolegle u tego samego zamawiającego na podobny
rodzajowo, ale jednak nie tożsamy przedmiot zamówienia, złożył wyjaśnienia dotyczące ceny
jego oferty o niemal identycznej treści, w tym z podaniem niemal takich samych kosztów. Jak
wskazano wyżej, przedmioty obu zamówień nie są takie same, różnią się znacząco choćby
liczbą sprzętu, który jest objęty usługą, czy liczbą miast, w których ta usługa będzie
realizowana, a mimo to od
wołujący podał identyczne dane w zakresie: kosztów III linii
wsparcia
, pracochłonności usług świadczonych za pomocą zasobów własnych, wysokości
wewnętrznej stawki rozliczeniowej, kosztów delegacji/przejazdów/diet, dodatkowych prac
inżynierskich, a także rezerw na kary umowne i pozostałe koszty niemożliwe do określenia
na dzień złożenia oferty. Z powyższego wynika, że odwołujący nie dokonał szczegółowej
KIO 2078/20
analizy przedmiotu niniejszego zamówienia, a w konsekwencji nie dokonał indywidulnej i
rzetelnej kalkulacji ceny oferty, skoro szacowane przez niego koszty
są niemal identyczne
w każdym z ww. postępowań bez względu na przedmiot zamówienia. Powyższa okoliczność
wynikająca z dowodów przedstawionych na rozprawie przez zamawiającego i
przystępującego, potwierdza, że wyjaśnienia odwołującego nie mogą być uznane za
wykazujące realność ceny jego oferty.
Odnosząc się do kwestii powtórzenia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień,
należy zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust.
1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie
przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający mogą
kierow
ać powtórne wezwania do wyjaśnień, jeżeli wykonawca już za pierwszym razem
udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają
doprecyzowania czy uzupełnienia. Jeżeli natomiast wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie
zaw
ierają nawet informacji wskazanych wprost przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, w tym nie zawierają dowodów i wyliczenia ceny (wymienienie kosztów nie jest tym
samym, co ich wyliczenie i w efekcie -
wyliczenie całej ceny oferty), to nie można uznać, że
zamawiający zobowiązany jest raz jeszcze wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w istocie
w takim samym zakresie. Dlatego Izba nie znalazła podstaw do nakazywania
zamawiającemu w niniejszej sprawie powtórzenia wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty z powodu nieposiadania przez współkonsorcjanta świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że w pkt VI.1.1. siwz zamawiający
wskazał wymóg posiadania ww. świadectwa dla spełnienia warunku posiadania kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, zaś w pkt XI.7. wskazał,
że „w odniesieniu do wymogów określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający będzie
brał pod uwagę łączne uprawnienia Wykonawców do wykonywania czynności/działalności
wchodzących w zakres zamówienia”. Tym samym w pkt XI.7. siwz zamawiający
jednoznacznie wskazał, że warunek w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania
działalności, czyli warunek posiadania ww. świadectwa, wykonawcy występujący wspólnie,
mają spełnić łącznie. Skoro zatem jeden z konsorcjantów posiada ww. świadectwo, to nie ma
podstaw do stwierdzenia, że odwołujący nie spełnił tego warunku.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, jakoby z treści siwz
wynikało „pośrednio”, że ww. świadectwo ma posiadać każdy z konsorcjantów i że wynika to
także z projektu komparycji umowy i z Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, gdyż użyte
KIO 2078/20
w nich słowo „Wykonawca” oznacza
każdy podmiot, z którym zostanie zawarta umowa.
Po pierwsze, podstawa do wykluczenia wykonawcy bądź odrzucenia jego oferty nie może
wynikać „pośrednio” z żadnych dokumentów postępowania, ale musi być jednoznacznie
przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz. Powyższe wynika z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym wszelkie czynności w postępowaniu zamawiający musi podejmować
z poszanowaniem zasad wyr
ażonych w tym przepisie, co oznacza, że nie może zaskakiwać
wykonawców po otwarciu ofert wymaganiami, które nie zostały przewidziane w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w siwz. Po drugie, jak wskazano już wyżej, w pkt XI.7. siwz zamawiający
wyraźnie dopuścił możliwość łącznego spełnienia warunku dotyczącego posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, zatem w świetle tego postanowienia siwz
koncepcja wywodzenia wymogu posiadania świadectwa przez każdego z członków
konsorcjum z faktu użycia w innych miejscach siwz słowa „Wykonawca”, nie znajduje
żadnego uzasadnienia. Nawet gdyby uznać, że w powyższym zakresie zachodzi jakakolwiek
niespójność postanowień siwz (choć w ocenie Izby treść pkt XI.7. jest jednoznaczna i
stanowi o możliwości łącznego spełnienia warunku, czyli np. przez jednego członka
konsorcjum, zaś standardowe używanie słowa „wykonawca” nie przesądza o istnieniu
jakiegokolwiek wymogu
), to i tak niespójność taką, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
należałoby rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zatem argumentacja zamawiającego
podniesiona w piśmie informującym o wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty, nie
daje podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba dostrzega przy tym podnoszoną na rozprawie kwestię konieczności posiadania
ww. świadectwa przez obu konsorcjantów dla należytego wykonania zamówienia, jak też
niekonsekwencję odwołującego, który w jednych wyjaśnieniach pisze, że współkonsorcjant
będzie wykonywał usługę w zakresie III linii wsparcia (do czego niezbędne jest posiadanie
ww. świadectwa), a w drugich, że firma ta „nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotu
Umowy w zakresie dostępu do informacji niejawnych”. Niemniej jednak zamawiający nie
może po otwarciu ofert „zmieniać reguł gry” i wykluczać wykonawców, czy odrzucać ich
oferty z powodu niespełnienia wymogów, które wcześniej nie zostały wyrażone w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w siwz. Aby wykluczyć, czy odrzucić ofertę wykonawcy z powodu braku
posiadania ww. świadectwa przez jednego z konsorcjantów, zamawiający musiałby w ww.
dokumentach wskazać, że wymaga posiadania świadectwa od każdego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie albo przynajmniej wskazać, że ww. świadectwo
musi posiadać ten z nich, który będzie wykonywał część zamówienia wymagającą dostępu
do informacji niejawnych. Jak wskazano już wyżej, w pkt XI.7. siwz rozwiązał tę kwestię
inaczej i na obecnym etapie postępowania nie może wprowadzać w tym zakresie żadnych
zmian.
Już tylko na marginesie należy dodać, że argumentacji dotyczącej niekonsekwencji
odwołującego co do wskazywania zakresu usług planowanych do wykonania przez
KIO 2078/20
współkonsorcjanta, zamawiający nie zawarł w piśmie informującym o wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty, zatem nie może być też ona uwzględniona
w postępowaniu odwoławczym.
Nie można też zgodzić się z przystępującym, że uprawnienia są takim potencjałem,
który nie może być łączony. Na rynku są udzielane zamówienia, których realizacja tylko
częściowo wymaga posiadania określonych uprawnień i w takiej sytuacji zamawiający mogą
dopuścić wykazanie łącznego spełniania warunku w zakresie posiadania tych uprawnień,
w tym np. z zastrzeżeniem, że konkretną część zamówienia będzie musiał realizować ten
podmiot, który posiada wymagane uprawnienia. Nie jest więc wykluczone łączne spełnianie
warunku
, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp,
przez wykonawców
składających wspólną ofertę.
Reasumując, wobec treści pkt XI.7. siwz, nie zachodziły podstawy do wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty
odwołującego dotyczące odrzucenia jego oferty z powodu wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, natomiast
potwierdziły się zarzuty dotyczące posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. Jednakże – wobec oddalenia pierwszego z ww. zarzutów –
naruszenie przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie ma
wpływu na wynik postępowania. Dlatego też Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wp
isu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że
pomimo uznania zasadności zarzutu dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa
przem
ysłowego, z uwagi na oddalenie zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, odrzuc
enie oferty odwołującego zostało podtrzymane. Dlatego też Izba
postanowiła obciążyć odwołującego całością kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami po
stępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU Service Sp. z o.o., ul. Jana
Żiżki 3, 03-117 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Intertrading Systems
Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU
Service Sp. z o.o., ul. Jana Żiżki 3, 03-117 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2078/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2078/20
Sygn. akt KIO 2078/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla centralnych systemów
informatycznych ZCPD i wirtualizacji
”, nr referencyjny: 73/BŁiI/20/MP. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
19.05.2020 r., nr 2020/S 097-231597.
Pismem z dnia 13.08.2020 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU Service Sp. z o.o., ul. Jana
Żiżki 3, 03-117 Warszawa (dalej: „odwołujący”), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, oraz o ich wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2020 r.
odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp,
poprzez bezzasadne uznanie, że
o
dwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 23.07.2020 r. nie wykazał, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co skutkowało odrzuceniem oferty
o
dwołującego oraz ewentualnie poprzez zaniechanie ponownego wezwania
o
dwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie powziętych przez
z
amawiającego wątpliwości,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 23 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
wykluczenie z postępowania odwołującego ze względu na brak wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VI ust. 1 pkt 1) siwz w związku
z brakiem posiadania przez partnera k
onsorcjum ważnego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego lub wyższego, potwierdzającego zdolność do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli „POUFNE" lub wyższej, wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa
Wew
nętrznego lub Służbę Kontrwywiadu Wojskowego,
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 23 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty o
dwołującego jako nieodpowiadającej treści siwz w zakresie braku możliwości
wykonania przez o
dwołującego obowiązków wynikających z ust. 4 pkt 2 i 3 Instrukcji
KIO 2078/20
Bezpieczeństwa Przemysłowego w związku z brakiem posiadania przez partnera
konsorcjum ważnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, co w ocenie
z
amawiającego, pozostaje równoznaczne z niezgodnością zobowiązania wykonawcy
z wymaganiami siwz.
W szczególności odwołujący podniósł, że:
Ad.
Rażąco niska cena.
„8. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na brak złożenia
przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, brak
przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz elementów mających wpływ na jej,
brak opisania sposobu przygotowania kalkulacji, brak odniesienia się do kwestii pomocy
publicznej,
czy też szczególnych rozwiązań wynikających z przepisów prawa i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienia. (…)
10.
Odnosząc się do meritum, wskazać należy przedstawiony przez Odwołującego -
w sp
osób klarowny i czytelny - podział kosztów na 4 kategorie, ściśle związane z
finansowym zabezpieczeniem nie tylko postępowania o udzielenie zamówienia ale przede
wszystkim pełnych kosztów realizacji usługi, objętej zamówieniem, zgodnie z wymogami
Zamawiającego. A mianowicie: (1) części zamienne oraz III linia wsparcia, (2) koszt usług,
(3) koszt wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy, (4) pozostałe koszty.
11.
W zakresie pierwszej kategorii, dotyczącej zabezpieczenia kosztów części zamiennych
oraz III linii wsparcia (wsparcie techniczne dostawcy), Odwołujący wskazał, że za ten zakres
zamówienia będzie odpowiedzialny Partner Konsorcjum, który przygotował stosowną ofertę
cenową, będącą podstawą skalkulowania kosztów części zamiennych i załączoną jako
dowód do wyjaśnień z dnia 23.07.2020 r. Nie bez znaczenia pozostaje, że spółka CPU
Service sp. z o.o. -
jako część międzynarodowego koncernu Evernex - korzystała
z doświadczenia i wiedzy koncernu w zakresie świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego
dla wielu podmiotów. Dysponuje więc informacjami co do tego, jaka jest częstotliwość awarii
systemów informatycznych, których dotyczy przedmiot niniejszego zamówienia i jakie koszty
są z tym związane. Niewątpliwie informacje są podstawą oceny i analizy ryzyka
finansowego, związanego z realizacją przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie też dzięki tym
informacjom jest możliwość przygotowania najbardziej wiarygodnej i adekwatnej do potrzeb
oraz realiów współpracy z Zamawiającym wyceny kosztów w zakresie związanym
z częściami zamiennymi.
12.
Odwołujący przyjął zryczałtowany koszt części zamiennych w kwocie 396.000,00 zł netto
rocznie, co daje 33.000,00 zł netto miesięcznie. Natomiast w przypadku kosztu świadczenia
usługi wsparcia technicznego (koszt III linii wsparcia) – kwotę 60.000;00 zł netto rocznie, co
daje 5.000,00 zł miesięcznie. Razem (części zamienne oraz III linia wsparcia) - 456.000,00 zł
KIO 2078/20
netto rocznie, tj. 560.880,00 zł brutto (38.000,00 zł netto miesięcznie, tj. 46.740,00 zł brutto
miesięcznie). Nie ulega wątpliwości, że wskazane wyżej koszty roczne i miesięczne,
z założenia nie wydają się rażąco (!) niskie. Zresztą Zamawiający nie zakwestionował tego
ko
sztu jako niewiarygodnego; nie przedstawił kontrargumentacji merytorycznej, z której
wynikałyby znacznie większe realne koszty części zmiennych, ponoszone przez
Zamawiającego w związku z serwisem pogwarancyjnym sprzętu, aniżeli koszty przyjęte
przez O
dwołującego. Zamawiający zarzucił jedynie brak wykazania założeń do kalkulacji
oraz brak przedłożenia dowodów.
13.
Nie bez znaczenia również pozostaje, że Odwołujący przyjął zryczałtowany charakter
kosztu części zamiennych, nie zaś kosztorysowy. Stąd niezrozumiałe dla Odwołującego
pozostaje, jakiego rodzaju dowodów w tym zakresie Zamawiający dodatkowo mógł
oczekiwać od Odwołującego. Co więcej, jeżeli Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek
wątpliwości, powinien był wezwać Odwołującego do złożenie dalszych wyjaśnień w tym
zakresie, czego -
z całkowicie niezrozumiałych powodów - Zamawiający jednak nie uczynił.
(…)
15.
Przechodząc do drugiej kategorii kosztu usług serwisowych, zauważenia wymaga, że
zostały one przedstawione w oparciu o wskaźnik MD (man-day: dzień pracy jednego
człowieka, jednostka miary pracochłonności zadania), a więc 8 roboczogodzin (1 MD = 8
roboczogodzin). Oczywistym przy tym jest, że Odwołujący nie mógł założyć pełnego
tygodnia świadczenia usług (40 godzin), gdyż usługa serwisowa jest ściśle uzależniona od
zgłoszeń Zamawiającego, a długość jej trwania od stopnia skomplikowania awarii. Jest to
więc usługa o charakterze bardzo nieregularnym. Mimo wszystko Odwołujący dokonał opisu
przejętych założeń. (…)
15. Stwierdzić zatem należy, że Odwołujący dokonał nie tylko rzeczowego podziału zadań,
wchodzących w zakres usług serwisowych, ale też rozróżnił te najbardziej czasochłonne
(naprawy oraz przyjmowanie i obsługa zgłoszeń przez Centrum Serwisowe Wykonawcy) od
tych najmniej czasochłonnych (konsultacje techniczne). Każdej kategorii przypisując
jednocześnie odpowiednią jednostkę MD z podziałem na okres roczny i miesięczny.
16.
Łączna pracochłonność usług została określona na poziomie 174 dni roboczych. (…)
18.
Co więcej - przyjęta pracochłonność została oszacowana nadmiarowo, tzn. „na górkę",
względem dotychczasowego doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych
projektów. Doświadczenie to nie powinno być kwestionowane, biorąc pod uwagę istniejące
u Odwołującego Centrum Serwisowe Wykonawcy, obsługujące podobne zamówienia i
przeznaczone również do obsługi, niniejszego zamówienia. Istotne również pozostaje, że
Odwołujący podkreślał w treści wyjaśnień, że usługi serwisowe będzie realizował
samodziel
nie, tj. za pomocą zasobów własnych, a więc bez udziału podwykonawców.
To również wpływa na zminimalizowanie kosztów. Podkreślenia przy tym wymaga, że
KIO 2078/20
podobnie jak w przypadku kategorii dot. kosztu części zamiennych, tajże w przedmiotowej
kategorii kos
ztów usług serwisowych Zamawiający zaniechał przedstawienia jakichkolwiek
merytorycznych zarzutów, które bezpośrednio dotyczyłyby wadliwości obliczeń
Odwołującego.
18.
W trzeciej kategorii kosztów, związanych z przedmiotowym zamówieniem,
Odwołujący wskazał:
- ko
szt wadium: 1 000,00 zł
-
koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy: 2 400,00 zł
19.
Co do pozostałych kosztów, wziętych pod uwagę przez Odwołującego, wskazać należy:
-
szacunkowe koszty delegacji, przejazdów oraz diet - 40 000,00 zł netto,
- zapasu
na dodatkowe prace inżynierskie niemożliwe do określenia na dzień złożenia
oferty przez Wykonawcę (10 MD - 14 400,00 zł netto),
-
rezerwa na kary umowne i pozostałe koszty niemożliwe do określenia na dzień złożenia
oferty przez Od
wołującego - 40 000,00 zł netto. (…)
22.
Zamawiający podniósł ponadto, że złożone wyjaśnienia są jedynie oświadczeniem
własnym wykonawcy, nie zaś dowodem. Z powyższym nie można się zgodzić. Zupełnie
nieuprawnione jest deprecjonowanie wartości dowodowej wyjaśnień Odwołującego
w sytuacji, kiedy są one konkretne i merytoryczne, a przepisy ustawy Pzp wskazują je
w pierwszej kolejności jako podstawę oceny rażąco niskiej ceny. (…)
25.
Na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający dysponował rzeczowymi
wyjaśnieniami Odwołującego. Dlatego też, jeżeli wyjaśnienia te wzbudzały dalsze
wątpliwości, Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do doprecyzowania
przedstawionych informacji.
(…)
26.
Podsumowując - zarzut co do braku wykazania przez Odwołującego, że złożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - jest chybiony. Zwłaszcza że Odwołujący nie
tylko przedstawił szczegółową analizę kosztów, nie tylko uwzględnił dodatkową rezerwę na
koszty nieprzewidziane ale również wykazał swój zysk. Dlatego też nie sposób uznać, że
złożona przez niego oferta zawiera cenę nierealną, czy nie dającą rękojmi należytego
wykonania zamówienia, czy też odbiegającą od cen rynkowych. Zwłaszcza że między ofertą
Odwołującego a drugą złożoną w postępowaniu ofertą (COMTEGRA S.A.) różnica jest
stosunkowo niewielka i wynosi 241.080,00 zł brutto. Podkreślenia również wymaga, że
konkurent Odwołującego świadczył dotychczas usługę serwisu pogwarancyjnego na rzecz
Zamawiającego za cenę jeszcze niższą niż zaoferowana aktualnie przez Odwołującego
w niniejszym postępowaniu.”
Ad.
Wykluczenie odwołującego z postępowania.
„27. Zamawiający w rozdz. VI ust. 1 pkt. 1 siwz wskazał: „O zamówienie może się ubiegać
Wykonawca, który (...) spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, (...) w tym:
KIO 2078/20
posiadania ważnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia lub
wyższego potwierdzającego zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„POUFNE" lub wyższej, wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub
Służbę Kontrwywiadu Wojskowego".
28.
Wykluczając Odwołującego z postępowania, Zamawiający wskazał na brak ww.
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez Partnera Konsorcjum - CPU Service
sp. z o.o. Uzasadniając konieczność posiadania przez każdego konsorcjanta z osobna ww.
świadectwa, Zamawiający wskazał, że siwz „pośrednio" tego wymaga. W ocenie
Zamawiającego wynika to z komparycji umowy (podmiot/podmioty z którymi zostaje zawarta
umowa są „Wykonawcą") oraz z Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, stanowiącej
załącznik nr 3 do umowy, gdzie w ust. 4 pkt. 2 i 3 nałożony został obowiązek dostarczenia
Zamawiającemu
uwierzytelnionej
kopii
ważnego
świadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego.
29.
Również w tym zakresie z Zamawiającym nie sposób się zgodzić. W żadnym
postanowieniu siwz (z uwzględnieniem projektu umowy oraz ww. Instrukcji) Zamawiający nie
wymagał ani pośrednio ani bezpośrednio, aby warunek udziału postawiony w rozdz. VI ust. 1
pkt. 1 siwz miał być spełniony przez każdego z konsorcjantów. (…)
30.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał odmiennego
uregulowania sposobu spełnienia postawionego w rozdz. VI ust. 1 pkt. 1 warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Nie sposób
wywieść takowych wniosków ani z treści siwz, ani też z treści ogłoszenia o zamówieniu,
które to dokumenty powinny pozostać w pełni spójne co do przedstawienia wymogów
związanych z warunkami udziału w postępowaniu. (…)
33. (…) Odwołujący wskazał to wprost w treści wyjaśnień z dnia 23.07.2020 r.: »(...) firma
CPU Service sp. z o.o. nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotu Umowy w zakresie
dostępu do informacji niejawnych. Jako członek konsorcjum będzie zapewniała usługi
wsparcia
III linii dla tego projektu również bez dostępu do informacji niejawnych (...)«
34.
Zwrócić również należy uwagę, że Instrukcja Bezpieczeństwa Przemysłowego kładzie
szczególny nacisk na obowiązek Wykonawcy dysponowania odpowiednimi osobami
w związku z dostępem do informacji niejawnych, dlatego też wymaganie posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od podmiotu, który w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, nie będzie miał żadnej styczności z informacjami niejawnymi - jest
zupełnie oderwane od celu, dla którego wprowadzono przedmiotowy warunek udziału
w postępowaniu. (…)
36.
Stwierdzić zatem należy, że Zamawiający od samego wykonawcy wymagał świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, natomiast dodatkowo od osób dopuszczonych do
informacji niejawnych:
poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli co najmniej „POUFNE" oraz
KIO 2078/20
zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych. Jeżeli na gruncie
niniejszego postępowania wyłączny dostęp do informacji niejawnych mieli pracownicy Lidera
Konsorcjum, stwierdzić należy, że wystarczające jest posiadanie przez niego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, jak również wystarczające jest posiadanie przez jego
pracowników poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli co najmniej „POUFNE" oraz
zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych.
37.
Co najwyżej uznać należy, że Zamawiający miał prawo wymagania odrębnego
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od podwykonawców, zgodnie z ust. 4 pkt. 3
Instrukcji: „Wykonawca zobowiązany jest do (...) przekazania najpóźniej w dniu podpisania
umowy, do Biura łączności i Informatyki KGP uwierzytelnionej kopii ważnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia potwierdzającego zdolność Wykonawcy do
ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE" lub wyższej (niniejsze dotyczy również
każdego z podwykonawców, którzy w czasie realizacji Umowy będą mieć dostęp do
informacji niejawnych)". Powyższe jest zresztą zgodne z wymogami ustawowymi, gdyż
w myśl art. 54 ust. 6 ustawy o ochronie informacji niejawnych - przepisy dotyczące
wymaganego świadectwa bezpieczeństwa stosuje się także do przedsiębiorców, będących
podwykonawcami umów, związanych z dostępem do informacji niejawnych.”
Ad. N
iezgodność oferty z treścią siwz.
„40. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ w jego ocenie ze względu na brak
posiadania przez Partnera Konsorcjum świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, nie jest
on w stanie realizować przedmiotu zamówienia zgodnie z ust. 4 pkt. 2 i 3 Instrukcji.
41.
Ze względu na fakt, że to spółka INTERTRADING będzie realizowała wszelkie obowiązki
dot. przedmiotu zamówienia w zakresie związanym z dostępem do informacji niejawnych,
zarzut powyższy jest zupełnie nietrafiony.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
2) dokonania ponownej oceny ofert, z u
względnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z dnia 28.08.2020 r. wykonawca Comtegra S.A., ul.
Puławska 474,
02-884 Warszawa
(dalej: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 2078/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
z
akup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla
centralnych systemów informatycznych ZCPD i wirtualizacji.
W p
ostępowaniu złożono dwie oferty, przy czym odwołujący złożył ofertę z ceną
1.190.640,00 zł, zaś przystępujący – z ceną 1.431.720,00.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2.500.000,00 zł netto, co stanowi
3.075.000,00
zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert wyniosła 1.311.180,00 zł. Oznacza to, że
cena oferty odwołującego jest o ok. 61% niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT i o ok. 9% niższa od średniej arytmetycznej ofert.
W pkt VI.1.1. siwz zamawiający wymagał w zakresie posiadania kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, posiadania ważnego
świadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego
trzeciego
stopnia
lub
wyższego
potwierdzającego zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub
wyższej wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Służbę Kontrwywiadu
Wojskowego.
W pkt VII.5.1. siwz zamawiający, w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz informacji zawartych w JEDZ „(wykonawców,
podwykonawców, podmiotów trzecich)”, żądał m.in. ww. dokumentu na potwierdzenie
spełniania warunku.
W pkt XI.7. zamawiający określił wymagania dla wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, w tym m.in.: „w odniesieniu do wymogów określonych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający będzie brał pod uwagę łączne uprawnienia Wykonawców do
wykonywania czynności/działalności wchodzących w zakres zamówienia, ich łączny
potencjał techniczny, kadrowy, kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie, a także ich łączną
sytuację ekonomiczną i finansową”.
Zgodnie z pkt 4 ppkt 2 i 3 załącznika nr 3 do projektu umowy, tj. Instrukcji
Bezpieczeństwa Przemysłowego, wykonawca zobowiązany jest do:
2)
Dostarczenia Zamawiającemu danych personalnych Pełnomocnika ds. ochrony informacji
niejawnych oraz poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię poświadczenia
bezpieczeństwa i zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych,
o których mowa w art. 14 ust. 3 pkt 3 i 4 ww. ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie
informacji niejawnych.
KIO 2078/20
3)
Przekazania, najpóźniej w dniu podpisania Umowy, do Biura Łączności i Informatyki
Komendy Głównej Policji uwierzytelnionej kopii ważnego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność Wykonawcy do ochrony
informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej (niniejsze dotyczy również każdego
z podwykonawców, którzy w czasie realizacji Umowy mogą mieć dostęp do informacji
niejawnych).
Pismem z dnia 20.07.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego:
1)
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty,
2) na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do z
łożenia wyjaśnień, czy wykonawca CPU
Service Sp. z o.o.,
posiada poświadczenie bezpieczeństwa, o którym mowa w pkt VI.1.1.
siwz,
a jeżeli nie – o wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca zrealizuje obowiązki
wynikające z ust. 4 pkt 2 i 3 Załącznika nr 3 do projektu umowy – Instrukcja
Bezpieczeństwa Przemysłowego.
W odpowiedzi z dnia 23.07.2020 r.
odwołujący:
1)
złożył wyjaśnienia dotyczące ceny jego oferty wraz z dowodem, tj. ofertą od
współkonsorcjanta CPU Service Sp. z o.o.,
2)
wyjaśnił, że CPU Service Sp. z o.o., nie będzie brał udziału w realizacji przedmiotu
umowy w zakresie dostępu do informacji niejawnych. Współkonsorcjant będzie
zapewniał części zamienne dla wszystkich urządzeń wyspecyfikowanych przez
zamawiającego w siwz oraz będzie dodatkowo zapewniał usługi wsparcia III linii dla
tego projektu również bez dostępu do informacji niejawnych, a także dodał, że
realizacja umowy będzie się odbywała zgodnie z umową, w tym z Instrukcją
Bezpieczeństwa Przemysłowego.
Pismem z dnia 13.08.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i
3 ustawy Pzp oraz o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
1) Co do art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp:
„W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż załączony do wyjaśnień dowód nr 1 jest
wy
łącznie oświadczeniem własnym członka konsorcjum, które musi być traktowane
jedynie jako element wyjaśnień Wykonawcy, a nie dowód potwierdzający informacje
przedstawione wyjaśnieniach. Tym samym, brak jest jakichkolwiek dowodów
potwierdza
jących wartości przedstawione w złożonych wyjaśnieniach. (…)
KIO 2078/20
Złożone wyjaśnienia zawierają jedynie prostą kalkulację cenową zawierającą pozycje
oraz ich przewidywany koszt. W
wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia,
w jaki sposób zostały wycenione poszczególne pozycje kosztowe w szczególności
dotyczące zabezpieczenia części zamiennych oraz prac serwisowych.
Przedm
iotem zamówienia jest zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu
posiadanego przez Zamawiającego, który został szczegółowo określony w Opisie
przedmiotu zamówienia. Zakres prac realnie wykonanych przez Wykonawcę będzie
zależeć od awaryjności tego sprzętu. Tym samym wycena prac w ramach zamówienia
powinna zostać powiązana z poziomem zakładanej przez Wykonawcę awaryjności
sprzętu lub powinna zostać powiązana z kosztem pozyskania sprzętu niezbędnego do
zdublowania sprzętu Zamawiający. Oczywiście, dopuszczalne są także inne sposoby
szacowania kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach,
brak jest jednak jakiegokolwiek opisania sposobu przygotowanie kalkulacji. Wycena
może
zostać powiązana np. z doświadczeniem wynikających z realizowanych innych kontraktów
tego typu. W złożonych wyjaśnieniach wskazano jedynie przewidywany koszt
„zabezpieczenia części zamiennych oraz Ill linia wsparcia", którego podstawę stanowi
oświadczenie własne drugiego z konsorcjantów. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia
czy uprawdopodobn
ienia dla wskazanych wartości cenowych. Przedmiotowy element
zamówienia jest kluczowy dla właściwej realizacji zamówienia.
W pozycji drugiej kalkulacji cenowej wskazano
na koszty usług świadczonych za
pomocą zasobów własnych w ramach pięciu kategorii czynności. Wykonawca wskazał
szacunkową liczbę osobodni dla każdej z tych kategorii czynności. Wykonawca w żaden
sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób wartości te zostały oszacowane i z czego wynikają,
Wykonawca wska
zał także zryczałtowaną stawkę rozliczeniową (taką samą we
wszystkich pięciu kategoriach czynności) za dzień pracy jednego pracownika.
W przypadku tego rodzaju zamówień jak stanowiąca przedmiot zamówienia koszt
personelu specjalis
tycznego stanowi zasadniczy czynnik kosztotwórczy. W ten sposób
wykonawca w żaden sposób nie udowodnił ani nie wykazał, jakie faktycznie stawki
wynagrodze
nia są stosowane w przedsiębiorstwie, a w szczególności nie odniósł się do
kosztów świadczenia usług przez konkretny personel. (…)
W pozycji czwartej została umieszczona pozycja „szacunkowe koszty delegacji,
przejazdów oraz diet". Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób wartość
tej pozycji została oszacowana. (…)
Reasumując, mamy do czynienia w wyjaśnieniu z prezentacją szczątkowego
obliczenia ceny a tymczasem przedmiot wezwania to wyjaśnienie sposobu kalkulacji
(skąd wzięto konkretne składniki kosztowe) a nie samo matematyczne obliczenie ceny.”
KIO 2078/20
2) Co do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:
„Zamawiający w treści SIWZ przynajmniej w sposób pośredni, że wymaga posiadania
poświadczenie bezpieczeństwa przemysłowego przez każdego z Wykonawców
ub
iegających się o udzielenie zamówienia, także tych Wykonawców, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia. Brak posiadania przez członka konsorcjum
poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego musi skutkować wykluczeniem
konsorcjum z
postępowania, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Niemniej jedna
k, przedmiotowa sytuacja musi podlegać ocenie także pod kątem
zgodności zobowiązania Wykonawcy z treścią SIWZ. Niewątpliwie Instrukcja
Bezpieczeństwa Przemysłowego stanowi element SIWZ (załącznik do projektu umowy)
określający obowiązki ciążące na Wykonawcy na etapie realizacji umowy.
Z projektu komp
arycji umowy wynika, iż podmiot/podmioty z którymi zostaje zawarta
umowa
— w dalszej jej treści zwane są „Wykonawcą”. Każde z postanowień umowy,
w tym postanowień Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego dotyczą „Wykonawcy”,
czyli każdego podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa.
Treść SIWZ w ust. 4 pkt 2 i 3 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego nakłada
obowiązek dostarczenia Zamawiającemu uwierzytelnionej kopii ważnego świadectwa
bezpiec
zeństwa przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność
„Wykonawcy'" (każdego z konsorcjantów) do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„POUFNE" lub wyższej.
Członek konsorcjum CPU SERVICE Sp. z o.o. nie posiada świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. Tym samym nie może budzić wątpliwości, iż w toku
realizacj
i zamówienia nie wykona on obowiązku wynikającego z ust. 4 pkt 2 i 3 Instrukcji
Bezpieczeństwa Przemysłowego, co jest równoznaczne z niezgodnością zobowiązania
Wykonawcy z wymaganiami SIWZ
”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionow
ane czynności zamawiającego.
KIO 2078/20
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, należy przede wszystkim
przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę
z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że
cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje
o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę,
niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne
i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
KIO 2078/20
wykonawca
mógł dzięki nim dokonać. W przypadku wskazywania kosztów poszczególnych
elementów zamówienia, wykonawca musi także wykazać, jakie założenia legły u podstaw
przyjęcia, że koszty te będą określonej wysokości, czyli: z czego wynika taka a nie inna
wysokość tych kosztów. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach
informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od
dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami,
umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, czy
zawarte w samych wyjaśnieniach szczegółowe obliczenia wskazujące na prawidłowość
kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonaw
ca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że nie tylko treść wezwania zamawiającego określa zakres wyjaśnień
wykonawcy. Niezależnie bowiem od wezwania zamawiającego, wytyczne co do tego, co
powinny zawierać wyjaśnienia wynikają także z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, którego treść
w przedmiotowej sprawie zamawiający przytoczył w wezwaniu. Nawet więc w braku
sprecyzowania przez zamawiającego zakresu żądanych informacji, wykonawca powinien
powołać się przynajmniej na te dotyczące go okoliczności, które zostały przez ustawodawcę
wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz przedstawić je w taki sposób, żeby jasno
wynikało z nich, jak została skalkulowana cena oferty i że kalkulacja ta jest pełna, rzetelna i
umożliwiająca należyte wykonanie zamówienia. W przedmiotowej sprawie informacje
przedstawione przez odwołującego nie wskazują przykładowo ani na jakiekolwiek wyjątkowo
sprzyjające mu warunki, ani nie wykazano w nich szczegółowo rozbitych kosztów pracy, ani
źródeł i wysokości konkretnych oszczędności, ani analizowane łącznie czy osobno nie dają
one od
powiedzi na pytanie, skąd wzięły się koszty przedstawione w wyjaśnieniach, i co za
tym idzie
– z czego wynika cena oferty odwołującego.
Przede wszystkim należy zauważyć, że udzielając wyjaśnień odwołujący wymienił
cztery grupy k
osztów i podał ich wysokość, ale nie wskazał sposobu ich obliczenia, czyli nie
wskazał, co było podstawą przyjęcia, że koszty te są określonej wysokości. W szczególności:
1)
w zakresie kosztów zabezpieczenia części zamiennych oraz III linia wsparcia
odwołujący podał tylko kwoty obu ww. elementów zamówienia powołując się na
ofertę współkonsorcjanta, która nie może stanowić dowodu realności tych kosztów,
skoro jest w istocie oświadczeniem własnym wykonawcy,
KIO 2078/20
2) w zakresie koszt
ów usług świadczonych za pomocą zasobów własnych odwołujący
podał przyjętą pracochłonność tych usług oraz wewnętrzną stawkę rozliczeniową, ale
nie podał, z czego wynikają te wskaźniki, tj. z czego wynika przyjęta liczba osobodni i
wysokość stawki rozliczeniowej. W szczególności nie stanowi wystarczającego
wyjaśnienia przyjętej pracochłonności powołanie się jedynie na doświadczenie
odwołującego. Odwołujący nie wyjaśnił również kosztów pracy, ograniczając się do
stwierdzenia, że: „Przyjęta kwota odpowiada 96 miesięcznym wynagrodzeniom
minimalnym,
co odpowiada wartości 8 rocznych wynagrodzeń minimalnych”,
jednakże niemożliwym jest, aby każdy pracownik bez względu na zakres zadań
otrzymywał takie samo wynagrodzenie i w dodatku tylko w wysokości minimalnej.
Stąd też wyjaśnienia odwołującego są niedostateczne.
3)
w zakresie „pozostałych kosztów” odwołujący ponownie podał tylko kwoty nie
przedstawiając żadnych założeń i kalkulacji pokazujących, dlaczego kwoty te mają
taką a nie inną wysokość.
Tym samym
treść wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie daje odpowiedzi na
pytanie, z czego wynikają wskazane w nich koszty i w konsekwencji cała cena oferty.
Dodatkowo należy zauważyć, że odwołujący ani nie zawarł w swoich wyjaśnieniach
rzetelnej i szczegółowej kalkulacji kosztów składających się na cenę oferty, ani nie dołączył
żadnych innych dowodów potwierdzających wysokość tych kosztów. W szczególności
dowodem takim nie może być oferta współkonsorcjanta, która jak już wyżej wskazano, jest
tylko oświadczeniem własnym wykonawcy - odwołującego (bo przecież oferta jest ofertą
wspólną obu konsorcjantów), a ponadto, oferta ta nie odnosi się do wszystkich kosztów
składających się na przedmiot zamówienia, zatem nie potwierdza samodzielnie realności
ceny oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu. Należy zatem stwierdzić, że
odwołujący nie złożył dowodów na poparcie swoich wyjaśnień.
Osobną kwestią jest to, że jak wynika z dowodów złożonych na rozprawie przez
zamawiającego i przystępującego, odwołujący w niniejszym postępowaniu oraz
w postępowaniu toczącym się równolegle u tego samego zamawiającego na podobny
rodzajowo, ale jednak nie tożsamy przedmiot zamówienia, złożył wyjaśnienia dotyczące ceny
jego oferty o niemal identycznej treści, w tym z podaniem niemal takich samych kosztów. Jak
wskazano wyżej, przedmioty obu zamówień nie są takie same, różnią się znacząco choćby
liczbą sprzętu, który jest objęty usługą, czy liczbą miast, w których ta usługa będzie
realizowana, a mimo to od
wołujący podał identyczne dane w zakresie: kosztów III linii
wsparcia
, pracochłonności usług świadczonych za pomocą zasobów własnych, wysokości
wewnętrznej stawki rozliczeniowej, kosztów delegacji/przejazdów/diet, dodatkowych prac
inżynierskich, a także rezerw na kary umowne i pozostałe koszty niemożliwe do określenia
na dzień złożenia oferty. Z powyższego wynika, że odwołujący nie dokonał szczegółowej
KIO 2078/20
analizy przedmiotu niniejszego zamówienia, a w konsekwencji nie dokonał indywidulnej i
rzetelnej kalkulacji ceny oferty, skoro szacowane przez niego koszty
są niemal identyczne
w każdym z ww. postępowań bez względu na przedmiot zamówienia. Powyższa okoliczność
wynikająca z dowodów przedstawionych na rozprawie przez zamawiającego i
przystępującego, potwierdza, że wyjaśnienia odwołującego nie mogą być uznane za
wykazujące realność ceny jego oferty.
Odnosząc się do kwestii powtórzenia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień,
należy zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust.
1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie
przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający mogą
kierow
ać powtórne wezwania do wyjaśnień, jeżeli wykonawca już za pierwszym razem
udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają
doprecyzowania czy uzupełnienia. Jeżeli natomiast wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie
zaw
ierają nawet informacji wskazanych wprost przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, w tym nie zawierają dowodów i wyliczenia ceny (wymienienie kosztów nie jest tym
samym, co ich wyliczenie i w efekcie -
wyliczenie całej ceny oferty), to nie można uznać, że
zamawiający zobowiązany jest raz jeszcze wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w istocie
w takim samym zakresie. Dlatego Izba nie znalazła podstaw do nakazywania
zamawiającemu w niniejszej sprawie powtórzenia wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty z powodu nieposiadania przez współkonsorcjanta świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że w pkt VI.1.1. siwz zamawiający
wskazał wymóg posiadania ww. świadectwa dla spełnienia warunku posiadania kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, zaś w pkt XI.7. wskazał,
że „w odniesieniu do wymogów określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający będzie
brał pod uwagę łączne uprawnienia Wykonawców do wykonywania czynności/działalności
wchodzących w zakres zamówienia”. Tym samym w pkt XI.7. siwz zamawiający
jednoznacznie wskazał, że warunek w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania
działalności, czyli warunek posiadania ww. świadectwa, wykonawcy występujący wspólnie,
mają spełnić łącznie. Skoro zatem jeden z konsorcjantów posiada ww. świadectwo, to nie ma
podstaw do stwierdzenia, że odwołujący nie spełnił tego warunku.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, jakoby z treści siwz
wynikało „pośrednio”, że ww. świadectwo ma posiadać każdy z konsorcjantów i że wynika to
także z projektu komparycji umowy i z Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, gdyż użyte
KIO 2078/20
w nich słowo „Wykonawca” oznacza
każdy podmiot, z którym zostanie zawarta umowa.
Po pierwsze, podstawa do wykluczenia wykonawcy bądź odrzucenia jego oferty nie może
wynikać „pośrednio” z żadnych dokumentów postępowania, ale musi być jednoznacznie
przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz. Powyższe wynika z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym wszelkie czynności w postępowaniu zamawiający musi podejmować
z poszanowaniem zasad wyr
ażonych w tym przepisie, co oznacza, że nie może zaskakiwać
wykonawców po otwarciu ofert wymaganiami, które nie zostały przewidziane w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w siwz. Po drugie, jak wskazano już wyżej, w pkt XI.7. siwz zamawiający
wyraźnie dopuścił możliwość łącznego spełnienia warunku dotyczącego posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, zatem w świetle tego postanowienia siwz
koncepcja wywodzenia wymogu posiadania świadectwa przez każdego z członków
konsorcjum z faktu użycia w innych miejscach siwz słowa „Wykonawca”, nie znajduje
żadnego uzasadnienia. Nawet gdyby uznać, że w powyższym zakresie zachodzi jakakolwiek
niespójność postanowień siwz (choć w ocenie Izby treść pkt XI.7. jest jednoznaczna i
stanowi o możliwości łącznego spełnienia warunku, czyli np. przez jednego członka
konsorcjum, zaś standardowe używanie słowa „wykonawca” nie przesądza o istnieniu
jakiegokolwiek wymogu
), to i tak niespójność taką, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
należałoby rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zatem argumentacja zamawiającego
podniesiona w piśmie informującym o wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty, nie
daje podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba dostrzega przy tym podnoszoną na rozprawie kwestię konieczności posiadania
ww. świadectwa przez obu konsorcjantów dla należytego wykonania zamówienia, jak też
niekonsekwencję odwołującego, który w jednych wyjaśnieniach pisze, że współkonsorcjant
będzie wykonywał usługę w zakresie III linii wsparcia (do czego niezbędne jest posiadanie
ww. świadectwa), a w drugich, że firma ta „nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotu
Umowy w zakresie dostępu do informacji niejawnych”. Niemniej jednak zamawiający nie
może po otwarciu ofert „zmieniać reguł gry” i wykluczać wykonawców, czy odrzucać ich
oferty z powodu niespełnienia wymogów, które wcześniej nie zostały wyrażone w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w siwz. Aby wykluczyć, czy odrzucić ofertę wykonawcy z powodu braku
posiadania ww. świadectwa przez jednego z konsorcjantów, zamawiający musiałby w ww.
dokumentach wskazać, że wymaga posiadania świadectwa od każdego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie albo przynajmniej wskazać, że ww. świadectwo
musi posiadać ten z nich, który będzie wykonywał część zamówienia wymagającą dostępu
do informacji niejawnych. Jak wskazano już wyżej, w pkt XI.7. siwz rozwiązał tę kwestię
inaczej i na obecnym etapie postępowania nie może wprowadzać w tym zakresie żadnych
zmian.
Już tylko na marginesie należy dodać, że argumentacji dotyczącej niekonsekwencji
odwołującego co do wskazywania zakresu usług planowanych do wykonania przez
KIO 2078/20
współkonsorcjanta, zamawiający nie zawarł w piśmie informującym o wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty, zatem nie może być też ona uwzględniona
w postępowaniu odwoławczym.
Nie można też zgodzić się z przystępującym, że uprawnienia są takim potencjałem,
który nie może być łączony. Na rynku są udzielane zamówienia, których realizacja tylko
częściowo wymaga posiadania określonych uprawnień i w takiej sytuacji zamawiający mogą
dopuścić wykazanie łącznego spełniania warunku w zakresie posiadania tych uprawnień,
w tym np. z zastrzeżeniem, że konkretną część zamówienia będzie musiał realizować ten
podmiot, który posiada wymagane uprawnienia. Nie jest więc wykluczone łączne spełnianie
warunku
, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp,
przez wykonawców
składających wspólną ofertę.
Reasumując, wobec treści pkt XI.7. siwz, nie zachodziły podstawy do wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty
odwołującego dotyczące odrzucenia jego oferty z powodu wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, natomiast
potwierdziły się zarzuty dotyczące posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. Jednakże – wobec oddalenia pierwszego z ww. zarzutów –
naruszenie przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie ma
wpływu na wynik postępowania. Dlatego też Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wp
isu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że
pomimo uznania zasadności zarzutu dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa
przem
ysłowego, z uwagi na oddalenie zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, odrzuc
enie oferty odwołującego zostało podtrzymane. Dlatego też Izba
postanowiła obciążyć odwołującego całością kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
