rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2076/20
KIO 2076/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Siemianowickiej 52d (40-301 Katowice)
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen.
Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w Chorzowie przy Alei Różanej 2 (41-501 Chorzów)
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Siemianowickiej 52d (40-301 Katowice)
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen.
Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w Chorzowie przy Alei Różanej 2 (41-501 Chorzów)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
„DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z
o.o.
z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Parku Kultury i
Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w Chorzowie kwotę w wysokości 3
617
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2027/20
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w
Chorzowie zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.:
Otoczenie hali wystaw „Kapelusz”. Etap I. Obszar pomiędzy
pawilonem „Bratek”, a halą wystaw „Kapelusz” (numer postępowania: 14/B/TI/20), zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 110-265966.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wy
ższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-
ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w
którym zaskarżył w całości niezgodne z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjęte w
postępowaniu, a polegające na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty pana M. G.
prowadzącego jednoosobową
działalność gospodarczą pod nazwą M. G. Architektura Krajobrazu;
-
odrzuceniu oferty odwołującego;
-
zaniechaniu odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, tj. Krisbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Trzebini, AGC Bytom Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, HGL System SP. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Żorach, M. G. Architektura Krajobrazu.
Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie
wyboru oferty wykonawcy
– M. G. Architektura Krajobrazu jako najkorzystniejszej, z
jednoczesnym zaniechaniem wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania pomimo, iż jego
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki
podatku VAT;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego zastosowanie i wykluczenie
odwołującego z postępowania pomimo tego, że jego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu
ceny polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia pozostałych wykonawców, tj. Krisbud Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, AGC
Bytom Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, HGL System SP. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Żorach z
postępowania pomimo, iż oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów podniesionych w odwołaniu i wykluczenia z postępowania następujących
wykonawców: M. G. Architektura Krajobrazu, Krisbud Sp. z p.o. z siedzibą w Trzebini, AGC
Bytom Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, HGL System SP. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Żorach;
-
przyznanie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ w
przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów jego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i będzie mógł zrealizować zadanie inwestycyjne objęte
przetargiem.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą materiału roślinnego i
wykonaniem nasadzeń roślinnych na terenie Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku.
Zamawiający przewidział ryczałtowy sposób rozliczenia z przyszłym wykonawcą. Płatność
wynagrodzenia ma nastąpić w dwóch etapach – pierwsza płatność po przygotowaniu
dokumentacji projektowej, druga natomiast po wykonaniu robót budowlanych i nasadzeń.
Odwołujący wyjaśnił, że wypełnił formularz ofertowy według wzoru zamawiającego – podał
cenę całkowitą oferty, a także ceny za każdy z dwóch etapów przyjętych do rozliczenia.
Nadto w ramach etapu II podał odrębną cenę za wykonanie robót budowlanych oraz za
dostawę materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń. Odwołujący dla całego zadania przyjął
23% stawkę podatku VAT uznając, że przedmiotowe zamówienie ma charakter
kompleksowy
– w którym zarówno budowa nowych alejek wraz z infrastrukturą towarzyszącą
ma dla zamawiającego równorzędne znaczenie jak zachowanie zieleni istniejącej oraz
dokonanie nowych nasadzeń.
W ocenie odwołującego, z punktu widzenia funkcjonalności i użyteczności, inwestycji nie
należy dzielić. Zadanie ma być realizowane na terenie parku, a więc w miejscu, w którym
każda inwestycja już w założeniu ma doprowadzić do estetycznych i przyjaznych środowisku
efektów. Rewitalizacja objęta postępowaniem ma polegać na wymianie nawierzchni alejek
parkowych, wykonaniu instalacji elektrycznej, wodnej i kanalizacji deszczowej. Na te roboty,
typowo budowlane, nakłada się obowiązkowa ochrona zastanej zieleni, usunięcie zieleni
porastającej obszar inwestycji, a także nasadzenie roślin bylinowych i traw ozdobnych. Brak
wykonania chociażby jednego z elementów składających się na inwestycję, czyni ją
niekompletną, skoro przez jej brak wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi.
Tym samym należy uznać, że składające się na przedmiot zamówienia czynności wykazują
– mimo różnorodności – ścisłe powiązanie ze sobą w sensie gospodarczym. W rezultacie
tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Założeniem
gospodarczym całej inwestycji jest jej kompleksowe, a nie częściowe, wykonanie,
pozwalające na oddanie danego obszaru parku do użytku. Oznacza to, że wprawdzie
poszczególne czynności wykonywane w jej ramach mogą mieć charakter samoistny, lecz
same w sobie, bez wykonania w całości pozostałych elementów tej usługi, nie zaspokajają
celu ekonomicznego zamawiającego.
W
ocenie odwołującego w przypadku tego typu robót należy więc przyjąć jednolitą stawkę
podatku VAT
— w wysokości odpowiedniej dla wiodącej części zamówienia. Jako że
wiodącą w tym przypadku jest część budowlana (ze względu na zakres robót i ich wartość),
odwołujący przyjął 23% stawkę podatku VAT.
Na potwierdzenie swojej argumentacji odwołujący przytoczył orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 27 października 2005 r. sygn. akt C-41/04 oraz z 25
lutego 1999 r. sygn. akt C-349/96.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. G. Architektura
Krajobrazu z
siedzibą w Brzeziach.
Odwołujący w dniu 15 września 2020 r. złożył kolejne pismo procesowe, w którym
wskazał, że jak wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
„SIWZ”) głównym przedmiotem zamówienia jest: zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych. Zgodnie ze szczegółowym opisem zamówienia zadanie obejmuje wykonanie
dokumentacji projektowej, wykonanie robót budowlanych oraz dostawę materiału roślinnego
wraz
z nasadzeniami. Już powyższy opis wskazuje jasno, że nasadzenia mają jedynie
charakter
wspomagający i nie mogą one zostać wykonane niezależnie od usługi budowlanej.
Analiza
szczegółowego zakresu prac utwierdza jeszcze w tym przekonaniu. Spośród
trzynastu punktów opisujących zakres prac, jedynie dwa mają związek z roślinnością, przy
czym jeden z nich stanowi
ochronę istniejącej zieleni na terenie objętym remontem.
Zasadnym wydaje się więc, iż roboty związane z nasadzeniem roślinności, stanowią jedynie
czynności uzupełniające w stosunku do robót budowlanych obejmujących całościowe
zagospodarowanie terenu w tym: wyznaczenie dróg transportu, remont alejek pieszych,
remont placu z nawierzchni betonowych i klinkierowych, wykonanie murków, oświetlenia,
odwodnienia i podobnych. Należy też zauważyć, że zakres czynności stanowiących
związanych z roślinnością może być dowolnie modyfikowany (brak szczegółowych
wytycznych co do ilości i rodzaju roślin poza wskazaniem, iż mają to być byliny i trawy),
może też mieć różną wartość, ale zawsze będzie stanowił jedynie dopełnienie robót
budowlanych,
nie jest zaś celem samym w sobie.
Odwołujący podkreślił, iż zadanie jest przeznaczone do realizacji w formule zaprojektuj -
wybuduj, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia w pierwszej
kolejności projektu budowlanego, w tym także do zaprojektowania przyszłego nasadzenia
roślin, a następnie do wykonania usługi. Na obecnym etapie, a więc przed przygotowaniem
wspomnianego projektu, nie jest możliwym wyodrębnienie w przetargu samego nasadzenia
roślin, ponieważ ich umiejscowienie oraz rozmieszczenie nie jest w tym momencie jeszcze
określone. Ponadto będzie ono pochodną całego projektu budowlanego, który siłą rzeczy
zostanie sporządzony dopiero po podpisaniu umowy. Należy zatem podkreślić, iż wykonanie
nasadzenia jest ściśle uzależnione od całego projektu budowlanego oraz od wykonania
głównego przedmiotu, jakimi są „45233161-5 Roboty budowlane w zakresie ścieżek
pieszych” (zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym dostarczonym przez
zamawiającego).Wykonanie nasadzenia odbędzie się dopiero po wykonaniu robót
budowlanych, nie jest więc możliwym wykonanie nasadzenia bez wykonaniu głównego
przedmiotu przetargu. W konsekwencji nasadzenie roślin będzie stanowić usługę
pomocniczą jako nierozerwalny element całej usługi. Powyższe opinii odwołującego
prze
sądziło o kompleksowym charakterze usługi, a w konsekwencji zastosowanie jednej
stawki VAT dla
całości wykonanych robót, stawki właściwej dla usług dominujących, a więc
podstawowej 23%.
Odwołujący wyjaśnił przy tym, że warto również pochylić się nad stanowiskiem organów
podatkowych w kwestii stawek VAT dla
usług składających się jednocześnie z usług
budowanych i tych związanych z szeroko pojętą roślinnością. Nie można bowiem w
niniejszej sprawie brać pod uwagę jedynie punktu widzenia zamawiającego, który siłą rzeczy
może prezentować pogląd sprzyjający rozdzieleniu usługi. Takie rozwiązanie jest
niewątpliwie dla strony korzystne, gdyż wpływa na obniżenie ceny całości robót, z uwagi na
częściowe zastosowanie niższej stawki VAT. Nie można jednak zapominać, że całe ryzyko
określenia właściwej stawki bierze na siebie wykonawca. To jego obciąża ewentualny spór,
w wyniku którego organ podatkowy zakwestionuje rozdzielenie usługi uznając je za sztuczne
i wyda
decyzję obligującą wykonawcę do zastosowania jednolitej stawki VAT, a tym samym
dopłaty znacznych kwot podatku. Nie jest to spojrzenie wyłącznie teoretyczne. Należy
zauważyć, że w obszarze utrzymania i budowy dróg wraz nasadzeniem zieleni, będącym co
do zasady zbliżoną usługa do tej będącej przedmiotem odwołania (usługa budowlana plus
nasadzenia roślin z nią związane), mamy do czynienia z podobnymi rozbieżnościami. Przez
długi okres czasu oferenci rozdzielali wykonane usług na budowlane oraz te związane z
roślinnością stosując dwie różne stawki VAT. Taka praktyka byłą akceptowana przez organy
podatkowe, a często poparta przez indywidulane interpretacje w zakresie prawa
podatkowego. Wykonawcy stosowali więc różne stawki podatku, mimo że już w lutym 2014 r.
minister finansów uznał za nieprawidłową interpretację dyrektora Izby Skarbowej w
Warszawie, potwierdzającą słuszność takiego zróżnicowania stawek VAT. Minister wydał
wtedy interpretację zmieniającą (nr PT8/033/1/20/PSG/14/RD19443), w której stwierdził, że
mamy do czynienia z usługą kompleksową, a więc wszystkie składające się na to czynności
powinny być objęte jedną stawką –
23%. Następnie Minister Finansów zmienił kolejne interpretacje aprobujące stosowanie
dwóch odrębnych stawek VAT. Ostatecznie rację przyznał mu Naczelny Sąd Administracyjny
w wyroku z 28 października 2016 r. (sygn. akt I FSK 344/15). Sąd kasacyjny nie miał
wątpliwości, że w sprawie mamy do czynienia z jednym dominującym celem usługi i to temu
służą wszystkie dodatkowe czynności, stąd nieuzasadnionym jest zastosowanie dwóch
odmiennych stawek opodatkowania. Najnowsze interpretacje indywidualne i orzecznictwo
sądów podzielają ww. stanowisko. Jak wskazał NSA zauważyć też należy, że dla oceny, czy
mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym nie ma przykładowo znaczenia, to, że Urząd
Statystyczny dokonał odrębnej klasyfikacji poszczególnych czynności składających się na
zamówienie. Istotne jest bowiem to, czy w odniesieniu przedmiotowych świadczeń można
mówić o świadczeniu złożonym (kompleksowym) w rozumieniu wskazanym przez TSUE. Co
istotne sam fakt, że co do zasady niektóre świadczenia objęte zadaniem mogłaby wykonać
osoba trzecia dla oceny kompleksowości świadczeń nie ma w tym przypadku większego
znaczenia. Jak to bowiem podkreślił TSUE w wyroku z 27 września 2012 r. w sprawie C-
392/11 Field Fisher WaterHouse LLP p-
ko Commissioners for Her Majesty’s Revenue and
Customs, wskazując na wcześniejsze swoje orzecznictwo, z jednym świadczeniem mamy
przede wszystkim do czynienia, jeżeli co najmniej dwa elementy lub czynności podatnika są
tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie
gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem TSUE ze
świadczeniem kompleksowym mamy do czynienia również wtedy, gdy jedno lub kilka
świadczeń należy uznać za świadczenie główne, natomiast pozostałe za dodatkowe. TSUE
jako jeden z przykładów tej ostatniej sytuacji podał, że świadczenie należy uznać za
dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu
samego w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego.
Mając na uwadze powyższe kryteria odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z
jednym świadczeniem złożonym. Do pełnego zrealizowania zadania
potrzebne są praktycznie wszystkie działania, jakie podejmowane być mają przez
wykonawcę w ramach realizacji umowy. Przy czym usługi o charakterze budowlanym mają
charakter dominujący, określający główny sens usługi. Natomiast dostawa i nasadzenie
roślin jest świadczeniem pomocniczym i nie stanowi ono dla zamawiającego celu samego w
sobie. Gdyby tak było najprawdopodobniej zlecenie zostało by rozdzielone na dwa odrębne:
w pierwszej kolejności projektowanie i wykonanie części budowlanej, a dopiero po jego
zakończeniu, czyli wybudowaniu i/lub wyremontowaniu istniejących placów, murków, alejek
itp. nastąpiłoby ogłoszenie kolejnego przetargu i wybór wykonawcy zadania związanego
wyłącznie z zielenią.
Zamawiający w dniu 16 września 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do odpowiedzi na odwołanie zostały
załączone dowody na potwierdzenie przedstawionej przez zamawiającego argumentacji.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika –
wykonawcy M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. G. Architektura
Krajobrazu
z siedzibą w Brzeziach, który zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak ustaliła Izba zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego oraz kopią odwołania za pośrednictwem użytkowanej platformy
zakupowej w dniu 26 sierpnia 2020 r.
W związku z powyższym mając na uwadze treść art.
185 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 2 Pzp termin na
doręczenie zgłoszenia przystąpienia
Prezesowi Izby minął w dniu 31 sierpnia 2020 r. W dniu 31 sierpnia 2020 r. do Prezesa Izby
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy, które zostało przesłane faxem, natomiast
zgłoszenie przystąpienia w postaci papierowej podpisanej przez właściciela zgłaszającego
przystąpienie tj. oryginał zgłoszonego przystąpienia, wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 1
września 2020 r., czyli po upływie terminu wynikającego z ustawy.
Jak wynika z cytowanego powyżej art. 185 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia powinno
nastąpić w ciągu 3 dni od daty otrzymania kopii odwołania. Termin na zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, analogicznie jak terminy na wniesienie
odwołania, ma charakter zawity. Jednocześnie, jak w przypadku odwołań, jest to termin, w
którym oryginał przystąpienia musi fizycznie trafić od Izby. Uzupełnieniem powyższego jest
stanowisko wynikające z orzecznictwa Izby, zgodnie z którym nieuzasadnione – w
kontekście dotrzymania terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego – jest uwzględnianie daty nadania zgłoszenia przystąpienia w urzędzie
pocztowym, o ile przystąpienie na piśmie nie zostanie w ustawowym terminie fizycznie
doręczone Prezesowi Izby. Wniesienie przez wykonawcę przystąpienia z uchybieniem
terminowi oznacza, że nie staje się on uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym skład orzekający uznał, że zgłaszający przystąpienie wykonawca
nie wypełnił jednego z wymogów formalnych związanych ze skutecznym zgłoszeniem
przystąpienia, a wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, zatem stwierdził, iż zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło nieskutecznie.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci
elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 7 września 2020 r., w tym w szczególności z
treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego wraz z załącznikami;
- zawiadomienia
o wyborze oferty w postępowaniu z dnia 13 sierpnia 2020 r., które zawierało
także informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego;
2)
załączonych do odpowiedzi na odwołanie:
-
opisu przedmiotu zamówienia – SIWZ dla zamówienia pn. Kompleksowa modernizacja
ciągów komunikacyjnych w Parku Śląskim dot. zadania nr 1 realizowanego w ramach
Umowy o dofinansowanie Projektu Miejskiego pn.
Modernizacja Parku Śląskiego
realizowanego w ramach drugiego obrotu środkami wracającymi z Inicjatywy JESSICA
Regionalnego Programu Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, znak sprawy
13/B/TI/20;
-
opisu przedmiotu zamówienia SIWZ dla zamówienia pn. Kompleksowa modernizacja
ciągów komunikacyjnych wraz z remontem istniejącej kanalizacji w Parku Śląskim – remont
alei Harcerskiej wraz z kanalizacją na odcinku od ronda przy Stadionie Śląskim do alei
Klonowej realizowanego w ramach Umowy o dofinansowanie Projektu Miejskiego pn.
Modernizacja Parku Śląskiego realizowanego w ramach drugiego obrotu środkami
wracającymi z Inicjatywy JESSICA Regionalnego Programu Województwa Śląskiego na lata
2007-2013, znak sprawy 32/B/DAT/19;
- opisu przedmiot
u zamówienia, SIWZ dla zamówienia pn. Wykonanie rewitalizacji zieleni na
Al. Wiązowej w Wojewódzkim Parku Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. w
Chorzowie
, realizowanego w ramach drugiego obrotu środkami wracającymi z Inicjatywy
JESSICA Region
alnego Programu Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, znak sprawy
08/D/ZL/20;
-
ogłoszenia na Dostawę roślin do obsady kwietników na terenie WPKiW im. Gen. Jerzego
Ziętka S.A. w Chorzowie w 2020 r., znak: Z22/2225;
-
ogłoszenia na Dostawę roślin na kwietniki wraz z ich posadzeniem i pielęgnacją na terenie
Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie w
sezonie 2020, znak: Z28/2225;
-
interpretacji indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji
Skarbowej mak: 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z
rozdziałem III pkt 1 SIWZ:
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania
pn. „Otoczenie hali wystaw „Kapelusz”. Etap l. Obszar pomiędzy pawilonem „Bratek”, a halą
wystaw „Kapelusz”” na terenie Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku w Chorzowie.
Zadanie realizowane będzie w formule zaprojektuj i wybuduj.
Zadanie obejmuje:
-
wykonanie dokumentacji projektowej (Etap I),
-
wykonanie robót budowlanych oraz dostawę materiału roślinnego i wykonanie
nasadzeń roślinnych (Etap II).
Realizacja zadania obejmuje poniższy zakres prac:
1.1) wyznaczenie dróg transportu, przygotowanie zaplecza budowy, miejsca składowania
materiałów, stacjonowania sprzętu;
1.2) ochrona zieleni zastanej na obszarze inwestycji;
1.3) remont istniejących alejek pieszych w nawierzchni bitumicznej;
1.4) remont istniejącego placu w nawierzchni z płyt betonowych i bruku klinkierowego;
1.5) rozbiórka zarośniętych alejek pieszych z płyt betonowych i nawierzchni bitumicznej;
1.6) wykonanie nowych alejek pieszych w nawierzchni mineralnej;
1.7) remont istniejących ścian betonowych;
1.8) wykonanie betonowych murków na placach;
1.9) wykonanie instalacji oświetlenia parkowego (bez dostawy i montażu opraw);
1.10) wykonanie instalacji iluminacji;
1.11) wykonanie instalacji wodnej;
1.12) wykonanie instalacji kanalizacji deszczowej;
1.13) wykonanie nasadzeń roślin bylinowych i traw ozdobnych.
Ponadto w pkt 5 rozdziału I SIWZ zamawiający wskazał:
5. W
spólny Słownik Zamówień (CPV):
5.1) główny przedmiot:
45233161-
5 Roboty budowlane w zakresie ścieżek pieszych;
5.2) dodatkowy przedmiot:
03121100-
6 Żywe rośliny, bulwy, korzenie, sadzonki i rozsady
45111300-
1 Roboty rozbiórkowe
45233220-7 Roboty w
zakresie nawierzchni dróg
45233222-
1 Roboty budowlane w zakresie układania chodników i asfaltowania
45233251-3 Wymiana nawierzchni
71000000-
8 Usługi architektoniczne, budowlane, inżynieryjne i kontrolne
77300000-
3 Usługi ogrodnicze
77310000-
6 Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych.
We wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ poszczególne
pozycje składające się na cenę zostały opisane i przedstawione do wypełnienia w
następujący sposób:
1. Oferuję/emy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
SIWZ oraz wzorze umowy (Załącznik nr 12 do SIWZ) za całkowitą:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT: ………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: ………........…………..……….…..…….),
w tym:
1.1. Etap I - wykonanie dokumentacji projektowej za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT – …..…%: ……………………………… PLN,
– cenę brutto: ……………… PLN (słownie……….........…………...……….………..…….).
1.2. Etap II za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT: ………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: ……….………..……….…..…….),w tym:
a) w
ykonanie robót budowlanych za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT – …..…%: ……………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: ……….........…………….………..…….),
b) dos
tawa materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń roślinnych za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT – …..…%: ……………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: ……….........………………………..…….),
c) wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej (1 szt.) za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT – …..…%: ……………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: …....……….……….………..…….).
Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 14 lipca 2020 r. W postępowaniu
wpłynęło pięć ofert. Odwołujący w wypełnionym i złożonym formularzu ofertowym w pkt 1.2.
lit. b) dotyczącym dostawy materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń roślinnych podał
stawkę podatku VAT w wysokości 23% i przy zastosowaniu tej stawki podał wartość ceny
oferty. Pozost
ali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w ww. pozycji formularza
ofertowego wskazali stawkę podatku VAT w wysokości 8%.
Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Ponadto w piśmie stanowiącym zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty została podana informacja o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności zamawiający wskazał, że:
Wykonawca w pkt. 1 ppkt 1.2 lit. b) formu
larza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) dot.
ceny za wykonanie Etapu II: dostawa materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń roślinnych,
zastosował do obliczenia ceny brutto niewłaściwą stawkę podatku VAT w wysokości 23%
zamiast 8%.
Powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 uPzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przedmiotem post
ępowania było wykonanie zadania dotyczącego otoczenia hali
wystaw „Kapelusz”, obszaru pomiędzy pawilonem „Bratek”, a halą wystaw „Kapelusz” na
terenie Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku w Chorzowie – etap 1. Po pierwsze w
wyniku analizy postanowień składających się na opis przedmiotu zamówienia skład
orzekający doszedł do wniosku, że zakres działań obejmujących postępowanie nie stanowił
typowego zamówienia dotyczącego robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie czy też modernizacji drogi. Istota zamówienia sprowadzała się do wykonania
wskazanego zakresu prac na terenie parku, którym zarządza zamawiający. Po drugie warto
wskazać, że formularz ofertowy, którego wzór został określony w załączniku nr 1 do SIWZ
był tak skonstruowany, iż drugi etap zamówienia dotyczący części realizacji prac został
rozbity na trzy elementy: wykonanie robót budowlanych, dostawę materiału roślinnego i
wykonanie nasadzeń roślinnych oraz wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej (1 szt.).
Ponadto przy każdej z powyższych pozycji formularza ofertowego wykonawca miał podać
poza wartością netto i brutto poszczególnego zakresu prac także stawkę podatku VAT oraz
wynikającą z niej kwotę tego podatku. Taka konstrukcja formularza znalazła swoje
odzwierciedlenie także w §3 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do
SIWZ.
Dodatkowo w treści dokumentacji przetargowej zamawiający określił II etap prac jako
wykonanie robót budowlanych oraz dostawę materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń
roślinnych. Z powyższego wynikało, że zamawiający już w treści dokumentacji przetargowej
rozróżnił poszczególne zakresy składające się na etap II inwestycji, przez co można było
przyjąć, że usługa wykonania nasadzeń roślinnych pomimo znacznie mniejszej części w
stosunku do robót budowlanych składających się na przedmiot zamówienia, stanowiła jedno
z odrębnych świadczeń głównych w postępowaniu.
Skład orzekający stwierdził przy tym, że należy rozróżnić:
-
usługi mieszczące się w przedmiocie realizacji zamówień, które są ze sobą bezpośrednio
powiązane. Mianowicie, o powiązaniu należy mówić, gdy zachodzi konieczność wykonania
danej usługi, bez której druga w istocie jest niemożliwa do wykonania, a także gdy zbiorcze
wykonanie usług wypełnia stricte określony cel gospodarczy danej usługi. Powstaje wręcz w
tej sytuacji przymiot zależności usługi jednej od drugiej. W takiej sytuacji można mówić o
wystąpieniu usług pomocniczych;
-
usługi mieszczące się w przedmiocie realizacji zamówienia, które nie są ze sobą
bezpośrednio powiązane. Mianowicie, o braku takiego powiązania można mówić, gdy
zachodzi możliwość wykonania danej usługi bez konieczności wykonania innej usługi, a
każda z nich w znaczeniu gospodarczym stanowi odrębny cel.
Izba uznała, że zamawiający słusznie stwierdził, iż adekwatne było orzecznictwo przywołane
przez o
dwołującego, w którym wskazano, że W celu ustalenia, dla celów podatku od
wartości dodanej, czy świadczenie usług, na które składa się kilka elementów, należy
traktować jako świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie,
należy przede wszystkim wziąć pod uwagę, po pierwsze, że z treści przepisu art. 2 pkt 1
szóstej dyrektywy 77/388 wynika, że każde świadczenie usług powinno być normalnie
traktowane jako odrębne i niezależne, oraz po drugie, że świadczenie obejmujące z
ekonomicznego punktu widzenia pojedynczą usługę, nie powinno być sztucznie dzielone,
aby nie zakłócić funkcjonowania systemu podatku od wartości dodanej. Z pojedynczym
świadczeniem mamy do czynienia zwłaszcza wtedy, gdy jeden lub więcej elementów uznaje
się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi
pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania jak do usługi
zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej,
jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej. W takiej sytuacji fakt, iż stosowana jest jedna cena nie ma
decydującego znaczenia (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 25 lutego
1999 r. w sprawie o sygn. akt: C-349/96).
Z powyższego, należy wywieść następujące wnioski:
-
zasadą jest, że każde świadczenie usług powinno być normalnie traktowane jako odrębne i
niezależne;
-
wyjątkiem od powyższej zasady są usługi, które mają za zadanie lepsze wykorzystanie
usługi zasadniczej.
Izba przyznała rację zamawiającemu, który wskazał, że w kontekście przedmiotowego
z
amówienia, o zamówieniu pomocniczym bez wątpienia można mówić w przypadku
wykonania alejki, instalacji
kanalizacji deszczowej oraz instalacji oświetlenia parkowego. Bez
wątpienia usługi te na zasadzie synergii wpływają na użyteczność jednego celu przez który
należy rozumieć wykonanie alejki parkowej i możliwości jej wykorzystania – podczas
deszczu czy w porze nocnej.
Nie można było natomiast zgodzić się z odwołującym, który
twierdził, że usługa nasadzenia roślinności ma bezpośredni związek (na zasadzie usługi
pomocniczej) z pracami budowlanymi objętymi zamówieniem, wobec czego należy
zastosować jednolitą stawkę VAT w wysokości 23%. Roboty budowlane składające się na
przedmiot zamówienia należy uznać za czynności niezależne i samodzielne, bez których
czynności sadzenia drzew i roślin, czy pielęgnacja roślin, są możliwe do zrealizowania, bez
jakiegokolwiek usz
czerbku na jakości i pełnowartościowości tych usług. Natomiast takie
czynności jak rozbiórka nawierzchni, remont alejek, montaż małej architektury itp. nie
składają się na te czynności, dla których główną usługą jest zagospodarowanie terenów
zieleni. Stano
wią odrębne świadczenie i powinny zostać opodatkowane według zasad
właściwych dla tych czynności.
Przypomnieć także należy, że spośród wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu, odwołujący był jedynym podmiotem, który w tym przypadku w inny sposób
dokonał kwalifikacji obu usług w kontekście opodatkowania podatkiem od towaru i usług w
wysokości 23%, podczas gdy pozostali wykonawcy zastosowali różne stawki podatku VAT
dla robót budowlanych (23%) oraz dla nasadzeń roślinnych (8%).
Izba nie doszuka
ła się także powodów, aby zakwestionować ustalenia i wnioski podane w
cytowanej szeroko w odpowiedzi na odwołanie oraz załączonej do niej interpretacji
indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej mak:
0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM. W ww. dokumencie wskazano m. in.,
że obniżona do
8% stawka podatku ma zastosowanie wyłącznie do czynności związanych z realizacją
zadania dotyczącego zagospodarowania terenów zielonych, natomiast pozostałe czynności
związane np. z robotami budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury wyłączone
są z możliwości stosowania stawki obniżonej. Obniżoną do 8% stawkę podatku VAT można
zastosować także do tych czynności, które stanowią drobne prace związane z
zagospodarowaniem terenów zieleni, a które mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.30.10.0.
Natomiast roboty budowlane, roboty drogowe, zakup i montaż tzw. małej architektury
powinny być wyłączone z kompleksowej usługi i opodatkowane stawką podstawową.
W związku z powyższym Izba uznała, że przyjęcie przez zamawiającego stawki VAT 8% dla
usługi wykonania nasadzeń roślinnych było czynnością prawidłową. Tym samym odrzucenie
oferty odwołującego również było czynnością prawidłową zamawiającego, przy czym należy
wskazać, że zamawiający nie był uprawniony do poprawienia nieprawidłowej stawki VAT w
ofercie odwołującego. Ponadto jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października
2011 r. sygn. akt III CZP 53/11
– Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pk
t 6 pzp nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, było zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało
takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z
zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej
manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania
zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających
stawki tego podatku, to i tak
nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie
błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, oceniać należy w kategoriach obiektywnych,
a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu
treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w
obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z
uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji.
W świetle powyżej przedstawionej argumentacji Izba stwierdziła, że zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przy dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechaniu
odrzucenia ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, zatem
odwołanie zostało oddalone.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, zgodnie z wydrukiem i fakturą złożonymi na
posiedzeniu i rozprawie.
Przewo
dniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
„DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z
o.o.
z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Parku Kultury i
Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w Chorzowie kwotę w wysokości 3
617
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2027/20
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w
Chorzowie zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.:
Otoczenie hali wystaw „Kapelusz”. Etap I. Obszar pomiędzy
pawilonem „Bratek”, a halą wystaw „Kapelusz” (numer postępowania: 14/B/TI/20), zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 110-265966.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wy
ższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-
ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w
którym zaskarżył w całości niezgodne z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjęte w
postępowaniu, a polegające na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty pana M. G.
prowadzącego jednoosobową
działalność gospodarczą pod nazwą M. G. Architektura Krajobrazu;
-
odrzuceniu oferty odwołującego;
-
zaniechaniu odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, tj. Krisbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Trzebini, AGC Bytom Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, HGL System SP. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Żorach, M. G. Architektura Krajobrazu.
Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie
wyboru oferty wykonawcy
– M. G. Architektura Krajobrazu jako najkorzystniejszej, z
jednoczesnym zaniechaniem wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania pomimo, iż jego
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki
podatku VAT;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego zastosowanie i wykluczenie
odwołującego z postępowania pomimo tego, że jego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu
ceny polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia pozostałych wykonawców, tj. Krisbud Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, AGC
Bytom Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, HGL System SP. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Żorach z
postępowania pomimo, iż oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów podniesionych w odwołaniu i wykluczenia z postępowania następujących
wykonawców: M. G. Architektura Krajobrazu, Krisbud Sp. z p.o. z siedzibą w Trzebini, AGC
Bytom Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, HGL System SP. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Żorach;
-
przyznanie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ w
przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów jego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i będzie mógł zrealizować zadanie inwestycyjne objęte
przetargiem.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą materiału roślinnego i
wykonaniem nasadzeń roślinnych na terenie Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku.
Zamawiający przewidział ryczałtowy sposób rozliczenia z przyszłym wykonawcą. Płatność
wynagrodzenia ma nastąpić w dwóch etapach – pierwsza płatność po przygotowaniu
dokumentacji projektowej, druga natomiast po wykonaniu robót budowlanych i nasadzeń.
Odwołujący wyjaśnił, że wypełnił formularz ofertowy według wzoru zamawiającego – podał
cenę całkowitą oferty, a także ceny za każdy z dwóch etapów przyjętych do rozliczenia.
Nadto w ramach etapu II podał odrębną cenę za wykonanie robót budowlanych oraz za
dostawę materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń. Odwołujący dla całego zadania przyjął
23% stawkę podatku VAT uznając, że przedmiotowe zamówienie ma charakter
kompleksowy
– w którym zarówno budowa nowych alejek wraz z infrastrukturą towarzyszącą
ma dla zamawiającego równorzędne znaczenie jak zachowanie zieleni istniejącej oraz
dokonanie nowych nasadzeń.
W ocenie odwołującego, z punktu widzenia funkcjonalności i użyteczności, inwestycji nie
należy dzielić. Zadanie ma być realizowane na terenie parku, a więc w miejscu, w którym
każda inwestycja już w założeniu ma doprowadzić do estetycznych i przyjaznych środowisku
efektów. Rewitalizacja objęta postępowaniem ma polegać na wymianie nawierzchni alejek
parkowych, wykonaniu instalacji elektrycznej, wodnej i kanalizacji deszczowej. Na te roboty,
typowo budowlane, nakłada się obowiązkowa ochrona zastanej zieleni, usunięcie zieleni
porastającej obszar inwestycji, a także nasadzenie roślin bylinowych i traw ozdobnych. Brak
wykonania chociażby jednego z elementów składających się na inwestycję, czyni ją
niekompletną, skoro przez jej brak wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi.
Tym samym należy uznać, że składające się na przedmiot zamówienia czynności wykazują
– mimo różnorodności – ścisłe powiązanie ze sobą w sensie gospodarczym. W rezultacie
tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Założeniem
gospodarczym całej inwestycji jest jej kompleksowe, a nie częściowe, wykonanie,
pozwalające na oddanie danego obszaru parku do użytku. Oznacza to, że wprawdzie
poszczególne czynności wykonywane w jej ramach mogą mieć charakter samoistny, lecz
same w sobie, bez wykonania w całości pozostałych elementów tej usługi, nie zaspokajają
celu ekonomicznego zamawiającego.
W
ocenie odwołującego w przypadku tego typu robót należy więc przyjąć jednolitą stawkę
podatku VAT
— w wysokości odpowiedniej dla wiodącej części zamówienia. Jako że
wiodącą w tym przypadku jest część budowlana (ze względu na zakres robót i ich wartość),
odwołujący przyjął 23% stawkę podatku VAT.
Na potwierdzenie swojej argumentacji odwołujący przytoczył orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 27 października 2005 r. sygn. akt C-41/04 oraz z 25
lutego 1999 r. sygn. akt C-349/96.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. G. Architektura
Krajobrazu z
siedzibą w Brzeziach.
Odwołujący w dniu 15 września 2020 r. złożył kolejne pismo procesowe, w którym
wskazał, że jak wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
„SIWZ”) głównym przedmiotem zamówienia jest: zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych. Zgodnie ze szczegółowym opisem zamówienia zadanie obejmuje wykonanie
dokumentacji projektowej, wykonanie robót budowlanych oraz dostawę materiału roślinnego
wraz
z nasadzeniami. Już powyższy opis wskazuje jasno, że nasadzenia mają jedynie
charakter
wspomagający i nie mogą one zostać wykonane niezależnie od usługi budowlanej.
Analiza
szczegółowego zakresu prac utwierdza jeszcze w tym przekonaniu. Spośród
trzynastu punktów opisujących zakres prac, jedynie dwa mają związek z roślinnością, przy
czym jeden z nich stanowi
ochronę istniejącej zieleni na terenie objętym remontem.
Zasadnym wydaje się więc, iż roboty związane z nasadzeniem roślinności, stanowią jedynie
czynności uzupełniające w stosunku do robót budowlanych obejmujących całościowe
zagospodarowanie terenu w tym: wyznaczenie dróg transportu, remont alejek pieszych,
remont placu z nawierzchni betonowych i klinkierowych, wykonanie murków, oświetlenia,
odwodnienia i podobnych. Należy też zauważyć, że zakres czynności stanowiących
związanych z roślinnością może być dowolnie modyfikowany (brak szczegółowych
wytycznych co do ilości i rodzaju roślin poza wskazaniem, iż mają to być byliny i trawy),
może też mieć różną wartość, ale zawsze będzie stanowił jedynie dopełnienie robót
budowlanych,
nie jest zaś celem samym w sobie.
Odwołujący podkreślił, iż zadanie jest przeznaczone do realizacji w formule zaprojektuj -
wybuduj, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia w pierwszej
kolejności projektu budowlanego, w tym także do zaprojektowania przyszłego nasadzenia
roślin, a następnie do wykonania usługi. Na obecnym etapie, a więc przed przygotowaniem
wspomnianego projektu, nie jest możliwym wyodrębnienie w przetargu samego nasadzenia
roślin, ponieważ ich umiejscowienie oraz rozmieszczenie nie jest w tym momencie jeszcze
określone. Ponadto będzie ono pochodną całego projektu budowlanego, który siłą rzeczy
zostanie sporządzony dopiero po podpisaniu umowy. Należy zatem podkreślić, iż wykonanie
nasadzenia jest ściśle uzależnione od całego projektu budowlanego oraz od wykonania
głównego przedmiotu, jakimi są „45233161-5 Roboty budowlane w zakresie ścieżek
pieszych” (zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym dostarczonym przez
zamawiającego).Wykonanie nasadzenia odbędzie się dopiero po wykonaniu robót
budowlanych, nie jest więc możliwym wykonanie nasadzenia bez wykonaniu głównego
przedmiotu przetargu. W konsekwencji nasadzenie roślin będzie stanowić usługę
pomocniczą jako nierozerwalny element całej usługi. Powyższe opinii odwołującego
prze
sądziło o kompleksowym charakterze usługi, a w konsekwencji zastosowanie jednej
stawki VAT dla
całości wykonanych robót, stawki właściwej dla usług dominujących, a więc
podstawowej 23%.
Odwołujący wyjaśnił przy tym, że warto również pochylić się nad stanowiskiem organów
podatkowych w kwestii stawek VAT dla
usług składających się jednocześnie z usług
budowanych i tych związanych z szeroko pojętą roślinnością. Nie można bowiem w
niniejszej sprawie brać pod uwagę jedynie punktu widzenia zamawiającego, który siłą rzeczy
może prezentować pogląd sprzyjający rozdzieleniu usługi. Takie rozwiązanie jest
niewątpliwie dla strony korzystne, gdyż wpływa na obniżenie ceny całości robót, z uwagi na
częściowe zastosowanie niższej stawki VAT. Nie można jednak zapominać, że całe ryzyko
określenia właściwej stawki bierze na siebie wykonawca. To jego obciąża ewentualny spór,
w wyniku którego organ podatkowy zakwestionuje rozdzielenie usługi uznając je za sztuczne
i wyda
decyzję obligującą wykonawcę do zastosowania jednolitej stawki VAT, a tym samym
dopłaty znacznych kwot podatku. Nie jest to spojrzenie wyłącznie teoretyczne. Należy
zauważyć, że w obszarze utrzymania i budowy dróg wraz nasadzeniem zieleni, będącym co
do zasady zbliżoną usługa do tej będącej przedmiotem odwołania (usługa budowlana plus
nasadzenia roślin z nią związane), mamy do czynienia z podobnymi rozbieżnościami. Przez
długi okres czasu oferenci rozdzielali wykonane usług na budowlane oraz te związane z
roślinnością stosując dwie różne stawki VAT. Taka praktyka byłą akceptowana przez organy
podatkowe, a często poparta przez indywidulane interpretacje w zakresie prawa
podatkowego. Wykonawcy stosowali więc różne stawki podatku, mimo że już w lutym 2014 r.
minister finansów uznał za nieprawidłową interpretację dyrektora Izby Skarbowej w
Warszawie, potwierdzającą słuszność takiego zróżnicowania stawek VAT. Minister wydał
wtedy interpretację zmieniającą (nr PT8/033/1/20/PSG/14/RD19443), w której stwierdził, że
mamy do czynienia z usługą kompleksową, a więc wszystkie składające się na to czynności
powinny być objęte jedną stawką –
23%. Następnie Minister Finansów zmienił kolejne interpretacje aprobujące stosowanie
dwóch odrębnych stawek VAT. Ostatecznie rację przyznał mu Naczelny Sąd Administracyjny
w wyroku z 28 października 2016 r. (sygn. akt I FSK 344/15). Sąd kasacyjny nie miał
wątpliwości, że w sprawie mamy do czynienia z jednym dominującym celem usługi i to temu
służą wszystkie dodatkowe czynności, stąd nieuzasadnionym jest zastosowanie dwóch
odmiennych stawek opodatkowania. Najnowsze interpretacje indywidualne i orzecznictwo
sądów podzielają ww. stanowisko. Jak wskazał NSA zauważyć też należy, że dla oceny, czy
mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym nie ma przykładowo znaczenia, to, że Urząd
Statystyczny dokonał odrębnej klasyfikacji poszczególnych czynności składających się na
zamówienie. Istotne jest bowiem to, czy w odniesieniu przedmiotowych świadczeń można
mówić o świadczeniu złożonym (kompleksowym) w rozumieniu wskazanym przez TSUE. Co
istotne sam fakt, że co do zasady niektóre świadczenia objęte zadaniem mogłaby wykonać
osoba trzecia dla oceny kompleksowości świadczeń nie ma w tym przypadku większego
znaczenia. Jak to bowiem podkreślił TSUE w wyroku z 27 września 2012 r. w sprawie C-
392/11 Field Fisher WaterHouse LLP p-
ko Commissioners for Her Majesty’s Revenue and
Customs, wskazując na wcześniejsze swoje orzecznictwo, z jednym świadczeniem mamy
przede wszystkim do czynienia, jeżeli co najmniej dwa elementy lub czynności podatnika są
tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie
gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem TSUE ze
świadczeniem kompleksowym mamy do czynienia również wtedy, gdy jedno lub kilka
świadczeń należy uznać za świadczenie główne, natomiast pozostałe za dodatkowe. TSUE
jako jeden z przykładów tej ostatniej sytuacji podał, że świadczenie należy uznać za
dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu
samego w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego.
Mając na uwadze powyższe kryteria odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z
jednym świadczeniem złożonym. Do pełnego zrealizowania zadania
potrzebne są praktycznie wszystkie działania, jakie podejmowane być mają przez
wykonawcę w ramach realizacji umowy. Przy czym usługi o charakterze budowlanym mają
charakter dominujący, określający główny sens usługi. Natomiast dostawa i nasadzenie
roślin jest świadczeniem pomocniczym i nie stanowi ono dla zamawiającego celu samego w
sobie. Gdyby tak było najprawdopodobniej zlecenie zostało by rozdzielone na dwa odrębne:
w pierwszej kolejności projektowanie i wykonanie części budowlanej, a dopiero po jego
zakończeniu, czyli wybudowaniu i/lub wyremontowaniu istniejących placów, murków, alejek
itp. nastąpiłoby ogłoszenie kolejnego przetargu i wybór wykonawcy zadania związanego
wyłącznie z zielenią.
Zamawiający w dniu 16 września 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do odpowiedzi na odwołanie zostały
załączone dowody na potwierdzenie przedstawionej przez zamawiającego argumentacji.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika –
wykonawcy M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. G. Architektura
Krajobrazu
z siedzibą w Brzeziach, który zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak ustaliła Izba zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego oraz kopią odwołania za pośrednictwem użytkowanej platformy
zakupowej w dniu 26 sierpnia 2020 r.
W związku z powyższym mając na uwadze treść art.
185 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 2 Pzp termin na
doręczenie zgłoszenia przystąpienia
Prezesowi Izby minął w dniu 31 sierpnia 2020 r. W dniu 31 sierpnia 2020 r. do Prezesa Izby
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy, które zostało przesłane faxem, natomiast
zgłoszenie przystąpienia w postaci papierowej podpisanej przez właściciela zgłaszającego
przystąpienie tj. oryginał zgłoszonego przystąpienia, wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 1
września 2020 r., czyli po upływie terminu wynikającego z ustawy.
Jak wynika z cytowanego powyżej art. 185 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia powinno
nastąpić w ciągu 3 dni od daty otrzymania kopii odwołania. Termin na zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, analogicznie jak terminy na wniesienie
odwołania, ma charakter zawity. Jednocześnie, jak w przypadku odwołań, jest to termin, w
którym oryginał przystąpienia musi fizycznie trafić od Izby. Uzupełnieniem powyższego jest
stanowisko wynikające z orzecznictwa Izby, zgodnie z którym nieuzasadnione – w
kontekście dotrzymania terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego – jest uwzględnianie daty nadania zgłoszenia przystąpienia w urzędzie
pocztowym, o ile przystąpienie na piśmie nie zostanie w ustawowym terminie fizycznie
doręczone Prezesowi Izby. Wniesienie przez wykonawcę przystąpienia z uchybieniem
terminowi oznacza, że nie staje się on uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym skład orzekający uznał, że zgłaszający przystąpienie wykonawca
nie wypełnił jednego z wymogów formalnych związanych ze skutecznym zgłoszeniem
przystąpienia, a wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, zatem stwierdził, iż zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło nieskutecznie.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci
elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 7 września 2020 r., w tym w szczególności z
treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego wraz z załącznikami;
- zawiadomienia
o wyborze oferty w postępowaniu z dnia 13 sierpnia 2020 r., które zawierało
także informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego;
2)
załączonych do odpowiedzi na odwołanie:
-
opisu przedmiotu zamówienia – SIWZ dla zamówienia pn. Kompleksowa modernizacja
ciągów komunikacyjnych w Parku Śląskim dot. zadania nr 1 realizowanego w ramach
Umowy o dofinansowanie Projektu Miejskiego pn.
Modernizacja Parku Śląskiego
realizowanego w ramach drugiego obrotu środkami wracającymi z Inicjatywy JESSICA
Regionalnego Programu Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, znak sprawy
13/B/TI/20;
-
opisu przedmiotu zamówienia SIWZ dla zamówienia pn. Kompleksowa modernizacja
ciągów komunikacyjnych wraz z remontem istniejącej kanalizacji w Parku Śląskim – remont
alei Harcerskiej wraz z kanalizacją na odcinku od ronda przy Stadionie Śląskim do alei
Klonowej realizowanego w ramach Umowy o dofinansowanie Projektu Miejskiego pn.
Modernizacja Parku Śląskiego realizowanego w ramach drugiego obrotu środkami
wracającymi z Inicjatywy JESSICA Regionalnego Programu Województwa Śląskiego na lata
2007-2013, znak sprawy 32/B/DAT/19;
- opisu przedmiot
u zamówienia, SIWZ dla zamówienia pn. Wykonanie rewitalizacji zieleni na
Al. Wiązowej w Wojewódzkim Parku Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. w
Chorzowie
, realizowanego w ramach drugiego obrotu środkami wracającymi z Inicjatywy
JESSICA Region
alnego Programu Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, znak sprawy
08/D/ZL/20;
-
ogłoszenia na Dostawę roślin do obsady kwietników na terenie WPKiW im. Gen. Jerzego
Ziętka S.A. w Chorzowie w 2020 r., znak: Z22/2225;
-
ogłoszenia na Dostawę roślin na kwietniki wraz z ich posadzeniem i pielęgnacją na terenie
Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie w
sezonie 2020, znak: Z28/2225;
-
interpretacji indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji
Skarbowej mak: 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z
rozdziałem III pkt 1 SIWZ:
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania
pn. „Otoczenie hali wystaw „Kapelusz”. Etap l. Obszar pomiędzy pawilonem „Bratek”, a halą
wystaw „Kapelusz”” na terenie Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku w Chorzowie.
Zadanie realizowane będzie w formule zaprojektuj i wybuduj.
Zadanie obejmuje:
-
wykonanie dokumentacji projektowej (Etap I),
-
wykonanie robót budowlanych oraz dostawę materiału roślinnego i wykonanie
nasadzeń roślinnych (Etap II).
Realizacja zadania obejmuje poniższy zakres prac:
1.1) wyznaczenie dróg transportu, przygotowanie zaplecza budowy, miejsca składowania
materiałów, stacjonowania sprzętu;
1.2) ochrona zieleni zastanej na obszarze inwestycji;
1.3) remont istniejących alejek pieszych w nawierzchni bitumicznej;
1.4) remont istniejącego placu w nawierzchni z płyt betonowych i bruku klinkierowego;
1.5) rozbiórka zarośniętych alejek pieszych z płyt betonowych i nawierzchni bitumicznej;
1.6) wykonanie nowych alejek pieszych w nawierzchni mineralnej;
1.7) remont istniejących ścian betonowych;
1.8) wykonanie betonowych murków na placach;
1.9) wykonanie instalacji oświetlenia parkowego (bez dostawy i montażu opraw);
1.10) wykonanie instalacji iluminacji;
1.11) wykonanie instalacji wodnej;
1.12) wykonanie instalacji kanalizacji deszczowej;
1.13) wykonanie nasadzeń roślin bylinowych i traw ozdobnych.
Ponadto w pkt 5 rozdziału I SIWZ zamawiający wskazał:
5. W
spólny Słownik Zamówień (CPV):
5.1) główny przedmiot:
45233161-
5 Roboty budowlane w zakresie ścieżek pieszych;
5.2) dodatkowy przedmiot:
03121100-
6 Żywe rośliny, bulwy, korzenie, sadzonki i rozsady
45111300-
1 Roboty rozbiórkowe
45233220-7 Roboty w
zakresie nawierzchni dróg
45233222-
1 Roboty budowlane w zakresie układania chodników i asfaltowania
45233251-3 Wymiana nawierzchni
71000000-
8 Usługi architektoniczne, budowlane, inżynieryjne i kontrolne
77300000-
3 Usługi ogrodnicze
77310000-
6 Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych.
We wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ poszczególne
pozycje składające się na cenę zostały opisane i przedstawione do wypełnienia w
następujący sposób:
1. Oferuję/emy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
SIWZ oraz wzorze umowy (Załącznik nr 12 do SIWZ) za całkowitą:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT: ………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: ………........…………..……….…..…….),
w tym:
1.1. Etap I - wykonanie dokumentacji projektowej za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT – …..…%: ……………………………… PLN,
– cenę brutto: ……………… PLN (słownie……….........…………...……….………..…….).
1.2. Etap II za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT: ………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: ……….………..……….…..…….),w tym:
a) w
ykonanie robót budowlanych za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT – …..…%: ……………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: ……….........…………….………..…….),
b) dos
tawa materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń roślinnych za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT – …..…%: ……………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: ……….........………………………..…….),
c) wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej (1 szt.) za:
– cenę netto: ………………………… PLN,
– podatek VAT – …..…%: ……………………………… PLN,
– cenę brutto: ………………………… PLN (słownie: …....……….……….………..…….).
Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 14 lipca 2020 r. W postępowaniu
wpłynęło pięć ofert. Odwołujący w wypełnionym i złożonym formularzu ofertowym w pkt 1.2.
lit. b) dotyczącym dostawy materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń roślinnych podał
stawkę podatku VAT w wysokości 23% i przy zastosowaniu tej stawki podał wartość ceny
oferty. Pozost
ali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w ww. pozycji formularza
ofertowego wskazali stawkę podatku VAT w wysokości 8%.
Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Ponadto w piśmie stanowiącym zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty została podana informacja o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności zamawiający wskazał, że:
Wykonawca w pkt. 1 ppkt 1.2 lit. b) formu
larza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) dot.
ceny za wykonanie Etapu II: dostawa materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń roślinnych,
zastosował do obliczenia ceny brutto niewłaściwą stawkę podatku VAT w wysokości 23%
zamiast 8%.
Powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 uPzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przedmiotem post
ępowania było wykonanie zadania dotyczącego otoczenia hali
wystaw „Kapelusz”, obszaru pomiędzy pawilonem „Bratek”, a halą wystaw „Kapelusz” na
terenie Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku w Chorzowie – etap 1. Po pierwsze w
wyniku analizy postanowień składających się na opis przedmiotu zamówienia skład
orzekający doszedł do wniosku, że zakres działań obejmujących postępowanie nie stanowił
typowego zamówienia dotyczącego robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie czy też modernizacji drogi. Istota zamówienia sprowadzała się do wykonania
wskazanego zakresu prac na terenie parku, którym zarządza zamawiający. Po drugie warto
wskazać, że formularz ofertowy, którego wzór został określony w załączniku nr 1 do SIWZ
był tak skonstruowany, iż drugi etap zamówienia dotyczący części realizacji prac został
rozbity na trzy elementy: wykonanie robót budowlanych, dostawę materiału roślinnego i
wykonanie nasadzeń roślinnych oraz wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej (1 szt.).
Ponadto przy każdej z powyższych pozycji formularza ofertowego wykonawca miał podać
poza wartością netto i brutto poszczególnego zakresu prac także stawkę podatku VAT oraz
wynikającą z niej kwotę tego podatku. Taka konstrukcja formularza znalazła swoje
odzwierciedlenie także w §3 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do
SIWZ.
Dodatkowo w treści dokumentacji przetargowej zamawiający określił II etap prac jako
wykonanie robót budowlanych oraz dostawę materiału roślinnego i wykonanie nasadzeń
roślinnych. Z powyższego wynikało, że zamawiający już w treści dokumentacji przetargowej
rozróżnił poszczególne zakresy składające się na etap II inwestycji, przez co można było
przyjąć, że usługa wykonania nasadzeń roślinnych pomimo znacznie mniejszej części w
stosunku do robót budowlanych składających się na przedmiot zamówienia, stanowiła jedno
z odrębnych świadczeń głównych w postępowaniu.
Skład orzekający stwierdził przy tym, że należy rozróżnić:
-
usługi mieszczące się w przedmiocie realizacji zamówień, które są ze sobą bezpośrednio
powiązane. Mianowicie, o powiązaniu należy mówić, gdy zachodzi konieczność wykonania
danej usługi, bez której druga w istocie jest niemożliwa do wykonania, a także gdy zbiorcze
wykonanie usług wypełnia stricte określony cel gospodarczy danej usługi. Powstaje wręcz w
tej sytuacji przymiot zależności usługi jednej od drugiej. W takiej sytuacji można mówić o
wystąpieniu usług pomocniczych;
-
usługi mieszczące się w przedmiocie realizacji zamówienia, które nie są ze sobą
bezpośrednio powiązane. Mianowicie, o braku takiego powiązania można mówić, gdy
zachodzi możliwość wykonania danej usługi bez konieczności wykonania innej usługi, a
każda z nich w znaczeniu gospodarczym stanowi odrębny cel.
Izba uznała, że zamawiający słusznie stwierdził, iż adekwatne było orzecznictwo przywołane
przez o
dwołującego, w którym wskazano, że W celu ustalenia, dla celów podatku od
wartości dodanej, czy świadczenie usług, na które składa się kilka elementów, należy
traktować jako świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie,
należy przede wszystkim wziąć pod uwagę, po pierwsze, że z treści przepisu art. 2 pkt 1
szóstej dyrektywy 77/388 wynika, że każde świadczenie usług powinno być normalnie
traktowane jako odrębne i niezależne, oraz po drugie, że świadczenie obejmujące z
ekonomicznego punktu widzenia pojedynczą usługę, nie powinno być sztucznie dzielone,
aby nie zakłócić funkcjonowania systemu podatku od wartości dodanej. Z pojedynczym
świadczeniem mamy do czynienia zwłaszcza wtedy, gdy jeden lub więcej elementów uznaje
się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi
pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania jak do usługi
zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej,
jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej. W takiej sytuacji fakt, iż stosowana jest jedna cena nie ma
decydującego znaczenia (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 25 lutego
1999 r. w sprawie o sygn. akt: C-349/96).
Z powyższego, należy wywieść następujące wnioski:
-
zasadą jest, że każde świadczenie usług powinno być normalnie traktowane jako odrębne i
niezależne;
-
wyjątkiem od powyższej zasady są usługi, które mają za zadanie lepsze wykorzystanie
usługi zasadniczej.
Izba przyznała rację zamawiającemu, który wskazał, że w kontekście przedmiotowego
z
amówienia, o zamówieniu pomocniczym bez wątpienia można mówić w przypadku
wykonania alejki, instalacji
kanalizacji deszczowej oraz instalacji oświetlenia parkowego. Bez
wątpienia usługi te na zasadzie synergii wpływają na użyteczność jednego celu przez który
należy rozumieć wykonanie alejki parkowej i możliwości jej wykorzystania – podczas
deszczu czy w porze nocnej.
Nie można było natomiast zgodzić się z odwołującym, który
twierdził, że usługa nasadzenia roślinności ma bezpośredni związek (na zasadzie usługi
pomocniczej) z pracami budowlanymi objętymi zamówieniem, wobec czego należy
zastosować jednolitą stawkę VAT w wysokości 23%. Roboty budowlane składające się na
przedmiot zamówienia należy uznać za czynności niezależne i samodzielne, bez których
czynności sadzenia drzew i roślin, czy pielęgnacja roślin, są możliwe do zrealizowania, bez
jakiegokolwiek usz
czerbku na jakości i pełnowartościowości tych usług. Natomiast takie
czynności jak rozbiórka nawierzchni, remont alejek, montaż małej architektury itp. nie
składają się na te czynności, dla których główną usługą jest zagospodarowanie terenów
zieleni. Stano
wią odrębne świadczenie i powinny zostać opodatkowane według zasad
właściwych dla tych czynności.
Przypomnieć także należy, że spośród wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu, odwołujący był jedynym podmiotem, który w tym przypadku w inny sposób
dokonał kwalifikacji obu usług w kontekście opodatkowania podatkiem od towaru i usług w
wysokości 23%, podczas gdy pozostali wykonawcy zastosowali różne stawki podatku VAT
dla robót budowlanych (23%) oraz dla nasadzeń roślinnych (8%).
Izba nie doszuka
ła się także powodów, aby zakwestionować ustalenia i wnioski podane w
cytowanej szeroko w odpowiedzi na odwołanie oraz załączonej do niej interpretacji
indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej mak:
0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM. W ww. dokumencie wskazano m. in.,
że obniżona do
8% stawka podatku ma zastosowanie wyłącznie do czynności związanych z realizacją
zadania dotyczącego zagospodarowania terenów zielonych, natomiast pozostałe czynności
związane np. z robotami budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury wyłączone
są z możliwości stosowania stawki obniżonej. Obniżoną do 8% stawkę podatku VAT można
zastosować także do tych czynności, które stanowią drobne prace związane z
zagospodarowaniem terenów zieleni, a które mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.30.10.0.
Natomiast roboty budowlane, roboty drogowe, zakup i montaż tzw. małej architektury
powinny być wyłączone z kompleksowej usługi i opodatkowane stawką podstawową.
W związku z powyższym Izba uznała, że przyjęcie przez zamawiającego stawki VAT 8% dla
usługi wykonania nasadzeń roślinnych było czynnością prawidłową. Tym samym odrzucenie
oferty odwołującego również było czynnością prawidłową zamawiającego, przy czym należy
wskazać, że zamawiający nie był uprawniony do poprawienia nieprawidłowej stawki VAT w
ofercie odwołującego. Ponadto jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października
2011 r. sygn. akt III CZP 53/11
– Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pk
t 6 pzp nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, było zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało
takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z
zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej
manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania
zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających
stawki tego podatku, to i tak
nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie
błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, oceniać należy w kategoriach obiektywnych,
a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu
treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w
obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z
uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji.
W świetle powyżej przedstawionej argumentacji Izba stwierdziła, że zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przy dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechaniu
odrzucenia ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, zatem
odwołanie zostało oddalone.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, zgodnie z wydrukiem i fakturą złożonymi na
posiedzeniu i rozprawie.
Przewo
dniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
