rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-07
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1975/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym w postępowaniu prowadzonym przez
zamawia
jącego Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w Warszawie

przy udziale
wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym zaniechania odtajnienia wyjaśnień
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez wykonawcę STEKOP Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
i
nakazuje zamawiającemu Jednostce Wojskowej nr 2063 z siedzibą w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści wyjaśnień złożonych w dniu 15 lipca 2020 r. przez wykonawcę
STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wraz z załącznikami;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - STEKOP Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 1/5 oraz odwołującego - Zakład Sprzątania
Wnętrz J. J. „MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie
Górnym w części 4/5 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty

poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.1.
zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - STEKOP Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J.
„MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie
Górnym kwotę 840 zł 00 gr (słownie: osiemset czterdzieści złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 1975/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Jednostka Wojskowa nr 2063 z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
sprzątania powierzchni wewnętrznej i zewnętrznej na terenie K-3545, K-0188, K-3800, K-
8689 administrowanych przez JW Nr 2063.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S
106-256957.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17
sierpnia 2020 r. wykonawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia
22.03.2010 r. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia wyjaśnień wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „STEKOP”) zastrzeżonych w całości, mimo że mają one charakter wyłącznie
jednorazowy, dostosowany do przedmiotowego postępowania oraz zawierają informacje
ustawowe, powszechnie znane i pozbawione są wartości gospodarczej - co uniemożliwiło
Odwołującemu pełne postawienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty STEKOP z
uwagi na r
ażąco niską cenę i czyn nieuczciwej konkurencji, względnie zarzutu
niezgodności treści wybranej oferty Konsorcjum z wymaganiami SIWZ, które to zarzuty
mogłyby zostać postawione w pełni, gdyby Zamawiający udostępnił treść wyjaśnień
Konsorcjum;
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010, dalej jako „u.z.n.k.")
poprzez zaniechanie ujawnienia informacji tj. treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny złożonych przez wykonawcę STEKOP oraz uznanie że zostały one skutecznie
objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, podczas gdy uzasadnienie
zastrzeżenia przedmiotowych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wskazuje, że
przedmiotowe informacje nie spełniają przesłanek uznania ich za chronione tajemnicą
przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.;

3. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy STEKOP
dotyczących wyliczenia ceny istotnych części składowych ceny oferty oraz wyjaśnień
w
zakresie treści oferty dotyczących ceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej
w
ramach kompleksu Niepodległości 141a oraz całkowitej ceny usługi sprzątania
powierzchni w ramach kompleksu Niepodległości 141a, podczas gdy z treści oferty
wykonawcy wynika, że nie uwzględnił on przy obliczaniu kosztu realizacji
przedmiotowych prac wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz innych
elementów niezbędnych do wykonania prac zgodnie z wymogami Zamawiającego, a
ponadto popełnił czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przerzuceniu kosztów z
powierzchni wewnętrznej (23% VAT) do powierzchni zewnętrznej (8% VAT);
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STEKOP w
związku z czynem nieuczciwej konkurencji - przerzuceniem kosztów wykonania
zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznej do powierzchni zewnętrznej
w zakresie k
ompleksu Al. Niepodległości 141a,
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy STEKOP mimo,
że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że
istotna część składowa ceny, tj. koszt sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej
w
ramach kompleksu Sękocińska 8, nie jest rażąco niska i uwzględnia realne kosztów
wykonania zamówienia w zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opisie przedmiotu zamówienia, minimalnych wymaganiach dotyczących
struktury zatrudnienia i podstawowego s
przętu zmechanizowanego oraz wzorze umowy;
względnie - wezwania do dodatkowych wyjaśnień (zarzut niepełny z uwagi na brak
dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny);
6. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STEKOP,
względnie (w przypadku kompleksu
Al
. Niepodległości 141a) - wezwania do wyjaśnień mimo, że istotne części składowe ceny
oferty: a)
koszt sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu
Sękocińska 8, b) koszt sprzątania powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu
Niepodległości 141a, są wycenione niezgodnie z minimalnym wynagrodzeniem za pracę
oraz minimalną stawką godzinową;
7. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do
wyjaśnień treści oferty i następnie - odrzucenia oferty wykonawcy STEKOP mimo, że
wykonawca w
istotnych częściach składowych ceny oferty: a) koszt sprzątania
powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska 8, b) koszt
sp
rzątania powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Niepodległości 141a, c)
całkowity koszt sprzątania powierzchni w ramach kompleksu Niepodległości 141a, złożył

ofertę nie spełniającą wymagań SIWZ dotyczących zatrudnienia odpowiedniej ilości
osób, konieczności zapewnienia nadzoru, zapewnienia odpowiednich środków czystości,
zapewnienia wykonywania obowiązków z pkt 2.3 OPZ i następnych, obowiązków
w
zakresie wywozu liści i utrzymania zimowego, zapewnienia dyżurów w trakcie
utrzymania zimowego oraz zawierającą błędy w obliczeniu ceny związane z brakiem
uwzględnienia ww. kosztów we właściwych pozycjach;
8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo, że po wezwaniu do wyjaśnień i odrzuceniu oferty STEKOP
oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą;
9.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy STEKOP, umożliwienia wglądu do
wyjaśnień złożonych przez STEKOP, powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych
w
postępowaniu, wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 wykonawcy
STEKOP do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny oferty,
odrzucenia oferty wykonawcy STEKOP jako zawierającą rażąco niska cenę, odrzucenia
oferty wykonawcy STEKOP jako niezgodnej z treścią SIWZ i ustawą; dokonania wyboru
oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że w jego ocenie zachodzi duże
prawdopodobieństwo, że wykonawca STEKOP nie uwzględnił przy wyliczaniu ceny
wszystkich wymaganych prac, jak i że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że części składowe
ceny ofer
ty są rażąco niskiej, a koszty pracy niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę
albo minimalna stawka godzinowa.
Odwołujący wskazał także na możliwą manipulację
kosztami przy użyciu argumentacji opartej o dopłaty do zatrudnienia osób
niepełnosprawnych. Jego zdaniem utajnienie w całości wyjaśnień wykonawcy STEKOP
utrudniło Odwołującemu możliwość kwestionowania jego oferty i podjętych przez
Zamawiającego czynności. Wskazał, że zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe
wyjaśnieni, co należy uznać za niedopuszczalne. Dopuszczalne byłoby ewentualnie
utajnienie informacji o rabatach i cenach dostawców oraz personaliach osób wykonujących
zamówienie. Zdaniem Odwołującego w pozostałym zakresie wyjaśnienia STEKOP muszą
być oparte na powszechnie dostępnych informacjach, jak organizacja zatrudnienia
przewidziana w minimalnych wymaganiach, wraz z
minimalną liczbą osób, których
zatrudnienia wymaga Zamawiający, wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę czy
wartość pozapłacowych kosztów zatrudnienia pracowników, które to wartości wynikają z
powszechnie obowiązujących i dostępnych każdemu przepisów prawa, określone w
dokumentacji przetargowej wysoce szczegółowe i pozostawiające bardzo niewielki margines

swobody wykonawcom wymogi Zamawiającego w zakresie sprzętu (załącznik nr 6 do SIWZ
-
Wykaz sprzętu), środków czystości (załącznik nr 7 do SIWZ - Wykaz środki czystości),
wszelkich prac wchodzących w zakres zamówienia wraz ich częstotliwością i sposobem
wykonywania (załącznik nr 9 do SIWZ - OPZ), a także zasady i możliwości zatrudniania osób
o określonym statusie, którym przysługuje dofinansowanie z PFRON. Odwołujący wskazał,
że wyjaśnienia STEKOP muszą stanowić wyłącznie kompilację danych dostępnych każdemu
wykonawcy i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał także, że elementy składowe kalkulacji zostały określone
w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To Zamawiający wskazał, jakie
elementy wyceny mają być podane w kalkulacji. Kalkulacja ceny jest ponadto nierozerwalnie
związana z wymogami ustanowionymi w tym konkretnym zamówieniu. Powyższe oznacza,
że kalkulacja sama w sobie została wytworzona na potrzeby tylko tego jednego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie określono takie a nie inne wymogi
co do zatrudnienia,
sprzętu, częstotliwości prac itd. Oznacza to, że zawarte są w niej
informacje o
charakterze całkowicie jednorazowym. Odwołujący zauważył, że elementem
składowym kalkulacji są koszty osobowe, które są oparte na danych powszechnie
dostępnych, tj. przepisach rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. oraz Kodeksu pracy.
Kalkulacje szczegółowe każdego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mają
charakter jednorazowy i są związane z tym tylko postępowaniem. Odwołujący powołał się na
orzecznictwo Izby w sprawach o sygn. akt KIO 2745/17, KIO 242/17, KIO 2633/17. Zdaniem
Odwołującego działanie wykonawcy STEKOP ma na celu ukrycie przyjętego sposobu
kalkulacji przed konkurencją. W ocenie Odwołującego ujawnienie informacji zawartych
w
wyjaśnieniach STEKOP nie może narazić tego podmiotu na szkodę, ponieważ informacje
te są pozbawione wartości gospodarczej, są właściwe tylko dla tego postępowania i nie
mogą być już wykorzystane. Odwołujący przedstawił także argumentację wskazującą, że aby
udostępnić treść wyjaśnień konieczne jest obecnie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem STEKOP było
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wskazał na wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 2440/19, KIO
298/19. W jego ocenie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez
STEKOP ma charakter ogólnikowy i nie zostało poparte dowodami. Wykonawca nie wykazał,
że utajnione wyjaśnienia obejmują informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub
inne posiadające wartość gospodarczą. Wskazał, iż kalkulacja ceny nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa, a jedynie zestawienie kosztów oferty (nie pokazuje strategii budowania

ceny). Ponadto przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja kosztów realizacji zamówienia ma
charakter jednorazowy (w tym zakresie odwołano się do argumentacji przedstawionej przy
zarzuc
ie nr 1). Zdaniem Odwołującego STEKOP nie wykazał również, że zastrzeżone
informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są dla nich łatwo dostępne. Ponadto ww. wykonawca nie wykazał, w jaki
sposób podjął niezbędne kroki w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Przedstawione twierdzenia, że dostęp do tych informacji ma niewielkie grono kadry
zarządzającej są gołosłowne, a wykonawca STEKOP nie przedstawił w tym zakresie
jakichkolwiek dowodów. Odwołujący w tym kontekście wskazał na orzecznictwo Izby w
sprawach o sygn. akt KIO 2440/19, KIO 298/19, KIO 512/17, KIO 2667/19, KIO 1268/16 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29 lipca 2016 r., sygn. akt III Ca 548/16. Odwołujący
podkreślił, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter ogólny, oparte jest o
cytowane orzeczenia i nie zawiera dowodów, wobec czego wykonawca STEKOP nie
wykazał i nie udowodnił, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do zar
zutu nr 3 Odwołujący podniósł, iż pozycja powierzchnia
wewnętrzna w kompleksie K-800 Al. Niepodległości ma charakter istotnego elementu ceny,
podobnie jak wartość całkowita w ramach danej lokalizacji. Potwierdził to sam Zamawiający
wzywając wykonawcę STEKOP do wyjaśnień w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznej
kompleksu Sękocińska. Zdaniem Odwołującego istniały przesłanki, aby takie wezwanie
wystosować także w odniesieniu do kompleksu przy Al. Niepodległości (w zakresie ceny
sprzątania powierzchni wewnętrznej i ceny całkowitej). Wskazał, iż wykonawca STEKOP nie
uwzględnił kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników, nie wspominając o
pozostałych kosztach, jak koszty środków higienicznych, paliwa, maszyn, nadzoru, wywozu
liści, zimowego utrzymania, usług zewnętrznych. Odwołujący podniósł m.in., iż cena
365
238,70 zł musi być podzielona na 24 miesiące świadczenia usługi co daje 15 218,27 zł
miesięcznie. Jak wynika zaś z minimalnych wymagań, wymogiem jest świadczenie usługi
przez 6 osób, zatrudnionych na co najmniej łącznie 5,5 etatu, co oznacza, że łączna wartość
oferty nie wystarczy nawet na koszty wynagrodzeń 5,5 etatu (15 218,27 zł/5,5 = 2 766,95 zł).
Odwołujący wskazał, iż same koszty wynagrodzenia za jeden etat wynoszą co najmniej
3
132,48 zł i przedstawił tabelę obrazującą części składowe ww. kwoty. Zdaniem
Odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca będzie musiał „dokładać” do samych
kosztów wynagrodzeń 365,53 zł. Ponadto STEKOP w tej cenie nie uwzględnił żadnych
innych kosztów, np. kosztów urlopów. Odwołujący wywiódł ponadto wniosek, że wykonawca
STEKOP mógł przerzucić część kosztów wynagrodzeń do powierzchni zewnętrznej, co
oznacza popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający
zaniechał również wyjaśnienia jak ww. wykonawca sfinansuje całość lokalizacji Al.

Niepodległości pomimo, że łączna kwota za powierzchnię wewnętrzną, tereny zielone i
zewnętrzną nie uwzględnia nawet kosztów obowiązkowych składek wynagrodzenia wraz z
urlopami, nie mówiąc o innych kosztach wynagrodzeń oraz pozostałych kosztach
świadczenia usługi. Odwołujący podkreślił, że przy kalkulacji ceny oferty wykonawcy powinni
uwzględniać także pozapłacowe koszty pracy, jak składki na ubezpieczenie społeczne czy
Fundusz Pracy (w tym zakresie powołał się na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO
2507/17).
Przedstawi tabelę obrazującą koszty płacowe i pozapłacowe zatrudnienia
pracownika oraz koszty urlopu pracownika w skali miesiąca. Jego zdaniem koszty pracy z
urlopami wynoszą 3 455,67 zł/etat. Do tego dochodzą koszty ubrań roboczych, ich prania,
koszty badań i szkoleń BHP, koszty zastępstw związanych z zachorowaniami, PPK.
Odwołujący założył także próbę manipulacji opartą o osoby, które uzyskują dofinansowanie z
PFRON, wskazując, że nie wystarczą one do uzupełnienia braków kosztowych w pozycji
Sękocińska – powierzchnia zewnętrzna utwardzona oraz Al. Niepodległości – powierzchnia
wewnętrzna. Dodał, że Zamawiający nie uwzględnił, że w przypadku kompleksu Al.
Niepodległości dochodzi koszt nadzoru związany z nietypowymi godzinami pracy, co
dodatkowo powoduje wzrost kosztu w tej pozycji. Ponadto wskazał, iż w ramach kosztu
sprzątania, poza kosztami pracowniczymi, występują także inne koszty jak koszty środków
czystości, użycia specjalistycznego sprzętu czy usług zewnętrznych (Odwołujący przytoczył
postanowienia OPZ).
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji Al. Niepodległości
– sprzątanie powierzchni wewnętrznej, występuje niedobór – strata miesięczna w wysokości
co najmniej 3
787,91 zł (koszt 5,5 etatu z urlopem wynosi co najmniej 19 006,18 zł
miesięcznie). Z kolei w zakresie powierzchni zewnętrznej pozostaje do dyspozycji kwota
2055,58 zł, która zdaniem Odwołującego miała być przeznaczona na powierzchnię
wewnętrzną. W ocenie Odwołującego STEKOP dokonał manipulacji kosztami przenosząc
koszty z powierzchni wewnętrznej do zewnętrznej. Podkreślił, że stawka podatkowa dla
powierzchni wewnętrznej wynosi 23%, a dla zewnętrznej 8%. Jego zdaniem takie działanie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (p
owołał się na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO
766/19).
W odniesieniu do zarzutu 5, Odwołujący podkreślił, że jest to zarzut niepełny z uwagi
na brak dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazał, że stawka za sprzątnie
powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie Sękocińska jest tak niska, że
wykonawca musi „dokładać” co najmniej 1 353,83 zł miesięcznie, nie licząc kosztów poza
wynagrodzeniem z
urlopami oraz osoby dyżurującej w godzinach 14-15:30, która w
wymiarze 0,19 etatu jest kosztem dodatk
owym tej pozycji. Zdaniem Odwołującego
wykonawca STEKOP mógł próbować dokonać manipulacji – przenosić koszty między

lokalizacjami
lub między powierzchnią wewnętrzną a zewnętrzną. Oba te działania są
niezgodne z SIWZ, gdyż Zamawiający określił samodzielność każdej nawierzchni
(Odwołujący przywołał stosowne postanowienia SIWZ). Wskazał, iż nawet łączne koszty
powierzchni wewnętrznej i zewnętrznej w kompleksie Sękocińska nie wystarczają na
zapewnienie zatrudnienia dla dwóch etatów oraz jednej osoby dyżurującej, pokrycie kosztów
urlopów obowiązkowych, czy pozostałych kosztów związanych z realizacją usługi.
Odwołujący podniósł ponadto, iż jeśli wykonawca STEKOP powołał się na dofinansowanie z
PFRON, to nie uwzględnił w wyjaśnianiach informacji o ilości osób zaliczanych do
poszczególnych stopni niepełnosprawności, informacji o uwzględnieniu kosztów
ponoszonych w związku z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym
(m.in. kosztów dodatkowego urlopu wypoczynkowego, płatnego zwolnienia z pracy,
krótszego czasu pracy). Odwołujący powołał się na art. 26a ust. 1, art. 15 ust. 2, art. 18 ust.
1, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1-
3 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Odwołujący założył, że wykonawca STEKOP w ogóle
nie informował o ww. kwotach w wyjaśnieniach i nie brał pod uwagę np. dodatkowego kosztu
związanego z 7 godzinnym dniem pracy. Podniósł ponadto, że Zamawiający nie wzywał
STEKOP do uzupełnienia/doszczegółowienia wyjaśnień w celu uzupełnienia wiedzy o to jak
STEKOP uzupełnił 7 godzinny dzień pracy osoby niepełnosprawnej, jak zapewni
zastosowanie dodatkowej 15 minutowej przerwy w pracy osoby niepełnosprawnej, jak
uwzględnił dodatkowy 10-dniowy urlop wypoczynkowy dla osoby niepełnosprawnej.
Uzasadniając zarzut nr 6 Odwołujący wskazał, iż koszt sprzątania powierzchni
zewnętrznej utwardzonej w kompleksie Sękocińska oraz koszt sprzątania powierzchni
wewnętrznej w kompleksie Al. Niepodległości są wycenione niezgodne z minimalnym
wynagrodzeniem za pracę oraz minimalną stawką godzinową. Zdaniem Odwołującego
w
pojęciu „kosztów pracy”, o którym mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy brać pod
uwagę nie tylko wartość 2600 zł wynikającą z aktualnego aktu prawnego określającego
minimalne wynagrodzenie, ale p
ełną wartość kosztów pracy ponoszoną bezwzględnie przez
wykonawcę. Odwołujący przedstawił tabelę wskazującą, że koszt płacy pracownika
ponoszony przez wykonawcę + pozapłacowe koszty zatrudnienia pracownika ponoszone
przez wykonawcę wynoszą 3 132,48 zł. Podniósł, że stawka miesięczna przypadająca na
pracownika dla kompleksu Sękocińska i Al. Niepodległości są niższe odpowiednio o 1030,64
zł i 365,53 zł od minimalnego kosztu zatrudnienia jednego pracownika. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający powinien odrzucić ofertę STEKOP, a zaniechał nawet
wyjaśnienia kwestii pokrycia wskazywanej różnicy, co może prowadzić do zaakceptowania
praktyki polegającej na naruszeniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu przez
wykonawcę.

W odniesieniu do zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż wykonywanie przedmiotowej usługi
jest związane z ponoszeniem nie tylko kosztów wynagrodzeń związanych z zatrudnieniem
odpowiedniej ilości osób wymaganych w OPZ, ale również wielu różnych innych kosztów,
w
tym kosztów nadzoru. Ponadto wymagane jest użycie znacznej ilości środków czystości
związanych z wykonywaniem usług sprzątania, użycia specjalistycznego sprzętu oraz
konieczności wykonywania usług zewnętrznych, związanych z wykonaniem obowiązków
(Odwołujący przywołał postanowienia OPZ). Zdaniem Odwołującego kwoty dotyczące
sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska 8,
sprzątania powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Niepodległości 141A, całej
powierzchni w ramach kompleksu Niepodległości 141 A, (również z powierzchnią zieloną)
nie wystarczą nawet na koszty wynagrodzeń wymaganej ilości etatów, co rodzi pytanie, jak
wykonawca STEKOP zapewni pokrycie kosztów wykonania obowiązków wskazanych w
OPZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia powyższej kwestii,
podczas gdy oferta STEKOP nie zapewnia wykonania obowiązków wskazanych w SIWZ, nie
uwzględnia środków czystości, nadzoru, wykonywania usług szczegółowych. Odwołujący
powołał się także na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1249/19 oraz uchwałę Izby w
sprawie o sygn. akt KIO/KU 16/19.
Zamawiający w piśmie z dnia 20 sierpnia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w
całości.
Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca STEKOP Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika (dalej jako „Przystępujący”). W związku
z
uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego, Izba postanowieniem z dnia 21 sierpnia
2020 r. wezwała Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia
sprzeciwu co
do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia
postępowania odwoławczego. W dniu 24 sierpnia 2020 r. Przystępujący wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Ponadto w dniu 2 października 2020 r. Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc
o odda
lenie odwołania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia
treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Przystępujący podniósł w szczególności, iż informacje
zawarte w wyjaśnieniach stanowią inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Wyja
śnienia wskazują sposób wyliczenia ceny ofertowej, a w szczególności zawierają
dokładne kalkulacje kosztów realizacji zamówienia na poszczególnych kompleksach. z
objaśnieniem czynników wpływających na zaoferowaną cenę. W treści kalkulacji kosztów

wykonania
zamówienia wskazano prognozowaną wysokość przychodów, kosztów oraz
zysków z umowy o zamówienie publiczne. Dane te niewątpliwie posiadają wysoką wartość
gospodarczą na rynku świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości. Z
przedstawionej kalkulacji w
ynika bowiem sposób ustalania przez wykonawcę cen na rzecz
zamawiających w ramach zamówień publicznych. Udostępnienie przedmiotowych informacji
może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy na rynku świadczonych usług. Informacje
zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego zawierają szczegółowe informacje dotyczące
sposobu skalkulowania ceny, w tym zysku oraz kosztów jakie planuje ponieść wykonawca w
związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Informacje te posiadają wartość
gospodarczą bowiem na ich podstawie konkurencyjni' wykonawcy będą mogli łatwiej, a
jednocześnie precyzyjniej, szacować w jaki sposób oraz na ile Przystępujący wycenił swoje
usługi w przedmiotowym postępowaniu, ale również w innych postępowaniach dotyczących
zamówień o zbliżonym charakterze. Ponadto w treści wyjaśnień Przystępujący podał
informacje
dotyczące podejmowanych działań, które mają na celu obniżenie stosowanych
cen, co uzasadnia uznanie tych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega
ujawnieniu. Informacje te
go rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu
uzyskiwania przewagi nad
innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa (Przystępujący wskazał na wyroki Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1432/12
oraz KIO 960/13). W jego oce
nie Odwołujący błędnie przyjmuje, że wyjaśnienia mają
charakter jednorazowy i są pozbawione wartości gospodarczej. Zaprzeczył, aby wyjaśnienia
miały jednorazowy charakter, bowiem wskazują one na sposób kalkulowania ceny ogólnie w
odniesieniu do zamówień publicznych na usługę sprzątania oraz zamówień o podobnym
charakterze.
Przystępujący wskazał ponadto, że informacje zawarte w wyjaśnieniach jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są ławo dostępne dla takich osób.
W
yjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami stanowią szczególne zestawienie,
z
którego wynika zaoferowana przez Wykonawcę cena ofertowa. Dlatego też uzasadnione
jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących .szczegółowej
kalkulacji ceny, metod obniżenia ceny oraz informacji dotyczących wysokości
dofinansowania, która ma wpływ na korzystniejszą cenę ofertową. Przystępujący wskazał, iż
i
nformacje te nie są też znane osobom zwykle zajmującym. się: tym rodzajem informacji, co
wynika. np. z odwołania - Odwołujący nie zna szczegółowego sposobu kalkulacji ceny
ofertowej Przystępującego. Dostęp. do przedmiotowych informacji, w szczególności'
prognozowanych wysoko
ści. :przychodów' i zysków oraz udziału poszczególnych kosztów w
ogólnej cenie realizacji zamówienia, ma niewielkie grono osób zarządzających

przedsiębiorstwem Przystępującego oraz niewielkie grono jego pracowników. Przystępujący
podniósł także, że jako uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi,
zachowując należytą staranność, podjął działania w celu utrzymania informacji w poufności.
Wskazał, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnił, iż posiada wewnętrzne
procedury zabezp
ieczające przedmiotowe informacje przed ich ujawnieniem oraz
odpowiednie do tego środki techniczne. Ponadto osoby; które mają dostęp do informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zobowiązane są do zachowania ich poufności. W
szczególności, każda z osób zobowiązała się do nieujawniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał, iż na potwierdzenie powyższego
dołączył do pisma odmawiającego odtajnienia wyjaśnień z dnia 28 lipca 2020 r. wzór
zobowiązania do nieujawniania informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Błędne
jest więc twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie złożył dowodów uzasadniających
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący dodał, że oczywistym jest, że w
uzasadnieniu, które jest dostępne wszystkim, a nie tylko Zamawiającemu, nie mógł podać
szczegółów dotyczących zawartości wyjaśnień. W jego ocenie Zamawiający miał możliwość
oceny zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż dysponował
nie tylko uzasa
dnieniem, ale również samymi informacjami objętymi tajemnicą. Wskazał
także na wyroki Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1015/17 oraz KIO 496/18, podnosząc, że
u
stawa Pzp nie nakładała na Przystępującego obowiązku przedłożenia dowodów innych niż
samo uzasadnie
nie zastrzeżenia tajemnicy. Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zachowując przy
tym należytą staranność i wnosząc do Przystępującego o odtajnienie wyjaśnień ze względu
na powzi
ęte wątpliwości. Przystępujący wskazał także, że zastrzeżenie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, w tym kalkulacji ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest dopuszczalne i
przywołał orzecznictwo Izby (wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 1021/18 oraz KIO 1618/18).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Przystępującego do
wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, Przystępujący wskazał,
iż pomimo braku wezwania wyjaśnił on z własnej inicjatyw w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r.
sposób kalkulacji swojej ceny ofertowej również w zakresie kompleksu Al. Niepodległości.
Wskazał także na niezasadność twierdzeń Odwołującego w zakresie przerzucania kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami, podnosząc, iż wynikają one z błędnego założenia, że
ceny zaoferowane przez Przystępującego są rażąco niskie.
Przystępujący nie zgodził się także z zarzutem zaniechania odrzucenia jego oferty
z
uwagi na rażąco niską cenę. Wskazał m.in., iż oferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco niską w rozumieniu prezentowanym w orzecznictwie, nie jest ceną, co do której
oczywistym jest, że nie da się za nią zrealizować zamówienia, oderwaną od realiów

rynkowych, nie jest ceną wskazującą, że zamówienie byłoby realizowane poniżej kosztów
jego wykonania, nie je
st ceną, która generalnie nie występuje na rynku czy która wykazuje
rażącą dysproporcję do przedmiotu zamówienia. Podniósł, iż cena zaoferowana przez
Przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert o ok. 12%, jest
niższa od oferty Odwołującego tylko o 2,89%, a od kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na realizację zamówienia o 2,70%. Zapewnił, że cena zaoferowana przez
niego zawiera wszelkie koszty (bezpośrednie i pośrednie) wykonania zamówienia oraz zysk.
To, że ta cena jest nieznacznie niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego nie
świadczy o tym, że jest to cena rażąco niska. Przystępujący szacując wysokość cen
jednostkowych w

ofercie brał pod uwagę własne doświadczenie (świadczenie na rzecz
Zamawiającego usług obecnie od dnia 1 października 2018 r.) oraz fakt, że znajduje się w
posiadaniu wszystkich
maszyn i narzędzi niezbędnych do realizacji zamówienia.
Przystępujący wyjaśnił, iż nie ponosi kosztów związanych z zakupem bądź wynajmem tych
sprzętów, a posiadane przez niego sprzęty zostały również już zamortyzowane. Podkreślił,
że obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, w związku z tym nie musi ponosić
szeregu kosztów początkowych realizacji usług. Podniósł, iż uwzględnił w cenie ofertowej, w
tym w cenie za świadczenie usług na kompleksie przy Al. Niepodległości oraz cenie za
sprzątanie terenów zewnętrznych utwardzanych na kompleksie Sękocińska wynagrodzenie
pracowników równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Sposób obliczenia
wysokości wynagrodzenia pracowników skierowanych do świadczenia usług przedstawiono
szczegółowo w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 15 lipca 2020 r.. Przystępujący
uwzględnił w cenie. ofertowej koszty wynagrodzeń pracowników, a także świadczenia
obciążające go jako pracodawcę.
Przystępujący wskazał, iż jednym z czynników obniżających koszty wykonania
zamówienia jest zatrudnienie do jego realizacji osób niepełnosprawnych. Zaprzeczył, aby
usiłował manipulować kosztami w tym zakresie. Podniósł, iż zamierza do realizacji
przedmiot
u zamówienia zatrudnić osoby niepełnosprawne, których zatrudnienie generuje
niższe koszty niż zatrudnienie osób pełnosprawnych. Zjawiskiem naturalnym jest dążenie do
obniżenia kosztów wykonania zamówienia„ Skoro więc Przystępujący, bez uszczerbku dla
nal
eżytej realizacji zamówienia, może zatrudnić osoby niepełnosprawne, to nielogicznym
byłaby rezygnacja z takiej możliwości. Podkreślił, że w dokumentach zamówienia nie
znalazło się wyłączenie możliwości zatrudnienia do realizacji zamówienia osób
niepełnosprawnych, Przystępujący może więc bez wątpienia skierować takie osoby do
realizacji zamówienia. Dodał, że obecnie usługi również świadczone są przez
Przystępującego przy pomocy osób niepełnosprawnych. Zamawiający nie ma przy tym
żadnych zastrzeżeń co do sposobu i należytej realizacji zamówienia. Przystępujący

dysponuje więc osobami niepełnosprawnymi, zatrudnia je i zamierza zatrudniać takie osoby
również na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym. Wskazał ponadto, iż w złożonych
wyjaśnieniach przedstawił zamiar zatrudnienia osób niepełnosprawnych i związane z tym
koszty. Podał w odniesieniu do każdego kompleksu, odrębnie dla każdej powierzchni ile
zatrudni osób niepełnosprawnych i jaki stopień niepełnosprawności posiadają, wskazał
wysokość przyjętych kosztów urlopów pracowników, zastępstw urlopowych, z
uwzględnieniem wyższych kosztów w stosunku do osób niepełnosprawnych, wziął także pod
uwagę, że niektóre osoby z umiarkowanym i znacznym stopniem niepełnosprawności
pracują w obniżonym wymiarze czasu pracy (7 godzin). Podniósł ponadto, że nie jest
prawdą, że nie mógł zatrudniać osób niepełnosprawnych w wymiarze wyższym niż 7 godzin
na dobę – wskazał na art. 15 oraz art. 16 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, z których wynika, że nie dotyczy to osób z
orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności, a ponadto, że nawet osoby ze znacznym
czy umiarkowanym stopniem niepełnosprawności mogą wyrazić zgodę na świadczenie pracy
w wymiarze wyższym niż 7 godzin na dobę.
W odniesieniu do ceny za realizację usługi na powierzchniach wewnętrznych
kompleksu Al. Niepodległości Przystępujący wskazał, iż pokrywa ona wszelkie koszty
wykonania zamówienia. Wyjaśnił, iż podstawowym czynnikiem wpływającym na obniżenie
kosztów jest zamiast zatrudnienia osób niepełnosprawnych (którymi Przystępujący
dysponuje i które obecnie świadczą te same usługi dla Zamawiającego). Podniósł, iż w
wyjaśnieniach wskazał liczbę osób niepełnosprawnych oraz stopień ich niepełnoprawności,
wskazał także wysokość miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń. Wskazał, że
zaaferowana cena jest o ok. 4 tys. zł niższa od miesięcznych kosztów zatrudnienia
pracowników do realizacji zamówienia. Nawet uznając wyliczenia Odwołującego za
prawidłowe, to kwota miesięcznego dofinansowania z tytułu zatrudnienia osób
niepełnosprawnych wyniesie 8 400 zł, gdyż Przystępujący zamierza zatrudnić łącznie 5 osób
niepełnosprawnych (jedną osobę z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu lekkim ze
schorzeniem specjalnym, jedną w stopniu umiarkowanym, dwie osoby w stopniu
umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, jedną w stopniu znacznym). Kwota
dofinansowania jest więc dwukrotnie wyższa od zarzucanego przez Odwołującego
„niedoboru”. W odniesieniu do ceny całkowitej za realizację usługi w ramach kompleksu Al.
Niepodległości, Przystępujący wskazał, iż skoro cena za usługę sprzątania powierzchni
wewnętrznej nie jest rażąco niska, to i nie może taka być cena całkowita. Średniomiesięczne
wynagrodzenie, jakie uzyska Przystępujący w odniesieniu do tego kompleksu w kwocie
19
001,70 zł jest w pełni wystarczające na pokrycie kosztów wykonania zamówienia,
Przystępujący zamierza skierować do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne, jak

również jako podmiot obecnie świadczący usługi na rzecz Zamawiającego, ponosi niższe
koszty wykonania zamówienia. W odniesieniu do ceny za realizację usługi na
powierzchniach zewnętrznych kompleksu Sękocińska Przystępujący przedstawił analogiczną
argumentację. Podniósł, iż w wyjaśnieniach wskazał liczbę osób niepełnosprawnych oraz
stopień ich niepełnoprawności, wskazał także wysokość miesięcznego dofinansowania do
wynagrodzeń. Wskazał, że zaaferowana cena jest o ok. 1 353,83 zł niższa od kosztów
zatrudnienia pracowników do realizacji zamówienia. Nawet uznając wyliczenia Odwołującego
za prawidłowe, to kwota miesięcznego dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby
niepełnosprawnej wyniesie 2 100 zł, gdyż Przystępujący zamierza zatrudnić jedną osobę
niepełnosprawną w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym.
N
astępnie Przystępujący wskazał także na inne czynniki obniżające koszt wykonania
zamówienia. Podkreślił, że z uwagi na fakt, że obecnie świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego, to nie musi ponosić kosztów takich jak koszty wstępnych badań lekarskich
pracown
ików, koszty wstępnych szkoleń z zakresu BHP, koszty zakupu nowej odzieży
roboczej dla pracowników, koszty zakupu wyposażenia i maszyn niezbędnych do realizacji
zamówienia, którymi Przystępujący już dysponuje, koszty amortyzacji wyposażenia i
maszyn, gdyż te zostały już zamortyzowane, koszty zapoznania pracowników z miejscem
świadczenia usługi, czy koszty wzmożonej kontroli sposobu świadczenia usługi w
początkowym okresie realizacji usługi. Dodał, że realizacja zamówienia na. rzecz
Zamawiającego pozwoliła .mu na opracowanie oszczędnych metod wykonania zamówienia.
Przystępujący opracował system właściwego doboru pracowników, aby zapewnić należytą
realizację zamówienia, przy jednoczesnym obniżeniu kosztów. Z tych też względów
Przystępujący wie, na których kompleksach, możliwe jest zatrudnienie osób
niepełnosprawnych bez uszczerbku dla należytej realizacji zamówienia. Z wyjaśnień
Przystępującego. z dnia 15 lipca 2020 r. jednoznacznie wynika, że nie do świadczenia
wszystkich usług (nie na wszystkich powierzchniach) Przystępujący zamierza zatrudniać
osoby niepełnosprawne. Przystępujący wskazał także, że z uwagi na świadczenie obecnie
usług na rzecz Zamawiającego, ma również dokładną wiedzę na temat rzeczywistego
zużycia materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia oraz kosztów usług dodatkowych.
Dodał, że zamierza zrealizować w całości zamówienie siłami własnymi i w przeciwieństwie
do Odwołującego nie musi ponosić kosztów zwiększonych wynagrodzeń podwykonawców.
Przystępujący wskazał ponadto, że w pełni uwzględnił koszty nadzoru, w tym w godzinach
popołudniowych i wieczornych. Jest również w pełni świadomy konieczności poniesienia
pozostałych kosztów realizacji zamówienia, na których konieczność, wskazuje Odwołujący.
Zapewnił, że zaoferowana przez niego cena obejmuje w szczególności następujące koszty:
zatrudnienia pracowników, w tym koszt urlopów pracowników, zwolnień lekarskich

pracowników, jak również składki na ubezpieczenia społeczne ponoszone przez
pracodawcę, wszelkich środków czystości niezbędnych do wykonania zamówienia, w tym
koszty środków czyszczących; pastujących, piorących, nabłyszczających, konserwujących,
środków dezynfekujących oraz środków higienicznych, utrzymania maszyn niezbędnych do
wykonania zamówienia, paliwa, wymiany innych narzędzi, jak np. ścierki, mopy, szczotki,
wywozu i

zagospodarowania liści, skoszonej trawy i innych odpadów zielonych z powierzchni
.
zewnętrznych,odśnieżania i usuwania lodu oraz śniegu, w tym koszty wymiany narzędzi i
koszty zakupu piasku.
Przystępujący powołał się także na orzecznictwo wskazujące na
konieczność odróżnienia ceny niskiej od ceny rażąco niskiej.
Odnosząc się do kwestii zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na
czyn nieuczciwej konkurencji, Przystępujący wskazał, iż twierdzenia Odwołującego o
rzekomym przerzuceniu kosztów wykonania usługi wynikają wyłącznie z błędnego założenia,
że cena za świadczenie usług sprzątania powierzchni wewnętrznych na kompleksie przy Al.
Niepodległości jest rażąco niska. Z tego Odwołujący wywodził, że z pewnością
Przystępujący przeniósł część kosztów wykonania usługi na powierzchniach wewnętrznych
(opodatkowanych podatkiem VAT w wysokości 23%), do kosztów świadczenia usług
zewnętrznych (opodatkowanych podatkiem VAT w wysokości 8%). Twierdzenia te są więc
bezpodstaw
ne. Przystępujący wskazał, iż nie musi „przerzucać” kosztów sprzątania usług
wewnętrznych i uzupełniać niedoborów w cenie, gdyż takich niedoborów nie ma. Poza
swoimi przypuszczeniami Odwołujący nie .ma innych podstaw do twierdzenia o rzekomym
dopuszczeniu
się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na
niezgodność z treścią SIWZ i błąd w obliczeniu ceny Przystępujący podniósł, iż skalkulował
cenę mając świadomość co do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. O błędzie
w
obliczeniu można mówić, gdy pewne elementy przedmiotu zamówienia nie zostały
uwzględnione w tej cenie bądź wykonawca błędnie dokonał kalkulacji ceny. Odwołujący nie
ma zaś podstaw do twierdzenia, że rzekomo Przystępujący pozostawał w jakimkolwiek
błędzie co do zakresu przedmiotu zamówienia i nie uwzględnił w cenie kosztów wykonania
pełnego przedmiotu zamówienia. Przystępujący podkreślił, że świadczy obecnie usługi na
rzecz Zamawiającego i ma pełną wiedzę (w tym szerszą niż tylko wynikającą z zapisów
SIWZ) na temat zakresu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia. Z tych
samych względów niezasadny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z
uwagi na rzekomą niezgodność tej oferty z SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania i nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, wezwania z dnia 10 lipca 2020 r. skierowanego do Przystępującego
w przedmiocie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
w
dniu 15 lipca 2020 r. wraz z pismem uzasadniającym zastrzeżenie tajemnicy
przeds
iębiorstwa, pisma Zamawiającego z dnia 24 lipca 2020 r. dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz odpowiedzi Przystępującego na to pismo, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i
oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach (w szczególności w
odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego i piśmie procesowym Odwołującego) oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 października 2020 roku. Izba dopuściła
w poczet
materiału dowodowego ponadto dowody z następujących dokumentów: złożonego
przez Odwołującego na rozprawie wzoru umowy w postępowaniu o znaku 44/2019/PN/INFR
oraz dokumentów załączonych do pisma Przystępującego, tj. umowy nr 230/2018/JW2063 z
dnia 1 października 2018 r., zanonimizowanych umów o pracę, zanonimizowanych orzeczeń
o
stopniu niepełnosprawności, kompletów zanonimizowanych dokumentów – umów o pracę,
orzeczeń o niepełnosprawności, orzeczeń lekarskich i oświadczeń pracowników. Natomiast
z
ałączone do odwołania tabele oraz dokument „Opis w zakresie braku możliwości
uzupełnienia kosztów przez dofinansowanie”, a także złożone przez Odwołującego na
rozprawie zestawienia obrazujące koszty zatrudnienia pracownika, jako stanowiące
oświadczenie własne Odwołującego, Izba uznała za uzupełnienie jego stanowiska
procesowego.
Podobnie za uzupełnienie stanowiska Odwołującego Izba uznała
przedstawiony na rozprawie wyciąg z ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz wyciągi z uzasadnienia wyroków Izby w
sprawach o sygn. akt KIO 810/18 oraz KIO 2533/19.
Podczas rozstrzygnięcia Izba uwzględniła również modyfikację stanowiska

procesowego Odwołującego, który zarzut oznaczony nr 5 w odwołaniu (zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy STEKOP mimo, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że
istotna część składowa ceny, tj. koszt sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej
w ramach komp
leksu Sękocińska 8, nie jest rażąco niska i uwzględnia realne kosztów
wykonania zamówienia) wskazał jako zarzut ewentualny, wnosząc o jego nierozpatrywanie w
przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie odnoszącym się do zastrzeżenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, której
treść nie była sporna pomiędzy Stronami i nie budziła wątpliwości interpretacyjnych, Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest Usługa sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni zewnętrznych
w kompleksach wojskowych: K-
0188, ul. Sękocińska 8, K-3545, ul. Banacha 2, K-8689 ul.
Winnicka 1, K-
3800, Al. Niepodległości 141a administrowanych przez JW2063, (kod CPV:
90910000-
9). Przedmiot zamówienia wyszczególniono w załącznikach Nr 6-11 do SIWZ.
W punkcie XI.4 SIWZ Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie
uja
wnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert, w sposób niebudzący wątpliwości zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na platformie w formularzu składania oferty znajduje
się miejsce wyznaczone do dołączenia części oferty stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
W załączniku nr 9 do SIWZ zawarto opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”).
Wskazano tam m.in. powierzchnie poszczególnych obiektów, rodzaje pomieszczeń, a także
szczegółowy zakres obowiązków wykonawcy, na który powołano się w odwołaniu. Ponadto
w z
ałączniku nr 10 do SIWZ zawarto minimalne wymagania dotyczące m.in. struktury
zatrudnienia. Zamawiający wskazał w szczególności:
 w odniesieniu do osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do nadzoru nad realizacją
przedmiotu zamówienia: „Nadzór musi być zapewniony w sposób skuteczny i ciągły
przez min. 1 osobę w godzinach realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: 1) Dla realizacji
usług sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych: pięć dni w tygodniu, tj.
od poniedziałku do piątku od godz. 6
00
do godz. 15
30

2) dla realizacji usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 7
00

do godz. 15
00
oraz od godz. 15
00
do godz. 21
00

(dotyczy budynku przy Al. Niepodległości

141a). (…) Osoba wyznaczona do nadzoru nie wlicza się do minimalnej ilości osób
realizującej przedmiot zamówienia.”
 W odniesieniu do osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu
zamówienia na powierzchni wewnętrznej: „Zamawiający wymaga minimum 19 osób, w
tym 14 osób zatrudnionych na pełen etat, na umowę o pracę* do realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych z podziałem na
kompleksy: K -
0188, ul. Sękocińska 8 - 1 osoba (6
00
-14
00
) + 1 osoba dyżur (14
00
-15
30
); K
– 3800, Al. Niepodległości 141 a - 6 osób ( 4 osoby 7
00
-15
00
i 2 osoby 15
00
-21
00
) (…).
Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas, pełnej ilości pracowników,
wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu. Uwaga: Łączna ilość osób
wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni
wewnętrznej nie może przekroczyć 24 osób. Zamawiający przewiduje konieczność
zapewnienia przez Wykonawcę dyżuru sprzątającego w dni występu spektakli
teatralnych (dotyczy K-
3800 Al. Niepodległości 141 a).”
 W odniesieniu do osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu
zamówienia na powierzchni zewnętrznej: „Zamawiający wymaga minimum 7 osób, w tym
6 osób zatrudnionych na pełen etat, na umowę o pracę do realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych z podziałem na kompleksy:
K -
0188, ul. Sękocińska 8 - 1 osoba (6
00
-14
00
), K
– 3800, Al. Niepodległości 141 a -
1osoba (6
00
-8
00
, 18
00
-20
00
); (…) Usługa sprzątania powierzchni zewnętrznych świadczona
będzie pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 6
00
do godz. 14
00
z
wyjątkiem Al. Niepodległości gdzie usługa ma być świadczona od poniedziałku do piątku
od godz. 6
00
do godziny 8
00
oraz od godz. 18
00
do godz. 20
00

(…) Wykonawca
zobowiązuje się, że każda osoba wskazana przez niego do wykonywania przedmiotu
zamówienia wykonywać będzie usługę tylko i wyłącznie na terenie jednego kompleksu
wojskowego, (niedopuszczalne jest przechodzenie pracowników między poszczególnymi
kompleksami wojskowymi); Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas,
pełniej ilości pracowników wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu.”
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołującego z ceną 2 736 089,78 zł
i
Przystępującego z ceną 2 656 775,97 zł. Przystępujący w Formularzu cenowym, w tabeli 1
wskazał wartość usługi netto w czasie trwania umowy dla powierzchni zewnętrznej
utwardzonej kompleksu Sękocińska w kwocie 50 444,16 zł, dla powierzchni wewnętrznej
kompleksu Al. Niepodległości w kwocie 365 238,70 zł, dla powierzchni zewnętrznej zielonej
kompleksu Al. Niepodległości w kwocie 1 920,31 zł, a dla powierzchni zewnętrznej
utwardzonej
kompleksu Al. Niepodległości w kwocie 90 802,25 zł.
Zamawiający w dniu 10 lipca 2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień istotnej części składowej ceny oferty, ponieważ budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego i jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca w cenowym formularzu ofertowym, tabeli nr 1, pozycji
nr 1 zewnętrzna utwardzona, kolumnie nr 11 zaoferował wartość usługi netto w czasie
trwania umowy w kwocie 50.444,16 zł, co daje miesięczne wynagrodzenie dla wymaganego
jednego pracownika zatrudnionego na pełen etat na umowę o pracę (zgodnie wymogami
z
załącznikiem nr 10 do SIWZ) w wysokości 2.101,84 zł. Zaoferowana stawka www. wartości
jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, które zgodnie Rozporządzeniem Rady
Ministrów na rok 2020 wynosi 2.600,00 zł. W związku z powyższym, w celu ustalenia czy
ww. istotna część składowa zaoferowanej ceny jest rażąco niska Zamawiający wezwał do
udzielenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na
wysokość ceny. W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna,
Zamawiający wezwał do szczegółowej wyceny wszystkich elementów, które Wykonawca
planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego zamówienia, tj. osobowych, sprzętu, kosztów
materiałowych i innych wykazanych w cenowym formularzu ofertowym.
Przystępujący w dniu 15 lipca 2020 r. przedstawił stosowne wyjaśnienia, zastrzegając
ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadniając powyższe działanie Przystępujący
wskazał, iż treść wyjaśnień zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powołał się na art. 8 ust. 3
ustawy Pzp wskazując, iż pomimo, że przepis ten wskazuje na możliwość zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie informacji zawartych w treści ofert i wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to dozwolone jest zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w innych dokumentach składanych w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w wyjaśnieniach składanych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. Powołał się na wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 165/15 oraz
2519/18. Wskazał także na treść art. 11 ust. 2 u.z.n.k., podnosząc, że wyjaśnienia
w
ykonawcy z dnia 09.07.2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powołał się na poglądy doktryny przyjmujące, że informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą charakter gospodarczy, jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a
ponadto uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wskazał, iż Informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 15.07.2020 r. stanowią

informacje ni
eujawnione do informacji publicznej. Ponadto wyjaśnił, iż przy zachowaniu
należytej staranności podjął wszelkie dostępne mu środki, aby zachować te informacje
w
poufności. Dostęp do przedmiotowych informacji, w szczególności do zasad współpracy
wykonawcy z
kontrahentami i korzystnych warunków współpracy wypracowanych przez
wykonawcę z kontrahentami, ma niewielkie grono osób zarządzających wykonawcy oraz ich
pracowników. Podkreślił, że informacji tych nie może pozyskać każdy, kto jest
zainteresowany ich uz
yskaniem. Wykonawca przestrzega wewnętrznych procedur,
zabezpieczających przedmiotowe informacje przed ich ujawnieniem. W szczególności
wykonawca wprowadził techniczne środki zabezpieczenia informacji przed ich ujawnieniem.
Wykonawca podejmuje więc wszelkie dostępne działania, w celu zachowania poufności
przedmiotowych informacji. Powyższe świadczy jednoznacznie o tym, że wykonawca
wykazał się należytą starannością, w celu utrzymania informacji w poufności. Podniósł za
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 grudnia 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, iż
powzięcie niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności, ma powodować,
że chronione informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób, które są szczególnie
zainteresowane ich posiadaniem z uwagi na prow
adzoną działalność gospodarczą, bez
żadnych specjalnych starań. Jak już wskazano, dostępu do zastrzeżonych informacji nie ma
ogół osób, które zechciałyby je uzyskać. Wykonawca zapewnia, aby dostęp do tych
informacji miało jedynie niewielkie grono kadry zarządzającej wykonawcy, a nadto osoby,
które mają dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,
zobowiązane są do zachowanie ich poufności. W szczególności osoby te zobowiązały się
pisemnie do nieujawniania takich informacji. Przyst
ępujący wskazał, iż przedkłada w
załączeniu wzór zobowiązania do zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa stosowany u wykonawcy (Izba ustaliła, iż wzór ten nie został załączony do
pisma).
Przystępujący wskazał, iż w treści wyjaśnień podał sposób wyliczenia ceny ofertowej.
Dane te niewątpliwie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają wysoką wartość
gospodarczą. Ujawnienie tych informacji konkurentom wykonawcy, umożliwiłoby poznanie
zasad określania przez wykonawcę cen świadczonych usług, nie tylko w postępowaniach
publicznych, ale również wobec pozostałych kontrahentów. Wyżej wskazane informacje
stanowią informacje organizacyjne wykonawcy oraz inne informacje posiadające wartość
gospodarczą. Dalej Przystępujący wskazał, iż w orzecznictwie podkreśla się, że takie
informacje jak np. sposób i założenia do kalkulacji ceny ofertowej, w tym w szczególności
przyjęty poziom zysku, stanowią tajemnice przedsiębiorcy wykonawcy, a ponadto posiadają
wartość gospodarczą – powołał się na wyrok Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1021/18,
postanowienie w sprawie o sygn. akt KIO 654/18. Podniósł, iż informacje, które przekazuje

posiadają szczególną wartość gospodarczą dla jego konkurentów na rynku świadczenia
usług sprzątania i utrzymania czystości. Szczególną wartość gospodarczą posiadają między
inni zawarte w wyjaśnieniach: informacje dotyczące kontrahentów wykonawcy oraz zasad
współpracy z nimi, informacje dotyczące technologii wykonania zamówienia, zasady
kalkulacji cen ofertowych przez Wy
konawcę, oraz posiadane przez Wykonawcę
doświadczenie i organizacja pracy Wykonawcy. Ponadto informacją niewątpliwie stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa jest wysokość zysku, jako jednego z elementów składowych
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny. Ujawnienie przedmiotowych informacji spowoduje
zachwianie pozycji konkurencyjnej Wykonawcy na rynku świadczenia usług sprzątania i
utrzymania czystości, gdyż pozwoli to na zapoznanie się przez konkurentów wykonawcy z
zasadami organizacji działalności Wykonawcy, danymi wykorzystywanymi przez wykonawcę
do kalkulacji oferowanych cen, przyjmowaną wysokością zysku Wykonawcy itd. Na
potwierdzenie powyższego przywołał poglądy doktryny oraz wyrok Izby w sprawie o sygn.
akt KIO 185/19.

Zamawiający w dniu 24 lipca 2020 r. skierował do Przystępującego pismo, w którym
zakwestionował zasadność zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wniósł
o
odtajnienie treści tych wyjaśnień. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący wskazał, iż nie
wyraża zgody na powyższe i przedstawił dalsza argumentację, załączając także wzór
zobowiązania do zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
stosowany u wykonawcy.
W dniu 7 sierpnia 2020 r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
nie udostępnił Odwołującemu na jego wniosek treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Przystępującego w dniu 15 lipca 2020 r.
Izba zwa
żyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie – w zakresie dotyczącym zaniechania
odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez wykonawcę
STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę
j
awności postępowania.
Zgodnie z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem

o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Wyjątek od
powyższej zasady wskazano w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje
się odpowiednio do konkursu.
Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych
jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania
w
postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te
w
rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje
złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub
złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą
Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym
przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze
zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu
zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do
tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą
wystąpić łącznie.
Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim
wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa
z
równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia – musi to nastąpić nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy
dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W
orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien
najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność
dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por.
m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z
dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji
zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy
stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp
, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia,
jak i wykazać jego zasadność.”
Oznacza to, że Przystępujący składając w dniu 15 lipca 2020 r. wyjaśnienia
w
przedmiocie ceny oferty, aby móc zastrzec je jako tajemnicę przedsiębiorstwa w całości,
winien równocześnie wykazać zasadność dokonania takiego zastrzeżenia, tj. wykazać, że
spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i to
w
odniesieniu do wszystkich informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Przy czym
podkreślić trzeba, iż obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko
złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również, w okolicznościach konkretnej sprawy, udowodnienie czy co
najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy.
W ocenie Izby Przystępujący nie
wykazał istnienia przesłanek warunkujących skuteczność zastrzeżenia informacji
przedstawionych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Po pierwsze, przedstawione uzasadnienie zawiera głownie teoretyczne wywody
odwołujące się do elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i poglądów
orzecznictwa,
które mogą zostać wykorzystane na potrzeby każdego postępowania. Treść
zastrzeżenia nie referuje do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
tymczasem to w odniesieniu do tych informacji Przystępujący powinien wykazać ich poufny
charakter.
Obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, że to te właśnie informacje, które
zawarł w wyjaśnieniach (i to w całości, skoro zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
całość wyjaśnień) posiadają wartość gospodarczą, że nie są to informacje powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób oraz że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Tymczasem przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest skonkretyzowane, a ogólne. Jego treść wręcz sugeruje,
że nie zostało ono przygotowane na potrzeby tego postępowania, ponieważ nie przystaje do
treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przykładowo Przystępujący w treści uzasadnienia
wskazał, iż „dostęp do przedmiotowych informacji, w szczególności do zasad współpracy
wykonawcy z
kontrahentami i korzystnych warunków współpracy wypracowanych przez
wykonawcę z kontrahentami, ma niewielkie grono osób zarządzających oraz ich
pracowników”, gdy tymczasem treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ogóle nie odwołuje się
do relacji z kontrahentami (
sam Przystępujący wskazał w piśmie procesowym, że „zamierza
zrealizować w całości zamówienie siłami własnymi i w przeciwieństwie do Odwołującego nie
musi ponosić kosztów zwiększonych wynagrodzeń podwykonawców”). Podobnie
uzasadniając kwestię posiadania przez informacje wskazane w wyjaśnieniach wartości
gospodarczej Przystępujący wskazał, iż „Szczególną wartość gospodarczą posiadają między
innymi zawarte w
wyjaśnieniach: informacje dotyczące kontrahentów wykonawcy oraz zasad
współpracy z nimi, informacje dotyczące technologii wykonania zamówienia (…)”, co także w
ogóle nie przystaje do treści wyjaśnień z dnia 15 lipca 2020 r. Ponadto Izba zgodziła się z
Odwołującym, że za negatywną należy uznać praktykę zastrzegania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Aczkolwiek a priori nie można
wykluczyć sytuacji, w której pełna treść wyjaśnień mogłaby zawierać informacje posiadające
wartość gospodarczą, to jednak przypadki takie należy rozpatrywać raczej w kategorii
wyjątku niż reguły. Część wyjaśnień Przystępującego niewątpliwie stanowi informacje
powszechnie dostępne, a jako przykład można tu wskazać chociażby dokumenty załączone
do tych wyjaśnień.
Po drugie Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej informacji zawartych
w
wyjaśnieniach. Izba wskazuje, iż na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą. Nie wystarczy stwierdzenie, iż dana

informacja ma charakter techniczny, tech
nologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Z
godnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne.
Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo subiektywne
przekonanie o
wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji nie stanowi
dostatecznego uzasadnienia. W ocenie Izby za niew
ystarczające uznać należy takie
uzasadnienie, które poza przywołaniem tez orzeczniczych ogranicza się do lakonicznych
twierdzeń, że ujawnienie informacji konkurentom umożliwiłoby poznanie zasad określania
przez wykonawcę cen świadczonych usług i spowodowałoby zachwianie pozycji
konkurencyjnej wykonawcy na rynku świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości.
Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący
skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym,
że doszłoby do zachwiania pozycji Przystępującego na ww. rynku. Oczywistym jest, że
podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen,
kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Niemniej
przedstawiona w
wyjaśnieniach kalkulacja cenowa zawiera informacje o cenach, jakie
Przystępujący chce zaoferować w tym jednym, konkretnym postępowaniu, wskazuje na jego
strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby tego konkretnego postępowania, uwzględniając
jego specyfikę i charakter. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa
dla
każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Przystępujący
nie
przedstawił żadnych argumentów, dlaczego właśnie te konkretne informacje
przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość
gospodarczą i dlaczego.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1317/19, iż przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni
mieć świadomość konsekwencji jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o
zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.

W przedmiotowej
sprawie Przystępujący oparł swoje
przekonanie o wartości gospodarczej informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, pozbawionych szerszego
uzasadnienia, nie przedstawiając także żadnych danych pozwalających na obiektywne
zweryfikowanie
jego przypuszczeń. Takie działanie nie może być uznane za wystarczające

do wykazania wartości gospodarczej informacji zawartych w treści wyjaśnień z dnia 15 lipca
2020 r.
Dodać należy, że nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy
charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani
Izby, ani Zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie
wywiązał się z obowiązku wykazania ich poufnego charakteru. To wykonawca jest
dysponentem tych informacji i to na nim spoczywa
ciężar wykazania konieczności udzielenia
im ochrony.
Zaniechanie udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji, co do
których nie wykazano, aby posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, nie sprzyja ani
transparentności postępowania, ani zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Po trzecie, w ocenie Izby
Przystępujący nie wykazał również, aby podjął przy
zachowaniu należytej staranności działania zmierzające do zachowania informacji zawartych
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w poufności. Zauważyć należy, że Zamawiający
weryfikując czy powyższa przesłanka z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. została spełniona, powinien
dysponować informacjami i dokumentami, które mu na taką pozytywną weryfikację pozwolą.
Przystępujący zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie w sposób ogólny wskazał na
okoliczności takie jak przestrzeganie wewnętrznych procedur zabezpieczających informacje
przed ujawnieniem, wprowadzeni
e technicznych środków zabezpieczenia, udostępnienie
informacji ograniczonemu kręgowi odbiorców, zobowiązywanie osób mających dostęp do
informacji do zachowania poufności. Tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać
wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Przystępujący
szerzej stosowanych środków nie opisał ani nie wyjaśnił, nie złożył również żadnych
dowodów, które potwierdzałyby rzeczywiste podjęcie działań w celu zachowania informacji
przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2020 r. w poufności. Zaniechanie to
uniemożliwiło Zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy Przystępujący faktycznie
wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał, a po drugie
czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania
wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji
w
poufności.
Zamawiający,
dysponując
jedynie
lakonicznym
oświadczeniem
Przystępującego nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości i potwierdzić, że u
Przystępującego rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony informacji. W ocenie
Izby wykazanie powyższych okoliczności nie było obiektywnie problematyczne czy
utrudnione, ponieważ działania mające na celu zachowanie poufności określonych
informacji co do zasady przybierają materialną postać - mogą to być środki techniczne,
informatyczne, monitoring, ale i dokumentacja potwierdzająca istnienie i wdrożenie procedur
bezpieczeństwa (jak chociażby wewnątrzorganizacyjne regulaminy, polityka bezpieczeństwa

informacji,
umowy
NDA,
klauzule
stosowane
w
umowach
z
pracownikami,
współpracownikami, kontrahentami, etc.). Przystępujący swoich ogólnych twierdzeń o
stosowaniu się do istniejących procedur wewnętrznych niczym nie poparł, podczas gdy
obiektywnie miał taką możliwość. Przystępujący wraz z pismem zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa nie złożył nawet wzoru zobowiązania do zachowania poufności informacji,
na który się powołał w treści pisma, zaś przedstawienie takiego dokumentu na późniejszym
etapie było działaniem spóźnionym.
Po czwarte
Izba miała także na względzie, że Przystępujący sam ujawnił w swoim
piśmie procesowym znaczną część informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny,
opisując zarówno sposób kalkulacji ceny, jak i czynniki wpływające na obniżenie
ceny. Jego argumentacja
prezentowana w postępowaniu odwoławczym wprost odwoływała
się do własnego doświadczenia związanego ze świadczeniem usług na rzecz
Zamawiającego obecnie, faktu posiadania wszystkich maszyn i narzędzi, faktu
zamortyzowania posiadanych sprzętów, braku konieczności ponoszenia kosztów
początkowych świadczenia usługi, czy do zamiaru zatrudnienia do realizacji zamówienia
osób niepełnosprawnych. Co więcej, Przystępujący w odniesieniu do kompleksu Al.
Niepodległości i kompleksu Sękocińska sam wskazał ile osób niepełnosprawnych zamierza
zatrudnić do świadczenia usług na tych kompleksach, jaki stopień niepełnosprawności mają
te osoby
i jakie miesięczne dofinansowanie z PFRON z tego tytułu otrzyma. W piśmie
procesowym
Przystępujący zawarł również szczegółowy opis czynników obniżających koszty
wykonania zamówienia, w tym wskazał, jakich kosztów nie musi ponosić ze względu na
świadczenie usług dla Zamawiającego obecnie, a także wskazał, że zamierza całe
zamówienie zrealizować siłami własnymi. Takie działanie poddaje w wątpliwość
sygnalizowany w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamiar utrzymania
tych informacji w poufności czy też okoliczność, że ich ujawnienie miałoby prowadzić do
z
achwiania pozycji Przystępującego na rynku usług sprzątania i utrzymania czystości.
Mając powyższe na uwadze w ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust.
1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Zamawiający nie udostępniając
Odwołującemu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, w
sytuacji gdy ich poufny charakter nie został wykazany, de facto pozbawił Odwołującego
możliwości kontroli czynności Zamawiającego polegającej na ocenie tych wyjaśnień i
podniesie
nia skonkretyzowanych zarzutów w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji
Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia
jako tajem
nicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień złożonych w dniu 15 lipca 2020 r. przez
wykonawcę STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wraz z załącznikami.

Jedynie celem wyjaśnienia, z uwagi na fakt, iż z dokumentów zamówienia wynika, iż
Zamawiający prowadził z Przystępującym dalszy dialog w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, którego efektem było przedstawienie przez Przystępującego dalszej
argumentacji uzasadniającej skuteczność zastrzeżenia, w tym złożenie dowodu na
okoliczność stosowania pewnych procedur bezpieczeństwa informacji, Izba wskazuje, iż
Zamawiający, uznając, że zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie było skuteczne, nie powinien był zwracać się do wykonawcy z
wnioskiem o odtajnienie tych informacj
i, lecz poinformować wykonawcę, iż uznaje dokonane
zastrzeżenie za bezskuteczne i dokona odtajnienia przedmiotowych informacji. Wykonawcy,
który zastrzegł określone informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, na taką czynność
Zamawiającego, przysługiwałoby prawo do wniesienia odwołania. Rolą Zamawiającego nie
jest
prowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający nie musi oczekiwać zgody wykonawcy na
odtajnienie informacji.
Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany
jest w odpowiednim momencie
(tj. składając te informacje) dokonać stosownego
zastrzeżenia oraz wykazać zamawiającemu jego zasadność. Za niedopuszczalne uznać
należy późniejsze uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Orzecznictwo
dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć
Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji
i
dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia
takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia nowych
okoliczności czy dowodów, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym
winien był to uczynić.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut
nr 3 odwołania, dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej kompleksu Al.
Niepodległości oraz ceny całkowitej usługi sprzątania powierzchni tego kompleksu, Izba
uznała za niewykazany.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) – 5) tego
przepisu. W ust. 3 tego przepisu wskazano, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dokonując oceny omawianego zarzutu Izba miała na względzie okoliczność, iż jego
przedmiotem nie było zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco
niską cenę usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości oraz
ceny całkowitej usługi sprzątania powierzchni tego kompleksu, lecz zaniechanie wezwania
Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w wyżej wskazanym
zakresie. W tej sytuacji
w postępowaniu odwoławczym zastosowanie znajdowała klasyczna
zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś zasada
szczególna wskazana w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, wedle której ciężar dowodu, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca,
który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. W konsekwencji to Odwołującego
obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania zaistnienia przesłanek, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, aktualizujących po stronie Zamawiającego obowiązek
wezwania konkurencyjnego wykonawcy do wyjaśnień. Odwołujący zobowiązany był zatem
wykazać, że cena (w tym wypadku jej istotne części składowe – cena usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości oraz cena całkowita usługi
sprzątania powierzchni tego kompleksu) w ofercie Przystępującego powinna wydawać się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na
względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zostały
przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był
wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u
Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Co więcej, w treści omawianego przepisu, jest
mowa o tym, że cena ma wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do
przedmiotu
zamówienia z podkreśleniem słowa „rażąco” - nie wystarczy zatem wykazać, że
cena powinna wydawać się zamawiającemu niska, lecz rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania,
że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości skutkujące koniecznością wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w ww. zakresie. Przede wszystkim należy wskazać, że cała
argumentacja przedstawiona w odwołaniu została oparta na błędnym założeniu – a
mianow
icie na tezie, że Przystępujący kalkulując koszt usługi sprzątania powierzchni

kompleksu przy Al. Niepodległości nie uwzględnił kosztów minimalnego wynagrodzenia za
pracę, a także innych niezbędnych kosztów. Powyższe Odwołujący wywodził wyłącznie z
matemat
ycznych wyliczeń, dzieląc cenę wskazaną w formularzu przez Przystępującego na
liczbę miesięcy i etatów. Sam Odwołujący miał jednak świadomość, że Przystępujący może
korzystać z dofinansowania PFRON z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, niemniej
już okoliczności tej we własnych wyliczeniach nie uwzględnił. Odwołujący jedynie lakonicznie
zarzucił że Przystępujący może „manipulować” dofinansowaniem, które w ocenie
Odwołującego i tak nie wystarczy na uzupełnienie braków kosztowych, argumentacji tej
jedn
ak niczym nie poparł. Przywołanych na uzasadnienie tej tezy, bliżej nie określonych,
matematycznych wylicze
ń, Odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie próbował także
zobrazować, jaki realny koszt wiąże się z obowiązkami nałożonymi na wykonawców, które
sz
eroko przywołał na str. 26-27 odwołania, zakładając z góry w sposób niczym
nieuzasadniony, że Przystępujący obowiązków tych nie wziął pod uwagę kalkulując cenę
oferty. Brak tego rodzaju inicjatywy ze strony Odwołującego de facto uniemożliwił Izbie
weryfika
cję kalkulacji kosztowej przedstawionej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z
dnia 15 lipca 2020 r. i konfrontację podanych tam wartości z wartościami rynkowymi.
Ponadto argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie broni się w świetle wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Prawdą jest, że
wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego odnosiło się tylko do kompleksu
przy ul. Sękocińskiej, niemniej wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza to, że
pozostała część wyjaśnień, odnosząca się do innych kompleksów, miałaby zostać na
obecnym etapie pominięta przez Zamawiającego czy Izbę. Wyjaśnienia złożone w dniu 15
lipca 2020 r. stanowiły bowiem integralną całość, obrazującą założenia przyjęte przez
Przystępującego podczas wyceny i czynniki wpływające na wysokość kosztów. Z ich treści
wynika, że okoliczności, na które powołano się w odwołaniu, zostały przez Przystępującego
uwzględnione podczas kalkulacji ceny ofertowej. W odniesieniu do usługi sprzątania
powierzchni
wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości Przystępujący uwzględnił
wskazywaną przez Odwołującego wymaganą liczbę etatów oraz pozapłacowe koszty pracy,
przyjęte wynagrodzenie z tytułu umów o pracę nie było niższe niż wynikające z przepisów
minimalne wynagrodzenie,
a z uwzględnieniem pozapłacowych kosztów pracy nie było
niższe niż wskazana przez Odwołującego jako koszty wynagrodzenia za jeden etat kwota
3
132,48 zł. Uwzględniono także inne koszty takie jak koszty zastępstw urlopowych, odzieży
roboczej, bada
ń lekarskich, środków czystości, czy sprzętu. Przystępujący wskazał także
liczbę osób niepełnosprawnych, jaką zamierza zatrudnić oraz podał dane dotyczące stopnia
niepełnosprawności, uzasadniając tym samym uwzględnioną podczas kalkulacji pomoc
publiczną. Co więcej, Przystępujący w piśmie procesowym przedstawił Odwołującemu

dokładną liczbę osób niepełnosprawnych, jaką zamierza zatrudnić, ich stopień
niepełnosprawności oraz założoną w związku z tym wysokość pomocy publicznej, a wartości
tych Odwołujący w ogóle nie zakwestionował. Tymczasem przy uwzględnieniu
dofinansowania z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych nie sposób uznać, aby
zarzucany przez Odwołującego „niedobór” w wycenie kosztów faktycznie miał miejsce. Tym
samym chybione są również twierdzenia Odwołującego o tym, że cena całkowita za usługę
sprzątania tego kompleksu powinna wzbudzić wątpliwości.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Prz
ystępującego, której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Należy wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji
odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W
art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej
konkurenc
ji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje
na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane
za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy
może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych
w art. 5 - 17d
u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu
czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 26 listopada 1998 r.,
I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło
zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek
wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną
z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na
uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji
powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, nie wskazując jednak pod jaki delikt w jego ocenie czyn Przystępującego

należałoby zakwalifikować, a w konsekwencji nie podejmując nawet próby wykazania
przesłanek warunkujących uznanie danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Co
prawda w orzecznictwie Izby nie buzi wątpliwości okoliczność, iż przenoszenie kosztów
pomiędzy odrębnymi pozycjami i manipulowanie ceną oferty przez określanie części cen na
poziomie rażąco niskim, nie pozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów i nakładów
związanych z realizacją zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, niemniej
to rolą Odwołującego było wykazanie, że w przedmiotowym przypadku do takiej manipulacji
cenowej doszło i spełnione zostały przesłanki warunkujące uznanie takiego działania za czyn
nieuczciwej
konkurencji
. Odwołujący powinien był udowodnić, że zachowanie
Przystępującego wypełnia dyspozycję art. 3 ust. 1 u.z.n.k., a zatem wykazać, że jest ono
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta lub dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., a zatem
wykazać, że mamy do czynienia ze sprzedażą towarów (usług) poniżej kosztów ich
wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku,
a
nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Ciężar wykazania
powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
opisaną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności
wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego.
Tymczasem Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnego wywodu mającego
uzasadniać, że zachowanie Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do zasygnalizowania, że w zakresie wyceny
kosztów sprzątania powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości zachodzi
niedobór, a w zakresie wyceny kosztów sprzątania powierzchni zewnętrznej tego kompleksu
nadwyżka, co uzasadniać ma uznanie, że ta nadwyżka miała być przeznaczona na pokrycie
kosztów sprzątania powierzchni wewnętrznej. Powyższe stanowi nic innego jak niczym nie
poparte przypuszczenie Odwołującego, w dodatku oparte o błędne założenie, jakoby cena
za sprzątanie powierzchni wewnętrznej została skalkulowana ze stratą – powyższe nie broni
się w konfrontacji z informacjami wynikającymi z treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 15
lipca 2020 r.
, co wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia. Nadto Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji mającej wykazać okoliczność, że działanie Przystępującego
było sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami zagrażało ono lub naruszało interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, tudzież że doszło do utrudnienia innym przedsiębiorstwom
dostępu do rynku, mające na celu eliminację innych przedsiębiorców.
Zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że wykonawca nie
sprostał ciężarowi wykazania, że istotna część składowa ceny, tj. koszt sprzątania

powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska 8, nie jest rażąco
niska, nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez
Odwołującego do protokołu rozprawy zarzut ten był zarzutem ewentualnym, wobec czego
Odwołujący wniósł o jego nierozpoznawanie w przypadku uwzględnienia zarzutów
dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, a rozpoznanie w przypadku ich nieuwzględnienia.
Mając na uwadze, iż Izba uwzględniła odwołanie w zakresie odnoszącym się do zaniechania
odtajnienia treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 15 lipca 2020 r. i nakazała
Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z wolą Odwołującego, przedmiotowy zarzut nie był rozpoznawany.
W ocenie składu orzekającego formułowanie zarzutów odnoszących się do treści wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy odmowa udostępnienia tych wyjaśnień naruszała przepisy
ustawy Pzp, winno mieć miejsce dopiero po udostępnieniu ich treści Odwołującemu.
W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp (zarzut nr 6)
, który Odwołujący wiązał z wyceną przez Przystępującego
wynagrodzenia
za usługę sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach
kompleksu Sękocińska oraz powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Al.
Niepodległości niezgodnie z przepisami regulującymi wysokość minimalnego wynagrodzenia
za pracę. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą. Pojęcie „ustawy” użyte w treści omawianej regulacji odnosić należy do ustawy
Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku Izby z
dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2535/18, gdzie podkreślono, iż „użyty w art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wyraz „ustawa” („jest
niezgodna z ustawą”) należy odnosić do tego konkretnego aktu, nie zaś do innych ustaw.
Powyższe wynika z zasad techniki prawodawczej, w myśl których użycie przez
ustawodawcę, bez innych określeń, słowa „ustawa” w danej ustawie, oznacza tę właśnie
ustawę, nie zaś inne ustawy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że ustawodawca w art. 89 ust.
1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych odniósł się do innych przepisów, wskazując, że oferta
podlega też odrzuceniu, jeżeli „jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Tym
samym inne przepisy niż ustawa Prawo zamówień publicznych zostały wyraźnie wskazane
przez ustawodawcę w tym ostatnim przepisie, co tym bardziej dowodzi, że w art. 89 ust. 1
pkt 1 Prawa zamówień publicznych chodzi wyłącznie o tą właśnie ustawę.”
W konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
następuje w przypadku niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w ustawy Pzp i
aktach wykonawczych do tej ustawy, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Tym samym, nawet
ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od przewidzianego
w
ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się podstawą odrzucenia

jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Oczywiście nie oznacza to, że
dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ale takie działanie może być przyczyną odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nie pkt 1 tego przepisu (por. m.in.
wyroki KIO z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2435/19, z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn.
akt KIO 2535/18).
Niezależnie jednak od powyższego, stanowiąca istotę omawianego
zarz
utu okoliczność, jakoby Przystępujący nie uwzględnił wysokości minimalnego
wynagrodzenia w kalkulacji
cen za usługi sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w
ramach kompleksu Sękocińska oraz powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Al.
Niepodległości nie znajduje żadnego uzasadnienia na gruncie wyjaśnień przedstawionych
przez Przystępującego - z wyjaśnień tych jasno wynika, że wynagrodzenie uwzględnione
podczas kalkulacji nie było niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z
obowiązujących przepisów.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut nr 7, tj. zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Z kolei
zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby oferta Przystępującego miała być
niezgodna z SIWZ czy też zawierać błąd w obliczeniu ceny ani aby po stronie
Zamawiającego miały zaistnieć wątpliwości co do treści oferty, które uzasadniałyby
wystosowanie do Przystępującego wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Argumentacja przedstawiona na poparcie omawianego zarzutu, podobnie jak przy innych
zarzutach,
oparta była na błędnym założeniu, że ceny za usługę sprzątania powierzchni
zewnętrznej utwardzonej kompleksu Sękocińska, powierzchni wewnętrznej kompleksu Al.
Niepodległości i całej powierzchni kompleksu Al. Niepodległości nie wystarczą na koszty
wynagrodzeń wymaganej ilości etatów. Powyższe, jak już szczegółowo omówiono we
wcześniejszej części uzasadnienia, nie znajduje oparcia w rzeczywistych założeniach, jakie
Przystępujący miał na uwadze kalkulując ceny oferty w tych pozycjach. Stanowisko
Odwołującego ogranicza się wyłącznie do niczym nie popartych hipotez, sprowadzających
się do twierdzenia, że skoro nie uwzględniono kosztów wynagrodzeń pracowników, to

Przystępujący nie zapewni pokrycia kosztów wykonywania innych obowiązków umownych.
Izba mia
ła na względzie, że Odwołujący formułując zarzuty nie znał treści wyjaśnień
Przystępującego z dnia 15 lipca 2020 r., niemniej Odwołujący nawet nie pokusił się o
wskazanie, jakie (w jego ocenie) koszty wiążą się z realizacją obowiązków, które w treści
odwołania wymienił, nie wskazał żadnych kwot, które pozwalałby skonfrontować informacje
podane prze
z Przystępującego w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi i chociaż
uprawdopodobnić, że mogło dojść do nieuwzględnienia jakiegoś elementu w wycenie.
Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, iż Przystępujący składając ofertę nie
uwzględnił określonych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu, warunków realizacji czy
wymagań wynikających z przepisów prawa, a to w takim przypadku można byłoby mówić
o
błędzie w obliczeniu ceny. Na podstawie argumentacji zaprezentowanej przez
Odwołującego nie sposób także stwierdzić, aby pomiędzy ofertą Przystępującego
a
wymaganiami SIWZ miała zachodzić merytoryczna niezgodność, uzasadniająca
odrzucenie tej oferty.
Zarzut oznaczony nr 9, tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, nie został przez
Odwołującego uzasadniony. Jako, że Odwołujący w petitum odwołania wiązał go
z
zaniechaniem wyboru jego oferty ze względu na fakt, że to jego oferta byłaby
najkorzystniejsza po wezwaniu Przystępującego do wyjaśnień i odrzuceniu oferty
Przystępującego, Izba zarzutu tego również nie uwzględniła, co stanowiło konsekwencję
oddalenia zarzutów odnoszących się do zaniechania wezwania Przystępującego do
wyjaśnień i zaniechania odrzucenia jego oferty.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Skład orzekający podziela pogląd
ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w
którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś
część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego

oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w
takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. W przedmiotowej sprawie Izba częściowo
uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunkowego rozdzielenia kosztów Izba
dokonała w oparciu o podniesione zarzuty, które Izba podzieliła na pięć grup: 1) dotyczące
zaniechania udostępnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)
dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny;
3) dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na okoliczność,
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty jako niezgodnej z
ustawą; 5) dotyczące zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na jej
niezgodność z SIWZ i błąd w obliczeniu ceny. Odwołanie zostało uwzględnione w zakresie
tylko jednej z ww. grup
zarzutów, tj. w zakresie uznania przez Zamawiającego za skuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 15
lipca 2020 r. Tym samym okazało się ono zasadne w stosunku 1/5 i bezzasadne w
pozostałej części.
Kos
ztami postępowania obciążono zatem Przystępującego (wnoszącego sprzeciw)
w
części 1/5 i Odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione
przez
wnoszącego sprzeciw z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł (łącznie 22
200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18
600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15 000 zł + 3.600 zł),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 17 760 zł (22 200 zł x 4/5). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz
Odwołującego kwotę 840 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.


Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
• Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
• Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
• Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08