rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-09-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1936/20
KIO 1936/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w
Warszawie w dniu 4 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A,
Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą
w Krakowie, ul. Basztowa 22
przy udziale wykonawcy Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Wrocław, ul. Bierutowska 57-59 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1936/20 po stronie zamawiającego
Warszawie w dniu 4 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A,
Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą
w Krakowie, ul. Basztowa 22
przy udziale wykonawcy Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Wrocław, ul. Bierutowska 57-59 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1936/20 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się Comarch
Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, Comarch
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A,
Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1936/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy MSIM w ramach projektu pn. Małopolski
System Informacji Medycznej (MSIM)” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 249-
618768.
W dniu 4 sierpnia 2020r. zamawiający przekazał
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana
Pawła II 39A, Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i
Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A kopię odwołania
odwołującego Bonasoft z ograniczeniem do pierwszych ośmiu stron odwołania.
W dniu 13 sierpnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, Comarch
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 marca 2020r.
udzielonego przez prezesa zarządu i wiceprezesa lidera konsorcjum, zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lutego
2020r. udzielonego przez każdego z członków konsorcjum zgodnie z zasadami reprezentacji
każdego z członków, ustalonymi na podstawie złożonych KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 13 sierpnia 2020r.
Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odtajnienia
odwołania/kopii odwołania (w szczególności uzasadnienia odwołania) w zakresie, w jakim nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa BonaSoft, i doręczenie odwołującemu takiej kopii
odwołania BonaSoft, (przez co zamawiający naruszył także art. 185 ust.1 ustawy w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy), pomimo iż wykonawca BonaSoft:
1) nie złożył oświadczenia o objęciu treści innych niż wyjaśnienia z dnia 6 kwietnia 2020 r.
tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym treści uzasadnienia odwołania/kopii odwołania,
2) objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) nie dokonał selekcji informacji jawnych i niejawnych, – co spowodowało, iż utajnienie w
zakresie informacji jawnych należy uznać za nadmiarowe, a także
4) nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, iż całość tekstu na str. 8 – 15
odwołania/kopii odwołania przekazanej wykonawcom, w tym odwołującemu stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił naruszenie art. 185 ust. 1 ustawy w związku z
art. 8 ust. 3 ustawy również z uwagi na to, że zamawiający nie przekazał de facto treści kopii
odwołania BonaSoft odwołującemu, do czego obliguje go wskazany przepis ustawy,
ograniczając dostęp do informacji stanowiących argumenty odwołującego wskazane w
odwołaniu, na co nie zezwalają przepisy art. 8 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) uzasadnienia odwołania/kopii odwołania
przekazanej wykonawcom, w tym odwołującemu, wniesionego przez BonaSoft sp. z o.o. sp.
k. w dniu 3 sierpnia 2020 r. w postępowaniu i doręczenie kopii takiego odwołania
odwołującemu (Comarch),
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania
lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane
w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą,
Doręczona kopia odwołania w ocenie odwołującego Comarch – dedykowana wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu – zawierała wyłącznie część historyczną (opis przebiegu
postępowania) – a nie zawierała zarzutów konstruowanych w oparciu o skonkretyzowany stan
faktyczny i prawny (zarzuty są na takim poziomie ogólności, iż pasują do każdego
postępowania, w którym odrzucono ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy oraz
uzasadnienia tych zarzutów (okoliczności faktycznych i prawnych, o których mowa w art. 189
ust. 3 ustawy). Zdaniem odwołującego przed doręczeniem wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu kopii odwołania, zamawiający winien był poddać analizie i ocenie tekst
odwołania oraz kopii odwołania pod kątem zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa BonaSoft i dokonać odtajnienia treści w zakresie, w jakim BonaSoft nie
zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie, w jakim zgodnie z oceną zamawiającego
uzasadnienie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa BonaSoft i w zakresie, w jakim BonaSoft
nie wykazał zasadności objęcia uzasadnienia tajemnicą przedsiębiorstwa. BonaSoft winien
także ponieść konsekwencje braku selekcji informacji jawnych i niejawnych i bezzasadnego
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji jawnych.
Zdaniem odwołującego dla rozpoczęcia biegu terminu wniesienia odwołania kluczowy jest
moment doręczenia odwołującemu utajnionej kopii odwołania BonaSotf. Mając na uwadze, iż
wartość zamówienia w postępowaniu przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy ustawy, niniejsze odwołanie jest wniesione z zachowaniem 10-
dniowego terminu.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem
zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i
doświadczenie, a także złożył ofertę, która została sklasyfikowana, jako 2 w rankingu ofert.
Odwołujący przystąpił do postępowania wszczętego odwołaniem BonaSoft, w którym razem z
zamawiającym broni decyzji o odrzuceniu oferty BonaSoft.
Każdy błąd zamawiającego popełniony na tym etapie rzutuje na ostateczny wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W interesie odwołującego jest
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego (w tym
podejmowanie czynności względem odwołującego) zgodnie z obowiązującymi przepisami).
Wskutek zaskarżonego zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego odwołujący
może być pozbawiony możliwości obrony swoich praw w postępowaniu odwoławczym, w
którym ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podlega czynność odrzucenia oferty BonaSoft
(także w przypadku uwzględnienia odwołania BonaSoft przez zamawiającego).
W wyniku dokonanego odrzucenia oferty BonaSoft oferta odwołującego jest obecnie
najkorzystniejszą cenowo ofertą w postępowaniu.
W rezultacie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może
ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie
odwołania otwiera Comarch szansę na obronę swojego stanowiska w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą i pozyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że ilekroć w uzasadnieniu mowa jest o „wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia
2020 r.” lub „wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny” należy przez to rozumieć wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny złożone przez BonaSoft.
Zgodnie z treścią odwołania z dnia 3 sierpnia 2020 r. BonaSoft w niniejszym postępowaniu:
Odwołujący wskazuje, że wybrane fragmenty niniejszego odwołania odnoszą się do informacji
skutecznie zastrzeżonych w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2020 r., jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.). W związku z
tym, odwołujący wnosi o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i
nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania.
Odwołujący Comarch w pierwszej kolejności wskazał, iż przesłane mu odwołanie zawiera
jedynie (niewymaganą przepisami PZP) część historyczną (opisową) przebiegu
postępowania, natomiast nie zawiera żadnej okoliczności faktycznej ani prawnej
uzasadniającej postawione przez BonaSoft zarzuty. Opis przebiegu postępowania i
ogólnikowe twierdzenia zawarte w pkt 1 – 13 są właściwie irrelewantne w toku postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą (z perspektywy art. 180 ust. 3 PZP – mogłoby ich nie być).
Treść zarzutów jest przy tym ogólnikowa i w ogóle nie odnosi się do jawnej i udostępnionej
Comarch treści informacji o odrzuceniu oferty BonaSoft. Zarzuty w ogóle są
nieskonkretyzowane i nie nawiązują do treści kwestionowanej czynności – a także do
stwierdzonych przez zamawiającego wad oferty (niezgodności z SIWZ i rażąco niskiej ceny).
Odwołujący Comarch domniemywać może, iż okoliczności te są wskazane w części
oznaczonej tajemnica przedsiębiorstwa, natomiast z ostrożności należy podnieść, iż jeśli
takich okoliczności brak – to BonaSoft powinien ponieść procesowe konsekwencje tego braku
w postaci bądź to odrzucenia odwołania, bądź jego oddalenia.
W ocenie Comarch po stronie zamawiającego istniał obowiązek analizy, czy w treści
odwołania/kopii odwołania przekazanej wykonawcom ( na stronie 8 – 15 BonaSoft prawidłowo
zastrzegł informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności:
1) czy BonaSoft złożył oświadczenie, iż zastrzega dane informacje, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2) czy BonaSoft prawidłowo wyselekcjonował informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa i oddzielił je od informacji jawnych, których zastrzec nie mógł, tak, aby zakres
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa – a więc niedostępnych innym wykonawcom –
nie był nadmierny,
3) czy BonaSoft prawidłowo zidentyfikował (przedmiotowo) informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa – zgodnie z definicją art. 11 ust. 2 z.n.k, gdyż w treści uzasadnienia
odwołania złożonego przez BonaSoft, przykładowo mogą znajdować się także oświadczenia
o charakterze procesowym, które tajemnicą przedsiębiorstwa być same z siebie nie mogą,
4) czy BonaSoft uczynił zadość ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, iż konkretne,
wyselekcjonowane informacje, spełniające definicję z art. 11 ust. 2 z.n.k., stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa?
Takiej analizy zamawiający nie przeprowadził. Tym samym brak potwierdzenia dokonania
powyższych działań przez BonaSoft, w sposób zgodny z ustawą aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek odtajnienia informacji niezasadnie określonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa na stronie 8 – 15 odwołania/kopii odwołania BonaSoft przesłanej
wykonawcom w celu poinformowania ich o wniesionym odwołaniu oraz umożliwienia
przystąpienia do odwołania. Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku – zaniechał
analizy i odtajnienia uzasadnienia kopii odwołania BonaSoft dedykowanej wykonawcom, w
zakresie, w jakim nie stanowi ona tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co istotne według odwołującego Comarch treść informacji o odrzuceniu oferty BonaSoft
została skonstruowana przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący analizę w zakresie
treści objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, w przeciwieństwie do treści odwołania/kopii
odwołania.
Zamawiający, jako gospodarz postępowania dysponuje zarówno wersją niejawną jak i jawną
odwołania – tym samym ma wiedzę, czy i jakie informacje BonaSoft zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Comarch – jeśli BonaSoft powołuje się na fakt, iż dana informacja
spełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zamawiający tym samym jest w stanie
ocenić, czy przekazywana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu kopia odwołania jest
dokumentem, który odzwierciedla (kopiuje) treść odwołania w zakresie, w jakim nie stanowi
ono prawidłowo zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa BonaSoft. Jeśli dokument nie jest
powieleniem odwołania w części, w jakiej nie zasługuje ono na ochronę, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie można mówić o kopii odwołania i o przesłaniu kopii odwołania
wykonawcom, tym samym o zgodnym z dyspozycją normy art. 185 ust. 1 ustawy wykonaniu
obowiązku ciążącego na zamawiającym.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonywanie czynności zgodnie z przepisami ustawy w tym
zakresie, co potwierdza również orzecznictwo, przykładowo w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 października 2011 r. (KIO 2222/11, KIO 2223/11). Dla Comarch, jako
przystępującego treść tego uzasadnienia jest kluczowa – albowiem to ona przesądza o treści
zarzutów (wobec ich ogólnikowego sformułowania w petitum odwołania BonaSoft na
odrzucenie oferty BonaSoft) oraz o treści okoliczności faktycznych i prawnych powoływanych
przez BonaSoft na uzasadnienie zarzutów.
W konsekwencji niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Comarch
posiadający interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego jest de facto
podmiotem, który został pozbawiony możliwości aktywnego udziału w postępowaniu – gdyż
nie jest w stanie zapoznać się z twierdzeniami BonaSoft. Wskazał, iż interes Comarch jest tu
oczywisty w sytuacji, gdy mamy do czynienia z czynnością odrzucenia oferty konkurenta
sklasyfikowanego na pozycji nr 1 – jeśli Comarch złożył ofertę sklasyfikowaną na pozycji nr 2,
stąd w tym konkretnym przypadku Comarch mógł łatwo zidentyfikować, iż przystępuje do
odwołania po stronie zamawiającego. Jednak możliwość polemiki w takim wypadku jest czysto
iluzoryczna, dopóki całość uzasadnienia, (bo treść historyczna ujęta w punktach 1 – 14 jest
niewynikającym z PZP irrelewantnym dodatkiem i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia) jest
bezzasadnie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący, jako konkurent BonaSoft, w wyniku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
treści uzasadnienia odwołania/kopii odwołania BonaSoft pozbawiony został możliwości
analizy argumentów/dowodów wskazanych przez BonaSoft (objętych zastrzeżeniem), a tym
samym ma poważnie utrudniony dostęp do środków ochrony prawnej zagwarantowanych
ustawą, co również utrudnia ochronę słusznych interesów odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż przyjęcie, iż działanie wykonawcy, polegające na utajnieniu całości
uzasadnienia odwołania, nie podlega weryfikacji ani ze strony zamawiającego ani ze strony
Krajowej Izby Odwoławczej – i że ani zamawiający ani Krajowa Izba Odwoławcza nie są
uprawnieni do oceny zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na
gruncie ustawy – jest nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami państwa prawa – a
ponadto może doprowadzić do powstania patologii polegającej na utajnianiu całości
uzasadnień składanych do Krajowej Izby Odwoławczej odwołań, bez względu na to, jaka
będzie ich zawartość. Na marginesie Comarch wskazał również, iż nadmierne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez BonaSoft w kopii odwołania przesyłanej wykonawcom
stanowi też czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie zwracamy uwagę na fakt, iż hipotetycznie – w przypadku uwzględnienia
odwołania BonaSoft z dnia 3 sierpnia 2020 r. w całości przez zamawiającego (do czego
formalnie może dojść także w trakcie rozprawy) – w sytuacji gdy zgodnie z przepisami ustawy
przystępujący wniósłby sprzeciw od takiego uwzględnienia – wobec tak szeroko bezzasadnie
zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa jest całkowicie pozbawiony możliwości obrony
swoich praw i swojego stanowiska przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Reasumując w wyniku działań, zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu
odwołujący został pozbawiony informacji pozwalających mu na ocenę zasadności
przystąpienia do postępowania odwoławczego, co więcej, gdyby zamawiający odwołanie
BonaSoft uwzględnił, odwołujący został de facto pozbawiony możliwości sprzeciwienia się
temu, z uwagi na brak możliwości odniesienia się do zastrzeżonych argumentów. Tym samy
w postępowaniu została naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, pozbawiając niektórych z nich możliwości pozyskania informacji, które nie
stanowią i nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym faktycznego i
zgodnego z prawem korzystania ze środków ochrony prawnej.
Comarch wskazał również, iż wniosek BonaSoft precyzyjnie wskazuje, iż wyłączenie jawności
postępowania ma dotyczyć wyłącznie informacji skutecznie zastrzeżonych w wyjaśnieniach z
dnia 6 kwietnia 2020 r. – niemniej nie wskazuje, iż wyłączenie jawności postępowania ma
dotyczyć jakichkolwiek innych informacji (w szczególności nowych i nieznanych na etapie
składania wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r.), w tym informacji, które po raz pierwszy zostały
powołane w treści odwołania. Co istotne informacje wyjaśniające wątpliwości zamawiającego
w zakresie rażąco niskiej ceny, mogą być całkowicie odmienne od informacji przekazywanych
w odpowiedzi na zarzuty zamawiającego uzasadniające odrzucenie oferty.
Zdaniem odwołującego taki wniosek implikuje konieczność ujawnienia treści odwołania w
zakresie, w jakim nie powiela ono informacji wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia
2020 r., gdyż w tym zakresie w treści przesłanego odwołania brak jest po pierwsze
zastrzeżenia (czyli wyraźnego oświadczenia wykonawcy), iż nowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie owo zastrzeżenie nie zostało wykazane zgodnie z
dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy.
Niedopuszczalne jest domniemanie, iż złożone w kwietniu oświadczenie rozciąga się także na
informacje, które BonaSoft przedstawił w sierpniu w treści odwołania – a złożone wraz z tym
oświadczeniem dokumenty wykazujące zasadność zastrzeżenia pozostają adekwatne i
aktualne w stosunku do nowych informacji.
Odwołujący wskazał, iż BonaSoft twierdzi, iż tylko wybrane fragmenty odwołania odnoszą się
do informacji stanowiących wyjaśnienia z dnia 6 kwietnia 2020 r. – stąd logiczny jest wniosek,
iż co do zasady treść odwołania powinna być ujawniona i przesłana odwołującemu, a jedynie
wybrane fragmenty powinny pozostać niejawne. Tymczasem całość uzasadnienia zarzutów w
rozumieniu art. 180 ust. 3 (a to okoliczności faktyczne i prawne), jak i de facto same zarzuty
(skonkretyzowane w uzasadnieniu) zostały przez BonaSoft „wycięte”, jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jeśli BonaSoft skonstruował pismo w ten sposób, iż niemożliwym jest
oddzielenie informacji stanowiących wyjaśnienia z dnia 6 kwietnia 2020 r. od innych, nowych
informacji – to powinien ponieść negatywne konsekwencje takiej decyzji (nie można, bowiem
skutecznie domagać się ochrony swoich praw, w sytuacji, gdy własnym działaniem lub
zaniechaniem narusza się należącą do fundamentalnych zasad rządzących postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności i uniemożliwia się realizację praw innym
jednostkom – w tym przypadku odwołującemu). Ponadto zarzuty i informacje zawarte w
uzasadnieniu odwołania BonaSoft winny dotyczyć działań zamawiającego w postaci
dokonania odrzucenia oferty BonaSoft i zasadności takiej czynności, a informacje zawarte w
piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku stanowiły wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Już
to potwierdza fakt, że informacje te nie mogą być, co do zasady zbieżne w takim zakresie, w
jakim treść uzasadnienia odwołania/kopii odwołania objęta została tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego Comarch informacjami, które ze swej istoty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, są:
1) informacja o charakterze procesowym, informacje stanowiące polemikę z zamawiającym w
zakresie zasadności dokonanego odrzucenia oferty (nie stanowiące powielenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku), informacje czy
BonaSoft powołuje w ramach niniejszego postępowania nowe dowody,
2) informacja o charakterze procesowym, w zakresie, których zarzutów BonaSoft powołał
nowe dowody,
3) informacja o charakterze procesowym, na jakie okoliczności BonaSoft powołał nowe
dowody,
4) polemika prawna, co do oceny działań zamawiającego,
5) powołanie się przez odwołującego w odpowiedzi na „zarzut” zamawiającego na określoną,
jawną treść SIWZ / OPZ etc.,
6) wszelkie odniesienia do jawnych informacji wynikających z formularza ofertowego
BonaSoft.
Odwołujący wskazał również, iż część informacji, która (jak zakłada odwołujący) znajduje się
w uzasadnieniu odwołania/kopii odwołania, ze swej istoty nie może być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, zgodnie z definicją legalną tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 z.n.k.
Jednocześnie odwołujący wskazał, iż co do każdej z nowych okoliczności – czy to faktycznych
czy prawnych – która nie została wskazana w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2020 r. na
BonaSoft ciążył obowiązek zastrzeżenia (w chwili wniesienia odwołania) takiej okoliczności
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz udowodnienia przesłanek, o których mowa w art. 8 ust.
3 ustawy. Brak wyraźnego zastrzeżenia w stosunku do danej nowej okoliczności oraz brak
uzasadnienia zastrzeżenia implikuje formalną wadliwość takiego zastrzeżenia, a w
konsekwencji obowiązek ujawnienia takiej okoliczności przez zamawiającego.
Odwołujący Comarch podniósł, iż oprócz zarzutów odnoszących się do czynności dokonanych
przez zamawiającego, BonaSoft postawił także zarzuty w zakresie zaniechania dokonania
określonych czynności: wezwania BonaSoft do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub
wyjaśnień, co do treści oferty, co zdaniem odwołującego miało naruszyć art. 90 ust. 1 ustawy
oraz art. 87 ust. 1 ustawy.
Zdaniem Comarch w/w zarzut trzeci ma charakter formalny (dotyczy rzekomego wadliwie
prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego) i jego uzasadnienie nie może
zawierać informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa BonaSoft. Zarzut dotyczy
zaniechania, a więc niedokonania czynności – zatem uzasadnienie tegoż zarzutu winno
oscylować wokół odpowiedzi na pytanie, dlaczego zamawiający miał obowiązek takiej
czynności dokonać. Zdaniem odwołującego BonaSoft nadmiarowo obejmuje, w szczególności
tę część uzasadnienia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone zostało stanowisko, zgodnie, z którym
zastrzeżenie treści złożonego odwołania, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest działaniem
nadmiernym i niedopuszczalnym prawem. Ponadto Izba uznała, że wykonawca jest
uprawniony do ochrony elementów swojej oferty, jako tajemnicy, jednak nie odnosi się to do
zarzutów i żądań odwołującego w zakresie udostępniania ich w uzasadnieniu.
Mając na uwadze sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowej
argumentacji oraz wskazania dalszych dowodów w piśmie procesowym lub w trakcie
posiedzenia czy rozprawy.
W dniu 13 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 17 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca BonaSoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bierutowska 57-59 wnosząc o oddalenie
odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu
– sklasyfikowaną na pierwszym miejscu w rankingu ofert. BonaSoft posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy n
ie udostępniając części odwołania przystępującego z dnia 3 sierpnia 2020 r.
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Odwołujący Comarch zmierza
zaś do podważenia powyższej czynności, co w wypadku uwzględnienia odwołania skutkować
będzie szkodą przystępującego wynikającą z odtajnienia ww. informacji skutecznie
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego. Zgłoszenie zostało
wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza zgodnie z zasadami reprezentacji
komplementariusza
ujawnionymi w KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 sierpnia 2020r.
W dniu 3 września 2020r. przystępujący Bonasoft wniósł o
1. odrzucenie o
dwołania w całości z uwagi na to, że:
a.
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy oraz
b.
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
ewentualnie o:
2. oddalenie o
dwołania w całości z uwagi na to, że są one całkowicie chybione oraz nie
znajdują podstaw w stanie faktycznym sprawy.
W pierwszej k
olejności przystępujący zwrócił uwagę, że do niniejszej sprawy nie znajdują
zastosowania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Praw
o zamówień publicznych,
w związku, z czym odwołanie powinno zostać odrzucone w całości na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 1 ustawy.
Istota zarzutów sformułowanych przez odwołującego sprowadza się do
zaniechania odtajnienia przez
zamawiającego odwołania/kopii odwołania wniesionego przez
przystępującego w dniu 3 sierpnia 2020 r. (dalej jako: „odwołanie BonaSoft”) w zakresie, w
jakim zawiera ono treść zastrzeżoną przez BonaSoft jako tajemnica przedsiębiorstwa. W opinii
odwołującego powyższe zaniechanie zamawiającego skutkuje naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 185 ust. 1 ustawy w
związku z art. 8 ust. 3 ustawy.
Powyższe stanowisko odwołującego nie zasługuje na aprobatę.
Po pierwsze, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania takiej czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie PZP. A contrario, na czynności i zaniechania zamawiającego, do których dochodzi
poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie nie przysługuje.
W niniejszej sprawie
odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie, do którego doszło w
postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą. Postępowanie to
nie jest jednak częścią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (jest od niego
odrębne i niezależne), czego konsekwencją jest to, że ewentualne czynności i zaniechania
zamawiającego, do których dochodzi w toku postępowania odwoławczego nie mogą być
objęte hipotezą normy wynikającej z art. 180 ust. 1 ustawy i w rezultacie - nie mogą stanowić
przedmiotu odwołania.
O odrębności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od postępowania
odwoławczego przemawia szereg argumentów:
a.
ustawa
posługuje się niezależnie pojęciem „postępowania o udzielenie zamówienia”
jak i pojęciem „postępowania odwoławczego” — np. art. 94 ust. 2 pkt 3 oraz art. 220 ust. 1
ustawy,
b.
do czynności podejmowanych przez zamawiających i wykonawców w postępowaniu o
udz
ielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (art. 14 ust. 1
ustawy
), natomiast do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy
Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (art. 185 ust. 7 ustawy),
c.
przepisy
regulujące postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mają
charakter materialny oraz stanowią transpozycję do krajowego porządku prawnego przepisów
dyrektywy klasycznej, sektorowej i obronnej, podczas gdy przepisy dotyczące postępowania
odwoławczego mają charakter proceduralny oraz stanowią transpozycję postanowień
dyrektywy odwoławczej.
d.
definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została wyrażona w art.
2 pkt 7a ustawy, zgodnie,
z którą pod pojęciem tym należy rozumieć „postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy.” Z
definicji tej wynika,
zatem, że czynnościami podejmowanymi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie będą te, które nie są wykonywane w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy — jak
np. czynności w toku postępowania odwoławczego.
W świetle powyższego w ocenie przystępującego należy, zatem uznać, że pojęciom
„postepowanie o udzielenie zamówienia” oraz „postępowanie odwoławcze” ustawodawca
nadaje odmienne znaczenia. Wychodząc, zatem z założenia o racjonalnym ustawodawcy,
trzeba st
wierdzić, że art. 180 ust. 1 ustawy, który wspomina jedynie o czynnościach i
zaniechaniach w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie obejmuje ewentualnych
czynności i zaniechań, do których dochodzi na etapie postępowania odwoławczego.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone m.in. w wyroku Izby z 4 grudnia 2014 r. (KIO
2443/14, Legalis) oraz w uchwale Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (III CZP 103/10,
OSNC 2011, Nr 7
—8, poz. 83, s. 98), w której Sąd stwierdził, że czynnością podlegają ocenie,
co do jej zgodności z PZP, co do których dopuszczalne jest wniesienie odwołania jest
czynność zamawiającego podejmowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
związana i zmierzająca do udzielenia zamówienia publicznego.
Jednocześnie należy pamiętać o orzeczeniach Izby, zgodnie z którymi odwołanie wnoszone
jest wobec zaniechania lub czynności zamawiającego „podjętej”, a zatem konkretnej,
dokonanej i odpowiednio uzasadnionej. Do takich właśnie zaniechań lub czynności i
zakomunikowanych wykonawcy motywów jej podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w
odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność tych zarzutów (por. np. wyr. KIO z 5.05.2016 r.,
KIO 598/16, LEX nr 2048457).
Po drugie, podstawą zarzutów sformułowanych przez odwołującego jest założenie, jakoby
z
amawiający na etapie postępowania odwoławczego toczącego się przed Krajową Izbą
Odwoławczą zobowiązany był do każdorazowego badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odwołaniach, których kopie otrzymuje od odwołujących.
W tym kontekście przystępujący zwrócił uwagę, że art. 8 ust. 3 ustawy, który stanowi podstawę
prawną wszystkich zarzutów odwołującego, stanowi wyjątek od ogólnej zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy. Oznacza to, że nie
może on być interpretowany rozszerzająco oraz obejmować poza postępowaniem o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy również postępowania odwoławczego.
Nadto, w odróżnieniu od postępowania o udzielenie zamówienia, którego „gospodarzem" jest
z
amawiający, na etapie postępowania odwoławczego to w gestii Izby, a nie zamawiającego
leży badanie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz decyzja o ich
ewentualnym utajnieniu lub odtajnieniu. Wskazuje na
to pośrednio art. 189 ust. 6 ustawy,
zgodnie z którym, „Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości
lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca
tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w
rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas
wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. ”
Pomimo to
odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje rozszerzyć obowiązek badania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na postępowanie odwoławcze oraz
obarczyć nim zamawiającego.
Tymczasem art. 185 ust. 1 ustawy -
z którego to przepisu odwołujący wywodzi obowiązek
zbadania przez
zamawiającego skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
fragmentów odwołania BonaSoft - sprowadza rolę zamawiającego do prostej czynności
technicznej polegającej na przekazaniu kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający pełni więc w tym zakresie
jedynie rolę „pośrednika”. Konsekwentnie, nie posiada również kompetencji do ingerowania w
treść odwołania oraz decydowania, czy i w jakim zakresie odwołanie to może zostać
przekazane innym wykonawcom. Pozostaje on więc w tym zakresie „związany" dokonanym
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś o jej ewentualnym odtajnieniu może
zdecydować wyłącznie Izba, jednak - co istotne nie w ramach odrębnego odwołania, lecz
jedynie w ramach badania tego odwołania, którego fragmenty zostały utajnione, tj. odwołania
BonaSoft.
Obowiązek badania przez zamawiającego fragmentów odwołania BonaSoft pod kątem
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - do czego w swym odwołaniu zdaje się
dążyć Comarch - niejednokrotnie byłby zresztą niemożliwy do spełnienia, biorąc pod uwagę
2-dniowy termin, w
którym zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy, zamawiający zobowiązany jest do
przekazania kopii odwołania innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa często
jest bowiem długim i złożonym procesem, niemożliwym do wykonania w ciągu 2 dni.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzeczeniu TSUE z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie C-
450/06, Varec SA przeciwko państwu belgijskiemu, w którym Trybunał zważył, że „organ
powołany do rozpoznania odwołań, o których mowa w rzeczonym art. 1 ust. 1 powinien
zapewniać poufność i prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do informacji
zawarty
ch w aktach przedłożonych mu przez strony sporu, w szczególności zaś przez
instytucie zamawiaj
ącą przy czym on sam może zapoznawać się w takimi informacjami i brać
je pod uwagę. Do organu tego należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad
należy zapewnić poufność i objęcie tajemnicą tych informacji, w świetle wymogów skutecznej
och
rony sądowej oraz poszanowania prawa do obrony stron sporu, a także, w przypadku
odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem lub
t
rybunałem w rozumieniu aft. 234 WE, tak by zagwarantować, że w całym postępowaniu
przestrzeg
ane jest prawo do rzetelnego procesu.”
W konsekwe
ncji należy uznać, że ustawa nie zobowiązywała zamawiającego do zbadania
przekazanego mu
odwołania BonaSoft pod kątem zasadności zastrzeżenia jego fragmentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro zatem w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania
przepisy ustawy, to w konsekwencji
odwołanie Comarch powinno zostać odrzucone na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Niezależnie od powyższego przystępujący wskazał, że odwołanie Comarch zostało wniesione
po t
erminie określonym w ustawie, w związku z czym odwołanie to powinno zostać odrzucone
w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W opinii
przystępującego istotą oraz faktycznym celem odwołania Comarch jest odtajnienie
treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego w dniu 6 kwietnia 2020
r. (dalej jako: „wyjaśnienia RNC"), które zgodnie z najlepszą wiedzą przystępującego do dnia
dzis
iejszego nie zostały ujawnione odwołującemu.
Do dnia dzisiejszego Comarch nie zakwestionował jednak ewentualnego zaniechania
zamawiającego polegającego na nieudostępnieniu Comarch pełnej treści wyjaśnień RNC. Z
kolei wniesienie takiego odwołania na obecnym etapie lub w przyszłości należałoby uznać za
spóźnione, ze względu na fakt, że Comarch powziął informację o skutecznym zastrzeżeniu
wyjaśnień RNC jako tajemnicy przedsiębiorstwa najpóźniej w dniu 4 sierpnia 2020 r., kiedy to
otrzymał kopię odwołania BonaSoft, w której Przystępujący BonaSoft poinformował, że:
„odwołujący wskazuje, że wybrane fragmenty niniejszego odwołania odnoszą się do informacji
skutecznie zastrzeżonych w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2020 r. jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkur
encji (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.). W związku z
tym,
odwołujący wnosi o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i
nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania.”
Treść odwołania BonaSoft jest ściśle związana z wyjaśnieniami RNC, które zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odtajnienie zastrzeżonych fragmentów
odwołania BonaSoft doprowadziłoby więc de facto do odtajnienia wyjaśnień RNC, które nie
zostały objęte zarzutami odwołania Comarch.
Reasumując, w opinii przystępującego bezwzględnym warunkiem dla skutecznego wniesienia
o
dwołania przez Comarch, zmierzającego do odtajnienia fragmentów odwołania BonaSoft,
które dotyczą wyjaśnień RNC zastrzeżonych przez BonaSoft, winno być uprzednie odtajnienie
samych wyj
aśnień RNC.
Przy takim założeniu, niedochowanie przez Comarch terminu na wniesienie odwołania od
zaniechania odtajnienia
wyjaśnień RNC musi pociągać za sobą skutek w postaci
niedochowania terminu na wniesieni
e odwołania od zaniechania odtajnienia fragmentów
odwołania BonaSoft. Z uwagi na powyższe, odwołanie Comarch powinno zostać odrzucone w
całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
Przystępujący Bonasoft wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia.
Odwołujący Comarch wnosił o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania argumentując, że
nie dopuszczalne jest pozbawienie zamawiającego możliwości kontroli skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pismach przekazywanych innym wykonawcom,
może to doprowadzić do praktyki utajniania odwołań, a w konsekwencji do uniemożliwienia
przystępującym korzystania ze środków ochrony prawnej. Przystępujący złożył pisemne
stanowisko.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji o wniesieniu odwołania z
dnia 4 sierpnia 2020r.
W dniu 4 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował, iż w postępowaniu w dniu 3 sierpnia 2020
r. zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę tj.
BonaSoft Sp. z o.o. Sp. K. Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy zamawiający przekazuje kopię
wniesionego odwołania, równocześnie wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Zamawiający poinformował, iż w związku z zastrzeżeniem
przez odwołującego części odwołania, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający
przekazał kopię odwołania w części jawnej.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
W odniesieniu do odwołania Konsorcjum Comarch wniesionego w sprawie sygn. akt KIO
1936/20, Izba wskazuje, co następuje:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1) w związku z art. 180 ust. 1 ustawy Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, tj. ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zaś według art. 180 ust. 1 ustawy - odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności i zaniechań
zamawiającego związanych z odrębnym postępowaniem odwoławczym o sygn. akt: KIO
1838/20, a nie czynności lub zaniechań w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. A dokładnie nie przekazania pewnego fragmentu kopii odwołania w wezwaniu do
zgłoszenia udziału w postępowaniu odwoławczym zainicjowanym odwołaniem wniesionym
przez Bonasoft.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 w związku
z art. 180 ust. 1 ustawy, gdyż czynność przekazania kopii odwołania jest czynnością
postępowania odwoławczego, a nie czynnością postępowania o udzielenie zamówienia.
Niniejsze odwołanie o sygn. akt: KIO 1936/20 dotyczy czynności poza postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego, a tylko takiej czynności można zarzucić niezgodność z
ustawą lub jej zaniechanie, mimo obowiązku ustawowego.
Podkreślenia wymaga, że odwołanie przysługuje wyłącznie od zachowań zamawiającego
(czynności/zaniechań) w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie każdego zachowania
Zamawiającego. To, że ustawodawca po słowie „lub" nie podał „lub zaniechania czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy" nie oznacza, że możliwa jest wykładania 180 ust. 1 ustawy w taki sposób, że jak
odwołanie jest na czynność, to tylko na czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jak na zaniechanie, to każde, nawet skrajne zaniechanie np. zaniechanie wyszacowania
wartości zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia dialogu technicznego, czy czegokolwiek
innego, ale poza postępowaniem o udzielenie zamówienia, to można skutecznie korzystać ze
środków ochrony prawnej. W ocenie Izby oczywiste jest, że przepis dotyczy zaniechania, tak
jak czynności wyłącznie tych, do których zamawiający był ustawowo zobowiązany w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia i zaniechania zamawiającego w
postępowaniu odwoławczym nie mieszczą się w art. 180 ust. 1 ustawy. W konsekwencji, w
sprawie zostały stwierdzone przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust.
2 pkt 1 ustawy i odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1936/20 należało odrzucić, orzekając w
formie postanowienia, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
Izba nie uwzględniła drugiej z podstaw odrzucenia tj. art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż
odwołanie dotyczyło czynności nieprzekazania kopii odwołania i w tym sensie zostało
wniesione w terminie.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach. W myśl powołanych
przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby
jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się
całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy.
Przewodniczący: …………….………..
1. odrzuca odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się Comarch
Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, Comarch
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A,
Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1936/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy MSIM w ramach projektu pn. Małopolski
System Informacji Medycznej (MSIM)” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 249-
618768.
W dniu 4 sierpnia 2020r. zamawiający przekazał
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana
Pawła II 39A, Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i
Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A kopię odwołania
odwołującego Bonasoft z ograniczeniem do pierwszych ośmiu stron odwołania.
W dniu 13 sierpnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, Comarch
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 marca 2020r.
udzielonego przez prezesa zarządu i wiceprezesa lidera konsorcjum, zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lutego
2020r. udzielonego przez każdego z członków konsorcjum zgodnie z zasadami reprezentacji
każdego z członków, ustalonymi na podstawie złożonych KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 13 sierpnia 2020r.
Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odtajnienia
odwołania/kopii odwołania (w szczególności uzasadnienia odwołania) w zakresie, w jakim nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa BonaSoft, i doręczenie odwołującemu takiej kopii
odwołania BonaSoft, (przez co zamawiający naruszył także art. 185 ust.1 ustawy w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy), pomimo iż wykonawca BonaSoft:
1) nie złożył oświadczenia o objęciu treści innych niż wyjaśnienia z dnia 6 kwietnia 2020 r.
tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym treści uzasadnienia odwołania/kopii odwołania,
2) objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) nie dokonał selekcji informacji jawnych i niejawnych, – co spowodowało, iż utajnienie w
zakresie informacji jawnych należy uznać za nadmiarowe, a także
4) nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, iż całość tekstu na str. 8 – 15
odwołania/kopii odwołania przekazanej wykonawcom, w tym odwołującemu stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił naruszenie art. 185 ust. 1 ustawy w związku z
art. 8 ust. 3 ustawy również z uwagi na to, że zamawiający nie przekazał de facto treści kopii
odwołania BonaSoft odwołującemu, do czego obliguje go wskazany przepis ustawy,
ograniczając dostęp do informacji stanowiących argumenty odwołującego wskazane w
odwołaniu, na co nie zezwalają przepisy art. 8 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) uzasadnienia odwołania/kopii odwołania
przekazanej wykonawcom, w tym odwołującemu, wniesionego przez BonaSoft sp. z o.o. sp.
k. w dniu 3 sierpnia 2020 r. w postępowaniu i doręczenie kopii takiego odwołania
odwołującemu (Comarch),
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania
lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane
w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą,
Doręczona kopia odwołania w ocenie odwołującego Comarch – dedykowana wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu – zawierała wyłącznie część historyczną (opis przebiegu
postępowania) – a nie zawierała zarzutów konstruowanych w oparciu o skonkretyzowany stan
faktyczny i prawny (zarzuty są na takim poziomie ogólności, iż pasują do każdego
postępowania, w którym odrzucono ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy oraz
uzasadnienia tych zarzutów (okoliczności faktycznych i prawnych, o których mowa w art. 189
ust. 3 ustawy). Zdaniem odwołującego przed doręczeniem wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu kopii odwołania, zamawiający winien był poddać analizie i ocenie tekst
odwołania oraz kopii odwołania pod kątem zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa BonaSoft i dokonać odtajnienia treści w zakresie, w jakim BonaSoft nie
zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie, w jakim zgodnie z oceną zamawiającego
uzasadnienie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa BonaSoft i w zakresie, w jakim BonaSoft
nie wykazał zasadności objęcia uzasadnienia tajemnicą przedsiębiorstwa. BonaSoft winien
także ponieść konsekwencje braku selekcji informacji jawnych i niejawnych i bezzasadnego
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji jawnych.
Zdaniem odwołującego dla rozpoczęcia biegu terminu wniesienia odwołania kluczowy jest
moment doręczenia odwołującemu utajnionej kopii odwołania BonaSotf. Mając na uwadze, iż
wartość zamówienia w postępowaniu przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy ustawy, niniejsze odwołanie jest wniesione z zachowaniem 10-
dniowego terminu.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem
zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i
doświadczenie, a także złożył ofertę, która została sklasyfikowana, jako 2 w rankingu ofert.
Odwołujący przystąpił do postępowania wszczętego odwołaniem BonaSoft, w którym razem z
zamawiającym broni decyzji o odrzuceniu oferty BonaSoft.
Każdy błąd zamawiającego popełniony na tym etapie rzutuje na ostateczny wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W interesie odwołującego jest
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego (w tym
podejmowanie czynności względem odwołującego) zgodnie z obowiązującymi przepisami).
Wskutek zaskarżonego zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego odwołujący
może być pozbawiony możliwości obrony swoich praw w postępowaniu odwoławczym, w
którym ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podlega czynność odrzucenia oferty BonaSoft
(także w przypadku uwzględnienia odwołania BonaSoft przez zamawiającego).
W wyniku dokonanego odrzucenia oferty BonaSoft oferta odwołującego jest obecnie
najkorzystniejszą cenowo ofertą w postępowaniu.
W rezultacie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może
ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie
odwołania otwiera Comarch szansę na obronę swojego stanowiska w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą i pozyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że ilekroć w uzasadnieniu mowa jest o „wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia
2020 r.” lub „wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny” należy przez to rozumieć wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny złożone przez BonaSoft.
Zgodnie z treścią odwołania z dnia 3 sierpnia 2020 r. BonaSoft w niniejszym postępowaniu:
Odwołujący wskazuje, że wybrane fragmenty niniejszego odwołania odnoszą się do informacji
skutecznie zastrzeżonych w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2020 r., jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.). W związku z
tym, odwołujący wnosi o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i
nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania.
Odwołujący Comarch w pierwszej kolejności wskazał, iż przesłane mu odwołanie zawiera
jedynie (niewymaganą przepisami PZP) część historyczną (opisową) przebiegu
postępowania, natomiast nie zawiera żadnej okoliczności faktycznej ani prawnej
uzasadniającej postawione przez BonaSoft zarzuty. Opis przebiegu postępowania i
ogólnikowe twierdzenia zawarte w pkt 1 – 13 są właściwie irrelewantne w toku postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą (z perspektywy art. 180 ust. 3 PZP – mogłoby ich nie być).
Treść zarzutów jest przy tym ogólnikowa i w ogóle nie odnosi się do jawnej i udostępnionej
Comarch treści informacji o odrzuceniu oferty BonaSoft. Zarzuty w ogóle są
nieskonkretyzowane i nie nawiązują do treści kwestionowanej czynności – a także do
stwierdzonych przez zamawiającego wad oferty (niezgodności z SIWZ i rażąco niskiej ceny).
Odwołujący Comarch domniemywać może, iż okoliczności te są wskazane w części
oznaczonej tajemnica przedsiębiorstwa, natomiast z ostrożności należy podnieść, iż jeśli
takich okoliczności brak – to BonaSoft powinien ponieść procesowe konsekwencje tego braku
w postaci bądź to odrzucenia odwołania, bądź jego oddalenia.
W ocenie Comarch po stronie zamawiającego istniał obowiązek analizy, czy w treści
odwołania/kopii odwołania przekazanej wykonawcom ( na stronie 8 – 15 BonaSoft prawidłowo
zastrzegł informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności:
1) czy BonaSoft złożył oświadczenie, iż zastrzega dane informacje, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2) czy BonaSoft prawidłowo wyselekcjonował informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa i oddzielił je od informacji jawnych, których zastrzec nie mógł, tak, aby zakres
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa – a więc niedostępnych innym wykonawcom –
nie był nadmierny,
3) czy BonaSoft prawidłowo zidentyfikował (przedmiotowo) informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa – zgodnie z definicją art. 11 ust. 2 z.n.k, gdyż w treści uzasadnienia
odwołania złożonego przez BonaSoft, przykładowo mogą znajdować się także oświadczenia
o charakterze procesowym, które tajemnicą przedsiębiorstwa być same z siebie nie mogą,
4) czy BonaSoft uczynił zadość ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, iż konkretne,
wyselekcjonowane informacje, spełniające definicję z art. 11 ust. 2 z.n.k., stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa?
Takiej analizy zamawiający nie przeprowadził. Tym samym brak potwierdzenia dokonania
powyższych działań przez BonaSoft, w sposób zgodny z ustawą aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek odtajnienia informacji niezasadnie określonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa na stronie 8 – 15 odwołania/kopii odwołania BonaSoft przesłanej
wykonawcom w celu poinformowania ich o wniesionym odwołaniu oraz umożliwienia
przystąpienia do odwołania. Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku – zaniechał
analizy i odtajnienia uzasadnienia kopii odwołania BonaSoft dedykowanej wykonawcom, w
zakresie, w jakim nie stanowi ona tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co istotne według odwołującego Comarch treść informacji o odrzuceniu oferty BonaSoft
została skonstruowana przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący analizę w zakresie
treści objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, w przeciwieństwie do treści odwołania/kopii
odwołania.
Zamawiający, jako gospodarz postępowania dysponuje zarówno wersją niejawną jak i jawną
odwołania – tym samym ma wiedzę, czy i jakie informacje BonaSoft zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Comarch – jeśli BonaSoft powołuje się na fakt, iż dana informacja
spełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zamawiający tym samym jest w stanie
ocenić, czy przekazywana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu kopia odwołania jest
dokumentem, który odzwierciedla (kopiuje) treść odwołania w zakresie, w jakim nie stanowi
ono prawidłowo zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa BonaSoft. Jeśli dokument nie jest
powieleniem odwołania w części, w jakiej nie zasługuje ono na ochronę, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie można mówić o kopii odwołania i o przesłaniu kopii odwołania
wykonawcom, tym samym o zgodnym z dyspozycją normy art. 185 ust. 1 ustawy wykonaniu
obowiązku ciążącego na zamawiającym.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonywanie czynności zgodnie z przepisami ustawy w tym
zakresie, co potwierdza również orzecznictwo, przykładowo w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 października 2011 r. (KIO 2222/11, KIO 2223/11). Dla Comarch, jako
przystępującego treść tego uzasadnienia jest kluczowa – albowiem to ona przesądza o treści
zarzutów (wobec ich ogólnikowego sformułowania w petitum odwołania BonaSoft na
odrzucenie oferty BonaSoft) oraz o treści okoliczności faktycznych i prawnych powoływanych
przez BonaSoft na uzasadnienie zarzutów.
W konsekwencji niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Comarch
posiadający interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego jest de facto
podmiotem, który został pozbawiony możliwości aktywnego udziału w postępowaniu – gdyż
nie jest w stanie zapoznać się z twierdzeniami BonaSoft. Wskazał, iż interes Comarch jest tu
oczywisty w sytuacji, gdy mamy do czynienia z czynnością odrzucenia oferty konkurenta
sklasyfikowanego na pozycji nr 1 – jeśli Comarch złożył ofertę sklasyfikowaną na pozycji nr 2,
stąd w tym konkretnym przypadku Comarch mógł łatwo zidentyfikować, iż przystępuje do
odwołania po stronie zamawiającego. Jednak możliwość polemiki w takim wypadku jest czysto
iluzoryczna, dopóki całość uzasadnienia, (bo treść historyczna ujęta w punktach 1 – 14 jest
niewynikającym z PZP irrelewantnym dodatkiem i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia) jest
bezzasadnie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący, jako konkurent BonaSoft, w wyniku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
treści uzasadnienia odwołania/kopii odwołania BonaSoft pozbawiony został możliwości
analizy argumentów/dowodów wskazanych przez BonaSoft (objętych zastrzeżeniem), a tym
samym ma poważnie utrudniony dostęp do środków ochrony prawnej zagwarantowanych
ustawą, co również utrudnia ochronę słusznych interesów odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż przyjęcie, iż działanie wykonawcy, polegające na utajnieniu całości
uzasadnienia odwołania, nie podlega weryfikacji ani ze strony zamawiającego ani ze strony
Krajowej Izby Odwoławczej – i że ani zamawiający ani Krajowa Izba Odwoławcza nie są
uprawnieni do oceny zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na
gruncie ustawy – jest nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami państwa prawa – a
ponadto może doprowadzić do powstania patologii polegającej na utajnianiu całości
uzasadnień składanych do Krajowej Izby Odwoławczej odwołań, bez względu na to, jaka
będzie ich zawartość. Na marginesie Comarch wskazał również, iż nadmierne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez BonaSoft w kopii odwołania przesyłanej wykonawcom
stanowi też czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie zwracamy uwagę na fakt, iż hipotetycznie – w przypadku uwzględnienia
odwołania BonaSoft z dnia 3 sierpnia 2020 r. w całości przez zamawiającego (do czego
formalnie może dojść także w trakcie rozprawy) – w sytuacji gdy zgodnie z przepisami ustawy
przystępujący wniósłby sprzeciw od takiego uwzględnienia – wobec tak szeroko bezzasadnie
zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa jest całkowicie pozbawiony możliwości obrony
swoich praw i swojego stanowiska przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Reasumując w wyniku działań, zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu
odwołujący został pozbawiony informacji pozwalających mu na ocenę zasadności
przystąpienia do postępowania odwoławczego, co więcej, gdyby zamawiający odwołanie
BonaSoft uwzględnił, odwołujący został de facto pozbawiony możliwości sprzeciwienia się
temu, z uwagi na brak możliwości odniesienia się do zastrzeżonych argumentów. Tym samy
w postępowaniu została naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, pozbawiając niektórych z nich możliwości pozyskania informacji, które nie
stanowią i nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym faktycznego i
zgodnego z prawem korzystania ze środków ochrony prawnej.
Comarch wskazał również, iż wniosek BonaSoft precyzyjnie wskazuje, iż wyłączenie jawności
postępowania ma dotyczyć wyłącznie informacji skutecznie zastrzeżonych w wyjaśnieniach z
dnia 6 kwietnia 2020 r. – niemniej nie wskazuje, iż wyłączenie jawności postępowania ma
dotyczyć jakichkolwiek innych informacji (w szczególności nowych i nieznanych na etapie
składania wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r.), w tym informacji, które po raz pierwszy zostały
powołane w treści odwołania. Co istotne informacje wyjaśniające wątpliwości zamawiającego
w zakresie rażąco niskiej ceny, mogą być całkowicie odmienne od informacji przekazywanych
w odpowiedzi na zarzuty zamawiającego uzasadniające odrzucenie oferty.
Zdaniem odwołującego taki wniosek implikuje konieczność ujawnienia treści odwołania w
zakresie, w jakim nie powiela ono informacji wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia
2020 r., gdyż w tym zakresie w treści przesłanego odwołania brak jest po pierwsze
zastrzeżenia (czyli wyraźnego oświadczenia wykonawcy), iż nowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie owo zastrzeżenie nie zostało wykazane zgodnie z
dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy.
Niedopuszczalne jest domniemanie, iż złożone w kwietniu oświadczenie rozciąga się także na
informacje, które BonaSoft przedstawił w sierpniu w treści odwołania – a złożone wraz z tym
oświadczeniem dokumenty wykazujące zasadność zastrzeżenia pozostają adekwatne i
aktualne w stosunku do nowych informacji.
Odwołujący wskazał, iż BonaSoft twierdzi, iż tylko wybrane fragmenty odwołania odnoszą się
do informacji stanowiących wyjaśnienia z dnia 6 kwietnia 2020 r. – stąd logiczny jest wniosek,
iż co do zasady treść odwołania powinna być ujawniona i przesłana odwołującemu, a jedynie
wybrane fragmenty powinny pozostać niejawne. Tymczasem całość uzasadnienia zarzutów w
rozumieniu art. 180 ust. 3 (a to okoliczności faktyczne i prawne), jak i de facto same zarzuty
(skonkretyzowane w uzasadnieniu) zostały przez BonaSoft „wycięte”, jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jeśli BonaSoft skonstruował pismo w ten sposób, iż niemożliwym jest
oddzielenie informacji stanowiących wyjaśnienia z dnia 6 kwietnia 2020 r. od innych, nowych
informacji – to powinien ponieść negatywne konsekwencje takiej decyzji (nie można, bowiem
skutecznie domagać się ochrony swoich praw, w sytuacji, gdy własnym działaniem lub
zaniechaniem narusza się należącą do fundamentalnych zasad rządzących postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności i uniemożliwia się realizację praw innym
jednostkom – w tym przypadku odwołującemu). Ponadto zarzuty i informacje zawarte w
uzasadnieniu odwołania BonaSoft winny dotyczyć działań zamawiającego w postaci
dokonania odrzucenia oferty BonaSoft i zasadności takiej czynności, a informacje zawarte w
piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku stanowiły wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Już
to potwierdza fakt, że informacje te nie mogą być, co do zasady zbieżne w takim zakresie, w
jakim treść uzasadnienia odwołania/kopii odwołania objęta została tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego Comarch informacjami, które ze swej istoty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, są:
1) informacja o charakterze procesowym, informacje stanowiące polemikę z zamawiającym w
zakresie zasadności dokonanego odrzucenia oferty (nie stanowiące powielenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku), informacje czy
BonaSoft powołuje w ramach niniejszego postępowania nowe dowody,
2) informacja o charakterze procesowym, w zakresie, których zarzutów BonaSoft powołał
nowe dowody,
3) informacja o charakterze procesowym, na jakie okoliczności BonaSoft powołał nowe
dowody,
4) polemika prawna, co do oceny działań zamawiającego,
5) powołanie się przez odwołującego w odpowiedzi na „zarzut” zamawiającego na określoną,
jawną treść SIWZ / OPZ etc.,
6) wszelkie odniesienia do jawnych informacji wynikających z formularza ofertowego
BonaSoft.
Odwołujący wskazał również, iż część informacji, która (jak zakłada odwołujący) znajduje się
w uzasadnieniu odwołania/kopii odwołania, ze swej istoty nie może być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, zgodnie z definicją legalną tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 z.n.k.
Jednocześnie odwołujący wskazał, iż co do każdej z nowych okoliczności – czy to faktycznych
czy prawnych – która nie została wskazana w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2020 r. na
BonaSoft ciążył obowiązek zastrzeżenia (w chwili wniesienia odwołania) takiej okoliczności
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz udowodnienia przesłanek, o których mowa w art. 8 ust.
3 ustawy. Brak wyraźnego zastrzeżenia w stosunku do danej nowej okoliczności oraz brak
uzasadnienia zastrzeżenia implikuje formalną wadliwość takiego zastrzeżenia, a w
konsekwencji obowiązek ujawnienia takiej okoliczności przez zamawiającego.
Odwołujący Comarch podniósł, iż oprócz zarzutów odnoszących się do czynności dokonanych
przez zamawiającego, BonaSoft postawił także zarzuty w zakresie zaniechania dokonania
określonych czynności: wezwania BonaSoft do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub
wyjaśnień, co do treści oferty, co zdaniem odwołującego miało naruszyć art. 90 ust. 1 ustawy
oraz art. 87 ust. 1 ustawy.
Zdaniem Comarch w/w zarzut trzeci ma charakter formalny (dotyczy rzekomego wadliwie
prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego) i jego uzasadnienie nie może
zawierać informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa BonaSoft. Zarzut dotyczy
zaniechania, a więc niedokonania czynności – zatem uzasadnienie tegoż zarzutu winno
oscylować wokół odpowiedzi na pytanie, dlaczego zamawiający miał obowiązek takiej
czynności dokonać. Zdaniem odwołującego BonaSoft nadmiarowo obejmuje, w szczególności
tę część uzasadnienia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone zostało stanowisko, zgodnie, z którym
zastrzeżenie treści złożonego odwołania, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest działaniem
nadmiernym i niedopuszczalnym prawem. Ponadto Izba uznała, że wykonawca jest
uprawniony do ochrony elementów swojej oferty, jako tajemnicy, jednak nie odnosi się to do
zarzutów i żądań odwołującego w zakresie udostępniania ich w uzasadnieniu.
Mając na uwadze sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowej
argumentacji oraz wskazania dalszych dowodów w piśmie procesowym lub w trakcie
posiedzenia czy rozprawy.
W dniu 13 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 17 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca BonaSoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bierutowska 57-59 wnosząc o oddalenie
odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu
– sklasyfikowaną na pierwszym miejscu w rankingu ofert. BonaSoft posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy n
ie udostępniając części odwołania przystępującego z dnia 3 sierpnia 2020 r.
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Odwołujący Comarch zmierza
zaś do podważenia powyższej czynności, co w wypadku uwzględnienia odwołania skutkować
będzie szkodą przystępującego wynikającą z odtajnienia ww. informacji skutecznie
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego. Zgłoszenie zostało
wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza zgodnie z zasadami reprezentacji
komplementariusza
ujawnionymi w KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 sierpnia 2020r.
W dniu 3 września 2020r. przystępujący Bonasoft wniósł o
1. odrzucenie o
dwołania w całości z uwagi na to, że:
a.
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy oraz
b.
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
ewentualnie o:
2. oddalenie o
dwołania w całości z uwagi na to, że są one całkowicie chybione oraz nie
znajdują podstaw w stanie faktycznym sprawy.
W pierwszej k
olejności przystępujący zwrócił uwagę, że do niniejszej sprawy nie znajdują
zastosowania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Praw
o zamówień publicznych,
w związku, z czym odwołanie powinno zostać odrzucone w całości na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 1 ustawy.
Istota zarzutów sformułowanych przez odwołującego sprowadza się do
zaniechania odtajnienia przez
zamawiającego odwołania/kopii odwołania wniesionego przez
przystępującego w dniu 3 sierpnia 2020 r. (dalej jako: „odwołanie BonaSoft”) w zakresie, w
jakim zawiera ono treść zastrzeżoną przez BonaSoft jako tajemnica przedsiębiorstwa. W opinii
odwołującego powyższe zaniechanie zamawiającego skutkuje naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 185 ust. 1 ustawy w
związku z art. 8 ust. 3 ustawy.
Powyższe stanowisko odwołującego nie zasługuje na aprobatę.
Po pierwsze, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania takiej czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie PZP. A contrario, na czynności i zaniechania zamawiającego, do których dochodzi
poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie nie przysługuje.
W niniejszej sprawie
odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie, do którego doszło w
postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą. Postępowanie to
nie jest jednak częścią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (jest od niego
odrębne i niezależne), czego konsekwencją jest to, że ewentualne czynności i zaniechania
zamawiającego, do których dochodzi w toku postępowania odwoławczego nie mogą być
objęte hipotezą normy wynikającej z art. 180 ust. 1 ustawy i w rezultacie - nie mogą stanowić
przedmiotu odwołania.
O odrębności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od postępowania
odwoławczego przemawia szereg argumentów:
a.
ustawa
posługuje się niezależnie pojęciem „postępowania o udzielenie zamówienia”
jak i pojęciem „postępowania odwoławczego” — np. art. 94 ust. 2 pkt 3 oraz art. 220 ust. 1
ustawy,
b.
do czynności podejmowanych przez zamawiających i wykonawców w postępowaniu o
udz
ielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (art. 14 ust. 1
ustawy
), natomiast do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy
Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (art. 185 ust. 7 ustawy),
c.
przepisy
regulujące postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mają
charakter materialny oraz stanowią transpozycję do krajowego porządku prawnego przepisów
dyrektywy klasycznej, sektorowej i obronnej, podczas gdy przepisy dotyczące postępowania
odwoławczego mają charakter proceduralny oraz stanowią transpozycję postanowień
dyrektywy odwoławczej.
d.
definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została wyrażona w art.
2 pkt 7a ustawy, zgodnie,
z którą pod pojęciem tym należy rozumieć „postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy.” Z
definicji tej wynika,
zatem, że czynnościami podejmowanymi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie będą te, które nie są wykonywane w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy — jak
np. czynności w toku postępowania odwoławczego.
W świetle powyższego w ocenie przystępującego należy, zatem uznać, że pojęciom
„postepowanie o udzielenie zamówienia” oraz „postępowanie odwoławcze” ustawodawca
nadaje odmienne znaczenia. Wychodząc, zatem z założenia o racjonalnym ustawodawcy,
trzeba st
wierdzić, że art. 180 ust. 1 ustawy, który wspomina jedynie o czynnościach i
zaniechaniach w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie obejmuje ewentualnych
czynności i zaniechań, do których dochodzi na etapie postępowania odwoławczego.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone m.in. w wyroku Izby z 4 grudnia 2014 r. (KIO
2443/14, Legalis) oraz w uchwale Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (III CZP 103/10,
OSNC 2011, Nr 7
—8, poz. 83, s. 98), w której Sąd stwierdził, że czynnością podlegają ocenie,
co do jej zgodności z PZP, co do których dopuszczalne jest wniesienie odwołania jest
czynność zamawiającego podejmowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
związana i zmierzająca do udzielenia zamówienia publicznego.
Jednocześnie należy pamiętać o orzeczeniach Izby, zgodnie z którymi odwołanie wnoszone
jest wobec zaniechania lub czynności zamawiającego „podjętej”, a zatem konkretnej,
dokonanej i odpowiednio uzasadnionej. Do takich właśnie zaniechań lub czynności i
zakomunikowanych wykonawcy motywów jej podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w
odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność tych zarzutów (por. np. wyr. KIO z 5.05.2016 r.,
KIO 598/16, LEX nr 2048457).
Po drugie, podstawą zarzutów sformułowanych przez odwołującego jest założenie, jakoby
z
amawiający na etapie postępowania odwoławczego toczącego się przed Krajową Izbą
Odwoławczą zobowiązany był do każdorazowego badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odwołaniach, których kopie otrzymuje od odwołujących.
W tym kontekście przystępujący zwrócił uwagę, że art. 8 ust. 3 ustawy, który stanowi podstawę
prawną wszystkich zarzutów odwołującego, stanowi wyjątek od ogólnej zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy. Oznacza to, że nie
może on być interpretowany rozszerzająco oraz obejmować poza postępowaniem o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy również postępowania odwoławczego.
Nadto, w odróżnieniu od postępowania o udzielenie zamówienia, którego „gospodarzem" jest
z
amawiający, na etapie postępowania odwoławczego to w gestii Izby, a nie zamawiającego
leży badanie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz decyzja o ich
ewentualnym utajnieniu lub odtajnieniu. Wskazuje na
to pośrednio art. 189 ust. 6 ustawy,
zgodnie z którym, „Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości
lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca
tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w
rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas
wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. ”
Pomimo to
odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje rozszerzyć obowiązek badania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na postępowanie odwoławcze oraz
obarczyć nim zamawiającego.
Tymczasem art. 185 ust. 1 ustawy -
z którego to przepisu odwołujący wywodzi obowiązek
zbadania przez
zamawiającego skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
fragmentów odwołania BonaSoft - sprowadza rolę zamawiającego do prostej czynności
technicznej polegającej na przekazaniu kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający pełni więc w tym zakresie
jedynie rolę „pośrednika”. Konsekwentnie, nie posiada również kompetencji do ingerowania w
treść odwołania oraz decydowania, czy i w jakim zakresie odwołanie to może zostać
przekazane innym wykonawcom. Pozostaje on więc w tym zakresie „związany" dokonanym
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś o jej ewentualnym odtajnieniu może
zdecydować wyłącznie Izba, jednak - co istotne nie w ramach odrębnego odwołania, lecz
jedynie w ramach badania tego odwołania, którego fragmenty zostały utajnione, tj. odwołania
BonaSoft.
Obowiązek badania przez zamawiającego fragmentów odwołania BonaSoft pod kątem
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - do czego w swym odwołaniu zdaje się
dążyć Comarch - niejednokrotnie byłby zresztą niemożliwy do spełnienia, biorąc pod uwagę
2-dniowy termin, w
którym zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy, zamawiający zobowiązany jest do
przekazania kopii odwołania innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa często
jest bowiem długim i złożonym procesem, niemożliwym do wykonania w ciągu 2 dni.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzeczeniu TSUE z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie C-
450/06, Varec SA przeciwko państwu belgijskiemu, w którym Trybunał zważył, że „organ
powołany do rozpoznania odwołań, o których mowa w rzeczonym art. 1 ust. 1 powinien
zapewniać poufność i prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do informacji
zawarty
ch w aktach przedłożonych mu przez strony sporu, w szczególności zaś przez
instytucie zamawiaj
ącą przy czym on sam może zapoznawać się w takimi informacjami i brać
je pod uwagę. Do organu tego należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad
należy zapewnić poufność i objęcie tajemnicą tych informacji, w świetle wymogów skutecznej
och
rony sądowej oraz poszanowania prawa do obrony stron sporu, a także, w przypadku
odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem lub
t
rybunałem w rozumieniu aft. 234 WE, tak by zagwarantować, że w całym postępowaniu
przestrzeg
ane jest prawo do rzetelnego procesu.”
W konsekwe
ncji należy uznać, że ustawa nie zobowiązywała zamawiającego do zbadania
przekazanego mu
odwołania BonaSoft pod kątem zasadności zastrzeżenia jego fragmentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro zatem w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania
przepisy ustawy, to w konsekwencji
odwołanie Comarch powinno zostać odrzucone na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Niezależnie od powyższego przystępujący wskazał, że odwołanie Comarch zostało wniesione
po t
erminie określonym w ustawie, w związku z czym odwołanie to powinno zostać odrzucone
w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W opinii
przystępującego istotą oraz faktycznym celem odwołania Comarch jest odtajnienie
treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego w dniu 6 kwietnia 2020
r. (dalej jako: „wyjaśnienia RNC"), które zgodnie z najlepszą wiedzą przystępującego do dnia
dzis
iejszego nie zostały ujawnione odwołującemu.
Do dnia dzisiejszego Comarch nie zakwestionował jednak ewentualnego zaniechania
zamawiającego polegającego na nieudostępnieniu Comarch pełnej treści wyjaśnień RNC. Z
kolei wniesienie takiego odwołania na obecnym etapie lub w przyszłości należałoby uznać za
spóźnione, ze względu na fakt, że Comarch powziął informację o skutecznym zastrzeżeniu
wyjaśnień RNC jako tajemnicy przedsiębiorstwa najpóźniej w dniu 4 sierpnia 2020 r., kiedy to
otrzymał kopię odwołania BonaSoft, w której Przystępujący BonaSoft poinformował, że:
„odwołujący wskazuje, że wybrane fragmenty niniejszego odwołania odnoszą się do informacji
skutecznie zastrzeżonych w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2020 r. jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkur
encji (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.). W związku z
tym,
odwołujący wnosi o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i
nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania.”
Treść odwołania BonaSoft jest ściśle związana z wyjaśnieniami RNC, które zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odtajnienie zastrzeżonych fragmentów
odwołania BonaSoft doprowadziłoby więc de facto do odtajnienia wyjaśnień RNC, które nie
zostały objęte zarzutami odwołania Comarch.
Reasumując, w opinii przystępującego bezwzględnym warunkiem dla skutecznego wniesienia
o
dwołania przez Comarch, zmierzającego do odtajnienia fragmentów odwołania BonaSoft,
które dotyczą wyjaśnień RNC zastrzeżonych przez BonaSoft, winno być uprzednie odtajnienie
samych wyj
aśnień RNC.
Przy takim założeniu, niedochowanie przez Comarch terminu na wniesienie odwołania od
zaniechania odtajnienia
wyjaśnień RNC musi pociągać za sobą skutek w postaci
niedochowania terminu na wniesieni
e odwołania od zaniechania odtajnienia fragmentów
odwołania BonaSoft. Z uwagi na powyższe, odwołanie Comarch powinno zostać odrzucone w
całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
Przystępujący Bonasoft wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia.
Odwołujący Comarch wnosił o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania argumentując, że
nie dopuszczalne jest pozbawienie zamawiającego możliwości kontroli skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pismach przekazywanych innym wykonawcom,
może to doprowadzić do praktyki utajniania odwołań, a w konsekwencji do uniemożliwienia
przystępującym korzystania ze środków ochrony prawnej. Przystępujący złożył pisemne
stanowisko.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji o wniesieniu odwołania z
dnia 4 sierpnia 2020r.
W dniu 4 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował, iż w postępowaniu w dniu 3 sierpnia 2020
r. zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę tj.
BonaSoft Sp. z o.o. Sp. K. Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy zamawiający przekazuje kopię
wniesionego odwołania, równocześnie wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Zamawiający poinformował, iż w związku z zastrzeżeniem
przez odwołującego części odwołania, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający
przekazał kopię odwołania w części jawnej.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
W odniesieniu do odwołania Konsorcjum Comarch wniesionego w sprawie sygn. akt KIO
1936/20, Izba wskazuje, co następuje:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1) w związku z art. 180 ust. 1 ustawy Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, tj. ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zaś według art. 180 ust. 1 ustawy - odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności i zaniechań
zamawiającego związanych z odrębnym postępowaniem odwoławczym o sygn. akt: KIO
1838/20, a nie czynności lub zaniechań w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. A dokładnie nie przekazania pewnego fragmentu kopii odwołania w wezwaniu do
zgłoszenia udziału w postępowaniu odwoławczym zainicjowanym odwołaniem wniesionym
przez Bonasoft.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 w związku
z art. 180 ust. 1 ustawy, gdyż czynność przekazania kopii odwołania jest czynnością
postępowania odwoławczego, a nie czynnością postępowania o udzielenie zamówienia.
Niniejsze odwołanie o sygn. akt: KIO 1936/20 dotyczy czynności poza postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego, a tylko takiej czynności można zarzucić niezgodność z
ustawą lub jej zaniechanie, mimo obowiązku ustawowego.
Podkreślenia wymaga, że odwołanie przysługuje wyłącznie od zachowań zamawiającego
(czynności/zaniechań) w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie każdego zachowania
Zamawiającego. To, że ustawodawca po słowie „lub" nie podał „lub zaniechania czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy" nie oznacza, że możliwa jest wykładania 180 ust. 1 ustawy w taki sposób, że jak
odwołanie jest na czynność, to tylko na czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
jak na zaniechanie, to każde, nawet skrajne zaniechanie np. zaniechanie wyszacowania
wartości zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia dialogu technicznego, czy czegokolwiek
innego, ale poza postępowaniem o udzielenie zamówienia, to można skutecznie korzystać ze
środków ochrony prawnej. W ocenie Izby oczywiste jest, że przepis dotyczy zaniechania, tak
jak czynności wyłącznie tych, do których zamawiający był ustawowo zobowiązany w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia i zaniechania zamawiającego w
postępowaniu odwoławczym nie mieszczą się w art. 180 ust. 1 ustawy. W konsekwencji, w
sprawie zostały stwierdzone przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust.
2 pkt 1 ustawy i odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1936/20 należało odrzucić, orzekając w
formie postanowienia, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
Izba nie uwzględniła drugiej z podstaw odrzucenia tj. art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż
odwołanie dotyczyło czynności nieprzekazania kopii odwołania i w tym sensie zostało
wniesione w terminie.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach. W myśl powołanych
przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby
jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się
całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy.
Przewodniczący: …………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
