rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1860/20
KIO 1860/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2020r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2020 r. przez American Systems
Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Mikołaja Kopernika w Toruniu
przy udziale EX LIBRIS GmbH z siedzib
ą w Hamburgu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2020 r. przez American Systems
Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Mikołaja Kopernika w Toruniu
przy udziale EX LIBRIS GmbH z siedzib
ą w Hamburgu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez American Systems Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu - prowadzi w trybie
przetargu nieorganicznego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostarczenie i
implementacja przez wykonawcę gotowego Systemu Zarządzania Zasobami Bibliotecznymi,
zwanego dalej Systemem wraz z
usługą dostępu do Systemu w chmurze obliczeniowej,
w modelu SaaS (Software as a Senrice), wraz z licencjami, o ile są niezbędne do
prawidłowego korzystania z Systemu przez Zamawiającego oraz świadczenie usługi
zapewnienia ciągłości działania Systemu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2020r. pod poz. 2020/S 061-145813.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.).
W dniu 5.08.2020r. Odwołujący - American Systems sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na badaniu i ocenie
oferty Odwołującego oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł następujące naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 wzw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że
Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z
postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta AS podlega odrzuceniu
jako rzekomo niezgodna z ustawą z uwagi na złożenie przez AS w ofercie informacji o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezzasa
dne uznanie, że oferta
AS podlega odrzuceniu jako rzekomo niespełniająca wymagań określonych w SIWZ;
4.
art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w kontekście oferty AS i przeprowadzonej demonstracji
wersji demo systemu ofertowanego przez Odwołującego;
5.
art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp w związku z art. 25 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej. Ewentualnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:
a.
dowód z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam
okoliczności;
b.
dowód z przesłuchania świadków:
- mgr G. S.
(na adres Zamawiającego);
- dr W. S.
(na adres Zamawiającego); osoby te wchodziły w skład Komisji Przetargowej, na
okoliczności, które nie mogą zostać wykazane dokumentami i innymi dowodami, tj.:
-
zakres badania próbki Odwołującego samodzielnie przez Zamawiającego, przed
demonstracją próbki przez Odwołującego;
-
ocena badania próbki przez Zamawiającego przed demonstracją próbki przez
Odwołującego;
-
przebieg rozmów Zamawiającego z przedstawicielami Polskiej Akademii Nauk Biblioteka
Kórnicka odnośnie do referencji wystawionych Odwołującemu oraz przedmiotu dostawy
Odwołującego na rzecz Polskiej Akademii Nauk Biblioteka Kórnicka;
c.
dowód z dokumentu wewnętrznego Zamawiającego: (i) dokument dotyczący
powołania oraz składu komisji przetargowej; (ii) dokument obrazujący obieg dokumentów
przetargowych złożonych przez Odwołującego, w szczególności jakie osoby miały dostęp
do linku z próbką demo systemu Odwołującego i wezwanie Zamawiającego do złożenia
takich dokumentów:
d.
dowód z nagrania audio-wideo z przeprowadzenia demonstracji próbki demo systemu
Odwołującego i wezwanie Zamawiającego do złożenia takiego nagrania w postępowaniu.
gd
yż nie zostało ono udostępnione Odwołującemu:
e.
dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki na okoliczność, że próbka
demo systemu Odwołującego spełnia wymogi wskazane w Rozdziale VI ust. 3 pkt 3 SIWZ i
w tym zakresie wnoszę o udostępnienie biegłemu nagrania audio-wideo z demonstracji
próbki demo systemu, o której mowa w lit. b i c powyżej.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący podniósł, że wszystkie czynności
Zamawiającego od początku trwania postępowania świadczą o tym, że Zamawiający sprzyja
jednemu
wykonawcy i zamierza dokonać wybory systemu oferowanego przez Ex Libris.
Wskazał, że po złożeniu ofert treść próbki demo systemu Odwołującego (dostępnego
wyłącznie pod linkiem wskazanym Zamawiającemu) była przedmiotem odwiedzin
z następujących obszarów (ustalonych po IP urządzeń, z których wchodzono na link podany
w ofercie): Do odwiedzin tych doszło zaraz po złożeniu oferty przez Odwołującego, co
oznacza, że nie mogły być to przypadkowe wejścia na stronę. Po pierwsze, wcześniej link
ten był nieaktywny. Po drugie, indeksowanie nowych stron (linków) przez roboty internetowe
(crawlery) następuje nie wcześniej niż po 48h od umieszczenia publicznie dostępnej strony
internetowej. Wejścia te musiały być związane z udostępnieniem linku do strony.
Demonstracja próbki demo systemu przez American Systems Sp. z. o.o. miała miejsce
w dniach 01.06.2020 -
09.06.2020 (7 dni roboczych). Przebieg tej demonstracji świadczy
dobitnie o nastawieniu Zamawiającego do zorganizowanego przez siebie przetargu i oferty
Odwołującego. W trakcie demonstracji dochodziło do ciągłych prób wykazania, że demo
systemu nie spełnia wymogów SIWZ. Przedstawiciele komisji nie ukrywali zresztą swojego
nastawienia i wielokrotnie, już w pierwszych dniach, w trakcie demonstracji wskazywali, że
sprawa i tak „skończy się w KIO". Przedstawiciele komisji nie powstrzymywali się też od
żartów z prezentowanego demo systemu, czego najlepszym przykładem niech będzie
wypowiedź mgr G. S. w odniesieniu do jednego z prezentowanych elementów, że „jego 15-
letnia córka zrobiłaby to lepiej".
Po zakończeniu demonstracji próbki - Odwołujący dwukrotnie wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie mu nagrań audio-wideo z przebiegu demonstracji próbki, spodziewając się że
zgodnie z zapowiedziami członków komisji - oferta Odwołującego nie zostanie wybrana.
Odwołujący chciał się przygotować do złożenia odwołania od decyzji Zamawiającego.
Zamawiający dwukrotnie odmówił przekazania tych materiałów, aby ostatecznie przesłać
Odw
ołującemu 180- stronicowy raport wskazujący, dlaczego rzekomo Odwołujący nie
spełnia wymogów SIWZ (raport omawia przebieg demonstracji próbki), gdy Odwołujący
wciąż nie otrzymał nagrania z demonstracji próbki (co uniemożliwia realne odniesienie się do
zarz
utów zgromadzonych na 180 stronach raportu.
Odnośnie wykluczenia z udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że zrealizowany na
rzecz BK PAN system spełnia wymagania Zamawiającego, określone w SIWZ. Podał, iż
w wystawionych referencjach
zamawiający Polska Akademia Nauk oceniła, że wykonany w
ramach wskazanego postępowania system to zintegrowany system biblioteczny.
Zamawiający, stawiając zarzut wobec wykazu usług złożonych przez Odwołującego,
w istocie stawia zarzut Pols
kiej Akademii Nauk, że ta wystawiając referencję wprowadza
w błąd potencjalnych adresatów referencji. Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ co
rozumie przez zintegrowany system zarządzania zasobami bibliotecznymi. W piśmie
zawierającym wykluczenie - Zamawiający podał 6 definicji takiego systemu. Każda z tych
definicji jest inna. Nawet na etapie wykluczania Odwołującego z postępowania Zamawiający
nie podaje precyzyjnie czym według niego jest zintegrowany system zarządzania zasobami
bibliotecznymi, kt
órą definicję uznaje za wiążąca, jakie elementy za minimalne dla
stwierdzenia, że mamy do czynienia z takim systemem. Zamawiający zbadał dokładnie jakie
funkcjonalności ma system, który Odwołujący dostarczył do Polskiej Akademii Nauk;
Zamawiający znalazł definicje systemów bibliotecznych, które wskazują na inne
funkcjonalności w systemach bibliotecznych, nie funkcjonalności w systemie dostarczonym
przez. Odwołującego do PAN. Zamawiający uznał, że system dostarczony przez
Odwołującego nie jest rzekomo systemem bibliotecznym. Zamówienia publiczne, SIWZ
tworzone na potrzeby zamówień, nie mogą pozostawiać jednak tak dużego pola do
interpretacji, w szczególności nie mogą pozostawiać takiej swobody Zamawiającemu, żeby
ten brał definicję jakiegoś wyrażenia z Wikipedii (lub innego źródła, które akurat będzie
pasowało Zamawiającemu) i swobodnie żonglował tymi definicjami (i ich elementami), żeby
wybrać tego oferenta, który najbardziej odpowiada Zamawiającemu.
Odwołujący wyjaśnił, ze dostarczył do BK PAN system, który posiada funkcjonalności
wymienione w odwołaniu na str. 10, dostarczony system wymagał integracji z innymi
systemami: Tytus, system archiwizacji, usługą Platon itp.
Nieuzasadniony jest zarzut Zamawiającego, jakoby Odwołujący dostarczył do Polskiej
Akademii
Nauk system, który nie jest zrealizowany w modelu SaaS. Z treści samych
referencji wynika, że dostawa była realizowana w modelu SaaS. Na etapie realizacji
zamówienia Polska Akademia Nauk wskazała, że Odwołujący ma skorzystać z hostingu
(serwerów) PCSS (Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe. w niniejszym
postępowaniu - system ma być dostarczony w postaci dostępu na chmurze obliczeniowej
podmiotu trzeciego i dostępny być dla Zamawiającego po zalogowaniu. Identycznie jest to
rozwiązane w przypadku dostawy zrealizowanej przez Odwołującego dla Polskiej Akademii
Nauk.
Odwołujący podtrzymał celowość i zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do wykazu usług i załączonych referencji. Odwołujący nie chciał, aby jego
konkurent -
największy na świecie dostawca systemów bibliotecznych - wiedział na jakie
usługi i na jakie referencje powołuje się Odwołujący. Odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołującego przez Zamawiającego jest realną szkodą dla Odwołującego i realnie utrudni
walkę konkurencyjną z Ex Libris. Przed tą czynnością Zamawiającego, Ex Libris nie wiedział
na jakie usługi i na ile zrealizowanych usług powołuje się w tego typu zamówieniach
Odwołujący.
W zakresie braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekome
niespełnienie wymogów SIWZ, unieważnienie postępowania, Odwołujący wniósł o
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia nagrań audio-wideo z demonstracji próbki,
a następnie przedstawienie ich biegłemu sądowemu z zakresu informatyki w celu
potwierdzenia,
że demonstracja wersji demo systemu pokazała spełnienie wymogów
wskazanych w Rozdziale VI ust 3 pkt 3 SIWZ.
Zwrócił uwagę na to, że Zamawiający nie
traktował próbki jako elementu oferty (na co sam wskazał w pismach kierowanych do
Odwołującego), a dokument potwierdzający, że oferowany produkt spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego. W takiej sytuacji dokument ten (próbka) podlega
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli w ocenie Zamawiającego jego
demonstracja zawierała niejasności lub braki.
W dalszej części Odwołujący podniósł, że zapisy SIWZ dotyczące (i) zdolności zawodowej -
Rozdział V ust. 1 pkt 2 SIWZ oraz (ii) próbki oraz przebiegu jej demonstracji - Rozdział VI
ust. 3 pkt 3 SIWZ:
są w ocenie Odwołującego obarczone nieusuwalną wadą wpływająca na
negatywną ocenę całego postępowania. Otóż, zapisy dotyczące próbki są sprzeczne z
przepisami Pzp w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie legalnego, transparentnego,
opartego na równych szansach postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przebieg z demonstracji próbki potwierdza zarzuty dotyczące zapisów SIWZ. Zakres badania
próbki (demonstracja próbki) jest bardzo szeroki i uciążliwy dla Odwołującego; zakres
badania próbki jest bardzo nieprecyzyjny. Na wielu stronach SIWZ zapisano oczekiwania
Zamawiającego w stosunku do próbki w sposób ogólnikowy, posługując się nieprecyzyjnymi
wyrażeniami brak dokładnego scenariusza badania próbki.(jej demonstracji); brak zasad
odbioru próbki (jej demonstracji), czyli jasnych kryteriów, kiedy dany wymóg jest spełniony, a
kiedy nie.
Te wadliwe zapisy SIWZ doprowadziły w rzeczywistości ‘do tego, że: demonstracja próbki
trwała 7 dni roboczych (w tym 6 dni po 8h); przebieg demonstracji próbki wskazuje, że
oczekiwania Zamawiającego co do próbki i jej demonstracji były diametralnie różne od tego
co zostało zapisane w SIWZ. Zamawiający w istocie oczekiwał, że w ramach demonstracji
próbki dokona testów odbiorowych oprogramowania - tyle, że bez scenariuszy odbiorowych i
bez poinformowania o tym fakcie Odwołującego. Zamawiający uniemożliwiał Odwołującemu
trzymanie się zapisów Rozdziału VI ust. 3 pkt 3 SIWZ, tj. uniemożliwił zaprezentowanie
spełnienia poszczególnych, kolejnych punktów; brak jasnego scenariusza dla demonstracji
próbki i zasad odbioru próbki doprowadził to powstania dokumentu nazwanego przez
Zamawiającego „Raport z badania próbki". Dokument ten nie ma nic wspólnego z raportem z
badania próbki. To 180 stron wykazywania rzekomych błędów, niedociągnięć, braków po
stronie Odwołującego.
Rzetelny raport
zawierałby zapisy z Rozdziału VI ust. 3 pkt 3 SIWZ, wskazywał, w której
minucie demonstracji dany punkt był prezentowany i zawierał ocenę czy punkt został
należycie zademonstrowany czy nie.
Tymczasem dokument wyprodukowany przez Zamawiającego zawiera niespójny,
wielowątkowy atak na Odwołującego. Odwołujący przywołał fragmenty raportu z weryfikacji
próbki na str. 17, 18, 21, 24
Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca Ex Libris wnieśli o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt spraw
y oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posi
adanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty daje Odwołującemu
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła jako dowody w sprawie:
-
dowód z dokumentacji prowadzonego postępowania przekazany na pendrive przez
Zamawiającego,
- dowody z do
kumentów wskazanych w odwołaniu: odwołanie Sygnity z dnia 6 kwietnia
2020r,
-
korespondencja Zamawiającego prowadzona z Biblioteką Kórnicką PAN,
-
SIWZ, OPZ oraz umowa z postępowania nr 130/2017 na „Zaprojektowanie, wykonanie
wdrożenie oraz utrzymanie platformy internetowej – serwisu integrującego zbiory Polskiej
Akademii Nauk -
Biblioteki Kórnickiej
- fragmenty z nagrania audio-
wideo z przeprowadzenia demonstracji próbki systemu
Odwołującego.
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią zmodfikowanego dnia 22.04.2020r. rozdziału VI ust. 1 pkt 2
SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby oferenci legitymowali się doświadczeniem w postaci
wykonania:
a.
usługi polegającej na dostarczeniu i implementacji zintegrowanego systemu
zarządzania zasobami bibliotecznymi w bibliotekach posiadających nie mniej niż 3
min następujących typów rekordów: bibliograficznych, wzorcowych, egzemplarza,
zasobu czasopism, zamówień, czytelników, wraz z utrzymaniem ciągłości jego
działania przez okres co najmniej jednego roku. Wartość usługi, o której mowa
p
owyżej; wykonanej w ramach maksymalnie trzech odrębnych umów, nie może być
niższa niż 500 000 zł brutto,
b.
usługi polegającej na świadczeniu dostępu do zaimplementowanego systemu
zarządzania zasobami bibliotecznymi w modelu SaaS (Software as a Service
Celem
potwierdzenia powyższego Odwołujący wskazał w Wykazie Usług Załącznik 4 do
SIWZ
. „Dostarczenie i implementacja informatycznego systemu do obsługi i zarządzania
Biblioteki Kórnickiej Polskiej Akademii Nauk w' Kórniku, Biblioteka AS. Dostawa jest
realizowana
w modelu usługi SaaS”. Załączono referencje z dnia 5.05.2020r. wystawione
przez
BK PAN, w których potwierdza się, że firma „zrealizowała usługę dostarczenia
informatycznego systemu do obsługi i zarządzania Biblioteki Kórnickiej Polskiej Akademii
Nauk w Kórniku. W ramach usługi dostawca zapewnił również ciągłość działania
zintegrowanego systemu bibliotecznego. W zintegrowanym systemie obecnie jest
przechowywanych ponad 3 000
000 rekordów (..) Dostawa jest realizowana w modelu usługi
SaaS.
W korespondencji p
rowadzonej pomiędzy Zamawiającym a BK PAN wyjaśniono, że
referencje dotyczą realizacji zamówienia publicznego o nazwie „Zaprojektowanie, wykonanie
i wdrożenie oraz utrzymanie platformy internetowej – serwisu integrującego zbiory Polskiej
Akademii Nauk - Bi
blioteki Kórnickiej” (pismo z dnia 27.06.2020r.)
Na wniosek Zamawiającego o udzielenie dalszych informacji, BK PAN w piśmie z dnia
24.06.2020r. W pkt 2 tego pisma poinformowano
, że m.in., że „platforma jest udostępniana w
formie usługi z jednoczesnym przechowywaniem w chmurze obliczeniowej. PAN Biblioteka
Kórnicka nie wymagała, aby chmura obliczeniowa była udostępniona w Bibliotece.
Wynagrodzenie nie ma charakteru abonamentowego (…).
Z kolei z pkt 2 pisma
z dnia 23.07.2020r. BK Pan potwierdził m.in., że „platforma jest
posadowiona na serwerze PCSS, który to serwer pracuje w środowisku OpenStack (…)”.
W pkt. 3
tego pisma wskazano” „Powstała na zlecenie BK PAN Platforma nie jest
uruchomiona na f
izycznej maszynie, dostęp do niej jest możliwy przez przeglądarkę
internetową, bez konieczności instalowania i uruchamiania dodatkowych programów.
Wszelkie czynności związane z utrzymaniem i zapewnieniem poprawnego funkcjonowania
Platformy, odbywają się bez udziału pracowników BK PAN, więc nosi ona znamiona usługi
SaaS”. W pkt 4 podano m.in. „Na dzień odbioru oprogramowanie nie umożliwiało
kompleksowej obsługi procesów gromadzenia, zarządzania subskrybowanymi bazami
książek i czasopism elektronicznych. W związku z brakiem modułu gromadzenia na dzień
odbioru oprogramowania nie mogło wykorzystywać danych dedykowanych dla tego modułu
na dalszych etapach przepływu bibliotecznego. (..).
Mając na uwadze ustalony wyżej stan faktyczny, Izba uznała, że Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć wpływ na
podejmowane przez niego decyzje.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp znajduje zastosowanie, w sytuacji,
gdy wypełnione zostaną
kumulatywnie następujące przesłanki: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę
niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego, (3) informacja te wprowadzają w błąd Zamawiającego,
a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Przez
informacj
ę niezgodną z rzeczywistością rozumie się informację nieprawdziwą zawartą
w
złożonym przez wykonawcę lub podmiot trzeci oświadczeniu wiedzy, którego treść
pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Zdaniem Izby podana przez Odwołującego w wykazie usług informacja, że dostawa i
implementacja informatycznego systemu do obsługi i zarządzania Biblioteki Kórnickiej
Polskiej Akademii Nauk w Kórniku spełnia cechy „zintegrowanego systemu zarządzania
biblioteką” jest informacją niezgodną z rzeczywistym stanem, który winien być znany
Odw
ołującemu jako profesjonalnemu wykonawcy, świadczącemu tego rodzaju usługi.
Istotnie Zamawiający w SIWZ nie zawarł definicji „zintegrowanego systemu bibliotecznego”,
oraz definicji „modułu SaaS”, ale odwołując się choćby do najprostszych definicji z
WiKIPE
DIA należy podać, że:
„Zintegrowany system biblioteczny” to program komputerowy lub zespół modułów
umożliwiający całościowy proces zarządzania biblioteką. Wśród modułów zintegrowanego
systemu bibliotecznego wyróżnia się: gromadzenie - zarządzanie fizycznymi zbiorami;
opracowanie formalne i rzeczowe -
opisywanie i katalogowanie księgozbioru; udostępnianie -
wypożyczanie i obsługa czytelników; raportowanie i statystyki; elektroniczny, publiczny
katalog biblioteczny (OPAC) - umieszczany zazwyczaj na witrynie biblioteki.
Z definicji tej wynika, że cechę zintegrowanego systemu bibliotecznego jest to, że umożliwia
on całościowy proces zarządzania biblioteką, zawiera istotne moduły tego systemu:
gromadzenie, udostępnianie, raportowanie i statystyki oraz publiczny katalog biblioteczny.
Zauważyć należy, że już w samym wykazie usług Odwołujący, podając referencyjną
realizację, która ma spełniać cechy „zintegrowanego systemu” pomija tą cechę i wskazuje
jedynie „dostarczenie i implementacja informatycznego systemu do obsługi i zarządzania
Biblioteki Kórnickiej Polskiej Akademii Nauk w Kórniku”. Również z treści referencji z dnia
5.05.2020r. wystawionych przez PAN Biblioteka Kórnicka nie wynika, że wykonawca
dostarczył i zaimplementował usługę „zintegrowanego systemu zarządzania zasobami
bibliotecznymi”. W referencjach tych wskazano jedynie, że „w ramach usługi dostawca
zapewnił również ciągłość działania zintegrowanego systemu bibliotecznego”, co jednak nie
oznacza, że dostarczony do BK PAN system był zintegrowanym systemem zarządzania
bibliotecznego”. Jak wynika z treści korespondencji, jaką prowadził Zamawiający z PAN
Biblioteka Kórnicka, złożonej jako dowód w sprawie, przedmiotem zamówienia pn.
„Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie oraz utrzymanie platformy internetowej - serwisu
integrującego zbiory Polskiej Akademii Nauk - Biblioteki Kórnickiej” było dostarczenie
platformy internetowej
integrującej zbiory cyfrowe Biblioteki Kórnickiej a nie dostarczenie
całego zintegrowanego systemu zarządzania zasobami bibliotecznymi. Sam Odwołujący
przyznał w toku rozprawy, że dostarczony do PAN Biblioteka Kórnicka system informatyczny
obejmował integrację z innym systemem Tytus należącym do Biblioteki Kórnickiej. Ponadto,
jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz pisma Biblioteki Kórnickiej PAN z dnia
23.07.2020r. na dzień odbioru oprogramowanie nie umożliwiało kompleksowej obsługi
procesów: gromadzenia, zarządzania subskrybowanymi bazami książek i czasopism
elektronicznych. M
oduł gromadzenia danych jest aktualnie wdrażany w ramach świadczenia
usług rozwojowych systemu. W przywołanym piśmie podano, że na dzień odbioru system nie
zapewniał wiązania danych bibliograficznych i finansowych ze względu na brak modułu
gromadzenia.
Oznacza to, że wykonawca nie dostarczył w ramach wskazanej realizacji
zintegrowanego systemu zarządzania zasobami bibliotecznymi, obejmującego wszystkie
istotne moduły takiego systemu.
Za nieprawdziwą Izba uznała także informację dotyczącą świadczenia usługi dostępu do
zaimplementowanego systemu zarządzania zasobami bibliotecznymi w tzw. „modelu SaaS”.
W tym przypadku również należy odwołać się do definicji Wikipedia, gdzie pod pojęciem
model SaaS (Software as a service z
ang. oprogramowanie jako usługa) rozumie się jeden z
modeli chmury obliczeniowej
, w którym aplikacja jest przechowywana i wykonywana na
komputerach dostawcy usługi i jest udostępniana użytkownikom przez Internet. Eliminuje to
potrzebę instalacji i uruchamiania programu na komputerze klienta. Model SaaS przerzuca
obowiązki instalacji, zarządzania, aktualizacji, pomocy technicznej z klienta na dostawcę
usługi. W efekcie użytkownik oddaje kontrolę nad oprogramowaniem dostawcy i obowiązek
zapewnienia ciągłości jego działania.
Jak wynika z
powszechnie dostępnej i znanej profesjonalnemu wykonawcy definicji modelu
SaaS jego istotną cechą jest to, że jest on umieszczony w chmurze obliczeniowej, a
aplikacja jest przechowywana i wykonywana na komputerach dostawcy
usługi, co zwalnia
świadczeniobiorcę z obowiązków związanych z utrzymaniem, zarządzaniem serwerami.
Z
wyjaśnień Biblioteki Kórnickiej PAN z dnia 23.07.2020r. wynika tymczasem, że platforma
posadowiona jest na serwerze Poznańskiego Centrum Superkomputerowo - Sieciowego
(PCSS), z którym PAN Biblioteka Kórnicka zawarł umowę dzierżawy. Mimo, iż jak wskazał
PAN Biblioteka Kórnicka „wszelkie czynności związane z utrzymaniem i zapewnieniem
poprawnego funkcjonowania Platformy, odbywają się bez udziału pracowników BK PAN” to
jednak Biblioteka jako dzierżawca ponosi odpowiedzialność i związane z tym koszty za
utrzymanie niezbędnej infrastruktury. Znamienne jest, że w wyniku zadawanych przez
Zamawiającego pytań Biblioteka Kórnicka PAN w piśmie z dnia 23.07.2020r. podała, że
dostarczona platforma „nosi znamiona usługi SaaS” a nie jak pierwotnie w referencjach z
dnia 5.05.2020r.,
że dostarczona platforma „jest realizowana w modelu usługi SaaS”.
Podane w wykazie usług przez Odwołującego informacje z uwagi na to, że dotyczyły
warunków udziału w postępowaniu miały niewątpliwie istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Informacje to mogły także wprowadzić
Zamawiającego w błąd co do weryfikacji doświadczenia, jakiego wymagał do wykonawców.
Ponadto, w
ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że Odwołującemu można przypisać co
najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu
wskazanych wyżej informacji. Wskazana
przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we
wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na
umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się
niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Przypisanie
danej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
z
awodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien dokonać szczególnej
weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając świadomość, jako profesjonalista,
konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.
Z tych względów, Izba uznała, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp było
prawidłowe.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, wskazując przede
wszystkim
, że w treści odwołania brak jest podania okoliczności faktycznych stanowiących
podstawę stawianego zarzutu. Wskazać trzeba, że wykonawca, składając odwołanie
zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu zarzutów odwołania. W ramach środków
ochrony prawnej następuje kontrola poprawności działania i zaniechania Zamawiającego
pod względem zgodności z przepisami ustawy, a zakres rozstrzygnięcia Izby wyznacza treść
odwołania i zawarte w nim zarzuty (art. 192 ust. 7 Pzp). Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie
oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Treść
zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części
odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej
przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim faktycznej argumentacji
odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to
zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu.
Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w analizowanym postępowaniu o zamówienie
publiczne był art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt1 Pzp z uwagi na brak spełnienia przez oferowany
system biblioteczny
wymagań Zamawiającego, co Zamawiający stwierdził na podstawie
przeprowadzonej przez wykonawcę demonstracji próbki. Z uwagi na obszerność
Zamawiający w osobnym 180 stronicowym dokumencie, będącym załącznikiem do pisma z
dnia 27.07.2020r.,
przedstawił szczegółowo, których wymagań nie spełnia prezentowana
przez wykonawcę próbka.
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący, stawiając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
nie odniósł do żadnego z konkretnie podanych przez
Zamawiającego wymagań ze scenariusza badania próbki, których wykonawca, w jego
ocenie,
nie potwierdził bądź nie spełnił. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek polemiki z treścią
pisma pn.
„Raport z badania próbki”, gdzie zawarto szereg uwag i braków co do
prezentowego systemu
, które były podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że brak przekazania przez
Zamawiającego nagrania audio - wideo z demonstracji próbki, uniemożliwił czy choćby
utrudnił Odwołującemu wykazanie, że próbka demo jego systemu spełnia wymogi SIWZ.
Okoliczność braku przekazania nagrania, który mógł być jedynie dowodem w sprawie, nie
uzasadnia w żaden sposób braku prawidłowego sformułowania zarzutów i odniesienia się do
niezgodności prezentowanej próbki w wymaganiami scenariusza. Odwołujący otrzymał
raport z badania próbki wraz z informacją o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i
odrzuceniu jego oferty. W raporcie tym zamieszczono zrzuty ekranu z przeprowadzonej
prezentacji i
już choćby na tej podstawie Odwołujący mógł skutecznie podjąć polemikę z
decyzją o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący jednak tego nie uczynił, ograniczając się w
treści odwołania do kwestionowania postanowień SIWZ i podnosząc brak jasnego
scenariusza próbki oraz to, że oczekiwania Zamawiającego co do próbki i jej demonstracji
były diametralnie różne od tego co zostało zapisane w SIWZ w odwołaniu.
Stwierdzenie
wyżej wskazanych okoliczności zmusza Izbę do oddalenia zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp.
Izba wskazuje, że podnoszone przez Odwołującego w treści odwołania kwestie dotyczące
niejasności scenariusza próbki, zakresu badania próbki są na tym etapie postępowania, po
otwarciu ofert,
spóźnione i nie mogą być przedmiotem rozpoznawania przez Izbę w tym
postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w sposób niezwykle drobiazgowy opisał w zmodyfikowanym dnia 22.04.2020r.
rozdziale VI ust. 3 pkt 3 scenariusz badania próbki oraz elementy, które próbka winna
spełniać oraz to, jakie funkcjonalności będzie sprawdzał podczas badania próbki. Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że z uwagi na to, że przedstawiana była próbka
demo systemu nie musiała ona spełniać wszystkich, szczegółowo opisanych przez
Zamawiającego wymagań.
Niezależnie od braku poprawnego sformułowania zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zba w toku rozprawy przeprowadziła dowód z fragmentów
nagrania audio -
wideo demonstracji próbki i stwierdziła, że Zamawiający w sposób
prawidłowy ocenił, że zademonstrowana próbka nie spełnia wymagań opisanych w
scenariuszu próbki w zakresie:
- lit. A Gromadzenie pkt 10
Scenariusza badania próbki – Zamawiający wymagał wprost,
aby wygenerowane księgi inwentarzowe i księgi ubytków zawierały dany wymienione w
r
ozporządzeniu Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 29.10.2008r. w sprawie
ewidencji materiałów bibliotecznych oraz wymagał, aby generowane pliki były w strukturze
XML, JSON, CSV. Jak wynika z prezentacji próbki systemu Odwołującego wymagania te nie
zostały spełnione, bowiem generowane tabele nie zawierały pół „z przeniesienia do
przeniesienia”, które są umieszczone w Załącznikach do wskazanego rozporządzenia.
Odwołujący w toku rozprawy potwierdził także, że nie przedstawił plików w wymaganej
strukturze.
- lit. B Katalogowanie pkt 1 tiret 16 Scenariusza badania -
Zamawiający wymagał, aby system
umożliwiał powiązanie opisów bibliograficznych zeszytów monograficznych z opisem
bibliograficznym czasopisma i opisu czasopisma z opisami zeszytów monograficznych wraz
z odpowiednią informacją w katalogu. Jak wynika z prezentacji próbki systemu
Odwołującego funkcja te nie działała poprawnie, nie pokazano powiązania opisów zeszytów
monograficznych z opisem bibliograficznym czasopisma, nie wyświetlono rekordu zeszytu
monograficznego, pokazywał się tylko rekord czasopisma a nie rekord zeszytów
monograficznych.
- lit. D
Udostępnianie B pkt 4 tiret 1 Scenariusza badania. Zamawiający wymagał, aby
system umożliwiał naliczanie opłat za przetrzymane i zagubione materiały biblioteczne. Z
prezentacji próbki wynika, że system Odwołującego błędnie naliczał opłaty, nie był to system
automatyczny tylko ręczny.
-
lit B Katalogowanie pkt 1 tiret 15 Scenariusza badania. Zamawiający wymagał, aby system
umożliwiał powiązanie publikacji współoprawnych (klocków introligatorskich) z zachowaniem
rekordów egzemplarza dla każdego opisu bibliograficznego wraz z odpowiednią informacją
prezentowaną w katalogu, możliwością zamawiania przez czytelników oraz informacją o
dostępności. Z prezentacji próbki wynika, że w przypadku wypożyczenia jednej z pozycji
„klocka introligatorskiego” jedna z książek była wypożyczona a druga była nadal dostępna.
Żądana przez Zamawiającego próbka systemu miała potwierdzać, że oferowany system
spełnia wymagania określone w SIWZ. Tym samym, Zamawiający traktował próbkę jako
dokument, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przedstawiany celem potwierdzenia
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z uwagi na powyższe ustalenia
wszelkie braki i błędny w przedstawionej próbce systemu mogłyby być przedmiotem
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak, w tym stanie faktycznym, z uwagi na
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
wezwanie do uzupełnienia próbki jest zbędne.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego
z zakresu informatyki na okoliczność, że próbka demo systemu Odwołującego spełnia
wymogi wskazane w rozdz. VI ust. 3 pkt 3 SIWZ wskazując, że rozstrzygnięcia sporu nie
wymaga przeprowadzenia takiego dowodu z uwagi na zaistnienie przesłanek do wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz brak sformułowania w sposób prawidłowy
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Ppz. Z tych względów Izba
uznała, że przeprowadzenie wnioskowanego dowodu jest zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy
i prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez American Systems Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu - prowadzi w trybie
przetargu nieorganicznego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostarczenie i
implementacja przez wykonawcę gotowego Systemu Zarządzania Zasobami Bibliotecznymi,
zwanego dalej Systemem wraz z
usługą dostępu do Systemu w chmurze obliczeniowej,
w modelu SaaS (Software as a Senrice), wraz z licencjami, o ile są niezbędne do
prawidłowego korzystania z Systemu przez Zamawiającego oraz świadczenie usługi
zapewnienia ciągłości działania Systemu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2020r. pod poz. 2020/S 061-145813.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.).
W dniu 5.08.2020r. Odwołujący - American Systems sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na badaniu i ocenie
oferty Odwołującego oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł następujące naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 wzw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że
Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z
postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta AS podlega odrzuceniu
jako rzekomo niezgodna z ustawą z uwagi na złożenie przez AS w ofercie informacji o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezzasa
dne uznanie, że oferta
AS podlega odrzuceniu jako rzekomo niespełniająca wymagań określonych w SIWZ;
4.
art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w kontekście oferty AS i przeprowadzonej demonstracji
wersji demo systemu ofertowanego przez Odwołującego;
5.
art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp w związku z art. 25 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej. Ewentualnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:
a.
dowód z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam
okoliczności;
b.
dowód z przesłuchania świadków:
- mgr G. S.
(na adres Zamawiającego);
- dr W. S.
(na adres Zamawiającego); osoby te wchodziły w skład Komisji Przetargowej, na
okoliczności, które nie mogą zostać wykazane dokumentami i innymi dowodami, tj.:
-
zakres badania próbki Odwołującego samodzielnie przez Zamawiającego, przed
demonstracją próbki przez Odwołującego;
-
ocena badania próbki przez Zamawiającego przed demonstracją próbki przez
Odwołującego;
-
przebieg rozmów Zamawiającego z przedstawicielami Polskiej Akademii Nauk Biblioteka
Kórnicka odnośnie do referencji wystawionych Odwołującemu oraz przedmiotu dostawy
Odwołującego na rzecz Polskiej Akademii Nauk Biblioteka Kórnicka;
c.
dowód z dokumentu wewnętrznego Zamawiającego: (i) dokument dotyczący
powołania oraz składu komisji przetargowej; (ii) dokument obrazujący obieg dokumentów
przetargowych złożonych przez Odwołującego, w szczególności jakie osoby miały dostęp
do linku z próbką demo systemu Odwołującego i wezwanie Zamawiającego do złożenia
takich dokumentów:
d.
dowód z nagrania audio-wideo z przeprowadzenia demonstracji próbki demo systemu
Odwołującego i wezwanie Zamawiającego do złożenia takiego nagrania w postępowaniu.
gd
yż nie zostało ono udostępnione Odwołującemu:
e.
dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki na okoliczność, że próbka
demo systemu Odwołującego spełnia wymogi wskazane w Rozdziale VI ust. 3 pkt 3 SIWZ i
w tym zakresie wnoszę o udostępnienie biegłemu nagrania audio-wideo z demonstracji
próbki demo systemu, o której mowa w lit. b i c powyżej.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący podniósł, że wszystkie czynności
Zamawiającego od początku trwania postępowania świadczą o tym, że Zamawiający sprzyja
jednemu
wykonawcy i zamierza dokonać wybory systemu oferowanego przez Ex Libris.
Wskazał, że po złożeniu ofert treść próbki demo systemu Odwołującego (dostępnego
wyłącznie pod linkiem wskazanym Zamawiającemu) była przedmiotem odwiedzin
z następujących obszarów (ustalonych po IP urządzeń, z których wchodzono na link podany
w ofercie): Do odwiedzin tych doszło zaraz po złożeniu oferty przez Odwołującego, co
oznacza, że nie mogły być to przypadkowe wejścia na stronę. Po pierwsze, wcześniej link
ten był nieaktywny. Po drugie, indeksowanie nowych stron (linków) przez roboty internetowe
(crawlery) następuje nie wcześniej niż po 48h od umieszczenia publicznie dostępnej strony
internetowej. Wejścia te musiały być związane z udostępnieniem linku do strony.
Demonstracja próbki demo systemu przez American Systems Sp. z. o.o. miała miejsce
w dniach 01.06.2020 -
09.06.2020 (7 dni roboczych). Przebieg tej demonstracji świadczy
dobitnie o nastawieniu Zamawiającego do zorganizowanego przez siebie przetargu i oferty
Odwołującego. W trakcie demonstracji dochodziło do ciągłych prób wykazania, że demo
systemu nie spełnia wymogów SIWZ. Przedstawiciele komisji nie ukrywali zresztą swojego
nastawienia i wielokrotnie, już w pierwszych dniach, w trakcie demonstracji wskazywali, że
sprawa i tak „skończy się w KIO". Przedstawiciele komisji nie powstrzymywali się też od
żartów z prezentowanego demo systemu, czego najlepszym przykładem niech będzie
wypowiedź mgr G. S. w odniesieniu do jednego z prezentowanych elementów, że „jego 15-
letnia córka zrobiłaby to lepiej".
Po zakończeniu demonstracji próbki - Odwołujący dwukrotnie wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie mu nagrań audio-wideo z przebiegu demonstracji próbki, spodziewając się że
zgodnie z zapowiedziami członków komisji - oferta Odwołującego nie zostanie wybrana.
Odwołujący chciał się przygotować do złożenia odwołania od decyzji Zamawiającego.
Zamawiający dwukrotnie odmówił przekazania tych materiałów, aby ostatecznie przesłać
Odw
ołującemu 180- stronicowy raport wskazujący, dlaczego rzekomo Odwołujący nie
spełnia wymogów SIWZ (raport omawia przebieg demonstracji próbki), gdy Odwołujący
wciąż nie otrzymał nagrania z demonstracji próbki (co uniemożliwia realne odniesienie się do
zarz
utów zgromadzonych na 180 stronach raportu.
Odnośnie wykluczenia z udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że zrealizowany na
rzecz BK PAN system spełnia wymagania Zamawiającego, określone w SIWZ. Podał, iż
w wystawionych referencjach
zamawiający Polska Akademia Nauk oceniła, że wykonany w
ramach wskazanego postępowania system to zintegrowany system biblioteczny.
Zamawiający, stawiając zarzut wobec wykazu usług złożonych przez Odwołującego,
w istocie stawia zarzut Pols
kiej Akademii Nauk, że ta wystawiając referencję wprowadza
w błąd potencjalnych adresatów referencji. Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ co
rozumie przez zintegrowany system zarządzania zasobami bibliotecznymi. W piśmie
zawierającym wykluczenie - Zamawiający podał 6 definicji takiego systemu. Każda z tych
definicji jest inna. Nawet na etapie wykluczania Odwołującego z postępowania Zamawiający
nie podaje precyzyjnie czym według niego jest zintegrowany system zarządzania zasobami
bibliotecznymi, kt
órą definicję uznaje za wiążąca, jakie elementy za minimalne dla
stwierdzenia, że mamy do czynienia z takim systemem. Zamawiający zbadał dokładnie jakie
funkcjonalności ma system, który Odwołujący dostarczył do Polskiej Akademii Nauk;
Zamawiający znalazł definicje systemów bibliotecznych, które wskazują na inne
funkcjonalności w systemach bibliotecznych, nie funkcjonalności w systemie dostarczonym
przez. Odwołującego do PAN. Zamawiający uznał, że system dostarczony przez
Odwołującego nie jest rzekomo systemem bibliotecznym. Zamówienia publiczne, SIWZ
tworzone na potrzeby zamówień, nie mogą pozostawiać jednak tak dużego pola do
interpretacji, w szczególności nie mogą pozostawiać takiej swobody Zamawiającemu, żeby
ten brał definicję jakiegoś wyrażenia z Wikipedii (lub innego źródła, które akurat będzie
pasowało Zamawiającemu) i swobodnie żonglował tymi definicjami (i ich elementami), żeby
wybrać tego oferenta, który najbardziej odpowiada Zamawiającemu.
Odwołujący wyjaśnił, ze dostarczył do BK PAN system, który posiada funkcjonalności
wymienione w odwołaniu na str. 10, dostarczony system wymagał integracji z innymi
systemami: Tytus, system archiwizacji, usługą Platon itp.
Nieuzasadniony jest zarzut Zamawiającego, jakoby Odwołujący dostarczył do Polskiej
Akademii
Nauk system, który nie jest zrealizowany w modelu SaaS. Z treści samych
referencji wynika, że dostawa była realizowana w modelu SaaS. Na etapie realizacji
zamówienia Polska Akademia Nauk wskazała, że Odwołujący ma skorzystać z hostingu
(serwerów) PCSS (Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe. w niniejszym
postępowaniu - system ma być dostarczony w postaci dostępu na chmurze obliczeniowej
podmiotu trzeciego i dostępny być dla Zamawiającego po zalogowaniu. Identycznie jest to
rozwiązane w przypadku dostawy zrealizowanej przez Odwołującego dla Polskiej Akademii
Nauk.
Odwołujący podtrzymał celowość i zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do wykazu usług i załączonych referencji. Odwołujący nie chciał, aby jego
konkurent -
największy na świecie dostawca systemów bibliotecznych - wiedział na jakie
usługi i na jakie referencje powołuje się Odwołujący. Odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołującego przez Zamawiającego jest realną szkodą dla Odwołującego i realnie utrudni
walkę konkurencyjną z Ex Libris. Przed tą czynnością Zamawiającego, Ex Libris nie wiedział
na jakie usługi i na ile zrealizowanych usług powołuje się w tego typu zamówieniach
Odwołujący.
W zakresie braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekome
niespełnienie wymogów SIWZ, unieważnienie postępowania, Odwołujący wniósł o
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia nagrań audio-wideo z demonstracji próbki,
a następnie przedstawienie ich biegłemu sądowemu z zakresu informatyki w celu
potwierdzenia,
że demonstracja wersji demo systemu pokazała spełnienie wymogów
wskazanych w Rozdziale VI ust 3 pkt 3 SIWZ.
Zwrócił uwagę na to, że Zamawiający nie
traktował próbki jako elementu oferty (na co sam wskazał w pismach kierowanych do
Odwołującego), a dokument potwierdzający, że oferowany produkt spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego. W takiej sytuacji dokument ten (próbka) podlega
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli w ocenie Zamawiającego jego
demonstracja zawierała niejasności lub braki.
W dalszej części Odwołujący podniósł, że zapisy SIWZ dotyczące (i) zdolności zawodowej -
Rozdział V ust. 1 pkt 2 SIWZ oraz (ii) próbki oraz przebiegu jej demonstracji - Rozdział VI
ust. 3 pkt 3 SIWZ:
są w ocenie Odwołującego obarczone nieusuwalną wadą wpływająca na
negatywną ocenę całego postępowania. Otóż, zapisy dotyczące próbki są sprzeczne z
przepisami Pzp w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie legalnego, transparentnego,
opartego na równych szansach postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przebieg z demonstracji próbki potwierdza zarzuty dotyczące zapisów SIWZ. Zakres badania
próbki (demonstracja próbki) jest bardzo szeroki i uciążliwy dla Odwołującego; zakres
badania próbki jest bardzo nieprecyzyjny. Na wielu stronach SIWZ zapisano oczekiwania
Zamawiającego w stosunku do próbki w sposób ogólnikowy, posługując się nieprecyzyjnymi
wyrażeniami brak dokładnego scenariusza badania próbki.(jej demonstracji); brak zasad
odbioru próbki (jej demonstracji), czyli jasnych kryteriów, kiedy dany wymóg jest spełniony, a
kiedy nie.
Te wadliwe zapisy SIWZ doprowadziły w rzeczywistości ‘do tego, że: demonstracja próbki
trwała 7 dni roboczych (w tym 6 dni po 8h); przebieg demonstracji próbki wskazuje, że
oczekiwania Zamawiającego co do próbki i jej demonstracji były diametralnie różne od tego
co zostało zapisane w SIWZ. Zamawiający w istocie oczekiwał, że w ramach demonstracji
próbki dokona testów odbiorowych oprogramowania - tyle, że bez scenariuszy odbiorowych i
bez poinformowania o tym fakcie Odwołującego. Zamawiający uniemożliwiał Odwołującemu
trzymanie się zapisów Rozdziału VI ust. 3 pkt 3 SIWZ, tj. uniemożliwił zaprezentowanie
spełnienia poszczególnych, kolejnych punktów; brak jasnego scenariusza dla demonstracji
próbki i zasad odbioru próbki doprowadził to powstania dokumentu nazwanego przez
Zamawiającego „Raport z badania próbki". Dokument ten nie ma nic wspólnego z raportem z
badania próbki. To 180 stron wykazywania rzekomych błędów, niedociągnięć, braków po
stronie Odwołującego.
Rzetelny raport
zawierałby zapisy z Rozdziału VI ust. 3 pkt 3 SIWZ, wskazywał, w której
minucie demonstracji dany punkt był prezentowany i zawierał ocenę czy punkt został
należycie zademonstrowany czy nie.
Tymczasem dokument wyprodukowany przez Zamawiającego zawiera niespójny,
wielowątkowy atak na Odwołującego. Odwołujący przywołał fragmenty raportu z weryfikacji
próbki na str. 17, 18, 21, 24
Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca Ex Libris wnieśli o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt spraw
y oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posi
adanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty daje Odwołującemu
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła jako dowody w sprawie:
-
dowód z dokumentacji prowadzonego postępowania przekazany na pendrive przez
Zamawiającego,
- dowody z do
kumentów wskazanych w odwołaniu: odwołanie Sygnity z dnia 6 kwietnia
2020r,
-
korespondencja Zamawiającego prowadzona z Biblioteką Kórnicką PAN,
-
SIWZ, OPZ oraz umowa z postępowania nr 130/2017 na „Zaprojektowanie, wykonanie
wdrożenie oraz utrzymanie platformy internetowej – serwisu integrującego zbiory Polskiej
Akademii Nauk -
Biblioteki Kórnickiej
- fragmenty z nagrania audio-
wideo z przeprowadzenia demonstracji próbki systemu
Odwołującego.
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią zmodfikowanego dnia 22.04.2020r. rozdziału VI ust. 1 pkt 2
SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby oferenci legitymowali się doświadczeniem w postaci
wykonania:
a.
usługi polegającej na dostarczeniu i implementacji zintegrowanego systemu
zarządzania zasobami bibliotecznymi w bibliotekach posiadających nie mniej niż 3
min następujących typów rekordów: bibliograficznych, wzorcowych, egzemplarza,
zasobu czasopism, zamówień, czytelników, wraz z utrzymaniem ciągłości jego
działania przez okres co najmniej jednego roku. Wartość usługi, o której mowa
p
owyżej; wykonanej w ramach maksymalnie trzech odrębnych umów, nie może być
niższa niż 500 000 zł brutto,
b.
usługi polegającej na świadczeniu dostępu do zaimplementowanego systemu
zarządzania zasobami bibliotecznymi w modelu SaaS (Software as a Service
Celem
potwierdzenia powyższego Odwołujący wskazał w Wykazie Usług Załącznik 4 do
SIWZ
. „Dostarczenie i implementacja informatycznego systemu do obsługi i zarządzania
Biblioteki Kórnickiej Polskiej Akademii Nauk w' Kórniku, Biblioteka AS. Dostawa jest
realizowana
w modelu usługi SaaS”. Załączono referencje z dnia 5.05.2020r. wystawione
przez
BK PAN, w których potwierdza się, że firma „zrealizowała usługę dostarczenia
informatycznego systemu do obsługi i zarządzania Biblioteki Kórnickiej Polskiej Akademii
Nauk w Kórniku. W ramach usługi dostawca zapewnił również ciągłość działania
zintegrowanego systemu bibliotecznego. W zintegrowanym systemie obecnie jest
przechowywanych ponad 3 000
000 rekordów (..) Dostawa jest realizowana w modelu usługi
SaaS.
W korespondencji p
rowadzonej pomiędzy Zamawiającym a BK PAN wyjaśniono, że
referencje dotyczą realizacji zamówienia publicznego o nazwie „Zaprojektowanie, wykonanie
i wdrożenie oraz utrzymanie platformy internetowej – serwisu integrującego zbiory Polskiej
Akademii Nauk - Bi
blioteki Kórnickiej” (pismo z dnia 27.06.2020r.)
Na wniosek Zamawiającego o udzielenie dalszych informacji, BK PAN w piśmie z dnia
24.06.2020r. W pkt 2 tego pisma poinformowano
, że m.in., że „platforma jest udostępniana w
formie usługi z jednoczesnym przechowywaniem w chmurze obliczeniowej. PAN Biblioteka
Kórnicka nie wymagała, aby chmura obliczeniowa była udostępniona w Bibliotece.
Wynagrodzenie nie ma charakteru abonamentowego (…).
Z kolei z pkt 2 pisma
z dnia 23.07.2020r. BK Pan potwierdził m.in., że „platforma jest
posadowiona na serwerze PCSS, który to serwer pracuje w środowisku OpenStack (…)”.
W pkt. 3
tego pisma wskazano” „Powstała na zlecenie BK PAN Platforma nie jest
uruchomiona na f
izycznej maszynie, dostęp do niej jest możliwy przez przeglądarkę
internetową, bez konieczności instalowania i uruchamiania dodatkowych programów.
Wszelkie czynności związane z utrzymaniem i zapewnieniem poprawnego funkcjonowania
Platformy, odbywają się bez udziału pracowników BK PAN, więc nosi ona znamiona usługi
SaaS”. W pkt 4 podano m.in. „Na dzień odbioru oprogramowanie nie umożliwiało
kompleksowej obsługi procesów gromadzenia, zarządzania subskrybowanymi bazami
książek i czasopism elektronicznych. W związku z brakiem modułu gromadzenia na dzień
odbioru oprogramowania nie mogło wykorzystywać danych dedykowanych dla tego modułu
na dalszych etapach przepływu bibliotecznego. (..).
Mając na uwadze ustalony wyżej stan faktyczny, Izba uznała, że Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć wpływ na
podejmowane przez niego decyzje.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp znajduje zastosowanie, w sytuacji,
gdy wypełnione zostaną
kumulatywnie następujące przesłanki: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę
niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego, (3) informacja te wprowadzają w błąd Zamawiającego,
a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Przez
informacj
ę niezgodną z rzeczywistością rozumie się informację nieprawdziwą zawartą
w
złożonym przez wykonawcę lub podmiot trzeci oświadczeniu wiedzy, którego treść
pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Zdaniem Izby podana przez Odwołującego w wykazie usług informacja, że dostawa i
implementacja informatycznego systemu do obsługi i zarządzania Biblioteki Kórnickiej
Polskiej Akademii Nauk w Kórniku spełnia cechy „zintegrowanego systemu zarządzania
biblioteką” jest informacją niezgodną z rzeczywistym stanem, który winien być znany
Odw
ołującemu jako profesjonalnemu wykonawcy, świadczącemu tego rodzaju usługi.
Istotnie Zamawiający w SIWZ nie zawarł definicji „zintegrowanego systemu bibliotecznego”,
oraz definicji „modułu SaaS”, ale odwołując się choćby do najprostszych definicji z
WiKIPE
DIA należy podać, że:
„Zintegrowany system biblioteczny” to program komputerowy lub zespół modułów
umożliwiający całościowy proces zarządzania biblioteką. Wśród modułów zintegrowanego
systemu bibliotecznego wyróżnia się: gromadzenie - zarządzanie fizycznymi zbiorami;
opracowanie formalne i rzeczowe -
opisywanie i katalogowanie księgozbioru; udostępnianie -
wypożyczanie i obsługa czytelników; raportowanie i statystyki; elektroniczny, publiczny
katalog biblioteczny (OPAC) - umieszczany zazwyczaj na witrynie biblioteki.
Z definicji tej wynika, że cechę zintegrowanego systemu bibliotecznego jest to, że umożliwia
on całościowy proces zarządzania biblioteką, zawiera istotne moduły tego systemu:
gromadzenie, udostępnianie, raportowanie i statystyki oraz publiczny katalog biblioteczny.
Zauważyć należy, że już w samym wykazie usług Odwołujący, podając referencyjną
realizację, która ma spełniać cechy „zintegrowanego systemu” pomija tą cechę i wskazuje
jedynie „dostarczenie i implementacja informatycznego systemu do obsługi i zarządzania
Biblioteki Kórnickiej Polskiej Akademii Nauk w Kórniku”. Również z treści referencji z dnia
5.05.2020r. wystawionych przez PAN Biblioteka Kórnicka nie wynika, że wykonawca
dostarczył i zaimplementował usługę „zintegrowanego systemu zarządzania zasobami
bibliotecznymi”. W referencjach tych wskazano jedynie, że „w ramach usługi dostawca
zapewnił również ciągłość działania zintegrowanego systemu bibliotecznego”, co jednak nie
oznacza, że dostarczony do BK PAN system był zintegrowanym systemem zarządzania
bibliotecznego”. Jak wynika z treści korespondencji, jaką prowadził Zamawiający z PAN
Biblioteka Kórnicka, złożonej jako dowód w sprawie, przedmiotem zamówienia pn.
„Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie oraz utrzymanie platformy internetowej - serwisu
integrującego zbiory Polskiej Akademii Nauk - Biblioteki Kórnickiej” było dostarczenie
platformy internetowej
integrującej zbiory cyfrowe Biblioteki Kórnickiej a nie dostarczenie
całego zintegrowanego systemu zarządzania zasobami bibliotecznymi. Sam Odwołujący
przyznał w toku rozprawy, że dostarczony do PAN Biblioteka Kórnicka system informatyczny
obejmował integrację z innym systemem Tytus należącym do Biblioteki Kórnickiej. Ponadto,
jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz pisma Biblioteki Kórnickiej PAN z dnia
23.07.2020r. na dzień odbioru oprogramowanie nie umożliwiało kompleksowej obsługi
procesów: gromadzenia, zarządzania subskrybowanymi bazami książek i czasopism
elektronicznych. M
oduł gromadzenia danych jest aktualnie wdrażany w ramach świadczenia
usług rozwojowych systemu. W przywołanym piśmie podano, że na dzień odbioru system nie
zapewniał wiązania danych bibliograficznych i finansowych ze względu na brak modułu
gromadzenia.
Oznacza to, że wykonawca nie dostarczył w ramach wskazanej realizacji
zintegrowanego systemu zarządzania zasobami bibliotecznymi, obejmującego wszystkie
istotne moduły takiego systemu.
Za nieprawdziwą Izba uznała także informację dotyczącą świadczenia usługi dostępu do
zaimplementowanego systemu zarządzania zasobami bibliotecznymi w tzw. „modelu SaaS”.
W tym przypadku również należy odwołać się do definicji Wikipedia, gdzie pod pojęciem
model SaaS (Software as a service z
ang. oprogramowanie jako usługa) rozumie się jeden z
modeli chmury obliczeniowej
, w którym aplikacja jest przechowywana i wykonywana na
komputerach dostawcy usługi i jest udostępniana użytkownikom przez Internet. Eliminuje to
potrzebę instalacji i uruchamiania programu na komputerze klienta. Model SaaS przerzuca
obowiązki instalacji, zarządzania, aktualizacji, pomocy technicznej z klienta na dostawcę
usługi. W efekcie użytkownik oddaje kontrolę nad oprogramowaniem dostawcy i obowiązek
zapewnienia ciągłości jego działania.
Jak wynika z
powszechnie dostępnej i znanej profesjonalnemu wykonawcy definicji modelu
SaaS jego istotną cechą jest to, że jest on umieszczony w chmurze obliczeniowej, a
aplikacja jest przechowywana i wykonywana na komputerach dostawcy
usługi, co zwalnia
świadczeniobiorcę z obowiązków związanych z utrzymaniem, zarządzaniem serwerami.
Z
wyjaśnień Biblioteki Kórnickiej PAN z dnia 23.07.2020r. wynika tymczasem, że platforma
posadowiona jest na serwerze Poznańskiego Centrum Superkomputerowo - Sieciowego
(PCSS), z którym PAN Biblioteka Kórnicka zawarł umowę dzierżawy. Mimo, iż jak wskazał
PAN Biblioteka Kórnicka „wszelkie czynności związane z utrzymaniem i zapewnieniem
poprawnego funkcjonowania Platformy, odbywają się bez udziału pracowników BK PAN” to
jednak Biblioteka jako dzierżawca ponosi odpowiedzialność i związane z tym koszty za
utrzymanie niezbędnej infrastruktury. Znamienne jest, że w wyniku zadawanych przez
Zamawiającego pytań Biblioteka Kórnicka PAN w piśmie z dnia 23.07.2020r. podała, że
dostarczona platforma „nosi znamiona usługi SaaS” a nie jak pierwotnie w referencjach z
dnia 5.05.2020r.,
że dostarczona platforma „jest realizowana w modelu usługi SaaS”.
Podane w wykazie usług przez Odwołującego informacje z uwagi na to, że dotyczyły
warunków udziału w postępowaniu miały niewątpliwie istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Informacje to mogły także wprowadzić
Zamawiającego w błąd co do weryfikacji doświadczenia, jakiego wymagał do wykonawców.
Ponadto, w
ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że Odwołującemu można przypisać co
najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu
wskazanych wyżej informacji. Wskazana
przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we
wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na
umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się
niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Przypisanie
danej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
z
awodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien dokonać szczególnej
weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając świadomość, jako profesjonalista,
konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.
Z tych względów, Izba uznała, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp było
prawidłowe.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, wskazując przede
wszystkim
, że w treści odwołania brak jest podania okoliczności faktycznych stanowiących
podstawę stawianego zarzutu. Wskazać trzeba, że wykonawca, składając odwołanie
zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu zarzutów odwołania. W ramach środków
ochrony prawnej następuje kontrola poprawności działania i zaniechania Zamawiającego
pod względem zgodności z przepisami ustawy, a zakres rozstrzygnięcia Izby wyznacza treść
odwołania i zawarte w nim zarzuty (art. 192 ust. 7 Pzp). Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie
oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Treść
zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części
odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej
przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim faktycznej argumentacji
odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to
zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu.
Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w analizowanym postępowaniu o zamówienie
publiczne był art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt1 Pzp z uwagi na brak spełnienia przez oferowany
system biblioteczny
wymagań Zamawiającego, co Zamawiający stwierdził na podstawie
przeprowadzonej przez wykonawcę demonstracji próbki. Z uwagi na obszerność
Zamawiający w osobnym 180 stronicowym dokumencie, będącym załącznikiem do pisma z
dnia 27.07.2020r.,
przedstawił szczegółowo, których wymagań nie spełnia prezentowana
przez wykonawcę próbka.
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący, stawiając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
nie odniósł do żadnego z konkretnie podanych przez
Zamawiającego wymagań ze scenariusza badania próbki, których wykonawca, w jego
ocenie,
nie potwierdził bądź nie spełnił. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek polemiki z treścią
pisma pn.
„Raport z badania próbki”, gdzie zawarto szereg uwag i braków co do
prezentowego systemu
, które były podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że brak przekazania przez
Zamawiającego nagrania audio - wideo z demonstracji próbki, uniemożliwił czy choćby
utrudnił Odwołującemu wykazanie, że próbka demo jego systemu spełnia wymogi SIWZ.
Okoliczność braku przekazania nagrania, który mógł być jedynie dowodem w sprawie, nie
uzasadnia w żaden sposób braku prawidłowego sformułowania zarzutów i odniesienia się do
niezgodności prezentowanej próbki w wymaganiami scenariusza. Odwołujący otrzymał
raport z badania próbki wraz z informacją o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i
odrzuceniu jego oferty. W raporcie tym zamieszczono zrzuty ekranu z przeprowadzonej
prezentacji i
już choćby na tej podstawie Odwołujący mógł skutecznie podjąć polemikę z
decyzją o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący jednak tego nie uczynił, ograniczając się w
treści odwołania do kwestionowania postanowień SIWZ i podnosząc brak jasnego
scenariusza próbki oraz to, że oczekiwania Zamawiającego co do próbki i jej demonstracji
były diametralnie różne od tego co zostało zapisane w SIWZ w odwołaniu.
Stwierdzenie
wyżej wskazanych okoliczności zmusza Izbę do oddalenia zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp.
Izba wskazuje, że podnoszone przez Odwołującego w treści odwołania kwestie dotyczące
niejasności scenariusza próbki, zakresu badania próbki są na tym etapie postępowania, po
otwarciu ofert,
spóźnione i nie mogą być przedmiotem rozpoznawania przez Izbę w tym
postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w sposób niezwykle drobiazgowy opisał w zmodyfikowanym dnia 22.04.2020r.
rozdziale VI ust. 3 pkt 3 scenariusz badania próbki oraz elementy, które próbka winna
spełniać oraz to, jakie funkcjonalności będzie sprawdzał podczas badania próbki. Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że z uwagi na to, że przedstawiana była próbka
demo systemu nie musiała ona spełniać wszystkich, szczegółowo opisanych przez
Zamawiającego wymagań.
Niezależnie od braku poprawnego sformułowania zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zba w toku rozprawy przeprowadziła dowód z fragmentów
nagrania audio -
wideo demonstracji próbki i stwierdziła, że Zamawiający w sposób
prawidłowy ocenił, że zademonstrowana próbka nie spełnia wymagań opisanych w
scenariuszu próbki w zakresie:
- lit. A Gromadzenie pkt 10
Scenariusza badania próbki – Zamawiający wymagał wprost,
aby wygenerowane księgi inwentarzowe i księgi ubytków zawierały dany wymienione w
r
ozporządzeniu Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 29.10.2008r. w sprawie
ewidencji materiałów bibliotecznych oraz wymagał, aby generowane pliki były w strukturze
XML, JSON, CSV. Jak wynika z prezentacji próbki systemu Odwołującego wymagania te nie
zostały spełnione, bowiem generowane tabele nie zawierały pół „z przeniesienia do
przeniesienia”, które są umieszczone w Załącznikach do wskazanego rozporządzenia.
Odwołujący w toku rozprawy potwierdził także, że nie przedstawił plików w wymaganej
strukturze.
- lit. B Katalogowanie pkt 1 tiret 16 Scenariusza badania -
Zamawiający wymagał, aby system
umożliwiał powiązanie opisów bibliograficznych zeszytów monograficznych z opisem
bibliograficznym czasopisma i opisu czasopisma z opisami zeszytów monograficznych wraz
z odpowiednią informacją w katalogu. Jak wynika z prezentacji próbki systemu
Odwołującego funkcja te nie działała poprawnie, nie pokazano powiązania opisów zeszytów
monograficznych z opisem bibliograficznym czasopisma, nie wyświetlono rekordu zeszytu
monograficznego, pokazywał się tylko rekord czasopisma a nie rekord zeszytów
monograficznych.
- lit. D
Udostępnianie B pkt 4 tiret 1 Scenariusza badania. Zamawiający wymagał, aby
system umożliwiał naliczanie opłat za przetrzymane i zagubione materiały biblioteczne. Z
prezentacji próbki wynika, że system Odwołującego błędnie naliczał opłaty, nie był to system
automatyczny tylko ręczny.
-
lit B Katalogowanie pkt 1 tiret 15 Scenariusza badania. Zamawiający wymagał, aby system
umożliwiał powiązanie publikacji współoprawnych (klocków introligatorskich) z zachowaniem
rekordów egzemplarza dla każdego opisu bibliograficznego wraz z odpowiednią informacją
prezentowaną w katalogu, możliwością zamawiania przez czytelników oraz informacją o
dostępności. Z prezentacji próbki wynika, że w przypadku wypożyczenia jednej z pozycji
„klocka introligatorskiego” jedna z książek była wypożyczona a druga była nadal dostępna.
Żądana przez Zamawiającego próbka systemu miała potwierdzać, że oferowany system
spełnia wymagania określone w SIWZ. Tym samym, Zamawiający traktował próbkę jako
dokument, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przedstawiany celem potwierdzenia
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z uwagi na powyższe ustalenia
wszelkie braki i błędny w przedstawionej próbce systemu mogłyby być przedmiotem
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak, w tym stanie faktycznym, z uwagi na
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
wezwanie do uzupełnienia próbki jest zbędne.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego
z zakresu informatyki na okoliczność, że próbka demo systemu Odwołującego spełnia
wymogi wskazane w rozdz. VI ust. 3 pkt 3 SIWZ wskazując, że rozstrzygnięcia sporu nie
wymaga przeprowadzenia takiego dowodu z uwagi na zaistnienie przesłanek do wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz brak sformułowania w sposób prawidłowy
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Ppz. Z tych względów Izba
uznała, że przeprowadzenie wnioskowanego dowodu jest zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy
i prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
