rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-25
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-25
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1855/20
KIO 1855/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
września 2020 roku w Warszawie, odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04.08.2020 r. przez wykonawcę
IMMITIS Spółka z o.o. ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez Komend
ę Stołeczną Policji Nowolipie 2, 00-150 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Allclouds.pl Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
września 2020 roku w Warszawie, odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04.08.2020 r. przez wykonawcę
IMMITIS Spółka z o.o. ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez Komend
ę Stołeczną Policji Nowolipie 2, 00-150 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Allclouds.pl Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru
n
ajkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego IMMITIS Spółka z o.o. ul.
Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i
oceny ofert
wraz z podjęciem czynności zmierzających do ustalenia zgodności treści
oferty z SIWZ
2. Ko
sztami postępowania obciąża zamawiającego i
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset)
złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
-
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100,00 (jedenaście
tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz
zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego
IMMITIS Spółka z o.o. ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz kwoty 7 500,00
(siedem tysięcy pięćset) złotych tytułem nadmiarowej kwoty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. KIO 1855/20
UZASADNIENIE
Komenda Stołeczna Policji ul. Nowolipie 2, 00-150 Warszawa, zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawy zestawów komputerowych" , nr ref. WZP-3611/20/184/Ł.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przepisa
ch wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.06.
2020 roku pod numerem 555060-N-2020.
W dniu 30 lipca 2020r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Allclouds.pl Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
. Równocześnie zamawiający
poinformował o odrzuceniu części ofert w tym i oferty złożonej przez wykonawcę Immrfis Sp.
z o.o. w Bydgoszczy ul. Dworcowa 83, 85 - 009 Bydgoszcz
, który to wykonawca od
czynności odrzucenia jego oferty wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonania czynność odrzucenia
oferty o
dwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, w szczególności z powodu zaniechania
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
Pzp oraz zaniechania poprawienia przez z
amawiającego omyłek w ofercie odwołującego,
innych niż oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe, polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Podnosząc powyższe zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 Pzp
poprzez uznanie, że odwołujący złożył
ofertę sprzeczną z SIWZ podlegającą odrzuceniu z uwagi na nieusuwalny i istotny charakter
niezgodności,
- art. 87 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a contrario i art. 7
Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ bez
uprzedniego odebrania wyjaśnień co do zachodzących zdaniem zamawiającego rzekomych
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, polegających na:
a)
wskazaniu modelu oferowanego procesora jako AMD RYZEN PRO 3200G, który
zdaniem Zamawiającego nie znajduje się w katalogach producenta i nie widnieje na listach
PassMark CPU, podczas gdy pełna nazwa modelu oferowanego procesora to AMD RYZEN
3 PRO 3200 G, który to model figuruje zarówno- jako oferowany przez producenta na jego
stronach internetowych, jak i na stronie http://www.cpubenchmark.net (wskazanej przez
Zamawiającego) i spełnia wszelkie wymagania SIWZ, a także brak jest innego modelu
procesora, który posiadałby pozostałe oznaczenia (AMD RYZEN; PRO 3200G) takie, jak
wskazany przez Odwołującego,
ewentualnie również na:
b)
wskazaniu mocy oferowanego zasilacza jako „nie większa niż 280W", zamiast podania
konkretnej wartości mocy zasilacza, mimo iż podana przez Wykonawcę wartość mieściła się
w przedziale zakreślonym przez zamawiającego i potwierdzała spełnianie wymagań
minimalnych określonych przez zamawiającego;
c)
niewskazaniu w sposób wyraźny jako parametru oferowanego urządzenia w zakresie
jego pamięci RAM „możliwość rozbudowy do 32 GB", mimo że w przypadku urządzenia
oferowanego o konfiguracji określonej jednoznacznie w treści oferty (w szczególności
poprzez parametry płyty głównej i procesora) taka możliwość stanowi standard i wynika z
pozostałych postanowień oferty i bez poprawienia przez zamawiającego w/w omyłek w treści
oferty, innych niż oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie, podczas gdy charakter
rzekomych w/w niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ sprawiał, iż poprawienie
omyłek nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty a w konsekwencji- uznanie
zachodzących „niezgodności” z treścią SIWZ za istotne i niemożliwe do skorygowania i
odrzucenie oferty Odwołującego Immitis mimo braku podstawy prawnej i faktycznej;
a jako konsekwencję powyższych naruszeń również:
-
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i nast. Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty
Immitis jako najkorzystniejszej, pomimo iż przedmiotowa oferta była zgodna z SIWZ,
kompletna, oferowane dostawy spełniały wymogi określone w SIWZ i załącznikach do niej,
o
dwołujący nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a ocena oferty Immitis
dokonana zgodnie z określonymi w treści SIWZ kryteriami plasowała ją na I miejscu spośród
złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu ofert.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania :
-
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
-
unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a
nadto:
- wezwaniu o
dwołującego do wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w zakresie modelu
oferowanego procesora
ewentualnie także w zakresie :
-
dokładnej mocy zasilacza oferowanego urządzenia
-
możliwości rozbudowy w zaoferowanym urządzeniu pamięci RAM
Jak z powyższego wynika oferta odwołującego została odrzucona z powodu :
-
niewskazaniu w treści załącznika do oferty sporządzonego według wzoru jak w załączniku
nr 3 do SIWZ mocy oferowanego zasilacza,
-
niezaoferowaniu możliwości rozbudowy pamięci RAM do 32 GB
- wskazania
modelu oferowanego procesora jako AMD RYZEN PRO 3200G, który zdaniem
z
amawiającego nie znajduje się w katalogach producenta i nie widnieje na listach PassMark
CPU.
Odwołujący odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty z powodu rzekomego
niezaoferowania zasilacza o właściwej mocy podał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ-
Opis Przedmiotu Zamówienia w poz. 14 Zasilacz, zamawiający oczekiwał, że zasilacz, w
który wyposażone będą oferowane urządzenia, będzie zasilaczem energooszczędnym o
mocy nie większej niż 280W oraz sprawności na poziomie min. 90%, który zostanie
dostarczony wraz z kablem zasilającym -złącza: Hybrydowe typu C/E/F męskie - IEC C13
,min. 1.8m, kolor czarny.
Dodał, że wykonawcy składający oferty zobligowani byli wypełnić przedmiotowy załącznik nr
3 do SIWZ w zakresie kolumny Oferowane parametry techniczne asortymentu przy czym w
końcowej części załącznika, pod tabelami, Zamawiający zamieścił ogólne sformułowanie-
instrukcję o treści: Uwaga: * Zamawiający informuje, że należy wpisać parametry techniczne
oferowanego asortymentu. Niedopuszczalne są wpisy typu: tak, spełnia, posiada lub temu
podobne.
Podał, że treść załącznika nr 3 do SIWZ jest albo- błędnie interpretowana przez
Zamawiającego, albo jest nieprecyzyjna w stopniu uzasadniającym dokonanie jej wykładni
na korzyść Odwołującego. Zamawiający, opisując sposób wypełnienia formularza (w
końcowej części załącznika) wymagał podania parametrów technicznych oferowanego
urządzenia (nie dopuszczając opisów typu „tak"; „spełnia"; „posiada" lub temu podobnych).
Jednocześnie w niektórych pozycjach, w kol. III doprecyzowywał, jakie dodatkowo informacje
winny się w nim znaleźć. W szczególności dopisek taki pojawia się w poz. 1 Komputer
(wymóg podania modelu, typu i nazwy producenta komputera) czy też poz. 5 Procesor
(wymóg podania modelu procesora). Płynie z tego jasny wniosek, że wszędzie tam, gdzie
Zamawiający wymagał podania skonkretyzowanych informacji dot. dokładnych właściwości
oferowanego urządzenia, umieszczał stosowną informację w treści odpowiedniej rubryki. W
pozostałych przypadkach obowiązek Wykonawcy sprowadzał się do podania parametrów
technicznych zgodnych z treścią SIWZ (w tym OPZ).
Odnosząc się do zaoferowanej mocy zasilacza podał, że jeżeli zamawiający pewne
parametry określał jako minimalne lub maksymalne (jak np. moc zasilacza), wystarczające
było wskazanie, że oferowane urządzenie wyposażone zostanie w zasilacz o takiej właśnie
(nie większej niż 280 W) mocy. Odpowiadająca temu wymogowi treść oferty odwołującego
nie pozostaje w tej sytuacji w jakiejkolwiek sprzeczności z treścią SIWZ.
W zakresie oferowanej pamięci RAM podał, że w poz. 21 nie przeniesiono
(najpewniej na skutek omyłkowego usunięcia fragmentu tekstu przy przenoszeniu treści z
kol. 3 do kol. 4) do opisu parametrów technicznych pamięci operacyjnej RAM oferowanego
urządzenia, sformułowania o możliwości jej rozbudowy do 32 GB. Niezależnie bowiem od
omyłkowego charakteru tego opuszczenia, parametrem technicznym pamięci RAM
oferow
anego urządzenia nie jest informacja, czy w urządzeniu można zainstalować większą,
rozbudowaną pamięć RAM, a jedynie (podane przez Odwołującego) dane dotyczące jej
pojemności, technologii jej wykonania, taktowania i trybu pracy (podobnie jak parametrem
tec
hnicznym komputera wymaganym do podania w poz. 1 tabeli jest jego model, nie zaś-
informacja, czy będzie wykorzystywany dla potrzeb aplikacji biurowych, dostępu do Internetu
oraz poczty elektronicznej, jako lokalna baza danych).
Podkreślił, iż sporny wymóg z poz. 21
odczytywać należy nie - jako fakt zaoferowania przez Wykonawcę rozbudowy pamięci RAM,
a jako oczekiwanie z
amawiającego, że w przedmiotowym urządzeniu taka rozbudowa będzie
możliwa technicznie. Możliwość taką determinują natomiast nie - parametry zainstalowanej
pamięci (które należało podać w poz. 21), a parametry płyty głównej, do której pamięć będzie
instalowana, takie jak ilość slotów pamięci RAM. Przedmiotowe parametry określone zostały
natomiast przez Odwołującego w sposób, który determinuje wniosek o istnieniu w
zaoferowanym urządzeniu możliwości takiej rozbudowy. Oczekiwany przez zamawiającego
zakres rozbudowy jest bowiem standardem rynkowym i na rynku nie występują urządzenia,
wyposażone w płytę główną taką, jak zaoferowana przez odwołującego (o 2 slotach,
obsługującą procesor AMD RYZEN 3 PRO 3200G), które nie umożliwiałyby zainstalowania
w każdym ze slotów kości pamięci RAM o pojemności min. 16 GB (tj. łącznie 32 GB).
W zakresie trzeciej niezgodności w oparciu o którą zamawiający dokonał odrzucenia
oferty odwołującego tj. oferowanego procesora podał, że kwestionowanych parametrów prze
zamawiającego (model procesora) został przez odwołującego wskazany w sposób
nienastręczający trudności w jego identyfikacji, a tym samym- sprzeczność z treścią SIWZ
nie zachodzi, a omyłka ma charakter nieistotny. W oznaczeniu modelu pominięto bowiem
omyłkowo wyłącznie jedną cyfrę (wskazano na model AMD RYZEN PRO 3200G zamiast
AMD RYZEN 3 PRO 3200G). Przedmiotowa omyłka nie jest jednak pomyłką istotną,
albowiem
w ofercie producenta AMD nie występuje inny procesor RYZEN o oznaczeniu PRO
3200G, niż zaoferowany AMD RYZEN 3 PRO 3200G, który spełnia wszystkie wymogi SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust.1 i 87 ust2
pkt 3 podał, że nawet gdyby Izba uznała, że wyżej opisane niedoskonałości oferty
o
dwołującego stanowią jednak o jej sprzeczności z treścią SIWZ należy podkreślić, że nie
uprawniało to jeszcze zamawiającego do jej odrzucenia. Opisane w pkt. 1 powyżej
okoliczności, w tym- ich zakres, a także łatwość w ustaleniu precyzyjnej treści oferty (w
przypadku uznania, że jest ona niedostateczna) determinowały bowiem obowiązek
zastosowania przez Zamawiającego procedury, opisanej w art. 87 ust. 1 Pzp a następnie
(względnie- od razu, bez potrzeby odbierania wyjaśnień) dokonania korekty oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Naruszenie z
amawiającego polegałoby zatem w razie nieuwzględnienia zarzutu jak w pkt. 1
powyżej na odrzuceniu oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania go do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie spornych parametrów. W orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd,
zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Zastosowanie ww. przepisu
jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten
sposób jej zgodności z treścią SIWZ - por. wyrok KIO z dnia 2.08.2019r. sygn KIO 1374/19.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie
w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom .
Podkreślił, że wyjaśnienie rzekomych niezgodności było w pełni możliwe w zasadzie-
już tylko w oparciu o pełną analizę całej treści oferty, a już z pewnością- w drodze wezwania
Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień nt. jej treści. Bezsprzecznie bowiem potrzeba
uzupełnienia brakującej cyfry w oznaczeniu modelu procesora której nie da się uzupełnić na
więcej niż jeden sposób, czy też doprecyzowanie konkretnej mocy zasilacza (mieszczącej
się zgodnie z ofertą w wyznaczonych przez Zamawiającego parametrach maksymalnych) nie
stanowi o niezgodnościach istotnych a tym bardziej- nieusuwalnych. Podobnie wątpliwość co
do niewskazania w sposób wyraźny w poz. 21 tabeli na możliwość rozbudowy pamięci
operacyjnej RAM do 32 GB w sytuacji, w której relewantne oświadczenie znalazło się w
części I i pkt. 11.8 Formularza Oferty a także wobec braku w ofercie oświadczenia
przeciwnego, wymagała po prostu- wyjaśnienia, a z pewnością winno ono nastąpić przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania jako całkowicie niezasadnego. Odnosząc się do trzech podstaw faktycznych
obejmujących według zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SIWZ podał, że aby
uniknąć braku podania pewnych danych w zakresie oferowanych komputerów zamawiający
w Załączniku nr 3 do SIWZ podał, że żąda wskazania dokładnych parametrów technicznych
oferowanego asortymentu jednocześnie zastrzegając, że niedopuszczalne są wpisy typu:
tak, spełnia, posiada lub temu podobne.
W stosunku do wszystkich parametrów określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ
z
amawiający wskazał minimalne ramy w zakresie których mogą poruszać się wykonawcy
oferując określony produkt. W związku z mnogością istniejących rozwiązań technologicznych
na rynku komputerów, zamawiający stworzył tabelę, która ma na celu jednoznaczne
wykazanie z
amawiającemu jakimi dokładnymi parametrami technicznymi będzie się
charakteryzowało urządzenie, które zostanie przez Wykonawcę zaproponowano
z
amawiającemu do kupienia. Samo określenie producenta/typu/modelu urządzenia nie
charakteryzuje jego parametrów technicznych, gdyż jak zamawiający miał okazje przekonać
się wielokrotnie, na życzenie Wykonawcy, producent może zainstalować w danym
urządzeniu różnego rodzaju podzespoły, które nie występują w takim urządzeniu
standardowo. Tabela ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi ma również za zadanie
umożliwienie zamawiającemu nie tylko jednoznacznego określenia, czy dane urządzenie
spełnia wymogi zamawiającego, prowadzi również do przejrzystości postępowania, gdyż inni
wykonawcy mogą jednoznacznie stwierdzić jakie urządzenie oferuje konkurencja. Daje ona
również zamawiającemu narzędzie do jednoznacznego zweryfikowania otrzymanego
urządzenia pod względem zgodności z ofertą.
Parametr mocy zasilacza i jego wydajności,
jest jednym z podstawowych parametrów komputera podobnie jak rodzaj zastosowanego
procesora,
czy wielkość i rodzaj zastosowanej pamięci masowej. Takie informacje muszą
być sprecyzowane jednoznacznie aby mieć pewność, że urządzenie spełnia parametry
założone przez zamawiającego i żeby zamawiający miał punkt odniesienia przy ocenie
dostarczonych urządzeń. Zamawiający nie akceptuje jako prawidłowej oferty o treści
„komputer o parametrach określonych przez zamawiającego" tylko żąda wskazywania
konkretnych rozwiązań zastosowanych w komputerze. To oznacza, że należy jednoznacznie
wskazać o jakiej mocy zostanie zastosowany zasilacz oraz jaką ma wydajność. Podobnie ma
się kwestia oferowanej pamięci operacyjnej. Zamawiający wymagał wskazania, jaką ilość
jakiego rodzaju pamięci będzie miał zaoferowany komputer, oraz czy będzie on miał
możliwość rozbudowania, w przyszłości tej pamięcią, a jeżeli tak to o ile. Na rynku są różne
rodzaje podzespołów, oferujące różną funkcjonalność może ona być mniej lub bardziej
rozbudowana. Zamawiający musi mieć pewność, że zaoferowany produkt spełnia założone
przez niego wymogi. W tym przypadku Wykonawca nie potwierdził, że oferowana płyta
główna będzie miała możliwość rozbudowania użytkowanej pamięci operacyjnej. Brak
takiego zapewnienia oznacza, że wykonawca dostarczy zamawiającemu urządzenie nie
spełniające nałożonych przez niego wymogów. W kwestii procesora, obowiązkiem
Wykonawcy jest podanie z
amawiającemu modelu procesora oraz wskazania jaki wynik
uzyskuje on w teście wydajności. Zamawiający używa tych danych również do weryfikacji
prawidłowości złożonej oferty pod względem sprawdzenia czy zaoferowany procesor
faktycznie spełnia parametry określone przez zamawiającego. Nakłada to na Wykonawcę
obowiązek zaoferowania jednego z rozwiązań którego wyniki testowe widnieją na wskazanej
przez zamawia
jącego stronie internetowej, Wskazany przez Wykonawcę procesor nie
widnieje na tej stronie. Zamawiający nie jest producentem czy sprzedawcą procesorów i nie
musi posiadać wiedzy, czy jakiś procesor jest lub nie jest produkowany. Dlatego wymaga
wskazania pr
zez Wykonawcę nazwy, typu, modelu procesora tak aby mógł go wyszukać i
zweryfikować. Argumentacja, że to tylko jedna litera/cyfra różnicy oznacza, że można wpisać
zamiast 8 GB RAM 4 czy zamiast 2xllSB 3.0 1
xUSB 3.0 i też będzie tylko jedna litera/cyfra
różnicy, a Zamawiający ma się domyślić że to nie to co jest napisane jest mu oferowane
tylko coś „co miał na myśli Wykonawca” ale tego nie wyraził na piśmie. Zamawiający po to
wymagał wypisania parametrów technicznych urządzenia aby konkretnie wiedzieć co jest mu
oferowane i żeby jednoznacznie móc stwierdzić że to co jest oferowane spełnia bądź nie
spełnia wymogi Zamawiającego,
Wykonawca składając ofertę powinien wskazać parametry oferowanego asortymentu
w spos
ób jednoznaczny i wyczerpujący, aby nie budziły wątpliwości zamawiającego co do
tego jaki asortyment zaoferował. Podkreślił, że sam odwołujący wskazuje w odwołaniu, że
aby ustalić czy oferowany asortyment spełnia wymagania zamawiający powinien wezwać
o
dwołującego o wyjaśnienie treści oferty tym samym potwierdza, że informacje zawarte w
ofercie nie były wyczerpujące i jednoznacznie Identyfikujące oferowany asortyment.
Podał, że Wykonawca składając ofertę, składa zobowiązanie o określonej treści.
Jeżeli zamawiający wymaga wskazania modelu/parametrów oferowanego urządzenia,
oznacza to tyle, że od samego początku istotne jest dla niego jakie urządzenie będzie
przedmiotem umowy. Wykonawca powinien sporządzić ofertę zgodnie z wymaganiami
SIWZ.
Jeżeli tego nie uczynił I nie podał wymaganych danych, to w zaistniałym przypadku,
nie ma podstaw do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż
wyjaśnienie tej kwestii prowadziłoby do niedozwolonej negocjacji treści oferty oraz zmianę jej
treści. Wobec powyższego, ofertę należy odrzucić jako niezgodną z SIWZ na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na poparcie swojego stanowiska co do prawidłowości wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego podał szereg orzeczeń sądów oraz
Krajowej Iz
by Odwoławczej.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w treści przystąpienia wniósł o
oddalenie
odwołania, jako bezzasadnego. Odnosząc się do poszczególnych podstaw odrzucenia
wskazał, że zasadnym było odrzucenie oferty za brak zaoferowania modelu procesora,
wskazanie rodziny produktów. Zamawiający wymagał w poz. 5 OPZ: „należy podać model
procesora". W ofercie odwołujący wskazał jedynie typ (rodzinę) i nie wskazał ..modelu".
1.
Wykonawca zaoferował typ (rodzinę) AMD Ryzen PRO 3200G, a nie konkretny
model. Rodzina (typ) procesora obejmuje wiele modeli: poniżej cytat z dokumentacji złożonej
przez odwołującego: „Procesory AMD Proccsory AMO Procesory AMO Proccsory AMO
Ryjwn * 3 PRO Ry/tn* 5 PRO Ryun*7PR0 RyzmTSPRO
”. Podał, że nie może odwołujący po
złożeniu oferty - składać drugiej oferty i oferować model, który zamierza dostarczyć.
Oferowany model musi wynikać z oferty. Odwołujący po złożeniu oferty uzupełnia ofertę
twierdząc, że zaoferował model 3. Równie dobrze, gdyby to było wygodne dla odwołującego,
to odwołujący twierdziłby, że zaoferował model 7 lub 5 lub 9, bo wszystkie mieszczą się pod
wspólnym parasolem typu (rodziny) AMD Ryzen Pro 3200 G.
Wskazując na zasadność odrzucenia oferty za brak zaoferowania zasilacza o
odpowiedniej mocy
podał, że zamawiający żądał zasilacza o mocy nie większej niż 280 W.
Zamawiający wymagał wskazania konkretnych danych: nie minimum, nie maksimum, tylko
konkretnych -
ściśle oznaczonych. Mówi o tym instrukcja Zamawiającego: „*Zamawiający
informuje, że należy wpisać parametry techniczne oferowanego asortymentu.
Niedopuszczalne s
ą wpisy typu: tak, spełnia, posiada lub temu podobne." - s. 34 SIWZ.
Wykonawca nie wskazał mocy zasilacza, bo napisanie, że wykonawca oferuje „zasilacz o
mocy nie większej niż 280 W" nie oznacza nic. Odwołujący nie określił przedmiotu
świadczenia: ich zasilacz ma dowolną moc pomiędzy 0,1 a 280 W, czyli niczego nie określili,
niczego nie zaoferowali, zamawiający nie wie co ma zamówić. Wykonawca nie może
wybierać sobie po złożeniu oferty o jakiej mocy zaoferować zasilacz: czy o mocy 20, 90,180,
czy 280 W. To co teraz robi odwołujący, to próba przemycenia drugiej oferty do
postępowania pod przykryciem wyjaśnień.
Natomiast w zakresie odrzucenie oferty za brak zaoferowania mo
żliwości rozbudowy RAM
do 32 GB podał, iż zamawiający żądał zaoferowania rozbudowy pamięci do 32 GB. Musiało
to wynikać z oferty. Tym samym jeżeli w ofercie technicznej nie ma zaoferowanego
asortymentu, to nie m
ożna poza ofertą doszukiwać się przedmiotu świadczenia. Stwierdził,
że jego zdaniem wniesienie odwołania i próba obrony złożonej oferty jest próbą przemycenia
drugiej oferty do postępowania pod przykryciem wyjaśnień. Nadto dodał, że każdy
wykonawca ma te same
warunki udziału w postępowaniu - muszą być równe (art. 7 Pzp).
Nie można traktować lepiej odwołującego i wyciągać go za uszy i zezwalać mu na składanie
nowej oferty, do-
określanie przedmiotu świadczenia pod sztandarem wyjaśnień, odwołania,
zewnętrznych dokumentów nie złożonych w postępowaniu, do tego po złożeniu oferty należy
uznać za niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne
go oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne co najmniej co do części podniesionych w nim zarzutów jest
zasadne i dlatego podlega u
względnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej
gdyż odwołujący jest podmiotem, który w przypadku uwzględnienia
odwołania ma szansę, aby w toku dalszego badania i oceny ofert przez zamawiającego jego
oferta
nie podlegała odrzuceniu. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta
sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
roz
poznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z
załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a także inne pisma składane Izbie w związku z wniesionym odwołaniem.
Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przedstawionego w odwołaniu Izba
uznała, że w pełni wyczerpuje on zaistniałe w sprawie stany faktyczne i tym samym uznała,
że brak jest podstaw do jego uzupełnienia. Również żaden z uczestników postępowania nie
wnosił o uzupełnienie stanu faktycznego sprawy będącego przedmiotem orzekania przez
Izbę. Także żaden z uczestników postępowania nie wnosił na etapie rozprawy o
uzupełnienie sprawy o dalsze materiały dowodowe. Odwołujący i zamawiający różnią się w
ocenie stanu faktycznego w szczególności co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych i ich ocenie prawnej.
Za wyrokiem KIO z dnia
9 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1024/17
wskazać należy, że
dla uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też że jego oferta
podlega odrzuceniu, konieczne jest udowodnienie okoliczności faktycznych mających być
podstawą tych czynności, w żadnej mierze nie jest natomiast wystarczające jedynie podanie
w wątpliwość spełniania wymagań czy to podmiotowych, czy przedmiotowych.
Na wstępie wskazać należy, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego z powodu
ww. niezgodności był zapis pod tabelą załącznika nr 3 do SIWZ -
Opis oferowanego
przedmiotu zamówienia o treści:
Uwaga: *Zamawiający informuje, że należy wpisać
parametry techniczne oferowanego asortymentu. Niedopuszczalne są wpisy typu: tak,
spełnia, posiada lub temu podobne. Powyższą informacje zamawiający podniósł do rangi
postanowień SIWZ. Zdaniem Izby takie stanowisko jest niezasadne, gdyż dla każdego
profesjonalnego podmiotu wiadomym jest w jaki sposób należy formułować postanowienia
SIWZ, które mogą być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z
postawionymi wymaganiami. Powyższa treść zdaniem Izby, stanowi co najwyżej
oczekiwanie zamawiającego w celu usprawnienia procesu oceny poprawności ofert,
natomiast nie jest wymaganiem bez
względnym skutkującym możliwością odrzucenia oferty.
Za takim stanowiskiem przemawia także chociażby treść wymagań zamawiającego
podanych w kolumnie nr 3 tabeli oferowanych elementów z których ma być zbudowany
oferowany komputer. Niektóre z tych pozycji opisują wprost konkretne oczekiwanie
zamawiającego, inne natomiast wskazują zakres referencyjny, np. nie więcej niż …. Zdaniem
Izby jeśli zamawiający oczekiwał podania wielkości oferowanego parametru konkretnego
urządzenia to winien był umieścić takie żądanie chociażby w rozdziale SIWZ – Opis sposobu
przygotowania ofert.
Z analizy załącznika nr 1 i 3 do SIWZ można wywieść wniosek, że tam,
gdzie z
amawiający wymagał podania skonkretyzowanych informacji dot. dokładnych
właściwości oferowanego urządzenia, umieszczał stosowną informację w treści odpowiedniej
rubryki.
Nadto dodać należy, że zwrot” parametry techniczne” nie posiada w żadnej ustawie
definicji legalnej, według encyklopedii PWN za parametr techniczny należy uznawać
wielkość charakterystyczną dla danego materiału, procesu lub urządzenia. Aby wykonawcy
mieli możliwość zastosowania się do tego wymagania, to z treści wymagań zamawiającego
winien wynikać obowiązek podania konkretnej wartości. Przykładowo można wskazać, że
jeśli zamawiający oczekiwał podania mocy oferowanego zasilacza, to zamiast treści
„Energooszczędny zasilacz o mocy nie większej niż 280W oraz sprawności (…)” winien był
sformułować wymóg podania konkretnej mocy oferowanego zasilacza w przedziale np. od
100
– 280W.
Przed oceną możliwości poprawy stwierdzonych przez zamawiającego niezgodności
treści oferty z wymaganiami (oczekiwaniami) zamawiającego podać należy, że ustawa Pzp
uzależnia możliwość uruchomienia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2, tj. odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z SIWZ od podjęcia próby naprawienia treści oferty w oparciu o
przepis art. 87 ust.2 pkt 1-
3 Pzp. Niewątpliwym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu
dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich
korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia
możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Jak ustalono w trakcie rozprawy
zamawiający nie podjął ani próby wyjaśnienia treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust.1
Pzp, ani poprawy stwierdz
onych błędów czy omyłek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W
odpowiedzi na pytanie Izby o powód nie skorzystania z możliwości wyjaśnienia treści oferty
w trybie art. 87 ust.1 Pzp zamawiający podał, że próba wyjaśnienia tej kwestii byłaby niczym
innym jak ne
gocjacją oferty z zamawiającym. Izba nie uznaje zasadności takiego
twierdzenia, gdyż dopóki zamawiający nie otrzyma wyjaśnień od wykonawcy nie może
stwierdzić, że uzyskana treść jest próbą negocjowania treści oferty. Zauważyć należy, że to
zazwyczaj treść pytania determinuje treść odpowiedzi wykonawcy i dlatego też zamawiający
winien tak sformułować treść pytania, aby było ono neutralne wobec możliwości zmiany
treści oferty.
Wskazać należy, że w tym zakresie istnieje ugruntowana linia orzecznicza zgodnie z którą
z
amawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą
starannością, w razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim
do zbadania możliwości dokonania poprawy, a dopiero w przypadku uznania, że jest to
niemożliwe, może odrzucić ofertę. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz
celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. Wyrok
KIO sygn. KIO
522/11). C
zynność odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania na Pzp
jest czynnością ostateczną i winna być poprzedzona wezwaniem do wyjaśnień
pozwa
lających na wykazanie przez że oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ (wyrok KIO
sygn. 2294/10
). Wskazać należy także na wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20
marca 2007 roku (XIX Ga 80/07)
, że w orzecznictwie sądów powszechnych, a także
Krajowej Izb
y Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność
braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych
wymogów nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy.
Podnieść należy, że wyjaśnienia udzielone przez odwołującego w wyniku kolejnych wezwań
zamawiającego nie mogą być pominięte. Stanowią one oświadczenie wykonawcy, którym
jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający dokonując czynności badania i
oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym,
lecz winien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści siwz (por. wyrok KIO o sygn.
1443/09). Nadto za wyrokiem KIO 1327/09 stwierdz
ić należy, że zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Aby
mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć
jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie wskazanie omyłki mogą one być oceniane
jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty, natomiast nie zostało wykazane przez
zamawiającego, że mają one znaczenie co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej
się do opisu przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego w SIWZ. W przypadku
odrzucenia oferty ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym, gdyż to zamawiający że
swojej czynności wywodzi określone skutki prawne. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp
dotyczy jedynie niezgodności w sensie merytorycznym, nie formalnym.
Zamawiający takiej niezgodności nie wykazał. Utrudniona możliwość oceny treści oferty nie
stanowi elementu merytorycznego mogącego skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający
winien wykorzystać cały potencjał możliwości aby jednoznacznie ustalić czy oferta jest
niezgodna z SIWZ.
Brak intencji w tym zakresie
zamawiającego, charakteryzuje stanowisko
prezentowane w przy ustalaniu jaki procesor z
ostał zaoferowany. Odwołujący wskazywał, że
przy podawaniu oznaczenia procesora
nie została omyłkowo podana cyfra „3” i
brak jest
innego modelu procesora, który posiadałby pozostałe oznaczenia (AMD RYZEN; PRO
3200G)
. Taki procesor występuje tylko z cyfrą „3”. Zamawiający kwestionując wskazany
przez odwołującego wykaz tego rodzaju procesorów, wskazał na inny procesor który ma
również w oznaczeniu cyfrę „3” ale ma końcowe oznaczenie nie tylko samą literę „G” ale
„GE”, twierdził, że być może jeśli we wskazanym modelu odwołujący zapomniał dopisać „3”
to
być może zapomniał także dopisać litery „E”.
Rekapitulując powyższe Izba uznała, że odnosząc się do treści art. 87 ust. 2 Pzp, a
zwłaszcza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy stwierdzić, że ma on na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych bardzo doniosłe znaczenie. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 401/17), „intencją ustawodawcy w
zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jest umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o
zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego
rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie
zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie”. Taka sytuacja zdaniem Izby występuje w tym
pos
tepowaniu. Nie zostało wykazane dlaczego zamawiający uznaje, że po dokonaniu
poprawy treści oferty, jak o to wnosi odwołujący, miałyby nastąpić istotna zmiany treści
oferty.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż na przeszkodzie ewentualnej
poprawy stwierdzonych niezgodności treści oferty z SIWZ, jest zasada z art. 7 ust.1 Pzp
dotycząca równego traktowania wykonawców, gdyż w wyniku poprawy wykonawca uzyskał
by
możliwość doprowadzenia oferty do zgodności z SIWZ, a to działoby się z
pokrzywdzeniem wykonawców, którzy już od początku złożyli poprawne oferty. Izba uznając
po części rację stanowiska przystępującego wskazuje jednak, że to sam ustawodawca
przykładowo w takich przepisach jak art. 26 ust. 3 i 4; 87 ust.1 i 2 oraz 90 ust.1 Pzp daje
możliwość wykonawcom poprawy ich ofert i zobowiązuje zamawiających do prowadzenia
czynności wyjaśniających i naprawczych w celu doprowadzenia wadliwej oferty do stanu
zgodności zarówno z ustawą jak SIWZ.
Izba uznała, zasadność zarzutu odwołania co do braku wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty i braku podjęcia przez zamawiającego możliwości poprawy
nieścisłości w ofercie w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Jednakże biorąc pod uwagę przedłożone dokumenty i dowody złożone przez
odwołującego oraz na podstawie ustaleń w trakcie rozprawy Izba uznaje, że brak
uzasadnionych podstaw do poprawy omyłek w treści oferty. W tym zakresie wskazuje, że nie
zauważa niezgodności oferty w zakresie oferowanego zasilacza, gdyż brak jest sprzeczności
oferowanej mocy z wymaganiem zamawiającego. Biorąc pod uwagę wykładnię językową
postawionego wymagania stwierdzić należy, że miało zostać wskazanie iż zaoferowany
zasilacz nie będzie miał wyższej mocy niż 280W. Powyższy wymóg nie został powiązany z
innymi elementami komputera tym samym wielkość oferowanej mocy zasilacza niższa niż
280 W spełnia wymagania. Podobna sytuacja dotyczy kwestii oferowanego procesora, gdyż
zostało wykazane w oparciu o załącznik 5.1, że ofertowane na rynku płyty, które mają dwa
sloty i obsługują procesor, który został zaoferowany to każda z tych płyt daje możliwość
rozbudowy, do co najmniej 32 GB a część z nich nawet do 64 GB. Niewątpliwie zaoferowana
przez Odwo
łującego płyta taką możliwość dawała. Podobnie jak w przypadku procesora taką
samą analizę zgodności oferty z SIWZ można przeprowadzić w zakresie pamięci RAM.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w ustalonym
stanie faktycznym i
stnieje możliwość uznania zgodności treści oferty z SIWZ, przy czym
zamawiający chcąc mieć pewność, iż uzyska komputery zawierające podawane w odwołaniu
elementy może dokonać poprawy oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3, informując o tym fakcie
odwołującego wykonawcę, który winien złożyć oświadczenie w tym zakresie.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru
n
ajkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego IMMITIS Spółka z o.o. ul.
Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i
oceny ofert
wraz z podjęciem czynności zmierzających do ustalenia zgodności treści
oferty z SIWZ
2. Ko
sztami postępowania obciąża zamawiającego i
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset)
złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
-
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100,00 (jedenaście
tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz
zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego
IMMITIS Spółka z o.o. ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz kwoty 7 500,00
(siedem tysięcy pięćset) złotych tytułem nadmiarowej kwoty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. KIO 1855/20
UZASADNIENIE
Komenda Stołeczna Policji ul. Nowolipie 2, 00-150 Warszawa, zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawy zestawów komputerowych" , nr ref. WZP-3611/20/184/Ł.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przepisa
ch wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.06.
2020 roku pod numerem 555060-N-2020.
W dniu 30 lipca 2020r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Allclouds.pl Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
. Równocześnie zamawiający
poinformował o odrzuceniu części ofert w tym i oferty złożonej przez wykonawcę Immrfis Sp.
z o.o. w Bydgoszczy ul. Dworcowa 83, 85 - 009 Bydgoszcz
, który to wykonawca od
czynności odrzucenia jego oferty wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonania czynność odrzucenia
oferty o
dwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, w szczególności z powodu zaniechania
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
Pzp oraz zaniechania poprawienia przez z
amawiającego omyłek w ofercie odwołującego,
innych niż oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe, polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Podnosząc powyższe zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 Pzp
poprzez uznanie, że odwołujący złożył
ofertę sprzeczną z SIWZ podlegającą odrzuceniu z uwagi na nieusuwalny i istotny charakter
niezgodności,
- art. 87 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a contrario i art. 7
Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ bez
uprzedniego odebrania wyjaśnień co do zachodzących zdaniem zamawiającego rzekomych
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, polegających na:
a)
wskazaniu modelu oferowanego procesora jako AMD RYZEN PRO 3200G, który
zdaniem Zamawiającego nie znajduje się w katalogach producenta i nie widnieje na listach
PassMark CPU, podczas gdy pełna nazwa modelu oferowanego procesora to AMD RYZEN
3 PRO 3200 G, który to model figuruje zarówno- jako oferowany przez producenta na jego
stronach internetowych, jak i na stronie http://www.cpubenchmark.net (wskazanej przez
Zamawiającego) i spełnia wszelkie wymagania SIWZ, a także brak jest innego modelu
procesora, który posiadałby pozostałe oznaczenia (AMD RYZEN; PRO 3200G) takie, jak
wskazany przez Odwołującego,
ewentualnie również na:
b)
wskazaniu mocy oferowanego zasilacza jako „nie większa niż 280W", zamiast podania
konkretnej wartości mocy zasilacza, mimo iż podana przez Wykonawcę wartość mieściła się
w przedziale zakreślonym przez zamawiającego i potwierdzała spełnianie wymagań
minimalnych określonych przez zamawiającego;
c)
niewskazaniu w sposób wyraźny jako parametru oferowanego urządzenia w zakresie
jego pamięci RAM „możliwość rozbudowy do 32 GB", mimo że w przypadku urządzenia
oferowanego o konfiguracji określonej jednoznacznie w treści oferty (w szczególności
poprzez parametry płyty głównej i procesora) taka możliwość stanowi standard i wynika z
pozostałych postanowień oferty i bez poprawienia przez zamawiającego w/w omyłek w treści
oferty, innych niż oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie, podczas gdy charakter
rzekomych w/w niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ sprawiał, iż poprawienie
omyłek nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty a w konsekwencji- uznanie
zachodzących „niezgodności” z treścią SIWZ za istotne i niemożliwe do skorygowania i
odrzucenie oferty Odwołującego Immitis mimo braku podstawy prawnej i faktycznej;
a jako konsekwencję powyższych naruszeń również:
-
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i nast. Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty
Immitis jako najkorzystniejszej, pomimo iż przedmiotowa oferta była zgodna z SIWZ,
kompletna, oferowane dostawy spełniały wymogi określone w SIWZ i załącznikach do niej,
o
dwołujący nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a ocena oferty Immitis
dokonana zgodnie z określonymi w treści SIWZ kryteriami plasowała ją na I miejscu spośród
złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu ofert.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania :
-
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
-
unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a
nadto:
- wezwaniu o
dwołującego do wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w zakresie modelu
oferowanego procesora
ewentualnie także w zakresie :
-
dokładnej mocy zasilacza oferowanego urządzenia
-
możliwości rozbudowy w zaoferowanym urządzeniu pamięci RAM
Jak z powyższego wynika oferta odwołującego została odrzucona z powodu :
-
niewskazaniu w treści załącznika do oferty sporządzonego według wzoru jak w załączniku
nr 3 do SIWZ mocy oferowanego zasilacza,
-
niezaoferowaniu możliwości rozbudowy pamięci RAM do 32 GB
- wskazania
modelu oferowanego procesora jako AMD RYZEN PRO 3200G, który zdaniem
z
amawiającego nie znajduje się w katalogach producenta i nie widnieje na listach PassMark
CPU.
Odwołujący odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty z powodu rzekomego
niezaoferowania zasilacza o właściwej mocy podał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ-
Opis Przedmiotu Zamówienia w poz. 14 Zasilacz, zamawiający oczekiwał, że zasilacz, w
który wyposażone będą oferowane urządzenia, będzie zasilaczem energooszczędnym o
mocy nie większej niż 280W oraz sprawności na poziomie min. 90%, który zostanie
dostarczony wraz z kablem zasilającym -złącza: Hybrydowe typu C/E/F męskie - IEC C13
,min. 1.8m, kolor czarny.
Dodał, że wykonawcy składający oferty zobligowani byli wypełnić przedmiotowy załącznik nr
3 do SIWZ w zakresie kolumny Oferowane parametry techniczne asortymentu przy czym w
końcowej części załącznika, pod tabelami, Zamawiający zamieścił ogólne sformułowanie-
instrukcję o treści: Uwaga: * Zamawiający informuje, że należy wpisać parametry techniczne
oferowanego asortymentu. Niedopuszczalne są wpisy typu: tak, spełnia, posiada lub temu
podobne.
Podał, że treść załącznika nr 3 do SIWZ jest albo- błędnie interpretowana przez
Zamawiającego, albo jest nieprecyzyjna w stopniu uzasadniającym dokonanie jej wykładni
na korzyść Odwołującego. Zamawiający, opisując sposób wypełnienia formularza (w
końcowej części załącznika) wymagał podania parametrów technicznych oferowanego
urządzenia (nie dopuszczając opisów typu „tak"; „spełnia"; „posiada" lub temu podobnych).
Jednocześnie w niektórych pozycjach, w kol. III doprecyzowywał, jakie dodatkowo informacje
winny się w nim znaleźć. W szczególności dopisek taki pojawia się w poz. 1 Komputer
(wymóg podania modelu, typu i nazwy producenta komputera) czy też poz. 5 Procesor
(wymóg podania modelu procesora). Płynie z tego jasny wniosek, że wszędzie tam, gdzie
Zamawiający wymagał podania skonkretyzowanych informacji dot. dokładnych właściwości
oferowanego urządzenia, umieszczał stosowną informację w treści odpowiedniej rubryki. W
pozostałych przypadkach obowiązek Wykonawcy sprowadzał się do podania parametrów
technicznych zgodnych z treścią SIWZ (w tym OPZ).
Odnosząc się do zaoferowanej mocy zasilacza podał, że jeżeli zamawiający pewne
parametry określał jako minimalne lub maksymalne (jak np. moc zasilacza), wystarczające
było wskazanie, że oferowane urządzenie wyposażone zostanie w zasilacz o takiej właśnie
(nie większej niż 280 W) mocy. Odpowiadająca temu wymogowi treść oferty odwołującego
nie pozostaje w tej sytuacji w jakiejkolwiek sprzeczności z treścią SIWZ.
W zakresie oferowanej pamięci RAM podał, że w poz. 21 nie przeniesiono
(najpewniej na skutek omyłkowego usunięcia fragmentu tekstu przy przenoszeniu treści z
kol. 3 do kol. 4) do opisu parametrów technicznych pamięci operacyjnej RAM oferowanego
urządzenia, sformułowania o możliwości jej rozbudowy do 32 GB. Niezależnie bowiem od
omyłkowego charakteru tego opuszczenia, parametrem technicznym pamięci RAM
oferow
anego urządzenia nie jest informacja, czy w urządzeniu można zainstalować większą,
rozbudowaną pamięć RAM, a jedynie (podane przez Odwołującego) dane dotyczące jej
pojemności, technologii jej wykonania, taktowania i trybu pracy (podobnie jak parametrem
tec
hnicznym komputera wymaganym do podania w poz. 1 tabeli jest jego model, nie zaś-
informacja, czy będzie wykorzystywany dla potrzeb aplikacji biurowych, dostępu do Internetu
oraz poczty elektronicznej, jako lokalna baza danych).
Podkreślił, iż sporny wymóg z poz. 21
odczytywać należy nie - jako fakt zaoferowania przez Wykonawcę rozbudowy pamięci RAM,
a jako oczekiwanie z
amawiającego, że w przedmiotowym urządzeniu taka rozbudowa będzie
możliwa technicznie. Możliwość taką determinują natomiast nie - parametry zainstalowanej
pamięci (które należało podać w poz. 21), a parametry płyty głównej, do której pamięć będzie
instalowana, takie jak ilość slotów pamięci RAM. Przedmiotowe parametry określone zostały
natomiast przez Odwołującego w sposób, który determinuje wniosek o istnieniu w
zaoferowanym urządzeniu możliwości takiej rozbudowy. Oczekiwany przez zamawiającego
zakres rozbudowy jest bowiem standardem rynkowym i na rynku nie występują urządzenia,
wyposażone w płytę główną taką, jak zaoferowana przez odwołującego (o 2 slotach,
obsługującą procesor AMD RYZEN 3 PRO 3200G), które nie umożliwiałyby zainstalowania
w każdym ze slotów kości pamięci RAM o pojemności min. 16 GB (tj. łącznie 32 GB).
W zakresie trzeciej niezgodności w oparciu o którą zamawiający dokonał odrzucenia
oferty odwołującego tj. oferowanego procesora podał, że kwestionowanych parametrów prze
zamawiającego (model procesora) został przez odwołującego wskazany w sposób
nienastręczający trudności w jego identyfikacji, a tym samym- sprzeczność z treścią SIWZ
nie zachodzi, a omyłka ma charakter nieistotny. W oznaczeniu modelu pominięto bowiem
omyłkowo wyłącznie jedną cyfrę (wskazano na model AMD RYZEN PRO 3200G zamiast
AMD RYZEN 3 PRO 3200G). Przedmiotowa omyłka nie jest jednak pomyłką istotną,
albowiem
w ofercie producenta AMD nie występuje inny procesor RYZEN o oznaczeniu PRO
3200G, niż zaoferowany AMD RYZEN 3 PRO 3200G, który spełnia wszystkie wymogi SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust.1 i 87 ust2
pkt 3 podał, że nawet gdyby Izba uznała, że wyżej opisane niedoskonałości oferty
o
dwołującego stanowią jednak o jej sprzeczności z treścią SIWZ należy podkreślić, że nie
uprawniało to jeszcze zamawiającego do jej odrzucenia. Opisane w pkt. 1 powyżej
okoliczności, w tym- ich zakres, a także łatwość w ustaleniu precyzyjnej treści oferty (w
przypadku uznania, że jest ona niedostateczna) determinowały bowiem obowiązek
zastosowania przez Zamawiającego procedury, opisanej w art. 87 ust. 1 Pzp a następnie
(względnie- od razu, bez potrzeby odbierania wyjaśnień) dokonania korekty oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Naruszenie z
amawiającego polegałoby zatem w razie nieuwzględnienia zarzutu jak w pkt. 1
powyżej na odrzuceniu oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania go do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie spornych parametrów. W orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd,
zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Zastosowanie ww. przepisu
jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten
sposób jej zgodności z treścią SIWZ - por. wyrok KIO z dnia 2.08.2019r. sygn KIO 1374/19.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie
w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom .
Podkreślił, że wyjaśnienie rzekomych niezgodności było w pełni możliwe w zasadzie-
już tylko w oparciu o pełną analizę całej treści oferty, a już z pewnością- w drodze wezwania
Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień nt. jej treści. Bezsprzecznie bowiem potrzeba
uzupełnienia brakującej cyfry w oznaczeniu modelu procesora której nie da się uzupełnić na
więcej niż jeden sposób, czy też doprecyzowanie konkretnej mocy zasilacza (mieszczącej
się zgodnie z ofertą w wyznaczonych przez Zamawiającego parametrach maksymalnych) nie
stanowi o niezgodnościach istotnych a tym bardziej- nieusuwalnych. Podobnie wątpliwość co
do niewskazania w sposób wyraźny w poz. 21 tabeli na możliwość rozbudowy pamięci
operacyjnej RAM do 32 GB w sytuacji, w której relewantne oświadczenie znalazło się w
części I i pkt. 11.8 Formularza Oferty a także wobec braku w ofercie oświadczenia
przeciwnego, wymagała po prostu- wyjaśnienia, a z pewnością winno ono nastąpić przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania jako całkowicie niezasadnego. Odnosząc się do trzech podstaw faktycznych
obejmujących według zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SIWZ podał, że aby
uniknąć braku podania pewnych danych w zakresie oferowanych komputerów zamawiający
w Załączniku nr 3 do SIWZ podał, że żąda wskazania dokładnych parametrów technicznych
oferowanego asortymentu jednocześnie zastrzegając, że niedopuszczalne są wpisy typu:
tak, spełnia, posiada lub temu podobne.
W stosunku do wszystkich parametrów określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ
z
amawiający wskazał minimalne ramy w zakresie których mogą poruszać się wykonawcy
oferując określony produkt. W związku z mnogością istniejących rozwiązań technologicznych
na rynku komputerów, zamawiający stworzył tabelę, która ma na celu jednoznaczne
wykazanie z
amawiającemu jakimi dokładnymi parametrami technicznymi będzie się
charakteryzowało urządzenie, które zostanie przez Wykonawcę zaproponowano
z
amawiającemu do kupienia. Samo określenie producenta/typu/modelu urządzenia nie
charakteryzuje jego parametrów technicznych, gdyż jak zamawiający miał okazje przekonać
się wielokrotnie, na życzenie Wykonawcy, producent może zainstalować w danym
urządzeniu różnego rodzaju podzespoły, które nie występują w takim urządzeniu
standardowo. Tabela ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi ma również za zadanie
umożliwienie zamawiającemu nie tylko jednoznacznego określenia, czy dane urządzenie
spełnia wymogi zamawiającego, prowadzi również do przejrzystości postępowania, gdyż inni
wykonawcy mogą jednoznacznie stwierdzić jakie urządzenie oferuje konkurencja. Daje ona
również zamawiającemu narzędzie do jednoznacznego zweryfikowania otrzymanego
urządzenia pod względem zgodności z ofertą.
Parametr mocy zasilacza i jego wydajności,
jest jednym z podstawowych parametrów komputera podobnie jak rodzaj zastosowanego
procesora,
czy wielkość i rodzaj zastosowanej pamięci masowej. Takie informacje muszą
być sprecyzowane jednoznacznie aby mieć pewność, że urządzenie spełnia parametry
założone przez zamawiającego i żeby zamawiający miał punkt odniesienia przy ocenie
dostarczonych urządzeń. Zamawiający nie akceptuje jako prawidłowej oferty o treści
„komputer o parametrach określonych przez zamawiającego" tylko żąda wskazywania
konkretnych rozwiązań zastosowanych w komputerze. To oznacza, że należy jednoznacznie
wskazać o jakiej mocy zostanie zastosowany zasilacz oraz jaką ma wydajność. Podobnie ma
się kwestia oferowanej pamięci operacyjnej. Zamawiający wymagał wskazania, jaką ilość
jakiego rodzaju pamięci będzie miał zaoferowany komputer, oraz czy będzie on miał
możliwość rozbudowania, w przyszłości tej pamięcią, a jeżeli tak to o ile. Na rynku są różne
rodzaje podzespołów, oferujące różną funkcjonalność może ona być mniej lub bardziej
rozbudowana. Zamawiający musi mieć pewność, że zaoferowany produkt spełnia założone
przez niego wymogi. W tym przypadku Wykonawca nie potwierdził, że oferowana płyta
główna będzie miała możliwość rozbudowania użytkowanej pamięci operacyjnej. Brak
takiego zapewnienia oznacza, że wykonawca dostarczy zamawiającemu urządzenie nie
spełniające nałożonych przez niego wymogów. W kwestii procesora, obowiązkiem
Wykonawcy jest podanie z
amawiającemu modelu procesora oraz wskazania jaki wynik
uzyskuje on w teście wydajności. Zamawiający używa tych danych również do weryfikacji
prawidłowości złożonej oferty pod względem sprawdzenia czy zaoferowany procesor
faktycznie spełnia parametry określone przez zamawiającego. Nakłada to na Wykonawcę
obowiązek zaoferowania jednego z rozwiązań którego wyniki testowe widnieją na wskazanej
przez zamawia
jącego stronie internetowej, Wskazany przez Wykonawcę procesor nie
widnieje na tej stronie. Zamawiający nie jest producentem czy sprzedawcą procesorów i nie
musi posiadać wiedzy, czy jakiś procesor jest lub nie jest produkowany. Dlatego wymaga
wskazania pr
zez Wykonawcę nazwy, typu, modelu procesora tak aby mógł go wyszukać i
zweryfikować. Argumentacja, że to tylko jedna litera/cyfra różnicy oznacza, że można wpisać
zamiast 8 GB RAM 4 czy zamiast 2xllSB 3.0 1
xUSB 3.0 i też będzie tylko jedna litera/cyfra
różnicy, a Zamawiający ma się domyślić że to nie to co jest napisane jest mu oferowane
tylko coś „co miał na myśli Wykonawca” ale tego nie wyraził na piśmie. Zamawiający po to
wymagał wypisania parametrów technicznych urządzenia aby konkretnie wiedzieć co jest mu
oferowane i żeby jednoznacznie móc stwierdzić że to co jest oferowane spełnia bądź nie
spełnia wymogi Zamawiającego,
Wykonawca składając ofertę powinien wskazać parametry oferowanego asortymentu
w spos
ób jednoznaczny i wyczerpujący, aby nie budziły wątpliwości zamawiającego co do
tego jaki asortyment zaoferował. Podkreślił, że sam odwołujący wskazuje w odwołaniu, że
aby ustalić czy oferowany asortyment spełnia wymagania zamawiający powinien wezwać
o
dwołującego o wyjaśnienie treści oferty tym samym potwierdza, że informacje zawarte w
ofercie nie były wyczerpujące i jednoznacznie Identyfikujące oferowany asortyment.
Podał, że Wykonawca składając ofertę, składa zobowiązanie o określonej treści.
Jeżeli zamawiający wymaga wskazania modelu/parametrów oferowanego urządzenia,
oznacza to tyle, że od samego początku istotne jest dla niego jakie urządzenie będzie
przedmiotem umowy. Wykonawca powinien sporządzić ofertę zgodnie z wymaganiami
SIWZ.
Jeżeli tego nie uczynił I nie podał wymaganych danych, to w zaistniałym przypadku,
nie ma podstaw do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż
wyjaśnienie tej kwestii prowadziłoby do niedozwolonej negocjacji treści oferty oraz zmianę jej
treści. Wobec powyższego, ofertę należy odrzucić jako niezgodną z SIWZ na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na poparcie swojego stanowiska co do prawidłowości wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego podał szereg orzeczeń sądów oraz
Krajowej Iz
by Odwoławczej.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w treści przystąpienia wniósł o
oddalenie
odwołania, jako bezzasadnego. Odnosząc się do poszczególnych podstaw odrzucenia
wskazał, że zasadnym było odrzucenie oferty za brak zaoferowania modelu procesora,
wskazanie rodziny produktów. Zamawiający wymagał w poz. 5 OPZ: „należy podać model
procesora". W ofercie odwołujący wskazał jedynie typ (rodzinę) i nie wskazał ..modelu".
1.
Wykonawca zaoferował typ (rodzinę) AMD Ryzen PRO 3200G, a nie konkretny
model. Rodzina (typ) procesora obejmuje wiele modeli: poniżej cytat z dokumentacji złożonej
przez odwołującego: „Procesory AMD Proccsory AMO Procesory AMO Proccsory AMO
Ryjwn * 3 PRO Ry/tn* 5 PRO Ryun*7PR0 RyzmTSPRO
”. Podał, że nie może odwołujący po
złożeniu oferty - składać drugiej oferty i oferować model, który zamierza dostarczyć.
Oferowany model musi wynikać z oferty. Odwołujący po złożeniu oferty uzupełnia ofertę
twierdząc, że zaoferował model 3. Równie dobrze, gdyby to było wygodne dla odwołującego,
to odwołujący twierdziłby, że zaoferował model 7 lub 5 lub 9, bo wszystkie mieszczą się pod
wspólnym parasolem typu (rodziny) AMD Ryzen Pro 3200 G.
Wskazując na zasadność odrzucenia oferty za brak zaoferowania zasilacza o
odpowiedniej mocy
podał, że zamawiający żądał zasilacza o mocy nie większej niż 280 W.
Zamawiający wymagał wskazania konkretnych danych: nie minimum, nie maksimum, tylko
konkretnych -
ściśle oznaczonych. Mówi o tym instrukcja Zamawiającego: „*Zamawiający
informuje, że należy wpisać parametry techniczne oferowanego asortymentu.
Niedopuszczalne s
ą wpisy typu: tak, spełnia, posiada lub temu podobne." - s. 34 SIWZ.
Wykonawca nie wskazał mocy zasilacza, bo napisanie, że wykonawca oferuje „zasilacz o
mocy nie większej niż 280 W" nie oznacza nic. Odwołujący nie określił przedmiotu
świadczenia: ich zasilacz ma dowolną moc pomiędzy 0,1 a 280 W, czyli niczego nie określili,
niczego nie zaoferowali, zamawiający nie wie co ma zamówić. Wykonawca nie może
wybierać sobie po złożeniu oferty o jakiej mocy zaoferować zasilacz: czy o mocy 20, 90,180,
czy 280 W. To co teraz robi odwołujący, to próba przemycenia drugiej oferty do
postępowania pod przykryciem wyjaśnień.
Natomiast w zakresie odrzucenie oferty za brak zaoferowania mo
żliwości rozbudowy RAM
do 32 GB podał, iż zamawiający żądał zaoferowania rozbudowy pamięci do 32 GB. Musiało
to wynikać z oferty. Tym samym jeżeli w ofercie technicznej nie ma zaoferowanego
asortymentu, to nie m
ożna poza ofertą doszukiwać się przedmiotu świadczenia. Stwierdził,
że jego zdaniem wniesienie odwołania i próba obrony złożonej oferty jest próbą przemycenia
drugiej oferty do postępowania pod przykryciem wyjaśnień. Nadto dodał, że każdy
wykonawca ma te same
warunki udziału w postępowaniu - muszą być równe (art. 7 Pzp).
Nie można traktować lepiej odwołującego i wyciągać go za uszy i zezwalać mu na składanie
nowej oferty, do-
określanie przedmiotu świadczenia pod sztandarem wyjaśnień, odwołania,
zewnętrznych dokumentów nie złożonych w postępowaniu, do tego po złożeniu oferty należy
uznać za niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne
go oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne co najmniej co do części podniesionych w nim zarzutów jest
zasadne i dlatego podlega u
względnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej
gdyż odwołujący jest podmiotem, który w przypadku uwzględnienia
odwołania ma szansę, aby w toku dalszego badania i oceny ofert przez zamawiającego jego
oferta
nie podlegała odrzuceniu. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta
sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
roz
poznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z
załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a także inne pisma składane Izbie w związku z wniesionym odwołaniem.
Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przedstawionego w odwołaniu Izba
uznała, że w pełni wyczerpuje on zaistniałe w sprawie stany faktyczne i tym samym uznała,
że brak jest podstaw do jego uzupełnienia. Również żaden z uczestników postępowania nie
wnosił o uzupełnienie stanu faktycznego sprawy będącego przedmiotem orzekania przez
Izbę. Także żaden z uczestników postępowania nie wnosił na etapie rozprawy o
uzupełnienie sprawy o dalsze materiały dowodowe. Odwołujący i zamawiający różnią się w
ocenie stanu faktycznego w szczególności co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych i ich ocenie prawnej.
Za wyrokiem KIO z dnia
9 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1024/17
wskazać należy, że
dla uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też że jego oferta
podlega odrzuceniu, konieczne jest udowodnienie okoliczności faktycznych mających być
podstawą tych czynności, w żadnej mierze nie jest natomiast wystarczające jedynie podanie
w wątpliwość spełniania wymagań czy to podmiotowych, czy przedmiotowych.
Na wstępie wskazać należy, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego z powodu
ww. niezgodności był zapis pod tabelą załącznika nr 3 do SIWZ -
Opis oferowanego
przedmiotu zamówienia o treści:
Uwaga: *Zamawiający informuje, że należy wpisać
parametry techniczne oferowanego asortymentu. Niedopuszczalne są wpisy typu: tak,
spełnia, posiada lub temu podobne. Powyższą informacje zamawiający podniósł do rangi
postanowień SIWZ. Zdaniem Izby takie stanowisko jest niezasadne, gdyż dla każdego
profesjonalnego podmiotu wiadomym jest w jaki sposób należy formułować postanowienia
SIWZ, które mogą być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z
postawionymi wymaganiami. Powyższa treść zdaniem Izby, stanowi co najwyżej
oczekiwanie zamawiającego w celu usprawnienia procesu oceny poprawności ofert,
natomiast nie jest wymaganiem bez
względnym skutkującym możliwością odrzucenia oferty.
Za takim stanowiskiem przemawia także chociażby treść wymagań zamawiającego
podanych w kolumnie nr 3 tabeli oferowanych elementów z których ma być zbudowany
oferowany komputer. Niektóre z tych pozycji opisują wprost konkretne oczekiwanie
zamawiającego, inne natomiast wskazują zakres referencyjny, np. nie więcej niż …. Zdaniem
Izby jeśli zamawiający oczekiwał podania wielkości oferowanego parametru konkretnego
urządzenia to winien był umieścić takie żądanie chociażby w rozdziale SIWZ – Opis sposobu
przygotowania ofert.
Z analizy załącznika nr 1 i 3 do SIWZ można wywieść wniosek, że tam,
gdzie z
amawiający wymagał podania skonkretyzowanych informacji dot. dokładnych
właściwości oferowanego urządzenia, umieszczał stosowną informację w treści odpowiedniej
rubryki.
Nadto dodać należy, że zwrot” parametry techniczne” nie posiada w żadnej ustawie
definicji legalnej, według encyklopedii PWN za parametr techniczny należy uznawać
wielkość charakterystyczną dla danego materiału, procesu lub urządzenia. Aby wykonawcy
mieli możliwość zastosowania się do tego wymagania, to z treści wymagań zamawiającego
winien wynikać obowiązek podania konkretnej wartości. Przykładowo można wskazać, że
jeśli zamawiający oczekiwał podania mocy oferowanego zasilacza, to zamiast treści
„Energooszczędny zasilacz o mocy nie większej niż 280W oraz sprawności (…)” winien był
sformułować wymóg podania konkretnej mocy oferowanego zasilacza w przedziale np. od
100
– 280W.
Przed oceną możliwości poprawy stwierdzonych przez zamawiającego niezgodności
treści oferty z wymaganiami (oczekiwaniami) zamawiającego podać należy, że ustawa Pzp
uzależnia możliwość uruchomienia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2, tj. odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z SIWZ od podjęcia próby naprawienia treści oferty w oparciu o
przepis art. 87 ust.2 pkt 1-
3 Pzp. Niewątpliwym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu
dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich
korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia
możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Jak ustalono w trakcie rozprawy
zamawiający nie podjął ani próby wyjaśnienia treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust.1
Pzp, ani poprawy stwierdz
onych błędów czy omyłek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W
odpowiedzi na pytanie Izby o powód nie skorzystania z możliwości wyjaśnienia treści oferty
w trybie art. 87 ust.1 Pzp zamawiający podał, że próba wyjaśnienia tej kwestii byłaby niczym
innym jak ne
gocjacją oferty z zamawiającym. Izba nie uznaje zasadności takiego
twierdzenia, gdyż dopóki zamawiający nie otrzyma wyjaśnień od wykonawcy nie może
stwierdzić, że uzyskana treść jest próbą negocjowania treści oferty. Zauważyć należy, że to
zazwyczaj treść pytania determinuje treść odpowiedzi wykonawcy i dlatego też zamawiający
winien tak sformułować treść pytania, aby było ono neutralne wobec możliwości zmiany
treści oferty.
Wskazać należy, że w tym zakresie istnieje ugruntowana linia orzecznicza zgodnie z którą
z
amawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą
starannością, w razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim
do zbadania możliwości dokonania poprawy, a dopiero w przypadku uznania, że jest to
niemożliwe, może odrzucić ofertę. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz
celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. Wyrok
KIO sygn. KIO
522/11). C
zynność odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania na Pzp
jest czynnością ostateczną i winna być poprzedzona wezwaniem do wyjaśnień
pozwa
lających na wykazanie przez że oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ (wyrok KIO
sygn. 2294/10
). Wskazać należy także na wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20
marca 2007 roku (XIX Ga 80/07)
, że w orzecznictwie sądów powszechnych, a także
Krajowej Izb
y Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność
braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych
wymogów nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy.
Podnieść należy, że wyjaśnienia udzielone przez odwołującego w wyniku kolejnych wezwań
zamawiającego nie mogą być pominięte. Stanowią one oświadczenie wykonawcy, którym
jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający dokonując czynności badania i
oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym,
lecz winien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści siwz (por. wyrok KIO o sygn.
1443/09). Nadto za wyrokiem KIO 1327/09 stwierdz
ić należy, że zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Aby
mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć
jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie wskazanie omyłki mogą one być oceniane
jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty, natomiast nie zostało wykazane przez
zamawiającego, że mają one znaczenie co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej
się do opisu przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego w SIWZ. W przypadku
odrzucenia oferty ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym, gdyż to zamawiający że
swojej czynności wywodzi określone skutki prawne. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp
dotyczy jedynie niezgodności w sensie merytorycznym, nie formalnym.
Zamawiający takiej niezgodności nie wykazał. Utrudniona możliwość oceny treści oferty nie
stanowi elementu merytorycznego mogącego skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający
winien wykorzystać cały potencjał możliwości aby jednoznacznie ustalić czy oferta jest
niezgodna z SIWZ.
Brak intencji w tym zakresie
zamawiającego, charakteryzuje stanowisko
prezentowane w przy ustalaniu jaki procesor z
ostał zaoferowany. Odwołujący wskazywał, że
przy podawaniu oznaczenia procesora
nie została omyłkowo podana cyfra „3” i
brak jest
innego modelu procesora, który posiadałby pozostałe oznaczenia (AMD RYZEN; PRO
3200G)
. Taki procesor występuje tylko z cyfrą „3”. Zamawiający kwestionując wskazany
przez odwołującego wykaz tego rodzaju procesorów, wskazał na inny procesor który ma
również w oznaczeniu cyfrę „3” ale ma końcowe oznaczenie nie tylko samą literę „G” ale
„GE”, twierdził, że być może jeśli we wskazanym modelu odwołujący zapomniał dopisać „3”
to
być może zapomniał także dopisać litery „E”.
Rekapitulując powyższe Izba uznała, że odnosząc się do treści art. 87 ust. 2 Pzp, a
zwłaszcza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy stwierdzić, że ma on na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych bardzo doniosłe znaczenie. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 401/17), „intencją ustawodawcy w
zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jest umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o
zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego
rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie
zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie”. Taka sytuacja zdaniem Izby występuje w tym
pos
tepowaniu. Nie zostało wykazane dlaczego zamawiający uznaje, że po dokonaniu
poprawy treści oferty, jak o to wnosi odwołujący, miałyby nastąpić istotna zmiany treści
oferty.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż na przeszkodzie ewentualnej
poprawy stwierdzonych niezgodności treści oferty z SIWZ, jest zasada z art. 7 ust.1 Pzp
dotycząca równego traktowania wykonawców, gdyż w wyniku poprawy wykonawca uzyskał
by
możliwość doprowadzenia oferty do zgodności z SIWZ, a to działoby się z
pokrzywdzeniem wykonawców, którzy już od początku złożyli poprawne oferty. Izba uznając
po części rację stanowiska przystępującego wskazuje jednak, że to sam ustawodawca
przykładowo w takich przepisach jak art. 26 ust. 3 i 4; 87 ust.1 i 2 oraz 90 ust.1 Pzp daje
możliwość wykonawcom poprawy ich ofert i zobowiązuje zamawiających do prowadzenia
czynności wyjaśniających i naprawczych w celu doprowadzenia wadliwej oferty do stanu
zgodności zarówno z ustawą jak SIWZ.
Izba uznała, zasadność zarzutu odwołania co do braku wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty i braku podjęcia przez zamawiającego możliwości poprawy
nieścisłości w ofercie w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Jednakże biorąc pod uwagę przedłożone dokumenty i dowody złożone przez
odwołującego oraz na podstawie ustaleń w trakcie rozprawy Izba uznaje, że brak
uzasadnionych podstaw do poprawy omyłek w treści oferty. W tym zakresie wskazuje, że nie
zauważa niezgodności oferty w zakresie oferowanego zasilacza, gdyż brak jest sprzeczności
oferowanej mocy z wymaganiem zamawiającego. Biorąc pod uwagę wykładnię językową
postawionego wymagania stwierdzić należy, że miało zostać wskazanie iż zaoferowany
zasilacz nie będzie miał wyższej mocy niż 280W. Powyższy wymóg nie został powiązany z
innymi elementami komputera tym samym wielkość oferowanej mocy zasilacza niższa niż
280 W spełnia wymagania. Podobna sytuacja dotyczy kwestii oferowanego procesora, gdyż
zostało wykazane w oparciu o załącznik 5.1, że ofertowane na rynku płyty, które mają dwa
sloty i obsługują procesor, który został zaoferowany to każda z tych płyt daje możliwość
rozbudowy, do co najmniej 32 GB a część z nich nawet do 64 GB. Niewątpliwie zaoferowana
przez Odwo
łującego płyta taką możliwość dawała. Podobnie jak w przypadku procesora taką
samą analizę zgodności oferty z SIWZ można przeprowadzić w zakresie pamięci RAM.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w ustalonym
stanie faktycznym i
stnieje możliwość uznania zgodności treści oferty z SIWZ, przy czym
zamawiający chcąc mieć pewność, iż uzyska komputery zawierające podawane w odwołaniu
elementy może dokonać poprawy oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3, informując o tym fakcie
odwołującego wykonawcę, który winien złożyć oświadczenie w tym zakresie.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
