rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1843/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Nowym Sączu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym
Sączu;
przy udziale wykonawcy: Przedsi
ębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
i zero groszy
) obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.

z siedzibą w
Nowy
m

Sącz
u
, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt KIO 1843/20

UZASADNIENIE

Powiatowy
Zarząd Dróg w Nowym Sączu (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont
drogi powiatowej nr 1551 K Limanowa -
Chełmiec: odcinek I w km od 13+629 do km 16+755 i
odcinek II
w km od 16+755 do km 17+800 w miejscowościach: Chomranice, Klęczany,
Marcinkowice,
Powiat
Nowosądecki”;
znak
sprawy
zamawiającego:
PZD.ZAM.261.26.2020.WZ
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2020 r., pod
numerem 2020/S 084-198097.
W dniu 3 sierpnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.
z siedzibą w Nowym Sączu (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy
Pzp
, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, zarzucając naruszenie
poniższych przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia of
erty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (dalej „PDM Dębica”),
pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”);
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty PDM Dębica, pomimo
że oferta ta zawierała rażąco niską cenę;
3.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty PDM Dębica, pomimo że oferta
ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) poprzez brak odrzucenia
oferty PDM Dębica, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a to utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez oferowanie świadczenia
usług (robót budowlanych) poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia;

5. art. 8 ust. 3 w zw. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 in fine ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
jawności postępowania i przejrzystości jego prowadzenia i uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa danych, które nie spełniają wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK wymogów
tajemnicy przedsiębiorstwa;
6. art. 8 ust. 3 w zw. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 in fine ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
jawności postępowania i przejrzystości jego prowadzenia i uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa danych zawartych w pismach PDM Dębica z 25 czerwca 2020 r. oraz
7 lipca 2020 r., mimo że wykonawca ten nie zastrzegł do upływu terminu składania ofert
ich poufności;
7.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i pozbawienie odwołującego możliwości zapoznania się z pełną treścią wyjaśnień
cenowych PDM Dębica, zawartych w pismach z 25 czerwca 2020 r. oraz 7 lipca 2020 r.
mimo, że nie zachodziły podstawy do utajnienia zawartych tam treści.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
w postaci wyboru oferty PDM Dębica jako najkorzystniejszej w postępowaniu; odtajnienia
danych zawartych w składanych przez PDM Dębica dokumentach w postaci wyjaśnień
z 25 czerwca 2020 r. oraz z 7 lipca 2020 r.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
odrzucenia oferty PDM Dębica; uznania oferty złożonej przez odwołującego
za najkorzystniejszą oraz zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych - na wypadek ustanowienia
w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzasadniaj
ących wniesienie odwołania.
Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie PDM Dębica
w pierwszej kolejności wskazał, że chociaż ustawa Pzp nie zawiera „zero-jedynkowej” definicji
„rażąco niskiej ceny”, to jednak w oparciu o jej przepisy oraz praktykę obrotu zrekonstruować
można desygnaty znaczeniowe tego pojęcia. W ślad za stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych można przyjąć, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Co więcej, uwzględniając zarówno treść art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (i zawarty tam
obowiązek prawny dotyczący verba legis „wykazania”, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny), jak też art. 190 ust. 1a ustawy Pzp jasnym jest, że w sytuacji, gdy zaoferowana przez
danego wykonawcę cena prima facie jawi się jako „rażąco niska”, konieczne jest
przedstawi
enie dowodów (nie zaś wyłącznie gołosłownych i niepopartych dowodami

twierdzeń) które wykażą, iż mimo jej niskiej wartości możliwe jest zrealizowanie w tej kwocie
zamówienia. Dowody takie winien przedłożyć oferent, gdyż jeśli tego nie zrobi, również
zamawiający nie będzie w stanie wykazać prawidłowości danej ceny w sytuacji, w której
(w świetle art. 190 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp), to na nim ciążyłby w ramach postępowania
odwoławczego taki obowiązek.
Odwołujący, przechodząc do szczegółów wskazywał, że zawarta w „zestawieniu
materiałów”, dołączonym do pisma z 25 czerwca 2020 r., cena materiału w postaci pospółki,
podana przez PDM Dębica w wysokości 20 zł/m
3
(czyli 11,1
1 zł za 1 tonę) oraz cena piasku
w kwocie 25 zł/m
3
-
jest rażąco niska, gdyż rynkowe ceny tych materiałów wynoszą: cena
pospółki: 19,50 zł/t; 21,00 zł/t, cena piasku: 35,00 zł/t; 22,00 zł/t. Jako dowody odwołujący
załączył oferty cenowe dostawców pospółki i piasku.
Ponadto,
w przedstawionym przez PDM Dębica „zestawieniu materiałów”, dołączonym
do pisma z 25 czerwca 2020
r., brak jest w ogóle materiałów dotyczących wykonania
wymaganych przez z
amawiającego robót, a to: budowy radaru ze znakiem/ tablicą o zmiennej
treści (aktywną), informującego o prędkości ruchu pojazdu (km 17+775); jak też budowy
kompletnego oznakowania przejścia dla pieszych dwoma pulsatorami, doświetlaniem
i oznakowaniem pionowym i poziomym w km 15+842, oczyszczenia i skropienia nawierzchni
bitumicznej.
D
okonując wprowadzenia podanych przez PDM Dębica danych w postaci: robocizny,
sprzętu oraz realnej ceny rynkowej za pospółkę (R+M+S) dla pozycji nr 3 kosztorysu
dołączonego do pisma wykonawcy z 25 czerwca 2020 r., a to: „KNNR 6 0112-01: Warstwa
dolna podbudowy z kruszyw naturalnych o gru
bości po zagęszczeniu 20 cm - gr. 10 cm
Krotność 0,5”, wynik daje cenę jednostkową 8,34 zł/m
2
, a nie podane przez PDM Dębica 4,72
zł/m
2
. Chociaż zatem wynik podany przez PDM Dębica nie odpowiada „danym wejściowym”,
które PDM Dębica podaje, odstając od nich in minus (tj. skutkując zaniżeniem ceny)
aż o ponad 40% oferent w żaden sposób nie wyjaśnił tej rozbieżności. Na dowód tego
w załączeniu odwołujący przedstawił wycenę w pozycji 3, dokonaną w programie
do kosztorysowania NormaPro.
Odwołujący podnosił również, że w ramach pozycji kosztorysowej nr 1 („KNNR 6 0802-
04: Rozebranie nawierzchni z mas mineralno-bitumicznych gr. 4 cm mechanicznie
- frezowanie nawierzchni gr 16 cm - szer 6,5m +
poszerzenia na łukach oraz zatoki
kom
unikacyjne i postojowe Krotność = 4”) uwzględniona jest sprężarka - która znajduje się
również w poz. 8 „zestawienia sprzętu”, załączonego przez PDM Dębica do pisma
z 25 czerwca 2020
r. Fakt uwzględnienia do rozebrania nawierzchni (jej frezowania) maszyny
w postaci sprężarki sugeruje, przy uwzględnieniu standardowej dla branży budownictwa
drogowego wiedzy co do technologii prowadzenia tego rodzaju robót, że będą to prace
wykonywane ręcznie (rozbiórka ręczna), co jednak nie jest możliwe za podaną przez PDM

Dębica dla tej pozycji cenę tj. 3,72 zł/1 m
2
-
gdyż nakład (czasochłonność) pracy powoduje,
że przy uwzględnieniu obligatoryjnych kosztów pracy (koszty pracy podane przez PDM Dębica
wynoszą 20,00 zł/1 godzinę). Średnia czasochłonność rozbiórki 1 m
2
nawierzchni z mas
mineralno-bitumicznych gr. 4 cm wynosi bowiem 1,132 r-g pracy pracownika fizycznego oraz
0,356 m-
g pracy sprężarki, co oznacza, że w koszcie rozebrania 1 m
2
takiej nawierzchni należy
uwzględnić koszt robocizny równy co najmniej 22,64 zł oraz koszt pracy sprężarki powietrznej
spalinowej równy 7,12 zł. Suma powyższych wartości daje koszt co najmniej 29,76 zł,
po doliczeniu kosztów pośrednich (45%) oraz zysku (5%) cena jednostkowa pozycji wynosi
45,31 zł/m2.
W dalszej części odwołujący zaznaczył, iż oferta złożona przez PDM Dębica nie
odpowiada
treści SIWZ. Stosownie bowiem do pkt IV.2. SIWZ „Zakres robót został określony
w dokumentacji technicznej (załącznik nr 4 do SIWZ) składającej się z następujących
opracowań: 2.1 Dokumentacja projektowa (uwaga - projekt obejmuje szerszy zakres robót
-
w wycenie należy uwzględnić zakres robót określony w pkt 1 ); 2.2 Specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót; 2.3 Przedmiar robót (stanowiący materiał pomocniczy
w wycenie robót- uwzględnia ograniczenie zakresu robót zgodnie z pkt I)”. Lektura zarówno
dokumentacji projektowej (na s. 2 Dokumentacji technicznej w części „Opis techniczny”, pkt
1.2. „Przedmiot inwestycji” w firet ostatnim wskazano jednoznacznie, że elementem inwestycji
objęte jest: „wykonanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń BRD w obrębie
przejść dla pieszych oraz skrzyżowań z drogami publicznymi”), jak też przedmiaru robót (część
3: „Urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego”, pozycje nr 18 i 19) nie pozostawia
wątpliwości co do tego, że elementem przedmiotu świadczenia wykonawcy winno być m.in.
(a) budowa radaru ze znakiem/
tablicą o zmiennej treści (aktywną), informującego o prędkości
ruchu pojazdu (km 17+775); jak też (b) budowa kompletnego oznakowania przejścia dla
pieszych dwoma pulsatorami, doświetlaniem i oznakowaniem pionowym i poziomym w km
15+842.
Zarówno w ofercie, jak też w kosztorysie dołączonym do pisma z 25 czerwca 2020 r.
PDM Dębica zaoferowała wykonanie rzeczonych prac, wszelako w zestawieniu materiałów
stanowiącym element kosztorysu z 25 czerwca 2020 r. brak jest elementów niezbędnych
do wykonania rzeczonych robót. Oczywistym jest bowiem, że żaden z materiałów zawartych
w zestawieniu, dołączonym do pisma PDM Dębica z 25 czerwca 2020 r. (a to: cement
portlandzki, deski, gwoździe, miał kamienny, mieszkanki betonowe i mineralno-asfaltowe,
piasek, pospółka, tłuczeń, czy też woda) nie umożliwiają wykonania radaru ze znakiem
o zmiennej treści, czy też pulsatorów, doświetlenia i oznakowania znakami drogowymi.
W konsekwencji, materiały niezbędne do wykonania tych robót zostały przez PDM Dębica
w ogóle pominięte, co sugeruje, że spółka ta nie zaoferowała ich wykonania - mimo zawarcia
stosownej deklaracji w ramach swej oferty.

Co więcej, w ramach przedłożonego kosztorysu PDM Dębica pominęła również
wykonanie prac związanych z oczyszczaniem i skropieniem warstw konstrukcyjnych
(wymaganych zgodnie ze STWiORB, rozdział D-04.03.01). W zestawieniu materiałów
i sprzętów nie uwzględniono elementów koniecznych do wykonania oczyszczenia i skropienia.
Znam
iennym jest przy tym, że choć wynagrodzenie wykonawcy w ramach postępowania ma
charakter ryczałtowy (pkt XII.2. SIWZ) - wobec czego przedmiar sporządzony przez
z
amawiającego nie służy do jego obliczenia - to jednak pominięcie określonych robót oraz
materia
łów, których wykonanie (zastosowanie) jest niezbędne w świetle dokumentacji
budowlanej wymienionej w pkt IV.2. SIWZ
dowodzi, że prace te miałyby być przez oferenta
(PDM Dębica) pominięte. Skoro zaś tak, to zakres robót, których wykonanie oferuje PDM
Dębica, jest inny (mniejszy) niż ten, którego wykonanie jest niezbędne w świetle postanowień
SIWZ.
Jak zaś trafnie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna”. Dokonując zatem takiego
porównania wyraźnie uwidacznia się, że w ramach SIWZ zamawiający oczekiwał m.in. radaru
drogowego z tablicą świetlną, kompletnego oznakowania i doświetlenia przejścia dla pieszych,
czy też oczyszczenia i skropienia nawierzchni przed ułożeniem warstwy wiążącej oraz
ścieralnej. PDM Dębica nie wskazała z jakich materiałów chciałaby wykonać rzeczone roboty,
co dowodzi, iż nie zostały one uwzględnione w ofercie tej spółki.
Kolejną kwestią, na którą zwrócił uwagę odwołujący była okoliczność, iż cena
zaoferowana przez PDM Dębica, sytuowała się poniżej kosztów wykonania robót budowlanych
stanowi
ących przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W rezultacie, oferta
PDM Dębica winna zostać odrzucona przez zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
. Jak bowiem stanowi ostatnio powołany przepis:
„czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
pr
zedsiębiorców”. Fakt, iż podstawa wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 1 UZNK jest odmienna
od tej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
dowodzi, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK oferta
danego wykonawcy może być odrzucona zarówno wtedy, gdy (a) wyłącznie składowe ceny
(nie zaś cena en bloc) są skalkulowane poniżej kosztów wytworzenia, jak również wówczas
gdy (b) zaoferowana przez wykonawcę cena jest zaniżona w stosunku do realiów rynkowych
w stopniu niższym niż zaniżenie „rażące”, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym kontekście należy zaznaczyć, że co wynika z przedstawionych ofert cenowych

-
zaoferowane przez PDM Dębica ceny jednostkowe na następujące materiały: pospółka
i piasek, zostały skalkulowane na poziomie poniżej kosztów ich wytworzenia.
Dodatkowo, mając na uwadze brzmienie art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, odwołujący wyjaśnił,
że w niniejszej sprawie spełnione są również pozostałe z przesłanek, o których mowa w tym
przepisie. Skalkulowanie cen w ofercie PDM Dębica na poziomie poniżej kosztów ich
wytworzenia miało bowiem na celu to, by umożliwić wykazanie zamawiającemu, że ogólna
cena ofertowa zaproponowana przez PDM Dębica jest poprawna, a więc by uzyskać
zamówienie, którego dotyczy postępowanie z wyeliminowaniem od jego uzyskania innych
oferentów (w tym m.in. odwołującego). Co za tym idzie, celem takiego działania PDM Dębica
było doprowadzenie do eliminacji pozostałych z oferentów od uzyskania zamówienia, wobec
czego spełniony został warunek, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 in fine UZNK.
W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasad
utajniania danych w ramach
postępowania. Na wstępie podkreślił, że jawność jest jedną
z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego - co wynika
chociażby z tego, że statuujący ją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp umieszczony został jako drugi
artykuł w ramach rozdziału 2 - „Zasady udzielania zamówień”. Co więcej, argumentum
a rubrica: fakt usytuowania przepisu ustanawiającego zasadę jawności (art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp), jako pierwszej w ramach przepisu art. 8 ustawy Pzp, z jednoczesnym usytuowaniem
możliwości utajniania określonych treści jako art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie potwierdza, że
pomiędzy zasadą jawności i możliwością utajniania określonych danych zachodzi zależność
„reguła” - „wyjątek”, co oznacza, że jako przejaw wyjątku utajnianie winno być stosowane
wyłącznie wtedy i jedynie w takim zakresie, w jakim pozwala na to wyraźnie ustawa Pzp,
a to zgodnie z paremią exceptiones non sunt extendendae. Fakt ten potwierdza wprost
brzmienie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższa okoliczność jest oczywista, jeśli zważyć jaką
funkcję stanowi w ramach ustawy Pzp zasada jawności tj. funkcję gwarancyjną wobec
naczelnych zasad udzielania zamówień, a to: wymogu przejrzystości i równego traktowania
wykonawców - o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jasnym jest przecież, że wyłącznie
wtedy mówić można o przejrzystości postępowania, gdy wszelkie działania zamawiającego
oparte są niejawnych i znanych przesłankach. Jednocześnie, jedynie wówczas poszczególni
wykonawcy traktowani są równo, gdy mają możliwość zapoznawania się z materiałami
dotyczącymi innych wykonawców, a co za tym idzie - poddawania ich weryfikacji. Tajność
stanowi przeszkodę zarówno w realizacji zasady przejrzystości, jak też równości traktowania
wykonawców, wobec czego musi być w ramach zamówień publicznych czymś wyjątkowym
i stosowanym jedynie w
ściśle określonych przepisami wypadkach.
W rezultacie, z
amawiający jeśli chce dokonać utajnienia określonych danych - winien
dokonać bardzo wnikliwej analizy co najmniej dwóch kwestii: aspektu formalnego a więc tego,
czy stosowny wniosek został złożony przez wykonawcę w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3

in medio ustawy Pzp
, a więc: „nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”; aspektu materialnego - a więc tego, czy
w konkretnym przypadku spełnione są wszystkie wymogi, które w świetle przepisów
dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji (tj. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji) uprawniają do uznania danej treści (informacji, danych) za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ani pierwszy, ani drugi wymóg nie zostały spełnione,
co powoduje, iż działanie zamawiającego, który utajnił część danych przedstawionych przez
PDM Dębica, było wadliwe. Co więcej, działanie takie spowodowało, że wykonawcy
(np. o
dwołujący) nie mogli się z tymi danymi zapoznać, nie mogąc ich, w konsekwencji,
zweryfikować - co w sposób oczywisty przekładało się na ograniczenie skuteczności ich
możliwości odwoławczych, godząc tym samym w wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, możliwość
utajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej k
onkurencji zachodzi wówczas, gdy wykonawca sformułuje
stosowne zastrzeżenie, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Umożliwiając realizację tego uprawnienia,
z
amawiający zamieścił w formularzu oferty pkt 7, w którym oferenci mogli zawrzeć stosowne
zastrzeżenie. W ofercie PDM Dębica brak jest jednak takiego zastrzeżenia. W rezultacie, PDM
Dębica nie dokonało w określonym przepisami terminie skutecznego zgłoszenia zastrzeżenia
tajności określonych informacji, wobec czego ich utajnienie na późniejszym etapie - jako
naruszające art. 8 ust. 3 in medio ustawy Pzp - nie może być uznane za dopuszczalne.
U
względniając fakt, iż w orzecznictwie KIO sygnalizowano, że w wypadku danych
ujawnianych w odpowiedzi na pytania z
amawiającego, naruszenie terminu z art. 8 ust. 3
in medio ustawy Pzp jest dopuszczalne,
odwołujący podkreślił, że podstawowym zarzutem,
który formułuje w tym zakresie wobec działania zamawiającego, jest brak zweryfikowania, czy
objęte zastrzeżeniem złożonym przez wykonawcę PDM Dębica dane stanowią faktycznie
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnie uwypuklić trzeba zatem, że zarówno wykonawca PDM
Dębica, jak też zamawiający, nie dostrzegli w swych działaniach, że definicja „tajemnicy
przedsiębiorstwa” uległa zasadniczej zmianie z dniem 4 września 2018 r., gdy weszła w życie
nowelizacja UZNK, dokonana z mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy
o zwalczan
iu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2018 r., poz. 1637).
Zmiana ta dokonała całkowitej „przebudowy” art. 1 UZNK, a więc tego przepisu, który normuje
właśnie problematykę tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, zmianie uległa zarówno
(i) treść definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jak też (ii) jej „lokalizacja” - gdyż zamiast
w dotychczasowym art. 11 ust. 4 UZNK obecnie definicja omawianego ter
minu znajduje się
w art. 11 ust. 2 UZNK.
Lektura pism PDM Dębica z 25 czerwca 2020 r. oraz 7 lipca 2020 r.

dowodzi (vide ostatnie strony tych pism), że wykonawca ten nadal mechanicznie powołuje się
zarówno na dawne brzmienie definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jak też na ulokowanie jej
w art. 11 ust. 4 UZNK
. Podobnie, sformułowanie skierowanego przez zamawiającego do
o
dwołującego pisma z 30 lipca 2020 r. (vide ostatni akapit) zdaje się potwierdzać, iż również
on operuje nadal dotychczasową definicją „tajemnicy przedsiębiorstwa” i jej ulokowaniem
w art. 11 ust. 4 UZNK. Opisane dz
iałania sugerują, iż zarówno PDM Dębica, jak też
z
amawiający, potraktowali kwestię rzetelnej oceny i weryfikacji spełnienia wymogów z art. 8
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
„po macoszemu”, działając mechanicznie
i sztampowo i nie zadając sobie nawet tyle trudu, by sprawdzić, jak obecnie brzmią
powoływane przez nich przepisy i że od prawie dwóch lat (sic!) cytowana przez PDM Dębica
definicja normatywna już nie obowiązuje oraz znajduje się w zupełnie innej, niż powołana przez
wykonawcę, jednostce redakcyjnej UZNK. Przypomnieć trzeba zatem, że zgodnie z obecną
(tj. obowiązującą tak w dacie składania niniejszego odwołania, jak też w dacie prowadzenia
przez zamawiającego postępowania) definicją „tajemnicy przedsiębiorstwa”, zawartą w art. 11
ust. 2 UZNK
: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
W szczególności zatem, de lege lata „tajemnicą przedsiębiorstwa” mogą być wyłącznie takie
dane, które: „jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób”.
W tym kontekście odwołujący zaważył, że w piśmie z 25 czerwca 2020 r. PDM Dębica
w ogóle i w żaden sposób nie wykazał z jakich powodów dane, które chciał objąć poufnością,
mają spełniać wskazane wyżej przesłanki. Z kolei w piśmie z 7 lipca 2020 r. wskazał jedynie,
że ceny ofertowe mają być - rzekomo - objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dlatego, że są
„skierowane wyłącznie do firmy PDM S.A. w Dębicy na potrzeby działalności
przedsiębiorstwa”. Okoliczność ta nie stanowi jednak żadnego dowodu na to, że dokładnie
tożsame ceny ofertowe nie byłyby kierowane do innych uczestników obrotu, a więc że „nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób”. Co za tym idzie, PDM Dębica nie wykazała w żaden sposób,
że dane te spełniają wymóg objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego
z
amawiający, dokonując ich utajnienia - naruszył art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 U
ZNK, a przez to również doprowadził do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób nieprzejrzysty i pogarszający sytuację

odwołującego (jako że niemożliwe było poznanie wszystkich materiałów złożonych przez PDM
Dębica, a przez to niemożliwe jeszcze skuteczniejsze ich podważenie) - co narusza również
wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego traktowania wykonawców.
Wykonawca PDM Dębica nie wykazał, z jakich powodów dane takie jak: (i) koszt
godzinowy pra
cy frezarki, (ii) ilość godzin wchodzących w skład dniówki roboczej, (iii) ilość
dniówek roboczych niezbędnych do wykonania poszczególnych zakresów robót, (iv) koszt
dowozu destruktu, (v) koszt przywozu i dowozu frezarki, (vi) zużycie wody, czy też (vii) koszt
dojazdu
beczkowozu
mają stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa PDM Dębica,
w szczególności zaś z jakich powodów dane te: „nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Podobnie
zatem jak w wypadku cen ofertowych, również w odniesieniu do tych danych PDM Dębica nie
wykazała w żaden sposób, że dane te spełniają wymóg objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa, wobec czego zamawiający dokonując ich utajnienia, naruszył art. 8 ust. 1
w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
, a przez to również doprowadził
do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób
nieprzejrzysty i pogarszający sytuację odwołującego (jako że niemożliwe było poznanie
wszystkich materiałów złożonych przez PDM Dębica, a przez to niemożliwe jeszcze
skuteczniejsze ich podważenie) - co narusza również wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadę równego traktowania wykonawców.
Co więcej, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 in fine UZNK, za element
„tajemnicy przedsiębiorstwa” można uznać wyłącznie takie treści (informacje, dane), co do
których - verba legis - „uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Jasnym
jest zaś, że w sytuacji, w której „uprawniony do korzystania z informacji” (PDM Dębica) nie
dostrzegł nawet tego, że powołuje się na nieobowiązującą od 2 lat definicję „tajemnicy
przedsiębiorstwa”, lecz zamiast tego w sposób mechaniczny zwyczajnie skopiował klauzulę
„zastrzeżenia poufności” z zapewne kiedyś przygotowanego wzoru dokumentu nie sposób
uznawać, że przejawił wymagane przez art. 11 ust. 2 in fine UZNK „należycie staranne”
działanie w celu zachowania rzeczonych treści w poufności. Zatem również z tego względu,
nie sposób uznać przedmiotowe treści za element tajemnicy przedsiębiorstwa, która może być
utajniona po myśli art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 4 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił 6 sierpnia 2020 r. wykonawca:
Przedsi
ębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, zgłaszając swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, treścią korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a PDM Dębica w przedmiocie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
, po zapoznaniu się z odwołaniem, pismem procesowym przystępującego
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia sz
kody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania
zamawiającego, polegające na wyborze oferty PDM Dębica, którego oferta winna zostać
odrzucona, pozbawiły odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku
odrzucenia oferty prz
ystępującego, druga w kolejności pod względem kryteriów oceny ofert
-
jest oferta złożona przez odwołującego. Tym samym mogła by ona zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez przystępującego, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
zamawiającym a PDM Dębica w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i przystępującego, załączone do odwołania, jak też składane na rozprawie.

Kr
ajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale IV SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia jest remont drogi
powiatowej nr 1551 K Limanowa -
Chełmiec w km od 13+629 do 17+800 obejmujący
następujące elementy: 1.1. Remont drogi w km 13+629 - 16+755: a) Roboty Rozbiórkowe,
b) Podbudowy, c) Nawierzchnia mineralno - bitumiczna, d) Pobocza; 1.2. Remont drogi
w km 16+755 -
17+800: a) Roboty rozbiórkowe, b) Podbudowy, c) Nawierzchnia mineralno
– bitumiczna, d) Pobocza; 1.3. Urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego: a) Budowa
radaru ze znakiem/tablicą o zmiennej treści (aktywną), informującego o prędkości ruchu

pojazdu (km 14+755), b) Budowa dedykowanego oświetlenia przejścia dla pieszych oraz
oznakowania aktywnego na przejściu dla pieszych (km 15+842). Zgodnie z pkt 2 zakres robót
został określony w dokumentacji technicznej (załącznik nr 4 do SIWZ) składającej się
z następujących opracowań: 2.1. Dokumentacja projektowa (uwaga - projekt obejmuje szerszy
zakres robót - w wycenie należy uwzględnić zakres robót określony w pkt 1); 2.2. Specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót; 2.3. Przedmiar robót (stanowiący materiał pomocniczy
w wycenie robót - uwzględnia ograniczenie zakresu robót zgodnie z pkt 1).
Następnie, Izba ustaliła, że w Rozdziale XII SIWZ opisano sposób obliczenia ceny
oferty. Zgodnie z zapisem w pkt 1: w druku formularza ofertowego -
załącznik nr 1 do
specyfikacji należy podać cenę netto, wysokość podatku od towarów i usług VAT oraz cenę
brutto. Cena brutto musi określać całkowitą wycenę przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszelkie koszty wynikające z realizacji zamówienia i ma charakter ryczałtowy. Pkt 2
przewidywał, że wykonawca określi ryczałtową cenę brutto z podatkiem VAT, ściśle według
formularza ofertowego i w oparciu o arkusz cenowy stanowiący załączniki nr 1a do niniejszej
specyfikacji, uwzględniając wszelkie koszty wynikające z realizacji zamówienia. Ceny
określone w arkuszu cenowym winny wynikać z tabeli elementów scalonych kosztorysu
ofertowego, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 5 i 6 (wykonawca będzie zobowiązany
przekazać kosztorys ofertowy przed podpisaniem umowy). W arkuszu cenowym należy
wycenić wszystkie elementy robót. Pomięcie jakiegokolwiek elementu spowoduje odrzucenie
oferty jako niezgodnej z treścią niniejszej specyfikacji. Tak ustalona cena stanowić będzie
cenę ofertową brutto za wykonanie zamówienia. Dalej zamawiający wskazał, że tak ustalona
cena stanowić będzie cenę ofertową brutto za wykonanie zamówienia (pkt 3); forma
wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 KC) wymaga od wykonawcy również wyceny ryzyka,
bowiem wykonawca nie będzie mógł żądać zmiany wynagrodzenia ryczałtowego dla zakresu
robót objętego niniejszym zamówieniem (pkt 4); wszystkie wartości cenowe w formularzu
ofertowym, powinny być liczone w walucie polskiej z dokładnością do dwóch miejsc
po przecinku. W przypadku, jeżeli ceny zostaną podane z dokładnością do większej liczby
miejsc po przecinku, Zamawiający uzna ten fakt za omyłkę i dokona jej poprawy. Zamawiający
zaokrągli w/w cenę do pełnych groszy, przy czym końcówkę poniżej 0,5 grosza pominie,
a końcówkę 0,5 grosza i wyższą zaokrągli do 1 grosza (pkt 5); Rozliczenia z wybranym
wykonawcą dokonywane będą w walucie polskiej (pkt 6); Podstawą do określenia ceny oferty
jest zakres robót podany w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 4 do specyfikacji
(z uwzgl
ędnieniem rozdz. IV pkt 1 i 2 SIWZ) - pkt 7; Cena ofertowa powinna obejmować
wynagrodzenie za wszystkie obowiązki wykonawcy, niezbędne do zrealizowania robót,
wynikające dokumentacji technicznej, sztuki budowlanej, przepisów prawa budowlanego
i pozostałych warunków przetargu. Oznacza to, że cena musi zawierać wszystkie koszty
związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji, jak również nie ujęte

w dokumentacji przetargowej, a niezbędne do wykonania zadania, np. wszelkie roboty
przygotowawcz
e, porządkowe, zagospodarowanie terenu budowy, wprowadzenia organizacji
ruchu, koszty utrzymania terenu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy,
woda, energia elektryczna, ogrodzenie tymczasowe, dozorowanie budowy, itp.), koszty
niezbędnych badań i opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty
ubezpieczenia budowy oraz wszelkie inne, niewymienione z nazwy koszty niezbędne
do zrealizowania zadania (pkt 8);
Cena podana w ofercie będzie niezmienna bez względu
na rzeczywisty poziom cen
materiałów, najmu sprzętu i stawek robocizny - jakie kształtować
się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 9).
Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert. Przystępujący
zaoferował cenę za realizację zamówienia - 4.564.916,56 zł. brutto, z kolei odwołujący
(którego oferta znalazła się na drugim miejscu) - 4.883.163,94 zł. brutto Inni wykonawcy
zaproponowali
następujące ceny ryczałtowe brutto: Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (trzecie miejsce) - 4.938.904,90 zł.; P.B.U. ZIBUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Kamienicy (czwarte miejsce) - 5.245.266,58 zł.; Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego Machnik Sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy-Zdroju (z ceną najwyższą)
-
7.635.998,98 zł. Szacunkowa wartość zamówienia, ustalona przez zamawiającego
na podstawie kosztorysu inwestorskiego wynosiła netto 8.321.399,33 zł. (informacja w druku
ZP-PN, str. 2, pkt 2 ppkt 3).
Następnie Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 19 czerwca 2020 r. wezwał
wykonawcę PDM Dębica, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaproponowanej przez niego ceny z uwagi na to, że: cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (tj. cena
oferty wynosi: 4.564.916,56 zł. a wartość zamówienia powiększona o należny podatek od
towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 wynosi:
10
.235.321,18 zł, a pomniejszona o 30% wynosi: 7.164.724,83 zł). Z uwagi na to przystępujący
został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny, w szczególności w zakresie opisanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał,
że w trakcie oceny przedstawionych wyjaśnień, dotyczących cenotwórczych elementów oferty
(
robocizna, materiały, sprzęt) weźmie pod uwagę przedstawione przez wykonawcę dowody
na poparcie wyjaśnień. Zamawiający w piśmie kierowanym do przystępującego zobowiązał go
również do przedłożenia kosztorysu ofertowego uproszczonego wraz z zestawieniem:
robocizny (stawka godzinowa oraz łączna ilość roboczogodzin przypadająca na realizację
wszystkich robót); wszystkich materiałów w ujęciu alfabetycznym (ceny jednostkowe
materiałów, ilość materiałów, łączna wartość danego materiału oraz łączna wartość wszystkich
materiałów); całego sprzętu w ujęciu alfabetycznym (ceny jednostkowe sprzętu, ilość godzin

pracy każdego sprzętu, łączna wartość danego sprzętu oraz łączna wartość na cały wymagany
sprzęt); oraz narzutów zastosowanych w kosztorysie ofertowym tj. koszty pośrednie, koszty
zakupu oraz zysk.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PDM Dębica w piśmie z 25 czerwca 2020 r.
wyjaśnił między innymi, że pierwszorzędne znaczenie dla wartości oferty miała przyjęta cena
asfaltu do produkcji mieszanek mineralno-
asfaltowych. Dzięki wyjątkowym rabatom
od dostawcy asfaltu uzyskał on bardzo niskie koszty wytworzenia mieszanek mineralno
-bitumicznych.
W załączeniu przedstawił ofertę sprzedaży asfaltów drogowych
od podwykonawcy, która posłużyła za podstawę wyceny mieszanek mineralno-asfaltowych.
Ponadto,
na potwierdzenie powyższego, przedstawił w załączeniu kalkulację robót w formie
kosztorysu z zestawi
eniem robocizny, materiałów i sprzętu, a także tabelą elementów
scalonych. Zapewnił ponadto, że zaoferowana przez niego cena w pełni odnosi się do stopnia
trudności wykonywanych robót, wybranych rozwiązań technicznych, a także rodzaju
i standardów materiałów opisanych w specyfikacjach technicznych. Ponadto podniósł,
że przeprowadził wizję lokalną przyszłego placu budowy oraz zapoznał się dokładnie
z dokumentacją udostępnioną przez zamawiającego, co pozwoliło na przygotowanie wyceny
proporcjonalnej i adekwatnej do rozwiązania technicznego. Dalej powołał się również na swoje
kilkudziesięcioletnie doświadczenie w wykonywaniu robót drogowych, fakt osiadania bogatego
zaplecza technicznego oraz profesjonalnej kadry technicznej, co gwarantuje rzetelne
i terminowe wykonanie zadania. Wyjaśnił również, że przygotowując ofertę przyjęto stawkę
roboczogodziny w wysokości 20,00 zł., która jest wyższa od stawki najniższego
wynagrodzenia na rok 2020. Z kolei koszty pośrednie oraz zysk zostały skalkulowane według
ugruntowanej i wielokrotnie sprawdzonej praktyki wykonawcy w przygotowaniu oraz realizacji
robót tożsamych z przedmiotem zamówienia. Argumentację swoją poparł stwierdzeniem,
że cena zaoferowana przez PDM Dębica nie odbiega znacząco od cen innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu, którzy również zadeklarowali chęć realizacji zamówienia
za cenę podobną do oferowanej przez przystępującego. W załączeniu do pisma przedłożył
ofertę sprzedaży asfaltu, kosztorys ofertowy, zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu,
tabelę elementów scalonych. Zaznaczył również, że udzielone zamawiającemu wyjaśnienia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie należy udostępniać ich podmiotom trzecim. Powołał
się przy tym na okoliczność, że informacja udzielona zamawiającemu w niniejszych
wyjaśnieniach wypełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 pkt 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz.
1503, z późn. zm.).
Następnie, jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający pismem z 3 lipca
2020 r. ponownie wezwał wykonawcę PDM Dębica do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: wartości pozycji dot. frezowania

-
cena jednostkowa, a także ilości pracy sprzętu poz. nr 1 i 11. Zamawiający poprosił
o przedstawienie w/w pozycji jako szczegółowych (z nakładami RMS); ceny podbudowy
z kruszyw naturalnych
w poz. nr 3 a także cenę 1 rn
3
pospółki w RMS, gdzie wskazano cenę
za 1 m
3

w kwocie 20,00 zł.; przedstawienie dowodów potwierdzających zaoferowaną cenę
(umowę/ ofertę, wskazanie źródła pochodzenia materiału); ceny piasku gdzie przystępujący
podał cenę za 1 m
3
w wysokości 25,00 zł.; przedstawienie dowodów potwierdzających
zaoferowaną cenę (umowę/ ofertę, wskazanie źródła pochodzenia materiału).
W odpowiedzi na wezwanie przystępujący w piśmie z 7 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia
w zakresie wartości frezowania w pozycjach nr 1 i 11 kosztorysu. Przedstawił kalkulację
szczegółową wyliczenia ceny, w tym założenia do wyceny przyjmując między innymi,
że frezowanie wykonane zostanie frezarką własną marki WIRTGEN. Ponadto wyliczył: koszt
godzinowy pracy frezarki wraz
z operatorem, podał dniówkę roboczą przyjętą do kalkulacji,
czas wykonania zakresu opisanego w tej pozycji, koszt odwozu destruktu, koszt przywozu
i odwozu frezarki, określił poziom zużycia wody oraz koszt godzinowy pracy beczkowozu.
Na tej podstawie wy
liczył cenę jednostkową w kwocie 3,72 zł. za 1m
2
. W zakresie pozycji
nr 11
przyjął analogiczne założenia do wyceny oraz wyliczył cenę jednostkową dla tej pozycji
na poziomie
4,51 zł/m
2
.
Jednocześnie wyjaśnił, że za podstawę przyjęcia ceny pospółki
i piasku posłużyły przystępującemu oferty pozyskane od poddostawcy tych surowców, które
przedstawił w załączeniu. Poinformował ponadto, że udzielone zamawiającemu wyjaśnienia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie należy udostępniać ich podmiotom trzecim.
W uzasadnieniu wskazał, że informacja udzielona zamawiającemu w niniejszych
wyjaśnieniach wypełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 pkt 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz.
1503, z późn. zm.), gdyż po pierwsze informacja o cenach materiałów nie jest ujawniana do
wiadomości publicznej, gdyż stanowi element dwustronnej umowy pomiędzy przystępującym
a dostawcą kruszywa i stanowi decydujący czynnik cenotwórczy dla oferty złożonej w ramach
przetargu. Oferta dostawcy
została skierowana wyłącznie do jego firmy na potrzeby
działalności przedsiębiorstwa i dostęp do tych informacji posiadają jedynie upoważnione osoby
przez Zarząd PDM Dębica oraz dostawca, z zastrzeżeniem nieujawniania ich osobom trzecim.
Ponadto, z
uwagi na długotrwałą współpracę z dostawcami zostały wynegocjowane atrakcyjne
ceny, a ich ujawnienie spowodowałoby utratę konkurencyjności poprzez możliwość posłużenia
się tymi informacjami przez inne podmioty podczas negocjacji ceny kruszyw, co ma
bezpośrednie przełożenie na cenę przetargową, a tym samym może mieć decydujący wpływ
na wynik postępowania przetargowego zwłaszcza, gdy głównym kryterium jest cena. Tym
samym jest to istotna wartość gospodarcza dla przedsiębiorstwa. Ponadto załączona
do wyjaśnień oferta handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nastąpiło podjęcie
czynności do zachowania poufności informacji. Informacje te są chronione na komputerach

przedsiębiorstwa przystępującego, poprzez specjalistyczne oprogramowanie. Ponadto także
wersje
papierowe
ofert dostawców zabezpieczone są przed dostępem osób
nieupoważnionych w zamkniętych szafach i chronione przez specjalistyczną firmę ochrony
wraz z innymi dokumentami przedsiębiorstwa.
Izba ustali
ła ponadto, że zamawiający przekazał, na wniosek odwołującego,
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez PDM Dębica w piśmie z 25 czerwca
2020 r. W zakresie
informacji udzielonych pismem z 7 lipca 2020 r. zamawiający odtajnił dane
w zakresie
wyliczonych cen jednostkowych oraz elementy przyjęte w założeniach do wyceny
w tych pozycjach.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepisy art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty
PDM Dębica,
pomimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający może zwrócić się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Ma to miejsce w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zakt
ualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.
Tym samym zamawiający, zgodnie z cytowanymi wyżej przepisami ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę PDM Dębica do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia przez niego ceny oferty. Bez znaczenia dla oceny zarzutów jest w tym przypadku
okoliczność, że warunek 30% różnicy nie zaistniał w zakresie przesłanki badania rażąco niskiej
ceny,
w odniesieniu do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Należy przypomnieć, że obydwie przesłanki opisane w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp występują
niezależnie od siebie, a zatem okolicznością uprawniającą do wezwania wykonawcy

w okolicznościach niniejszej sprawy był fakt, że cena całkowita oferty PDM Dębica była niższa
o ponad 30% od
szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia.
Z kolei zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art.
90 ust.
3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień, wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie, jak wynika z poczynionych przez Izbę ustaleń, przedmiotem
zamówienia było wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie drogi powiatowej
nr 1551 K Limanowa -
Chełmiec: odcinek I w km od 13+629 do km 16+755 i odcinek Il w km
od 16+755 do km 17+800 w miejscowościach: Chomranice, Klęczany, Marcinkowice, Powiat
Nowosądecki. Zgodnie z Rozdziałem IV - Opis przedmiotu zamówienia zakres robót określony
został w dokumentacji technicznej (załącznik nr 4 do SIWZ), składającej się z następujących
opracowań: dokumentacji projektowej (przy czym zamawiający zaznaczył, że projekt obejmuje
szerszy zakres prac), specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (dalej „STWiOR),
przedmiaru robót, który określony został jako materiał pomocniczy w wycenie robót
(uwzgledniający zakres prac do wykonania w ramach zamówienia).
Dalej, Izba wskazuje, że w Rozdziale XII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny
z
amawiający podał, że cena za realizację zamówienia, określana przez wykonawcę
w formularzu oferty ma charakter ryczałtowy. Cena ta powinna zawierać wszystkie koszty
wykonawcy związane z realizacją zamówienia i być wyliczona w oparciu o arkusz cenowy,
zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 1a do SIWZ. Z kolei kosztorys ofertowy miał
zostać sporządzony przez wykonawcę i przedłożony zamawiającemu przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zauważyć należy, że ustalone i opisane w powyższy sposób wynagrodzenie
ryczałtowe, jakie zostało określone w tym postępowaniu, polega na wyliczeniu wysokości
wynagrodzenia w kwocie
stałej, ostatecznej, obejmującej całość realizacji prac ujętych przez
zamawiającego w SIWZ. Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest zatem niezależne
od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i ustalone przy wyraźnej lub dorozumianej
zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: Il CKN 913/97). Strony,
decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą zatem liczyć się z jego bezwzględnym
i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty,
związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów
budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża
wykonawcę.

Okoliczność, że w postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia nie zwalnia
wprawdzie zamawiającego z obowiązku badania, czy zaoferowana cena nie nosi znamion
rażąco niskiej, a w konsekwencji również wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
i badania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Także bowiem w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca, będący profesjonalnym
uczestnikiem obrotu gospodarczego,
dysponować będzie co najmniej założeniami, jeśli nie
szczegółowymi kalkulacjami oferowanej ceny, przed złożeniem oferty w postępowaniu.
W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny
kalkulacje to posłużyć mogą w procedurze przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp, co zostanie
uwidocznione w postaci szczegółowych, spójnych i rzetelnych wyjaśnień, składanych
zamawiającemu w toku postępowania.
Tym samym zamawiający, w razie zaistnienia przesłanek opisanych w ustawie Pzp,
m
a prawo a w niektórych okolicznościach także obowiązek, wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny ryczałtowej i przedstawienia szczegółowych
kalkulacji odnoszących się do zaproponowanego w ofercie wynagrodzenia. Zadaniem
zamawiającego w niniejszym przypadku, jest dokonanie oceny złożonych wyjaśnień,
decydując czy przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub sporządzone szczegółowe
wyliczenia,
budzą jego uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W niniejszej sprawie zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę PDM Dębica
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie dotyczącym wyliczenia ceny.
W pierwszym piśmie z 19 czerwca 2020 r. zamawiający określił, że oczekuje od wykonawcy
PDM Dębica przedstawienia informacji odnośnie okoliczności określonych z art. 90 ust. 1 pkt
1-
5 ustawy Pzp). Ponadto wezwał także przystępującego do przedłożenia kosztorysu
ofertowego uproszczonego,
wraz z zestawieniem: robocizny (stawka godzinowa oraz łączna
ilość roboczogodzin przypadająca na realizację wszystkich robót); wszystkich materiałów
(ceny jednostkowe materiałów, ilość materiałów, łączna wartość danego materiału oraz łączna
wartość wszystkich materiałów); całego sprzętu. Odpowiadając na wezwanie przystępujący,
w ocenie Izby, przede wszystkim wskazał jakie okoliczności miały wpływ na sposób kalkulacji
ceny jego oferty. Podniósł między innymi, że na poziom zaoferowanej ceny ma wpływ
kluczowy, w jego przypadku element kosztotwórczy, jakim są mieszanki mineralno
-
bitumiczne. W celu wykazania rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, przystępujący
załączył ofertę sprzedaży asfaltów drogowych od współpracującego z nim podwykonawcy.
Wyjaśnił ponadto, że przeprowadzona na placu budowy wizja lokalna pozwoliła mu na ocenę
zakresu prac, które mają zostać wykonane a zapoznanie się z dokumentacją techniczną
pozwala na przygotowanie wyceny, która jest proporcjonalna i adekwatna do rozwiązania
technicznego. Ponadto, na potwierdzenie, że zaoferowane ceny są cenami realnymi załączył

d
o wyjaśnień kosztorys ofertowy, który potwierdzać miał prawidłowość kalkulacji i spełniał
żądania zamawiającego co do szczegółowego wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych
w zakresie robocizny,
materiałów i sprzętu.
W tym miejscu należy wskazać, że ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności zamawiającego. W tym kontekście, czy zamawiający dokonując
oceny zaoferowanej przez wykonawcę w ofercie ceny oraz złożonych przez niego wyjaśnień,
podjął prawidłową decyzję co do przyjęcia lub też odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie,
mając na uwadze treść wezwania zamawiającego z 19 czerwca 2020 r., uznać należy,
że odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił z czego wynika możliwość wykonania zadania
za zaoferowaną cenę a okoliczność tę poparł dowodem. Co kluczowe, załączył także żądane
przez z
amawiającego kalkulacje, które w przypadku robót budowlanych przedstawiają
szczegółowe wyliczenia zaproponowanej w ofercie ceny. Oceniając zatem działania
zamawiającego nie sposób dopatrzyć się jakiejkolwiek wadliwości, w stosunku do dokonanej
przez zamawiającego oceny w zakresie przedłożonych wyjaśnień, która uprawniałaby
do stwierdzenia, że były one podstawą do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez
PDM Dębica.
Następnie zamawiający, pismem z 3 lipca 2020 r. wezwał ponownie przystępującego
do wyjaśnienia ceny, tym razem w zakresie wartości pozycji dot. frezowania, ceny podbudowy
kruszyw natural
nych (pospółek) oraz ceny piasku. Jak wyjaśnił na rozprawie były to te pozycje
kosztorysu,
co do których zamawiający powziął wątpliwości w zakresie realności i rynkowości
zaproponowanej ceny jednostkowej. W od
niesieniu do pospółek i piasku zamawiający zażądał
przedłożenia stosownych dowodów (umowy lub oferty podwykonawców). Przystępujący,
w odpowiedzi na to wezwanie z
łożył wyjaśnienia, które należy również uznać
za wystarczające, w kontekście zapytania skierowanego przez zamawiającego. Przedstawił
bowiem swoje wyliczenia poszczególnych pozycji, podał założenia jakie poczynił przy
dokonywaniu wyceny, w tym w przypadku gdy do wyliczenia oferowanej ceny posłużyła mu
oferta podwykonawcy, powołał się na pozyskaną ofertę cenową i załączył ją jako dowód. Stąd,
w ocenie składu orzekającego, również w przypadku kolejnych wyjaśnień, zamawiający
w sposób prawidłowy dokonał ich oceny, a w konsekwencji podjął decyzję o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty PDM Dębica. Przystępujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień
i odpowiedział na wszystkie wątpliwości zamawiającego, który co należy nadmienić pomimo,
że wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, poprosił najpierw o złożenie kosztorysu
uproszczonego, a następnie badał poszczególne elementy składające się na cenę.
Z uwagi na fakt, że odwołujący kwestionował wybrane elementy kalkulacji
sporządzonej przez przystępującego, Izba odniesie się poniżej do poszczególnych zarzutów,
formułowanych wobec wyjaśnień i kalkulacji szczegółowej, przedłożonych przez PDM Dębica.

I tak, o
dnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu kalkulacji pozycji nr 3 kosztorysu
ofertowego -
Izba zwróciła uwagę, że cena pospółki, którą przyjął w swoim kosztorysie
przystępujący wynosiła 20,00 zł. za 1m
3

a nie jak przyjął odwołujący 54,00 zł/m
3
,
stąd
wyliczenia odwołującego, które oparte zostały na przyjętych przez niego założeniach, należy
uznać za błędne. Podstawiając do wyliczeń cenę pospółki, wynikającą z oferty uzyskanej przez
p
rzystępującego, otrzymuje się cenę 4,72 m
2
, a więc taką, jaka jest ujęta została w ofercie.
Również kalkulacja, którą przedstawił odwołujący na rozprawie jako dowód, opiera się
na założeniu, że do ceny pospółki, którą oferują dostawcy należy doliczyć koszty dowozu
materiału na plac budowy. Stąd, w przeliczeniu na 1m
3
, różnica pomiędzy wyliczeniami
odwołującego a kalkulacją przystępującego wyniosła 39,40 zł. Tymczasem z oferty handlowej,
którą załączył do swoich wyjaśnień przystępujący wynika, że cena 20,00 zł. za 1m
3
dotyczy
materiału wraz z dostawą. Przystępujący na rozprawie przedstawił szczegółową wycenę tej
pozycji kosztorysu
(dowód opisany jako P2). Potwierdza on, że w przypadku przyjęcia
do kalkulacji ceny jednostkowej materiału, wynikającej z otrzymanej przez PDM Dębica oferty
na dostawę pospółki na plac budowy zamawiającego, wyliczenia przystępującego były
rzetelne i oparte o prawidłowe dane.
W konsekwencji
należy uznać, że wyliczenia które przedstawiał odwołujący, mające
wykazać, że przystępujący zaniżył w tej pozycji cenę o 105 821,62 zł., należy uznać
za nieprawidłowe.
Nie można w przedmiotowej sprawie opierać się również na wyliczeniach
odwołującego, dokonanych na podstawie minimalnych stawek cenowych m-g sprzętu,
kosztów pośrednich i zysku z wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał 2020 r., które miały być
punktem wyjścia do analizy, czy cena zaproponowana przez PDM Dębica jest realna. Ceny
te są wprawdzie powszechną podstawą do sporządzania kosztorysów, są dostępne w branży
i odzwierciedlają aktualne ceny rynkowe. Wydawnictwo to gromadzi, przetwarza i publikuje
informacje o cenach w budownictwie. Jeżeli jednak jest tak, jak w przypadku przystępującego,
który posiada jakieś nieuwzględnione w wyżej opisanej publikacji rabaty lub istnieją inne
okoliczności wpływające na możliwość osiągnięcia przez niego ceny korzystniejszej,
i wykazuje on to w wyjaśnieniach udzielanych zamawiającemu, przedstawiając stosowne
oferty poddostawców, nie sposób takich wyjaśnień kwestionować a przedłożonych ofert -
podważać. Nie ma również podstaw, aby uznać, że w swojej ofercie przystępujący nie ujął
stałych elementów składających się na koszt wydobycia pospółki. Oferta handlowa
na sprzedaż tego materiału obejmuje również dostawę loco budowa. Nie sposób również
wywieść, że firma zajmująca się wydobyciem pospółki nie skalkulowała w cenie stawki opłaty
eksploatacyjnej w kwocie 0,64 zł., wynikającej z obwieszczenia Ministra Środowiska
z 17 września 2019 r. w sprawie stawek opłat na rok 2020 (poz. 33 tabeli).

O
dnosząc się z kolei do kwestionowanej przez odwołującego ceny piasku, przyjętej
przez PDM Dębica w zestawieniu materiałów w kwocie 25,00 zł. za 1m
3
, Izba
uznała,
że została ona przyjęta na podstawie oferty handlowej, którą pozyskał wykonawca PDM
Dębica na ten materiał. Z treści oferty wynika, że dotyczy ona dostawy materiałów loco
budowa, w tym konkretnym postępowaniu i datowane jest na maj br.
Wyliczenia odwołującego opierają się z kolei na pozyskanych przez niego ofertach
i cennikach, stąd również kalkulacje odwołującego w tej pozycji opierają się na danych, które
są jemu właściwe i dedykowane. W konsekwencji za nieprawidłowe należy uznać wyliczenia,
zmierzające do wykazania, że PDM Dębica zaniżyło cenę w tej pozycji o 84 997,40 zł. brutto.
Odnosząc się do sposobu kalkulacji w tych pozycjach należy zgodzić się
z przystępującym, że odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że ceny jednostkowe
za pospółkę i piasek zostały przez niego przyjęte na poziomie, który należy uznać
za nierealistyczny i niemożliwy do wykonania za te kwoty oraz, że uzyskanie takich cen
na rynku nie jest możliwe. Odwołujący w kwestionowanych pozycjach nie przyjął bowiem
do kalkulacji cen za materiały, które podał przystępujący (a były one odwołującemu znane),
przedstawił za to swoje wyliczenia i swoje kalkulacje, w oparciu o ceny oferowane
odwołującemu. Uznać zatem należy, że o ile wykonawca PDM Dębica sprostał ciężarowi
wykazania, że pozycje te zostały skalkulowane w sposób rynkowy i rzetelny, odwołujący nie
był w stanie tych kalkulacji podważyć.
Z kolei w zakresie wyceny użycia sprężarki w pracach przewidzianych do wykonania,
w związku z wyceną pozycji nr 1 i 11 kosztorysu, Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia
przyst
ępującego, złożone w piśmie z 3 lipca 2020 r., w których w założeniach przyjęto
wykonanie frezowania za pomocą frezarki, przygotowując kalkulację zakładającą użycie tego
sprzętu. Ponadto, jak wynika ze specyfikacji technicznej nr „D05.03.11 Frezowanie
nawi
erzchni asfaltowych na zimno” zamawiający przewidział, że rozbiórki wykonane zostaną
przy użyciu frezarki, a nie sprężarki.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że przyjęty przez zamawiającego w tych pozycjach
KNNR 6 0802-04 przewiduje wykonanie tych prac p
oprzez wykorzystanie sprężarki (na dowód
powyższego przystępujący przedłożył jako dowód szczegółowy kosztorys dla tej pozycji
– dowód P3). Jak wyjaśnił przystępujący, w konsekwencji powyższego, w zestawieniu sprzętu
wymieniono sprężarkę. Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że załączone do
pierwszych wyjaśnień zestawienie sprzętu (w którym wymieniono sprężarkę) wcale nie
dowodzi, że do wykonania prac zostanie użyty sprzęt inny, niż przewidział to zamawiający
w STWiOR, ale
że przystępujący zastosował się do treści narzuconych przez zamawiającego
pozycji KNNR w przedmiarach robót. Zamawiający w wezwaniu z 19 czerwca 2020 r. nakazał
wykonawcy PDM Dębica przedstawienie kosztorysu. Nie ulega wątpliwości, że podstawę jego
sporządzenia stanowiły przedmiary przekazane przez zmawiającego. Chcąc zatem uczynić

zadość jego wymaganiom - przystępujący przedłożył stosowną kalkulację, opierając się
na wskazanych podstawach (właściwych KNNR).
Nie potwierdziły się również, w ocenie składu orzekającego, zarzuty odwołującego
w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty złożonej
przez
PDM Dębica, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W tym ko
ntekście aktualne pozostają wywody dotyczące ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia, które przyjął zamawiający w niniejszym postępowaniu. Tym samym zakres
prac, których wykonanie zadeklarował wykonawca, wynikał przede wszystkim z arkusza
cenowego, stanowiącego załącznik nr 1a do SIWZ. Prace deklarowane w tym dokumencie
– wykonawca zobowiązał się wykonać zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w SIWZ.
Z uwagi na powyższe nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego, który podnosił
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do prac polegających
na budowie radaru oraz kompletnego oznakowania przejścia dla pieszych. Te dwie pozycje
wykonawca PDM Dębica wycenił w ofercie, a następnie ich wykonanie zadeklarował również
w kosztorys
ie, załączonym do wyjaśnień z 25 czerwca 2020 r. Potwierdza to, że zakres ten
przystępujący ma zamiar zrealizować zgodnie z opisem przyjętym w SIWZ. Jak wynika z treści
załącznika nr 1a do SIWZ, składanego wraz z ofertą, jak też kosztorysu, prace te zostały przez
przystępującego wycenione odpowiednio na kwotę 25 000,00 zł. oraz 48 300,00 zł.
Odwołujący kwestionował ich wykonanie z tego powodu, że w zestawieniu materiałów
brak jest elementów koniecznych do wykonania tych robót. Izba przyjęła w tym zakresie
wyjaśnienia PDM Dębica, że brak niektórych elementów w zestawieniu materiałów jest
wyłącznie konsekwencją opierania się przy sporządzaniu kosztorysu na przedmiarze
zamawiającego, a to nie dowodzi niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ.
Odnosząc się do argumentów odwołującego, że żaden z materiałów ujętych
w zestawieniu nie służy wykonaniu prac w zakresie radaru ze znakiem/ tablicą o zmiennej
treści (aktywną), informującego o prędkości ruchu pojazdu (km 17+775) oraz budowy
kompletnego oz
nakowania przejścia dla pieszych dwoma pulsatorami, doświetleniem
i oznakowaniem pionowym i poziomym w km 15+842
dostrzec należy, że w pozycjach 18 i 19,
w których przewidziano ten zakres prac zamawiający przyjął KNNR 6 0702-04. Zgodnie
z opisem w pozycji 18
należało wycenić roboty polegające na „Kompleksowym oznakowaniu
radarem w km 17+776”, natomiast w pozycji 19 związane z „pionowymi znakami drogowymi
- znakami zakazu, nakazu, ostrzegawczymi i inform
acyjnymi o powierzchni do 0,3 m”. Z opisu
w pozycji 19
(co przedstawił przystępujący przedkładając rozwinięcie tej pozycji - dowód P4)
wynika, że nie uwzględnia on radarów ze znakami zmiennej treści. Nie przewidziano w niej
zatem prac dodatkowy
ch, a w konsekwencji również w zestawieniu materiałów
nie uwzgl
ędniono wszystkich, potrzebnych do wykonania tych prac. Nie oznacza to jednak,

że wykonawca PDM Dębica nie ujął ich i nie wycenił w swojej ofercie. Na potwierdzenie,
że elementy te zostały ujęte w wycenie, przystępujący przedłożył dowód w postaci oferty
podwykonawcy
, z datą: maj 2020 r. na wykonanie tego zakresu prac (dowód opisany jako P5).
Analogiczne wnioski odnieść należy do zarzutu braku uwzględnienia w wycenie
elementów koniecznych do wykonania oczyszczenia i skropienia warstw konstrukcyjnych
(które były wymagane zgodnie z STWiOR, rozdział D04.03.01). Odwołujący w treści odwołania
nie rozwinął przedmiotowego zarzutu i nie wskazał, które elementy wykonawca PDM Dębica
pominął w swojej wycenie. Dopiero na rozprawie przedłożył swoje szczegółowe wyliczenia,
załączając zarówno kosztorys szczegółowy dla tych pozycji, jak też oferty wytwórców emulsji
asfaltowej, która jak podkreślał jest materiałem o krótkim okresie przydatności do stosowania.
Z uwagi na powyższe, Izba zwraca uwagę przede wszystkim na okoliczność,
że argumentacja odwołującego i dowody, które prezentował na rozprawie w zakresie tej
pozycji kosztorysowej, wykraczają poza opis zarzutu prezentowanego w treści złożonego
odwołania. Zmierzają bowiem w istocie do wykazania, że w zakresie tej pozycji cena
zaproponowana przez wykonawcę PDM Dębica winna zostać uznana za rażąco niską, nie
służą natomiast wykazaniu niezgodności treści złożonej oferty z SIWZ. Należy przypomnieć,
że argumentacja, jak też okoliczności podnoszone na rozprawie, nie mogą wykraczać poza
opis przedstawiony w treści odwołania. Powoduje to bowiem, że strona przeciwna nie ma
możliwości odniesienia się do kwestii, które jako nowe przywoływane są dopiero przed Izbą.
Tym samym wywody odwołującego w tym zakresie - Izba uznała za spóźnione.
W odniesieniu do kwestii dotyczącej braku uwzględnienia w zestawieniu materiałów
i sprzętu elementów koniecznych do wykonania tych prac - aktualna pozostaje argumentacja
Izby, dotycząca kwestii ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy za zrealizowane
roboty, jak też opierania się na przedmiarach przygotowanych przez zamawiającego.
Nie potwierdził się również, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej „UZNK”) poprzez brak odrzucenia oferty PDM Dębica, pomimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez oferowanie świadczenia usług (robót budowlanych) poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia.
Zarzut ten odwołujący formułował podnosząc, że ceny materiałów użytych
do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienie, takich jak pospółka i piasek zostały
skalkulowane na poziomie poniżej kosztów ich wytworzenia. Zarzut ten był zatem związany
z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, który Izba uznała
za niezasadny.

Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie można mówić o czynach
noszących znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podejmowaniu przez
przystępującego działań mających na celu eliminacje z rynku innych konkurentów, czy też
proponowaniu cen odbiegających od ich realnego poziomu, opartego na rynkowych
podstawach.
O
koliczność, że cena ofertowa odwołującego za wykonanie całości, a co za tym idzie
w odniesieniu do poszczególnych elementów robót odbiega, i to w sposób nieznaczny,
od ceny zaoferowanej przez PDM Dębica nie przesądza o tym, że cena oferty konkurencyjnej
j
est rażąco niska lub też, że skalkulowana została poniżej kosztów wytworzenia i utrudnia
dostęp innym wykonawcom do rynku. Aby ziściła się przesłanka opisana w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp konieczne jest dodatkowo
wykazanie, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera
nie tylko cenę rażąco zaniżoną, ale też taką, że jej przedstawienie w ofercie narusza art. 15
ust. 1 UZNK i nie można jej uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej.
Z sytuacją taką nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Nie potwierdził się
zarzut, jakoby ceny jednostkowe, skalkulowane w kosztorysie za pospółkę i piasek były
cenami rażąco niskimi. Nie potwierdził się wobec powyższego, również zarzut popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji.
Za zasadny uznać należy natomiast zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust.
3 w zw. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 in fine ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady jawności
postępowania i przejrzystości jego prowadzenia i uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa
danych, które nie spełniają wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK wymogów tajemnicy
przedsiębiorstwa
Jak ustalono, na podstawie akt sprawy
przekazanych przez zamawiającego,
wykonawca PDM Dębica składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zawarte
w pismach z 25 czerwca 2020r. oraz 7 lipca 2020 r.
zastrzegł, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadniając owo zastrzeżenie, w piśmie z 25 czerwca 2020 r. posłużył się
jedynie ogólną formułą stwierdzając, że informacje udzielone zamawiającemu wypełniają
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei w drugim piśmie z 7 lipca 2020 r. zawarto szersze
uzasadnienie objęcia przekazanych informacji tajemnicą.
Jak zauważył odwołujący wykonawca PDM Dębica, uzasadniając dokonane
zastrzeżenie, popełnił omyłkę, wskazując inną podstawę prawną tj. art. 11 ust. 4 zamiast art.
11 ust. 2 UZNK. W tym
odwołujący upatrywał braku dochowania należytej staranności
wykonawcy zastrzegającego informacje. Izba nie podzieliła argumentacji, że sam fakt
wskazania
błędnego, nie obowiązującego już przepisu, jako podstawy prawnej, przesądza
o
braku należytej staranności wykonawcy w tym zakresie. Zauważyć należy, że treść przepisu
art. 11 ust. 4 UZNK, przed zmianą ustawy była niemalże tożsama do obecnego brzmienia
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK. Nie wpływa to w żaden

sposób na ocenę, czy w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do skutecznego
zastrzeżenia danych, przedstawionych w wyjaśnieniach.
Należy jednak nadmienić, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, opisana w art. 8 ustawy Pzp, jest jedną z generalnych zasad, stanowiących
gwarancję, że postępowanie prowadzone będzie w sposób przejrzysty, z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, zasada ta może
doznać ograniczeń jedynie w przypadkach opisanych w ustawie. Jednym z nich jest sytuacja
opisana w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie ujawnia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępnianie,
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie
(uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie
"wykazanie" nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie
z art. 11 ust. 2 UZNK. Ponadto stosownie do
art. 8 ust.3 ustawy Pzp wykonawcy mają
obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
W konsekwencji rolą zamawiającego, w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Tym samym wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane
zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne
wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej
w art. 11 ust. 2 UZNK, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności. Nie budzi również wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie,
że warunkiem niezbędnym w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną
informację wartości gospodarczej. Oznacza to, że nie każda informacja o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może
być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
W toku prowadzonego postępowania wykonawca PDM Dębica zastrzegł, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, składane
na wezwanie zamawiającego, w pismach z 25 czerwca 2020 r. oraz z 7 lipca 2020 r. Przy
czym, jak wynika z ustaleń poczynionych na podstawie akt sprawy przesłanych przez
zamawiającego, zamawiający przekazał, na wniosek odwołującego, wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny złożone przez PDM Dębica w piśmie z 25 czerwca 2020 r. W zakresie
informacji udzielonych pismem z 7 lipca 2020 r. zamawiający odtajnił dane w zakresie
wyliczonych cen jednostkowych oraz elementy
, które zostały przyjęte w założeniach
do wyceny w tych pozycjach.

Izba
zauważa, że w piśmie z 25 czerwca 2020 r. wykonawca PDM Dębica ograniczył
się, przy zastrzeganiu informacji, do przywołania definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i
poinformowania, że zaistniały okoliczności wynikające z przepisów UZNK. Takie wyjaśnienie
nie mogło zostać uznane przez zamawiającego za wystarczające, stąd wszystkie informacje
zawarte w przedmiotowym piśmie podlegały ujawnieniu.
Z kolei w zastrzeżeniu dokonanym w piśmie z 7 lipca 2020 r. przystępujący nie wykazał,
że zastrzeżone przez niego informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest
wystarczaj
ące dla stwierdzenia, że zarzut w tym zakresie należy uznać za zasadny.
Przystępujący powinien bowiem sprecyzować i wykazać zamawiającemu, w jaki sposób
odtajnienie
konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Nie
może być uznane za wystarczającą argumentację samo twierdzenie wykonawcy, że z uwagi
na długotrwałą współpracę z dostawcami zostały wynegocjowane atrakcyjne ceny, a ich
ujawnienie spowodowałoby utratę konkurencyjności, poprzez możliwość posłużenia się tymi
informacjami przez inne podmioty podczas negocjacji ceny kruszyw, co ma bezpośrednie
przełożenie na cenę przetargową, a tym samym może mieć decydujący wpływ na wynik
postępowania przetargowego zwłaszcza, gdy głównym kryterium jest cena.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że w niniejszej
sprawie przystępujący nie wykazał przesłanki, że zastrzegane przez niego informacje mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą, a to już samo w sobie stanowić może podstawę dla uznania,
że zastrzeżenie przez niego dokonane jest nieskuteczne.

Jednocześnie skład orzekający doszedł do przekonania, że odtajnienie tych informacji
na obecnym etapi
e postępowania - nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, a tylko
w takim przypadku Izba uwzględnia odwołanie.
Podkreślić należy, że odwołujący nawet nie znając wyjaśnień złożonych przez
przystępującego w pełnym zakresie, dysponował jednak danymi i elementami istotnymi, które
pozwalały mu na sformułowanie zarzutów w zakresie odnoszącym się do rażąco niskiej ceny.
W szczególności podkreślić należy, że odwołujący dysponował cenami jednostkowymi,
pełnymi danymi odnoszącymi się do sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji
kosztorysowych, a zatem materiałem niezbędnym do postawienia i sformułowania zarzutów w
zakresie poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut
dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba, w granicach
odwołania, rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem nawet nakazanie zamawiającemu
odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie pozostałych elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny - nie może przynieść zmiany wyniku postępowania w postaci wyboru oferty
przystępującego, jako najkorzystniejszej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).

Przewodniczący: ……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
• Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
• Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
• Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30