rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1770/20
KIO 1770/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żarnów z siedzibą w Żarnowie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żarnów z siedzibą w Żarnowie
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
w Kudrowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach na
rzecz
Gminy Żarnów z siedzibą w Żarnowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1770/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Żarnów z siedzibą w Żarnowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa, montaż oraz uruchomienie odnawialnych
źródeł energii na terenie gmin Paradyż i Żarnów.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 6 maja 2020 r. nr 2020/S 088-209830.
17 lipca 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w
Kudrowicach,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie części 1 oferty złożonej przez wykonawcę Polska Ekologia sp.
z o.o. w Raciborzu
, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w części 1
zamówienia,
2)
czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej w części
1
zamówienia,
odwołujący wniósł 27 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia i w
konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego podczas gdy oferta ta
jest niezgodna z SIWZ
, gdyż wykonawca nie załączył dokumentów, o których mowa w
pkt. 1.4.1. projektów budowlano - wykonawczych będących integralną częścią SIWZ
wskazujących na parametry oferowanych urządzeń, a które stanowić miały treść oferty, a
jednocześnie nie wskazał nazw i modeli oferowanych urządzeń przez co złożone przez
niego w postępowaniu oświadczenie nie może stanowić oferty wykonania przedmiotu
zadanego zamówienia zgodnie z wymogami przedstawionymi w SIWZ (projektach
budowlano-wykonawczych),
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców w
szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która
zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców,
których oferta nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I,
2)
powtórzenia badania oferty przystępującego w zakresie części I i w konsekwencji
czynności odrzucenia oferty przystępującego w części I.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, że wobec braku ustanowienia w
SIWZ wymogu podania nazw i modeli oferowanych urządzeń przy składaniu oferty, a
wskazania jedynie w projektach budowlano-
wykonawczych stanowiących integralną część
SIWZ,
iż na etapie składania ofert Wykonawca przedstawi dokumenty wymienione w pkt.
1.4.1. Moduły fotowoltaiczne tj.:
-
Karta katalogowa modułu fotowoltaicznego
- Karta katalogowa inwertera
-
Podpisana umowa wprowadzającego do obrotu na rynku polskim o odbiorze i utylizacji
zużytych modułów w myśl ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym
-
Certyfikat lub dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, EN-61730-1 oraz EN-
61730-2.
-
Certyfikat lub dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywny wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie z normą IEC 62716.
-
Certyfikat lub dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywn
y wynik testów odporności modułów na mgłę solną zgodnie z normą IEC 61701.
-
Certyfikat lub dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywny wynik testów odporności modułów na degradację indukowanym potencjałem
PID.
- Certyfikat lub
dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywny wynik testów odporności modułów na obciążeniem 8000Pa
-
Oświadczenie producenta szkła o pokryciu szkła powłoką antyrefleksyjna o
przepuszczalności światła min. 94,5 %;
jeden z wykona
wców zadał pytanie celem potwierdzenia, iż wyżej wymienione dokumenty
mają zostać załączone do oferty, na co zamawiający w odpowiedziach z dnia 25 maja 2020
r. potwierdził powyższe.
Odwołujący wskazał, że oferta przystępującego nie zawierała żadnych wymaganych
kart katalogowych ani certyfikatów, o których była mowa powyżej. Wykonawca nie podał
również w treści oferty żadnych nazw urządzeń lub modeli umożliwiających ich identyfikację
na rynku.
Odwołujący argumentował, że zamawiający wezwał jedynie przystępującego do
złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Wykonawca jedynie takie dokumenty
przedłożył. Odwołujący wskazał, że skierował do zamawiającego pismo ze wskazaniem na
o
koliczności będące przedmiotem niniejszego odwołania, które na chwilę jego złożenia
pozostało bez odpowiedzi.
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że wybrany wykonawca w swojej ofercie nie
wskazał nazwy oraz modelu proponowanych urządzeń. Nie pojawiają się one ani w
formularzu ofertowym czy załączniku cenowym ani też w żadnych dokumentach
przedłożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Odwołujący argumentował,
że zamawiający nie żądał od oferentów wskazania nazw proponowanych urządzeń na etapie
składnia ofert, co jest dopuszczalne choć w ocenie odwołującego niefortunne. Zdaniem
odwołującego nie oznacza to jednak, iż wykonawcy nie mają obowiązku przedłożenia
dowodów, iż ich oferta spełnia warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający choć nie przewidział w formularzu ofertowym rubryki na wskazanie
oferowanych urządzeń, to jednak wyraźnie postanowił (w projektach budowlano –
wykonawczych), aby treścią oświadczenia wykonawców były oprócz ceny czy udzielanej
gwarancji także dokumenty techniczne w postaci kart katalogowych oraz stosownych
certyfikatów, które pozwoliłyby po pierwsze na identyfikację oferowanych urządzeń a
jednocześnie, co kluczowe, umożliwiłyby sprawdzenie oferty pod kątem spełniania wymogów
SIWZ a następnie porównanie ofert.
Odwołujący wywiódł, że z zasad rządzących postępowaniami o udzielenie
zamówienia publicznego wynika, iż procedura ta służy wyłonieniu oferty najkorzystniejszej
rozumianej jako cenowo i technicznie właściwej odpowiadającej na dane zapotrzebowanie
z
amawiającego, który daje mu wyraz właśnie poprzez ustalenie minimalnych parametrów
jakie mają spełniać oferowane dostawy. Całkowicie niezgodne z prawem byłoby
pozostawianie z
amawiającemu dyskrecjonalnej władzy w zakresie wyboru wykonawcy, co do
której nie byłoby możliwa weryfikacja prawidłowości jego oferty.
Odwołujący argumentował, że brak podania oferowanych urządzeń oraz brak
przedłożenia kart i certyfikatów uniemożliwia zweryfikowanie poprawności oferowanych
urządzeń fotowoltaicznych w przedmiotowym zamówieniu, co czyni ofertę oczywiście i
całkowicie nieporównywalną a także niepoddającą się jakiejkolwiek ocenie pod kątem
spełniania wymogów SIWZ. Uniemożliwia to także kontrolę poprawności postępowania przez
innych oferentów. Jednocześnie jest to nieusuwalna wada oferty, która skutkować winna jej
odrzucenie bez dodatkowego wezwania ze strony z
amawiającego, gdyż oferta już na tym
etapie podlega odrzuceniu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
Odwołujący wywiódł, że nie jest
dopuszczalne negocjowanie treści oferty po jej złożeniu, która w istocie ofertą nie jest ze
względu na brak wskazania przedmiotu tejże oferty, a już z pewnością, nie na etapie jej
wyboru, co stanowiłoby rażące naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp a więc zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a przede wszystkim zasady
przejrzystości.
Zdaniem odwołującego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana
przez z
amawiającego bez rzeczywistej kontroli spełniania wszystkich wymogów nałożonych
przez SIWZ, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ. Odwołujący
wskazał też, że za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać takie zachowanie
z
amawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego nie budzi
wątpliwości także zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp statuującego zasadę legalizmu.
Zgodnie z nią zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami prawa zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór
najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazanej wyżej
zasadzie. Z zasady równego traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z dyrektywą transparentności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na
podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
należy zatem uznać takie zachowanie zamawiającego, który pozwala na udzielenie
zamówienia przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega
odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego powyższe okoliczności prowadzą do konstatacji, że
z
amawiający miał obowiązek odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2
ustawy Pzp. Według odwołującego zamawiający nie miał podstaw ani też nie mógł
zakładać, że oferta wykonawcy jest poprawna, a mimo to dokonał czynności wyboru takiej
oferty jako najkorzystniejszej. Abstrahując od faktu, iż zamawiający winien udzielić
zamówienia jedynie wykonawcy, którego oferta jest zgodna z SIWZ nawet zatem owo
„założenie” jej zgodności z wymogami postępowania jest niewystarczające.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Polska Ekologia sp. z o.o. w Raciborzu
. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ,
modyfikacje treści SIWZ, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym jako
uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o. w Raciborzu.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W trakcie posiedzenia Izby w dniu
12 sierpnia 2020 r. odwołujący wniósł o
niedopuszczenie ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu oświadczając wyraźnie do
protokołu, że pełnomocnik odwołującego ani odwołujący nie otrzymali od zgłaszającego
przystąpienie kopii zgłoszenia przystąpienia. Zgłaszający przystąpienie oświadczył, że
przesłał kopię zgłoszenia przystąpienia na adres sekretariat@n.-kancelaria.pl. Na tę
okoliczność załączył do zgłoszenia przystąpienia dowód przesłania korespondencji na ww.
adres.
Izba stwierdziła, że odwołujący podał w odwołaniu dwa adresy mailowe do
korespondencji
:
pełnomocnika
odwołującego:
r.t.@n.-kancelaria.pl
oraz
samego
od
wołującego: biuro@flexipowergroup.pl. Adres, na jaki zgłaszający przystąpienie wysłał
korespondencję, nie był zatem adresem, na jaki należało przesłać kopię zgłoszenia
przystąpienia. W tej sytuacji, wobec nieprzesłania kopii zgłoszenia przystąpienia na
prawidłowy adres pełnomocnika odwołującego ani samego odwołującego i nieotrzymania
przez nich kopii zgłoszenia przystąpienia należało uznać, że wykonawca nie wypełnił
ustawowego obowiązku przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia wnoszącemu odwołanie.
W konsekwencji Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Izba stwierd
ziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części I została sklasyfikowana za ofertą
przystępującego. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
przystępującego. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał
czynności odrzucenia oferty przystępującego skutkować będzie koniecznością nakazania
wykonania tej
czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego w części I postępowania. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem części I zamówienia jest wykonanie wizji lokalnych, dostawa
urządzeń oraz wykonanie kompletnych instalacji fotowoltaicznych wyposażonych w zestaw
modu
łów fotowoltaicznych wykorzystujących energię słoneczną do wytworzenia energii
elektrycznej na potrzeby własne z możliwością przesłania nadwyżki energii do sieci
energetycznej w celu późniejszego zbilansowania na zasadzie tzn. Net-meteringu, zgodnie z
ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o Odnawialnych Źródłach Energii (Dz. U. z 2018 r., poz.
2389 z późn. zm.) (pkt 4 SIWZ).
Ustalono, że Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Opis
przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 4 do niniejszej specyfikacji (zwanej dalej
również „specyfikacją” lub „SIWZ”) (pkt 3.3. SIWZ).
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 16 SIWZ (opis sposobu przygotowywania
ofert) wskazał m.in.:
1.
Wykonawca składa ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
(…)
5.
Na Ofertę składają się:
16.5.1. Oferta przygotowana zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ oraz załącznik ce-
nowy określający cenę netto oraz cenę brutto każdej z instalacji objętej ofertą
wykonawcy.
16.5.2. Dokumenty, o których mowa w pkt 11 SIWZ.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego)
zamawiający wymagał złożenia m.in. następujących oświadczeń i podania następujących
informacji:
W odpowiedzi na przetarg nieograniczony na Dostawę, montaż i uruchomienie
odnawial
nych źródeł energii na terenie gmin Paradyż i Żarnów:
1)
przedkładamy niniejszą ofertę, oświadczając jednocześnie, że zrealizujemy
zamówienie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedmiotowego postępowania oraz informuje
Oferujemy w Części 1
cenę:
cena netto .................................. (słownie: ........................................................)
VAT ........... % tj. ............................ zł (słownie: ................................................)
cenę brutto................................ (słownie: ..........................................................)
Cena obejmuje wszystkie konieczne składniki do realizacji przedmiotu zamówienia łącznie z
podatkiem VAT, określone w załączniku cenowym załączonym do oferty
okres gwarancji ……… lat
czas reakcji serwisu…….. dni roboczych
Oświadczamy, że:
a) W cenie ofert zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia określone w
SIWZ,
b) zapoznałem/liśmy się z SIWZ, załącznikami do SIWZ oraz z wyjaśnieniami do SIWZ i jej
modyfikacjami (jeżeli takie miały miejsce), nie wnoszę/imy w stosunku do nich żadnych uwag
i uznaję/emy się za związanego/ych określonymi w nich zasadami,
c) uważamy się za związanego niniejszą ofertą przez okres 60 dni od ostatecznego terminu
składania ofert,
d) akceptuję/my termin płatności do 30 dni od daty dostarczenia prawidłowo wystawionej
fa
ktury do siedziby Zamawiającego.
Ustalono również, że w projektach budowlano-wykonawczych, w pkt 1.4.1. „Moduły
fotowoltaiczne” wskazano m.in.
2. Warunki eksploatacji:
(…)
- Certyfikat lub dokument z
akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, EN-61730-1 oraz EN-61730-2.
- Certyfikat lub dokument z
akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie z normą IEC 62716.
- Certyfikat lub dokument z
akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów odporności modułów na mgłę solną zgodnie z normą IEC 61701.
- Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej
stwierdzający pozytywny
wynik testów odporności modułów na degradację indukowaną potencjałem PID.
- Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej
stwierdzający pozytywny
wynik testów wytrzymałości modułów na obciążenie 8000 Pa,
-
Zdjęcia Elektroluminescencyjne każdego modułu dostępne na życzenie zamawiającego
-
Gwarantowana liniowa wydajność energetyczna modułu 85% mocy początkowej w 25 roku
użytkowania
- pozytywna tolerancja mocy 0/+4,99 Wp
-
szkło solarne pokryte warstwą antyrefleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5 %;
potwierdzone oświadczeniem producenta,
- gwarancja na produkt od producenta minimum 11 lat
- Podpisana
umowa wprowadzającego do obrotu na rynku polskim o odbiorze i utylizacji
zużytych modułów w myśl ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym
-
Na etapie składania ofert Wykonawca przedstawi powyższe dokumenty jak również karty
katalogowe modułów oraz inwerterów.
Ustalono ponadto, że zamawiający w postanowieniach załącznika nr 3 do SIWZ(wzór
umowy) zawarł m.in. następujące postanowienia:
§ 7
Odbiór Instalacji
14.
Podczas odbioru Instalacji Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo przekazać osobie
dokonującej odbioru, za pokwitowaniem 2 egzemplarze segregatora (format A4, jeden dla
Zamawiającego, jeden dla Beneficjenta) obejmujący dokumentację powykonawczą,
zawierającą m.in.:
1) część opisową
2) niezbędne obliczenia techniczne, opinię, kierownika robót branży konstrukcyjnej,
stwierdzająca, że dach przeniesie obciążenie panelami
3) rzuty, rysunki i schematy elektryczne,
4) wymagane prawem oświadczenia,
5) karty katalogowe oraz certyfikaty dopuszczenia do użytku zastosowanych
komponentów.
6) numery t
elefonów i adresy e - mail, pod które należy zgłaszać wady oraz uzyskać
konsultacje
7) komplet kart gwarancyjnych, badań, atestów, prób,
8) inwentaryzację geodezyjną powykonawczą przyjętą do państwowego zasobu
geodezyjnego (w 3 egz.), w przypadku konieczno
ści jej wykonania;
9) oświadczenie kierownika Robót o zgodności wykonania Robót z Dokumentacją
Projektową oraz przepisami i obowiązującymi normami,
10) instrukcję obsługi instalacji w języku polskim zawierającą co najmniej:
a) informację o Podmiotach finansujących i realizujących Projekt;
b) instrukcję obsługi wszystkich zainstalowanych urządzeń;
c) opis lokalizacji wykonanych robót (adres, lokalizacja GPS);
d) dane osób wykonujących prace w obrębie nieruchomości;
e) informacje o okresach gwarancyjnych na p
oszczególne urządzenia i roboty oraz
terminach przeglądów gwarancyjnych;
f) informacje o sposobie zgłaszania wad w ramach gwarancji;
g) numery telefonów i adresy e - mail, pod które należy zgłaszać wady oraz uzyskać
konsultacje;
h) spis przekazanych dokume
ntów.
§ 12
Obowiązki i uprawnienia Zamawiającego
3.
Wykonawca przed zastosowaniem jakichkolwiek urządzeń i materiałów przedstawi
inspektorowi nadzoru źródło ich pochodzenia, atesty lub aprobaty techniczne, certyfikaty,
deklaracje zgodności, świadectwa badań laboratoryjnych oraz świadectwa dopuszczenia
do stosowania w budownictwie.
4. W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wyboru około 5%
Instalacji celem zweryfikowania spełniania przez moduły parametrów deklarowanych w
ofercie (w tym karcie katalogowej) poprzez wykonania badania w certyfikowanym
laboratorium na koszt Zamawiającego. W przypadku gdy przynajmniej jeden moduł nie
będzie spełniał parametrów wskazanych w ofercie w tym karcie katalogowej Wykonawca
zostanie obciążony kosztami przekazania i badania modułów. Dodatkowo Wykonawca
pokryje koszty przekazania i badania w certyfikowanym laboratorium kolejnych 20%
modułów wybranych przez Zamawiającego. W przypadku potwierdzenia nie spełniania
parametrów wskazanych w ofercie i karcie katalogowej przez co najmniej 3 moduły
przekazane do badania, Wykonawca pokryje koszty przekazania i badania kolejnych 30%
modułów. W przypadku stwierdzenia niezgodności parametrów modułów z kartami
katalogowymi producentów przez co najmniej 3 moduły przekazane do badania,
Zamawiający odstąpi od realizacji umowy z winy Wykonawcy.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. w odpowiedzi na
pytanie nr
13 o treści”
„Prosimy o informację na jakim etapie postępowania Zamawiający będzie wymagał
przedstawienia kart technicznych i certyfikatów głównych urządzeń wchodzących w skład
systemów”.
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z zapisami SIWZ i umowy”.
Ustalono następnie, że do upływu terminu składania ofert na część I zamówienia do
zamawi
ającego wpłynęło 7 ofert, w tym oferty przystępującego i odwołującego.
Ustalono, że przystępujący do swej oferty dołączył wypełniony przez siebie wzór
formularza ofertowego. W formularzu tym
wskazał, co następuje:
„W odpowiedzi na przetarg nieograniczony na Dostawę, montaż i uruchomienie
odnawialnych źródeł energii na terenie gmin Paradyż i Żarnów:
1)
przedkładamy niniejszą ofertę, oświadczając jednocześnie, że zrealizujemy
zamówienie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami specyfikacji
istot
nych warunków zamówienia przedmiotowego postępowania oraz informuje
Oferujemy w Części 1
cenę:
cena netto
3.426.000,00 zł
VAT .8. % tj.
274.080,00 zł
cenę brutto .3.700.080,00 zł
Cena obejmuje wszystkie konieczne składniki do realizacji przedmiotu zamówienia łącznie z
podatkiem VAT, określone w załączniku cenowym załączonym do oferty
okres gwarancji 8 lat
czas reakcji serwisu 1 dni roboczych
Oświadczamy, że:
a) W cenie ofert zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia określone w
SIWZ,
b) zap
oznałem/liśmy się z SIWZ, załącznikami do SIWZ oraz z wyjaśnieniami do SIWZ i jej
modyfikacjami (jeżeli takie miały miejsce), nie wnoszę/imy w stosunku do nich żadnych uwag
i uznaję/emy się za związanego/ych określonymi w nich zasadami,
c) uważamy się za związanego niniejszą ofertą przez okres 60 dni od ostatecznego terminu
składania ofert,
d) akceptuję/my termin płatności do 30 dni od daty dostarczenia prawidłowo wystawionej
faktury do siedziby Zamawiającego.
Ustalono, że przystępujący nie załączył do swej oferty kart katalogowych, certyfikatów
ani innych dokumentów dotyczących przedmiotu oferty.
Ustalono, że takich dokumentów nie złożył także żaden z innych wykonawców,
oprócz odwołującego.
Ustalono także, że zamawiający pismem z 2 lipca 2020 r. działając na podstawie art.
26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia następujących dokumentów:
1. Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert;
2. Wykaz dostaw wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających
czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym chara
kterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie po-
winny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert – wzór stanowi załącznik nr 7 do SIWZ;
3. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i do-świadczenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór
stanowi załącznik nr 8 do SIWZ;
4. Oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień
– wzór stanowi załącznik nr 8 do SIWZ;
5. Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy Pzp wystawio
ną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert;
6. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że Wykonawca
zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie l
ub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu;
7. Zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że Wykonawca zawarł
porozumienie
z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi
odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu;
8. Odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp;
9. Oświadczenie Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub
ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego
wyroku lub decyzji
– dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w
sprawie spłat tych należności;
10. Oświadczenie Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne;
11. Oświadczenie Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o
których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst
jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1170 ze zm.) -
wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 6
lipca 2020 r. złożył żądane przez zamawiającego dokumenty i oświadczenia.
Ustalono
również, że zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w części I zamówienia oferty złożonej przez
przystępującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Spór między stronami sprowadzał się do rozstrzygnięcia, czy w świetle SIWZ
wykonawcy mieli obowiązek złożyć wraz z ofertą dokumenty, o których mowa w pkt 1.4.1
projektów budowlano-wykonawczych, stanowiących załącznik nr 4 do SIWZ.
Izba stwierdziła, że z treści SIWZ, załączników do niej oraz treści wyjaśnień, jakie
za
mawiający udzielił wykonawcom, nie wynikał w sposób jednoznaczny obowiązek złożenia
wraz z
ofertą dokumentów, o których mowa w pkt 1.4.1 projektów budowlano-
wykonawczych,
stanowiących załącznik nr 4 do SIWZ. Izba uznała, że postanowienia SIWZ,
w
szczególności załącznika nr 3 do SIWZ (wzoru umowy) i załącznika nr 4 do SIWZ (OPZ, w
tym projektów budowlano-wykonawczych) były ze sobą wewnętrznie sprzeczne.
R
zeczywiście w pkt 1.4.1. projektów budowlano-wykonawczych znajdowały się
następujące zapisy.
P
kt 1.4.1. „Moduły fotowoltaiczne”
1.
Warunki eksploatacji:
(…)
-
Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, EN-61730-1 oraz EN-61730-2.
- Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej
potwierdzające pozytywny
wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie z normą IEC 62716.
-
Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów odporności modułów na mgłę solną zgodnie z normą IEC 61701.
-
Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej stwierdzający pozytywny
wynik testów odporności modułów na degradację indukowaną potencjałem PID.
-
Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej stwierdzający pozytywny
wynik testów wytrzymałości modułów na obciążenie 8000 Pa,
-
Zdjęcia Elektroluminescencyjne każdego modułu dostępne na życzenie zamawiającego
-
Gwarantowana liniowa wydajność energetyczna modułu 85% mocy początkowej w 25 roku
użytkowania
- pozytywna tolerancja mocy 0/+4,99 Wp
-
szkło solarne pokryte warstwą antyrefleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5 %;
potwierdzone oświadczeniem producenta,
- gwarancja na produkt od producenta minimum 11 lat
-
Podpisana umowa wprowadzającego do obrotu na rynku polskim o odbiorze i utylizacji
zużytych modułów w myśl ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym
-
Na etapie składania ofert Wykonawca przedstawi powyższe dokumenty jak również karty
katalogowe modułów oraz inwerterów.
Rzeczywiście można było się wstępnie zgodzić, że literalnie czytając przywołane
postanowienia mogły one sugerować, iż dokumenty te należało przedstawić wraz z ofertą.
Jednakże już wśród żądanych dokumentów zostały wymienione również takie, które mają
być jedynie „dostępne na życzenie zamawiającego”. Co więcej, wszystkie dokumenty
wymieniono
w pkt projektu zatytułowanym „warunki eksploatacji”, co już nakazywało
ostrożnie podchodzić do mającego wynikać z tego postanowienia obowiązku złożenia
spornych dokumentów wraz z ofertą. Wszak słowo „eksploatacja” odnosi się do etapu
użytkowania urządzenia.
Dalsze wątpliwości nasuwały się po dokonaniu analizy postanowień wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W dokumencie tym znajdowały się m.in. następujące
postanowienia:
§ 7 Odbiór Instalacji
14. Podczas odbioru Instalacji
Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo przekazać osobie
dokonującej odbioru, za pokwitowaniem 2 egzemplarze segregatora (format A4, jeden dla
Zamawiającego, jeden dla Beneficjenta) obejmujący dokumentację powykonawczą,
zawierającą m.in.:
1) część opisową,
2) niezbędne obliczenia techniczne, opinię, kierownika robót branży konstrukcyjnej,
stwierdzająca, że dach przeniesie obciążenie panelami,
3) rzuty, rysunki i schematy elektryczne,
4) wymagane prawem oświadczenia,
5) karty katalogowe oraz certyfikaty
dopuszczenia do użytku zastosowanych komponentów.
6) numery telefonów i adresy e - mail, pod które należy zgłaszać wady oraz uzyskać
konsultacje
7)
komplet kart gwarancyjnych, badań, atestów, prób,
8) inwentaryzacj
ę geodezyjną powykonawczą przyjętą do państwowego zasobu
geodezyjnego (w 3 egz.), w przypadku konieczności jej wykonania;
9) oświadczenie kierownika Robót o zgodności wykonania Robót z Dokumentacją
Projektową oraz przepisami i obowiązującymi normami,
10) i
nstrukcję obsługi instalacji w języku polskim zawierającą co najmniej:
a) informację o Podmiotach finansujących i realizujących Projekt;
b) instrukcję obsługi wszystkich zainstalowanych urządzeń;
c) opis lokalizacji wykonanych robót (adres, lokalizacja GPS);
d) dane osób wykonujących prace w obrębie nieruchomości;
e) informacje o okresach gwarancyjnych na poszczególne urządzenia i roboty oraz
terminach przeglądów gwarancyjnych;
f) informacje o sposobie zgłaszania wad w ramach gwarancji;
g) numery telefonów i adresy e - mail, pod które należy zgłaszać wady oraz uzyskać
konsultacje;
h) spis przekazanych dokumentów.
§ 12 Obowiązki i uprawnienia Zamawiającego
3. Wykonawca przed zastosowaniem jakichkolwiek urządzeń i materiałów przedstawi
inspektorowi nadzoru źródło ich pochodzenia, atesty lub aprobaty techniczne, certyfikaty,
deklaracje zgodności, świadectwa badań laboratoryjnych oraz świadectwa dopuszczenia do
stosowania w budownictwie.
Dostrzeżenia wymagało, że wymienione wyżej postanowienia wzoru umowy
przew
idywały obowiązek złożenia przez wykonawcę kart katalogowych, certyfikatów
zastosowanych
komponentów czy kart gwarancyjnych dopiero „podczas odbioru instalacji” (§
7 ust. 14) lub
„na żądanie inspektora nadzoru przed zastosowaniem urządzeń” (§ 12 ust. 3).
W związku z powyższym należało dojść do wniosku, że przywołane postanowienia
załącznika nr 4 i załącznika nr 3 do SIWZ ewidentnie były ze sobą wewnętrznie sprzeczne i
niejasne.
Sprzeczność to dotyczyła etapu, na jakim wykonawca zobowiązany był złożyć
sporne dokumenty.
Na to, że postanowienia załączników nr 4 i nr 3 do SIWZ były ze sobą wewnętrznie
sprzeczne i niejasne
wskazywało także pytanie nr 13 zadane przez jednego z wykonawców
w dniu 25 maja 2020 r. Jeden z
oferentów słusznie poprosił zamawiającego o informację „na
jakim etapie postępowania Zamawiający będzie wymagał przedstawienia kart technicznych i
certyfikatów głównych urządzeń wchodzących w skład systemów”. Podkreślenia wymaga, że
odpowiedź udzielona przez zamawiającego okazała się lakoniczna i żadną miarą nie
rozwiała wątpliwości. Zamawiający udzielił bowiem odpowiedzi nr 13 o treści: „Zgodnie z
zapisami SIWZ i umowy
”. Dostrzec należy, że zgodnie z pkt 25 SIWZ zarówno wzór umowy
(jako
załącznik nr 3 do SIWZ) jak i opis przedmiotu zamówienia obejmujący projekty
budowlano-wykonawcze
(załącznik nr 4 do SIWZ), stanowiły „integralną część specyfikacji”.
W tej sytuacji udzielona
odpowiedź nakazująca odwoływać się, przy określaniu etapu
sk
ładania spornych kart katalogowych i certyfikatów, do obu wewnętrznie sprzecznych i
niejasnych
dokumentów, nic nie wnosiła do sprawy.
Na to, że po udzieleniu wyjaśnień postanowienia SIWZ w dalszym ciągu pozostały
niejasne co do etapu sk
ładania kart katalogowych i certyfikatów świadczył również fakt, że
spośród 7 wykonawców, którzy złożyli oferty na część I zamówienia, jedynie odwołujący
załączył do swej oferty sporne karty katalogowe i certyfikaty. Gdyby wymogi zamawiającego
były klarowne i jednoznaczne - jak utrzymuje odwołujący - to z pewnością większa liczba
wykonawców starałaby się sprostać obowiązkowi załączenia dokumentów do ofert.
W tej sytuacji
należało odwołać się do niekwestionowanej i przyjmowanej jednolicie w
orzecznictwie
Izby zasady, że niejasnych i wewnętrznie sprzecznych postanowień SIWZ nie
należy interpretować na niekorzyść wykonawcy. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
skutków zaniechań po stronie zamawiającego. W analizowanej sprawie niejasność została
nawet wprost wya
rtykułowana przez jednego z wykonawców, a zamawiający mimo to jej nie
rozstrzygnął w sposób jednoznaczny i nie rozwiał istniejących wątpliwości. W tej sytuacji
należało dojść do wniosku, że wykonawcy w postępowaniu, w tym przystępujący nie mieli
obowiązku składać dokumentów, o których mowa w pkt 1.4.1 projektów budowlano-
wykonawczych wr
az z ofertą.
Nie zmienia niczego w tym zakres
ie fakt, że zamawiający nie żądał także od
wykonawców podania nazw oferowanych urządzeń na etapie składania ofert, a jedynie
złożenia ogólnego oświadczenia o sporządzeniu oferty zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ.
Zresztą sam odwołujący wskazał, że takie działanie zamawiającego jest
dopuszczalne.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, to zamawiający jako gospodarz
postępowania określa szczegółowość informacji żądanych od wykonawców, jakie mają oni
przedstawić w ofercie. Nie można także utrzymywać, że wobec niepodania informacji o
modelu oferowanych urządzeń i niezłożenia kart katalogowych oferta przystępującego była
nieweryfikowalna.
Zgodność oferty przystępującego z treścią SIWZ w takiej sytuacji winna
być ustalona na podstawie wymaganych przez zamawiającego oświadczeń, które
przystępujący złożył w formularzu ofertowym. Przystępujący złożył w formularzu ofertowym
oświadczenia o treści: W odpowiedzi na przetarg nieograniczony na dostawę, montaż i
uruchomienie odna
wialnych źródeł energii na terenie gmin Paradyż i Żarnów:
1)
przedkładamy niniejszą ofertę, oświadczając jednocześnie, że zrealizujemy zamówienie
zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przedmiotowego postępowania (…)
Oświadczamy, że:
a) W cenie ofert zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia określone w
SIWZ,
b) zapoznałem/liśmy się z SIWZ, załącznikami do SIWZ oraz z wyjaśnieniami do SIWZ i jej
modyfikacjami (jeżeli takie miały miejsce), nie wnoszę/imy w stosunku do nich żadnych uwag
i uznaję/emy się za związanego/ych określonymi w nich zasadami,
c) uważamy się za związanego niniejszą ofertą przez okres 60 dni od ostatecznego terminu
składania ofert,
d) akceptuję/my termin płatności do 30 dni od daty dostarczenia prawidłowo wystawionej
faktury do siedziby Zamawiającego.
Skoro
zamawiający nie żądał od wykonawców przedstawiania w ofercie informacji na
temat modelu oferowanych urządzeń, to wykonawcy, w tym przystępujący, ich nie podali. Nie
można w tej sytuacji uważać, że oferta przystępującego jest sprzeczna z SIWZ skoro w
SIWZ nie nałożono obowiązku indywidualizacji oferowanych urządzeń. Wykonawcy mają
p
rawo działać w zaufaniu do dokumentacji postępowania przygotowanej przez
za
mawiającego. Kierując się powyższymi rozważaniami za bezzasadny uznano zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie
zamówienia następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zama
wiający w analizowanej sprawie nie zawarł jeszcze umowy, więc nie mógł
naruszyć przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp wskazanego przez odwołującego.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosowni
e do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – Izba oddaliła
odwołanie. Za wynik postępowania odwoławczego odpowiadał odwołujący, zatem całością
kosztów obciążono tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
w Kudrowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach na
rzecz
Gminy Żarnów z siedzibą w Żarnowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1770/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Żarnów z siedzibą w Żarnowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa, montaż oraz uruchomienie odnawialnych
źródeł energii na terenie gmin Paradyż i Żarnów.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 6 maja 2020 r. nr 2020/S 088-209830.
17 lipca 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w
Kudrowicach,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie części 1 oferty złożonej przez wykonawcę Polska Ekologia sp.
z o.o. w Raciborzu
, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w części 1
zamówienia,
2)
czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej w części
1
zamówienia,
odwołujący wniósł 27 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia i w
konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego podczas gdy oferta ta
jest niezgodna z SIWZ
, gdyż wykonawca nie załączył dokumentów, o których mowa w
pkt. 1.4.1. projektów budowlano - wykonawczych będących integralną częścią SIWZ
wskazujących na parametry oferowanych urządzeń, a które stanowić miały treść oferty, a
jednocześnie nie wskazał nazw i modeli oferowanych urządzeń przez co złożone przez
niego w postępowaniu oświadczenie nie może stanowić oferty wykonania przedmiotu
zadanego zamówienia zgodnie z wymogami przedstawionymi w SIWZ (projektach
budowlano-wykonawczych),
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców w
szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która
zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców,
których oferta nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I,
2)
powtórzenia badania oferty przystępującego w zakresie części I i w konsekwencji
czynności odrzucenia oferty przystępującego w części I.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, że wobec braku ustanowienia w
SIWZ wymogu podania nazw i modeli oferowanych urządzeń przy składaniu oferty, a
wskazania jedynie w projektach budowlano-
wykonawczych stanowiących integralną część
SIWZ,
iż na etapie składania ofert Wykonawca przedstawi dokumenty wymienione w pkt.
1.4.1. Moduły fotowoltaiczne tj.:
-
Karta katalogowa modułu fotowoltaicznego
- Karta katalogowa inwertera
-
Podpisana umowa wprowadzającego do obrotu na rynku polskim o odbiorze i utylizacji
zużytych modułów w myśl ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym
-
Certyfikat lub dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, EN-61730-1 oraz EN-
61730-2.
-
Certyfikat lub dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywny wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie z normą IEC 62716.
-
Certyfikat lub dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywn
y wynik testów odporności modułów na mgłę solną zgodnie z normą IEC 61701.
-
Certyfikat lub dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywny wynik testów odporności modułów na degradację indukowanym potencjałem
PID.
- Certyfikat lub
dokument akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające
pozytywny wynik testów odporności modułów na obciążeniem 8000Pa
-
Oświadczenie producenta szkła o pokryciu szkła powłoką antyrefleksyjna o
przepuszczalności światła min. 94,5 %;
jeden z wykona
wców zadał pytanie celem potwierdzenia, iż wyżej wymienione dokumenty
mają zostać załączone do oferty, na co zamawiający w odpowiedziach z dnia 25 maja 2020
r. potwierdził powyższe.
Odwołujący wskazał, że oferta przystępującego nie zawierała żadnych wymaganych
kart katalogowych ani certyfikatów, o których była mowa powyżej. Wykonawca nie podał
również w treści oferty żadnych nazw urządzeń lub modeli umożliwiających ich identyfikację
na rynku.
Odwołujący argumentował, że zamawiający wezwał jedynie przystępującego do
złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Wykonawca jedynie takie dokumenty
przedłożył. Odwołujący wskazał, że skierował do zamawiającego pismo ze wskazaniem na
o
koliczności będące przedmiotem niniejszego odwołania, które na chwilę jego złożenia
pozostało bez odpowiedzi.
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że wybrany wykonawca w swojej ofercie nie
wskazał nazwy oraz modelu proponowanych urządzeń. Nie pojawiają się one ani w
formularzu ofertowym czy załączniku cenowym ani też w żadnych dokumentach
przedłożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Odwołujący argumentował,
że zamawiający nie żądał od oferentów wskazania nazw proponowanych urządzeń na etapie
składnia ofert, co jest dopuszczalne choć w ocenie odwołującego niefortunne. Zdaniem
odwołującego nie oznacza to jednak, iż wykonawcy nie mają obowiązku przedłożenia
dowodów, iż ich oferta spełnia warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający choć nie przewidział w formularzu ofertowym rubryki na wskazanie
oferowanych urządzeń, to jednak wyraźnie postanowił (w projektach budowlano –
wykonawczych), aby treścią oświadczenia wykonawców były oprócz ceny czy udzielanej
gwarancji także dokumenty techniczne w postaci kart katalogowych oraz stosownych
certyfikatów, które pozwoliłyby po pierwsze na identyfikację oferowanych urządzeń a
jednocześnie, co kluczowe, umożliwiłyby sprawdzenie oferty pod kątem spełniania wymogów
SIWZ a następnie porównanie ofert.
Odwołujący wywiódł, że z zasad rządzących postępowaniami o udzielenie
zamówienia publicznego wynika, iż procedura ta służy wyłonieniu oferty najkorzystniejszej
rozumianej jako cenowo i technicznie właściwej odpowiadającej na dane zapotrzebowanie
z
amawiającego, który daje mu wyraz właśnie poprzez ustalenie minimalnych parametrów
jakie mają spełniać oferowane dostawy. Całkowicie niezgodne z prawem byłoby
pozostawianie z
amawiającemu dyskrecjonalnej władzy w zakresie wyboru wykonawcy, co do
której nie byłoby możliwa weryfikacja prawidłowości jego oferty.
Odwołujący argumentował, że brak podania oferowanych urządzeń oraz brak
przedłożenia kart i certyfikatów uniemożliwia zweryfikowanie poprawności oferowanych
urządzeń fotowoltaicznych w przedmiotowym zamówieniu, co czyni ofertę oczywiście i
całkowicie nieporównywalną a także niepoddającą się jakiejkolwiek ocenie pod kątem
spełniania wymogów SIWZ. Uniemożliwia to także kontrolę poprawności postępowania przez
innych oferentów. Jednocześnie jest to nieusuwalna wada oferty, która skutkować winna jej
odrzucenie bez dodatkowego wezwania ze strony z
amawiającego, gdyż oferta już na tym
etapie podlega odrzuceniu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
Odwołujący wywiódł, że nie jest
dopuszczalne negocjowanie treści oferty po jej złożeniu, która w istocie ofertą nie jest ze
względu na brak wskazania przedmiotu tejże oferty, a już z pewnością, nie na etapie jej
wyboru, co stanowiłoby rażące naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp a więc zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a przede wszystkim zasady
przejrzystości.
Zdaniem odwołującego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana
przez z
amawiającego bez rzeczywistej kontroli spełniania wszystkich wymogów nałożonych
przez SIWZ, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ. Odwołujący
wskazał też, że za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać takie zachowanie
z
amawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego nie budzi
wątpliwości także zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp statuującego zasadę legalizmu.
Zgodnie z nią zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami prawa zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór
najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazanej wyżej
zasadzie. Z zasady równego traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z dyrektywą transparentności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na
podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
należy zatem uznać takie zachowanie zamawiającego, który pozwala na udzielenie
zamówienia przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega
odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego powyższe okoliczności prowadzą do konstatacji, że
z
amawiający miał obowiązek odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2
ustawy Pzp. Według odwołującego zamawiający nie miał podstaw ani też nie mógł
zakładać, że oferta wykonawcy jest poprawna, a mimo to dokonał czynności wyboru takiej
oferty jako najkorzystniejszej. Abstrahując od faktu, iż zamawiający winien udzielić
zamówienia jedynie wykonawcy, którego oferta jest zgodna z SIWZ nawet zatem owo
„założenie” jej zgodności z wymogami postępowania jest niewystarczające.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Polska Ekologia sp. z o.o. w Raciborzu
. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ,
modyfikacje treści SIWZ, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym jako
uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o. w Raciborzu.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W trakcie posiedzenia Izby w dniu
12 sierpnia 2020 r. odwołujący wniósł o
niedopuszczenie ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu oświadczając wyraźnie do
protokołu, że pełnomocnik odwołującego ani odwołujący nie otrzymali od zgłaszającego
przystąpienie kopii zgłoszenia przystąpienia. Zgłaszający przystąpienie oświadczył, że
przesłał kopię zgłoszenia przystąpienia na adres sekretariat@n.-kancelaria.pl. Na tę
okoliczność załączył do zgłoszenia przystąpienia dowód przesłania korespondencji na ww.
adres.
Izba stwierdziła, że odwołujący podał w odwołaniu dwa adresy mailowe do
korespondencji
:
pełnomocnika
odwołującego:
r.t.@n.-kancelaria.pl
oraz
samego
od
wołującego: biuro@flexipowergroup.pl. Adres, na jaki zgłaszający przystąpienie wysłał
korespondencję, nie był zatem adresem, na jaki należało przesłać kopię zgłoszenia
przystąpienia. W tej sytuacji, wobec nieprzesłania kopii zgłoszenia przystąpienia na
prawidłowy adres pełnomocnika odwołującego ani samego odwołującego i nieotrzymania
przez nich kopii zgłoszenia przystąpienia należało uznać, że wykonawca nie wypełnił
ustawowego obowiązku przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia wnoszącemu odwołanie.
W konsekwencji Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Izba stwierd
ziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części I została sklasyfikowana za ofertą
przystępującego. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
przystępującego. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał
czynności odrzucenia oferty przystępującego skutkować będzie koniecznością nakazania
wykonania tej
czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego w części I postępowania. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem części I zamówienia jest wykonanie wizji lokalnych, dostawa
urządzeń oraz wykonanie kompletnych instalacji fotowoltaicznych wyposażonych w zestaw
modu
łów fotowoltaicznych wykorzystujących energię słoneczną do wytworzenia energii
elektrycznej na potrzeby własne z możliwością przesłania nadwyżki energii do sieci
energetycznej w celu późniejszego zbilansowania na zasadzie tzn. Net-meteringu, zgodnie z
ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o Odnawialnych Źródłach Energii (Dz. U. z 2018 r., poz.
2389 z późn. zm.) (pkt 4 SIWZ).
Ustalono, że Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Opis
przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 4 do niniejszej specyfikacji (zwanej dalej
również „specyfikacją” lub „SIWZ”) (pkt 3.3. SIWZ).
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 16 SIWZ (opis sposobu przygotowywania
ofert) wskazał m.in.:
1.
Wykonawca składa ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
(…)
5.
Na Ofertę składają się:
16.5.1. Oferta przygotowana zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ oraz załącznik ce-
nowy określający cenę netto oraz cenę brutto każdej z instalacji objętej ofertą
wykonawcy.
16.5.2. Dokumenty, o których mowa w pkt 11 SIWZ.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego)
zamawiający wymagał złożenia m.in. następujących oświadczeń i podania następujących
informacji:
W odpowiedzi na przetarg nieograniczony na Dostawę, montaż i uruchomienie
odnawial
nych źródeł energii na terenie gmin Paradyż i Żarnów:
1)
przedkładamy niniejszą ofertę, oświadczając jednocześnie, że zrealizujemy
zamówienie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedmiotowego postępowania oraz informuje
Oferujemy w Części 1
cenę:
cena netto .................................. (słownie: ........................................................)
VAT ........... % tj. ............................ zł (słownie: ................................................)
cenę brutto................................ (słownie: ..........................................................)
Cena obejmuje wszystkie konieczne składniki do realizacji przedmiotu zamówienia łącznie z
podatkiem VAT, określone w załączniku cenowym załączonym do oferty
okres gwarancji ……… lat
czas reakcji serwisu…….. dni roboczych
Oświadczamy, że:
a) W cenie ofert zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia określone w
SIWZ,
b) zapoznałem/liśmy się z SIWZ, załącznikami do SIWZ oraz z wyjaśnieniami do SIWZ i jej
modyfikacjami (jeżeli takie miały miejsce), nie wnoszę/imy w stosunku do nich żadnych uwag
i uznaję/emy się za związanego/ych określonymi w nich zasadami,
c) uważamy się za związanego niniejszą ofertą przez okres 60 dni od ostatecznego terminu
składania ofert,
d) akceptuję/my termin płatności do 30 dni od daty dostarczenia prawidłowo wystawionej
fa
ktury do siedziby Zamawiającego.
Ustalono również, że w projektach budowlano-wykonawczych, w pkt 1.4.1. „Moduły
fotowoltaiczne” wskazano m.in.
2. Warunki eksploatacji:
(…)
- Certyfikat lub dokument z
akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, EN-61730-1 oraz EN-61730-2.
- Certyfikat lub dokument z
akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie z normą IEC 62716.
- Certyfikat lub dokument z
akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów odporności modułów na mgłę solną zgodnie z normą IEC 61701.
- Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej
stwierdzający pozytywny
wynik testów odporności modułów na degradację indukowaną potencjałem PID.
- Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej
stwierdzający pozytywny
wynik testów wytrzymałości modułów na obciążenie 8000 Pa,
-
Zdjęcia Elektroluminescencyjne każdego modułu dostępne na życzenie zamawiającego
-
Gwarantowana liniowa wydajność energetyczna modułu 85% mocy początkowej w 25 roku
użytkowania
- pozytywna tolerancja mocy 0/+4,99 Wp
-
szkło solarne pokryte warstwą antyrefleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5 %;
potwierdzone oświadczeniem producenta,
- gwarancja na produkt od producenta minimum 11 lat
- Podpisana
umowa wprowadzającego do obrotu na rynku polskim o odbiorze i utylizacji
zużytych modułów w myśl ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym
-
Na etapie składania ofert Wykonawca przedstawi powyższe dokumenty jak również karty
katalogowe modułów oraz inwerterów.
Ustalono ponadto, że zamawiający w postanowieniach załącznika nr 3 do SIWZ(wzór
umowy) zawarł m.in. następujące postanowienia:
§ 7
Odbiór Instalacji
14.
Podczas odbioru Instalacji Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo przekazać osobie
dokonującej odbioru, za pokwitowaniem 2 egzemplarze segregatora (format A4, jeden dla
Zamawiającego, jeden dla Beneficjenta) obejmujący dokumentację powykonawczą,
zawierającą m.in.:
1) część opisową
2) niezbędne obliczenia techniczne, opinię, kierownika robót branży konstrukcyjnej,
stwierdzająca, że dach przeniesie obciążenie panelami
3) rzuty, rysunki i schematy elektryczne,
4) wymagane prawem oświadczenia,
5) karty katalogowe oraz certyfikaty dopuszczenia do użytku zastosowanych
komponentów.
6) numery t
elefonów i adresy e - mail, pod które należy zgłaszać wady oraz uzyskać
konsultacje
7) komplet kart gwarancyjnych, badań, atestów, prób,
8) inwentaryzację geodezyjną powykonawczą przyjętą do państwowego zasobu
geodezyjnego (w 3 egz.), w przypadku konieczno
ści jej wykonania;
9) oświadczenie kierownika Robót o zgodności wykonania Robót z Dokumentacją
Projektową oraz przepisami i obowiązującymi normami,
10) instrukcję obsługi instalacji w języku polskim zawierającą co najmniej:
a) informację o Podmiotach finansujących i realizujących Projekt;
b) instrukcję obsługi wszystkich zainstalowanych urządzeń;
c) opis lokalizacji wykonanych robót (adres, lokalizacja GPS);
d) dane osób wykonujących prace w obrębie nieruchomości;
e) informacje o okresach gwarancyjnych na p
oszczególne urządzenia i roboty oraz
terminach przeglądów gwarancyjnych;
f) informacje o sposobie zgłaszania wad w ramach gwarancji;
g) numery telefonów i adresy e - mail, pod które należy zgłaszać wady oraz uzyskać
konsultacje;
h) spis przekazanych dokume
ntów.
§ 12
Obowiązki i uprawnienia Zamawiającego
3.
Wykonawca przed zastosowaniem jakichkolwiek urządzeń i materiałów przedstawi
inspektorowi nadzoru źródło ich pochodzenia, atesty lub aprobaty techniczne, certyfikaty,
deklaracje zgodności, świadectwa badań laboratoryjnych oraz świadectwa dopuszczenia
do stosowania w budownictwie.
4. W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wyboru około 5%
Instalacji celem zweryfikowania spełniania przez moduły parametrów deklarowanych w
ofercie (w tym karcie katalogowej) poprzez wykonania badania w certyfikowanym
laboratorium na koszt Zamawiającego. W przypadku gdy przynajmniej jeden moduł nie
będzie spełniał parametrów wskazanych w ofercie w tym karcie katalogowej Wykonawca
zostanie obciążony kosztami przekazania i badania modułów. Dodatkowo Wykonawca
pokryje koszty przekazania i badania w certyfikowanym laboratorium kolejnych 20%
modułów wybranych przez Zamawiającego. W przypadku potwierdzenia nie spełniania
parametrów wskazanych w ofercie i karcie katalogowej przez co najmniej 3 moduły
przekazane do badania, Wykonawca pokryje koszty przekazania i badania kolejnych 30%
modułów. W przypadku stwierdzenia niezgodności parametrów modułów z kartami
katalogowymi producentów przez co najmniej 3 moduły przekazane do badania,
Zamawiający odstąpi od realizacji umowy z winy Wykonawcy.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. w odpowiedzi na
pytanie nr
13 o treści”
„Prosimy o informację na jakim etapie postępowania Zamawiający będzie wymagał
przedstawienia kart technicznych i certyfikatów głównych urządzeń wchodzących w skład
systemów”.
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z zapisami SIWZ i umowy”.
Ustalono następnie, że do upływu terminu składania ofert na część I zamówienia do
zamawi
ającego wpłynęło 7 ofert, w tym oferty przystępującego i odwołującego.
Ustalono, że przystępujący do swej oferty dołączył wypełniony przez siebie wzór
formularza ofertowego. W formularzu tym
wskazał, co następuje:
„W odpowiedzi na przetarg nieograniczony na Dostawę, montaż i uruchomienie
odnawialnych źródeł energii na terenie gmin Paradyż i Żarnów:
1)
przedkładamy niniejszą ofertę, oświadczając jednocześnie, że zrealizujemy
zamówienie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami specyfikacji
istot
nych warunków zamówienia przedmiotowego postępowania oraz informuje
Oferujemy w Części 1
cenę:
cena netto
3.426.000,00 zł
VAT .8. % tj.
274.080,00 zł
cenę brutto .3.700.080,00 zł
Cena obejmuje wszystkie konieczne składniki do realizacji przedmiotu zamówienia łącznie z
podatkiem VAT, określone w załączniku cenowym załączonym do oferty
okres gwarancji 8 lat
czas reakcji serwisu 1 dni roboczych
Oświadczamy, że:
a) W cenie ofert zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia określone w
SIWZ,
b) zap
oznałem/liśmy się z SIWZ, załącznikami do SIWZ oraz z wyjaśnieniami do SIWZ i jej
modyfikacjami (jeżeli takie miały miejsce), nie wnoszę/imy w stosunku do nich żadnych uwag
i uznaję/emy się za związanego/ych określonymi w nich zasadami,
c) uważamy się za związanego niniejszą ofertą przez okres 60 dni od ostatecznego terminu
składania ofert,
d) akceptuję/my termin płatności do 30 dni od daty dostarczenia prawidłowo wystawionej
faktury do siedziby Zamawiającego.
Ustalono, że przystępujący nie załączył do swej oferty kart katalogowych, certyfikatów
ani innych dokumentów dotyczących przedmiotu oferty.
Ustalono, że takich dokumentów nie złożył także żaden z innych wykonawców,
oprócz odwołującego.
Ustalono także, że zamawiający pismem z 2 lipca 2020 r. działając na podstawie art.
26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia następujących dokumentów:
1. Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert;
2. Wykaz dostaw wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających
czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym chara
kterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie po-
winny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert – wzór stanowi załącznik nr 7 do SIWZ;
3. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i do-świadczenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór
stanowi załącznik nr 8 do SIWZ;
4. Oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień
– wzór stanowi załącznik nr 8 do SIWZ;
5. Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy Pzp wystawio
ną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert;
6. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że Wykonawca
zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie l
ub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu;
7. Zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że Wykonawca zawarł
porozumienie
z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi
odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu;
8. Odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp;
9. Oświadczenie Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub
ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego
wyroku lub decyzji
– dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w
sprawie spłat tych należności;
10. Oświadczenie Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne;
11. Oświadczenie Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o
których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst
jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1170 ze zm.) -
wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 6
lipca 2020 r. złożył żądane przez zamawiającego dokumenty i oświadczenia.
Ustalono
również, że zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w części I zamówienia oferty złożonej przez
przystępującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Spór między stronami sprowadzał się do rozstrzygnięcia, czy w świetle SIWZ
wykonawcy mieli obowiązek złożyć wraz z ofertą dokumenty, o których mowa w pkt 1.4.1
projektów budowlano-wykonawczych, stanowiących załącznik nr 4 do SIWZ.
Izba stwierdziła, że z treści SIWZ, załączników do niej oraz treści wyjaśnień, jakie
za
mawiający udzielił wykonawcom, nie wynikał w sposób jednoznaczny obowiązek złożenia
wraz z
ofertą dokumentów, o których mowa w pkt 1.4.1 projektów budowlano-
wykonawczych,
stanowiących załącznik nr 4 do SIWZ. Izba uznała, że postanowienia SIWZ,
w
szczególności załącznika nr 3 do SIWZ (wzoru umowy) i załącznika nr 4 do SIWZ (OPZ, w
tym projektów budowlano-wykonawczych) były ze sobą wewnętrznie sprzeczne.
R
zeczywiście w pkt 1.4.1. projektów budowlano-wykonawczych znajdowały się
następujące zapisy.
P
kt 1.4.1. „Moduły fotowoltaiczne”
1.
Warunki eksploatacji:
(…)
-
Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, EN-61730-1 oraz EN-61730-2.
- Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej
potwierdzające pozytywny
wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie z normą IEC 62716.
-
Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej potwierdzające pozytywny
wynik testów odporności modułów na mgłę solną zgodnie z normą IEC 61701.
-
Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej stwierdzający pozytywny
wynik testów odporności modułów na degradację indukowaną potencjałem PID.
-
Certyfikat lub dokument z akredytowanej jednostki laboratoryjnej stwierdzający pozytywny
wynik testów wytrzymałości modułów na obciążenie 8000 Pa,
-
Zdjęcia Elektroluminescencyjne każdego modułu dostępne na życzenie zamawiającego
-
Gwarantowana liniowa wydajność energetyczna modułu 85% mocy początkowej w 25 roku
użytkowania
- pozytywna tolerancja mocy 0/+4,99 Wp
-
szkło solarne pokryte warstwą antyrefleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5 %;
potwierdzone oświadczeniem producenta,
- gwarancja na produkt od producenta minimum 11 lat
-
Podpisana umowa wprowadzającego do obrotu na rynku polskim o odbiorze i utylizacji
zużytych modułów w myśl ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym
-
Na etapie składania ofert Wykonawca przedstawi powyższe dokumenty jak również karty
katalogowe modułów oraz inwerterów.
Rzeczywiście można było się wstępnie zgodzić, że literalnie czytając przywołane
postanowienia mogły one sugerować, iż dokumenty te należało przedstawić wraz z ofertą.
Jednakże już wśród żądanych dokumentów zostały wymienione również takie, które mają
być jedynie „dostępne na życzenie zamawiającego”. Co więcej, wszystkie dokumenty
wymieniono
w pkt projektu zatytułowanym „warunki eksploatacji”, co już nakazywało
ostrożnie podchodzić do mającego wynikać z tego postanowienia obowiązku złożenia
spornych dokumentów wraz z ofertą. Wszak słowo „eksploatacja” odnosi się do etapu
użytkowania urządzenia.
Dalsze wątpliwości nasuwały się po dokonaniu analizy postanowień wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W dokumencie tym znajdowały się m.in. następujące
postanowienia:
§ 7 Odbiór Instalacji
14. Podczas odbioru Instalacji
Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo przekazać osobie
dokonującej odbioru, za pokwitowaniem 2 egzemplarze segregatora (format A4, jeden dla
Zamawiającego, jeden dla Beneficjenta) obejmujący dokumentację powykonawczą,
zawierającą m.in.:
1) część opisową,
2) niezbędne obliczenia techniczne, opinię, kierownika robót branży konstrukcyjnej,
stwierdzająca, że dach przeniesie obciążenie panelami,
3) rzuty, rysunki i schematy elektryczne,
4) wymagane prawem oświadczenia,
5) karty katalogowe oraz certyfikaty
dopuszczenia do użytku zastosowanych komponentów.
6) numery telefonów i adresy e - mail, pod które należy zgłaszać wady oraz uzyskać
konsultacje
7)
komplet kart gwarancyjnych, badań, atestów, prób,
8) inwentaryzacj
ę geodezyjną powykonawczą przyjętą do państwowego zasobu
geodezyjnego (w 3 egz.), w przypadku konieczności jej wykonania;
9) oświadczenie kierownika Robót o zgodności wykonania Robót z Dokumentacją
Projektową oraz przepisami i obowiązującymi normami,
10) i
nstrukcję obsługi instalacji w języku polskim zawierającą co najmniej:
a) informację o Podmiotach finansujących i realizujących Projekt;
b) instrukcję obsługi wszystkich zainstalowanych urządzeń;
c) opis lokalizacji wykonanych robót (adres, lokalizacja GPS);
d) dane osób wykonujących prace w obrębie nieruchomości;
e) informacje o okresach gwarancyjnych na poszczególne urządzenia i roboty oraz
terminach przeglądów gwarancyjnych;
f) informacje o sposobie zgłaszania wad w ramach gwarancji;
g) numery telefonów i adresy e - mail, pod które należy zgłaszać wady oraz uzyskać
konsultacje;
h) spis przekazanych dokumentów.
§ 12 Obowiązki i uprawnienia Zamawiającego
3. Wykonawca przed zastosowaniem jakichkolwiek urządzeń i materiałów przedstawi
inspektorowi nadzoru źródło ich pochodzenia, atesty lub aprobaty techniczne, certyfikaty,
deklaracje zgodności, świadectwa badań laboratoryjnych oraz świadectwa dopuszczenia do
stosowania w budownictwie.
Dostrzeżenia wymagało, że wymienione wyżej postanowienia wzoru umowy
przew
idywały obowiązek złożenia przez wykonawcę kart katalogowych, certyfikatów
zastosowanych
komponentów czy kart gwarancyjnych dopiero „podczas odbioru instalacji” (§
7 ust. 14) lub
„na żądanie inspektora nadzoru przed zastosowaniem urządzeń” (§ 12 ust. 3).
W związku z powyższym należało dojść do wniosku, że przywołane postanowienia
załącznika nr 4 i załącznika nr 3 do SIWZ ewidentnie były ze sobą wewnętrznie sprzeczne i
niejasne.
Sprzeczność to dotyczyła etapu, na jakim wykonawca zobowiązany był złożyć
sporne dokumenty.
Na to, że postanowienia załączników nr 4 i nr 3 do SIWZ były ze sobą wewnętrznie
sprzeczne i niejasne
wskazywało także pytanie nr 13 zadane przez jednego z wykonawców
w dniu 25 maja 2020 r. Jeden z
oferentów słusznie poprosił zamawiającego o informację „na
jakim etapie postępowania Zamawiający będzie wymagał przedstawienia kart technicznych i
certyfikatów głównych urządzeń wchodzących w skład systemów”. Podkreślenia wymaga, że
odpowiedź udzielona przez zamawiającego okazała się lakoniczna i żadną miarą nie
rozwiała wątpliwości. Zamawiający udzielił bowiem odpowiedzi nr 13 o treści: „Zgodnie z
zapisami SIWZ i umowy
”. Dostrzec należy, że zgodnie z pkt 25 SIWZ zarówno wzór umowy
(jako
załącznik nr 3 do SIWZ) jak i opis przedmiotu zamówienia obejmujący projekty
budowlano-wykonawcze
(załącznik nr 4 do SIWZ), stanowiły „integralną część specyfikacji”.
W tej sytuacji udzielona
odpowiedź nakazująca odwoływać się, przy określaniu etapu
sk
ładania spornych kart katalogowych i certyfikatów, do obu wewnętrznie sprzecznych i
niejasnych
dokumentów, nic nie wnosiła do sprawy.
Na to, że po udzieleniu wyjaśnień postanowienia SIWZ w dalszym ciągu pozostały
niejasne co do etapu sk
ładania kart katalogowych i certyfikatów świadczył również fakt, że
spośród 7 wykonawców, którzy złożyli oferty na część I zamówienia, jedynie odwołujący
załączył do swej oferty sporne karty katalogowe i certyfikaty. Gdyby wymogi zamawiającego
były klarowne i jednoznaczne - jak utrzymuje odwołujący - to z pewnością większa liczba
wykonawców starałaby się sprostać obowiązkowi załączenia dokumentów do ofert.
W tej sytuacji
należało odwołać się do niekwestionowanej i przyjmowanej jednolicie w
orzecznictwie
Izby zasady, że niejasnych i wewnętrznie sprzecznych postanowień SIWZ nie
należy interpretować na niekorzyść wykonawcy. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
skutków zaniechań po stronie zamawiającego. W analizowanej sprawie niejasność została
nawet wprost wya
rtykułowana przez jednego z wykonawców, a zamawiający mimo to jej nie
rozstrzygnął w sposób jednoznaczny i nie rozwiał istniejących wątpliwości. W tej sytuacji
należało dojść do wniosku, że wykonawcy w postępowaniu, w tym przystępujący nie mieli
obowiązku składać dokumentów, o których mowa w pkt 1.4.1 projektów budowlano-
wykonawczych wr
az z ofertą.
Nie zmienia niczego w tym zakres
ie fakt, że zamawiający nie żądał także od
wykonawców podania nazw oferowanych urządzeń na etapie składania ofert, a jedynie
złożenia ogólnego oświadczenia o sporządzeniu oferty zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ.
Zresztą sam odwołujący wskazał, że takie działanie zamawiającego jest
dopuszczalne.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, to zamawiający jako gospodarz
postępowania określa szczegółowość informacji żądanych od wykonawców, jakie mają oni
przedstawić w ofercie. Nie można także utrzymywać, że wobec niepodania informacji o
modelu oferowanych urządzeń i niezłożenia kart katalogowych oferta przystępującego była
nieweryfikowalna.
Zgodność oferty przystępującego z treścią SIWZ w takiej sytuacji winna
być ustalona na podstawie wymaganych przez zamawiającego oświadczeń, które
przystępujący złożył w formularzu ofertowym. Przystępujący złożył w formularzu ofertowym
oświadczenia o treści: W odpowiedzi na przetarg nieograniczony na dostawę, montaż i
uruchomienie odna
wialnych źródeł energii na terenie gmin Paradyż i Żarnów:
1)
przedkładamy niniejszą ofertę, oświadczając jednocześnie, że zrealizujemy zamówienie
zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przedmiotowego postępowania (…)
Oświadczamy, że:
a) W cenie ofert zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia określone w
SIWZ,
b) zapoznałem/liśmy się z SIWZ, załącznikami do SIWZ oraz z wyjaśnieniami do SIWZ i jej
modyfikacjami (jeżeli takie miały miejsce), nie wnoszę/imy w stosunku do nich żadnych uwag
i uznaję/emy się za związanego/ych określonymi w nich zasadami,
c) uważamy się za związanego niniejszą ofertą przez okres 60 dni od ostatecznego terminu
składania ofert,
d) akceptuję/my termin płatności do 30 dni od daty dostarczenia prawidłowo wystawionej
faktury do siedziby Zamawiającego.
Skoro
zamawiający nie żądał od wykonawców przedstawiania w ofercie informacji na
temat modelu oferowanych urządzeń, to wykonawcy, w tym przystępujący, ich nie podali. Nie
można w tej sytuacji uważać, że oferta przystępującego jest sprzeczna z SIWZ skoro w
SIWZ nie nałożono obowiązku indywidualizacji oferowanych urządzeń. Wykonawcy mają
p
rawo działać w zaufaniu do dokumentacji postępowania przygotowanej przez
za
mawiającego. Kierując się powyższymi rozważaniami za bezzasadny uznano zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie
zamówienia następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zama
wiający w analizowanej sprawie nie zawarł jeszcze umowy, więc nie mógł
naruszyć przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp wskazanego przez odwołującego.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosowni
e do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – Izba oddaliła
odwołanie. Za wynik postępowania odwoławczego odpowiadał odwołujący, zatem całością
kosztów obciążono tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1764/20 z dnia 2020-09-24
