rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1730/20
KIO 1730/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę Advanced
Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (02-097)
przy
udziale
wykonawcy
Narodowego Centrum Badań Jądrowych Ośrodka
Radioizotopów Polatom z siedzibą w Otwocku (05-400), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę Advanced
Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (02-097)
przy
udziale
wykonawcy
Narodowego Centrum Badań Jądrowych Ośrodka
Radioizotopów Polatom z siedzibą w Otwocku (05-400), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Advanced Accelerator Applications
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advanced
Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Warszawie (00-807) na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (02-097)
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1730/20
S
tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 1730/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do części 17 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa (dalej
„zamawiający”) na dostawę radiofarmaceutycznych produktów leczniczych i odczynników
izotopowych wykonawca Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 96, 00-
807 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec wyboru,
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Narodowego Centrum Badań Jądrowych,
Ośrodek Radioizotopów POLATOM (dalej: „przystępujący"), zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty przystępującego, która, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, powinna
zostać odrzucona na etapie badania ofert z tego względu, że jest ona nieważna na
podstawie odr
ębnych przepisów, w szczególności jako:
a)
niezawierająca dokumentów potwierdzających dopuszczenie oferowanych produktów
do obrotu, w tym pozwolenia na dopuszczenie do obrotu dla produktów leczniczych lub
dokumentu równoważnego (np. potwierdzającego dopuszczenie do obrotu w procedurze
importu docelowego), mimo, iż jest to warunek konieczny dla możliwości dostarczania
produktów do zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
b)
niezawierająca zezwolenia na prowadzenie działalności uprawniającej do obrotu
produktami leczniczymi (pozwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej) pomimo, iż
jest to warunek konieczny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
c)
niezawierająca zezwolenia uprawniającego do obrotu produktami leczniczymi
(zezwolenia na prowadz
enie hurtowni farmaceutycznej) wydanego przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego pomimo, iż jest to warunek konieczny zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa,
co oznacza, że przedmiot zamówienia, który dostarczy przystępujący nie
może być, zgodnie z prawem, przedmiotem obrotu, a tym samym udzielenie zamówienia
doprowadzi do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe (tj. dostawy produktu, który
zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie),
2. art. 29, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez:
a)
uprzywilejowanie
przystępującego, co przełożyło się bezpośrednio na wybór tejże
oferty,
KIO 1730/20
b)
niedopuszczenie produktu równoważnego zaoferowanego przez odwołującego
pomimo, że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
3.
art. 31d, poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia środków mających na
celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji, w sytuacji, w której o udzielenie zamówienia
ubiegał się podmiot, którego oferty, w 14 na 18 pakietów, zostały wybrane jako
najkorzystniejsze, co może świadczyć o braku bezstronności zamawiającego,
4. art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 2, poprzez ustalenie przez
zamawiaj
ącego wartości wynagrodzenia z pominięciem zasady należytej staranności,
nie uwzględniając przy tym wartości podobnych tego typu zamówień w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, mimo posiadanej przez
zamawiającego wiedzy o wartości produktów objętych zamówieniem i zaniechanie
dokonania zmiany wartości zamówienia,
5.
art. 7 ust. 1 i 2, poprzez prowadzenie postępowania w sposób łamiący zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym
w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
bezstronności oraz obiektywizmu, w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2.
odrzucenia oferty przystępującego jako pozostającej w sprzeczności z obowiązującymi
przepisami prawa,
3.
powtórzenia czynności wyboru ofert,
Z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia powyższych wniosków,
odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania (w zakresie
części 17).
Wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem
kosztów przedstawionych podczas rozprawy oraz kosztem uiszczenia wpisu od odwołania
według norm przepisanych.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie posiada dokumentów niezbędnych i wymaganych
przez prawo do wprowadzenia zaoferowanego przez siebie produktu do stosowania
u pacjentów, wobec czego jego oferta winna podlegać odrzuceniu.
W ocenie o
dwołującego nie może dojść do wyboru oferty wykonawcy, która w swojej
treści oferuje produkty lecznicze, nieposiadające pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub
dokumentu równoważnego, potwierdzającego fakt dopuszczenia ich do obrotu.
KIO 1730/20
Podał, że zaoferowany przez przystępującego przedmiot zamówienia powinien być
dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie z przepisami ustawy Prawo
Farmaceutyczne dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 z późń. zm) (dalej „Prawo
farmaceutyczne”) tzn. posiadać ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu w Polsce lub
kwalifikować się do dopuszczenia do obrotu w trybie przepisów art. 4 ust. 1 Prawa
farmaceutycznego.
Wskazał także, iż zgodnie ogólną zasadą wynikającą z art. 3 ustawy Prawo
farmaceutyczne d
o obrotu dopuszczone są, z zastrzeżeniem ust. 4 i art. 4, produkty lecznicze,
które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Uzupełnił, że kategorie leków, które są
w drodze wyjątku dopuszczone do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia są ściśle
określone i są to w szczególności:
•
leki recepturowe;
•
leki apteczne;
•
produkty
radiofarmaceutyczne
przygotowywane
w
momencie
stosowania
w upoważnionych podmiotach leczniczych, z dopuszczonych do obrotu generatorów,
zestawów, radionuklidów i prekursorów, zgodnie z instrukcją wytwórcy, oraz radionuklidy
w postaci zamkniętych źródeł promieniowania;
•
leki dopuszczone do obrotu w procedurze importu docelowego (art. 4 ust. 1 Prawa
farmaceutycznego).
Uznał na powyższej podstawie, że nie jest dozwolone dostarczanie leków
niedopuszczonych do obrotu.
Stwierdził, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie posiada pozwolenia na
dopuszczenie do obrotu lub dokumentu równoważnego (w przypadku sprowadzania do Polski
leków w trybie importu docelowego), co stanowi naruszenie przepisów Prawa
farmaceutycznego.
Podkreślił, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie znajduje się w
Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, według stanu na dzień 1 stycznia 2020 r., co potwierdza również
fakt nieprzedstawienia przez przystępującego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub
dokumentu równoważnego.
W ocenie odwołującego przedmiot, który dostarczy przystępujący nie posiada
dokumentu potwierdzającego jego dopuszczenie do obrotu, a więc udzielenie zamówienia
doprowadzi do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe (tj. dostawy produktu, który
zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie).
Odwołujący ocenił nadto, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wskazując że
KIO 1730/20
zgodnie z informacjami podanymi w Załączniku nr. 2.3. do SIWZ „Formularz asortymentowo-
cenowy”, wymagane było dostarczenia 90 mg peptydu (op. max. 1 mg) oraz, że na skutek
złożonego w dniu 26 marca 2020 r. wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, zamawiający nie
udzielił wyjaśnień umożliwiających odwołującemu prawidłowe określenie liczby zestawów,
które powinny zostać dostarczone.
Uzupełnił, że zamawiający odniósł się jedynie do treści wniosku innego wykonawcy
(pytanie nr 42), wskazując, że: zapotrzebowanie dotyczy 90 fiolek peptydu 1 mg w każdej
fiolce. Z
estawy powinny zawierać sterylne filtry odpowietrzające PVDF o średnicy porów
0,2 p
m w ilości potrzebnej do przeprowadzenia 2000 znakować.
Oświadczył, że przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia nie był
pewien, ile zestawów radiofarmaceutyku powinien zaoferować – lek oferowany przez
odwołującego jest dopuszczonym do obrotu zestawem do jednorazowego użytku, który służy
do przygotowania radiofarmaceutyku; ilość białka zawarta w zestawie jest dostosowana do
ilości niezbędnej do przygotowania radiofamarmaceutyku dla jednego pacjenta i wynosi
40 mikrogramów.
Stanął na stanowisku, że zamawiający winien był w taki sposób opisać przedmiot
zamówienia, aby było możliwe precyzyjne ustalenie liczby oferowanych produktów przez
wszystkich wykonawców.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wymóg SIWZ, tj. dostarczenia zamówienia
w fiolka
ch o pojemności 1 mg znacząco ograniczały konkurencję, natomiast określenie
zamówienia przez liczbę zestawów, zawierających po 40 mikrogramów peptydu, pozwoliłoby
na złożenie ważnej oferty wszystkim wykonawcom, a jednocześnie nie groziłoby nadmiernymi
trud
nościami technicznymi dla zamawiającego. Oświadczył, że wszyscy potencjalni
wykonawcy dopuszczali możliwość dostarczenia zamówienia we wskazanej przez
odwołującego formie (tj. w zestawach po 40 mikrogramów), więc tym samym zasady
konkurencyjności zostałyby zachowane.
Zdaniem odwołującego pozostawienie błędnego opisu przedmiotu zamówienia
przełożyło się bezpośrednio na niemożliwość złożenia przez odwołującego atrakcyjnej pod
względem cenowym oferty z równoważnym produktem, a tym samym wpłynęło bezpośrednio
na zaburzenie konkurencji.
Stwierdził, że choć nie można dowieść, iż przystępujący brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia to uznał, że czynności zamawiającego, w wyniku
których oferta przystępującego została wybrana w 14 na 18 części zamówienia, przemawiają
za tym, że zamawiający działa z naruszeniem zasady bezstronności i uczciwej konkurencji.
KIO 1730/20
Uzupełni, że nie bez znaczenia pozostaje przy tym wybór oferty przystępującego
w części nr 17, w której zamawiający nie dopuścił produktu równoważnego, pozostając przy
wymogu dostarczenia produktu w fiolkach po 1 mg, co
– wedle odwołującego – jest czymś
niespotykanym i niestosowanym w obrocie tego rodzaju produktem.
Oświadczył, że zgodnie
z jego
wiedzą takiego sposobu konfekcjonowania nie stosuje żaden inny podmiot poza
przystępującym.
Podkreślił, że wymagany przez zamawiającego sposób konfekcjonowania nie posiada
żadnego praktycznego uzasadnienia, przy czym uniemożliwia wręcz złożenie konkurencyjnej
oferty innym wykonawcom, którzy dysponują produktem w formie zestawów gotowych do
podania pacjentom, gdzie dawkowanie, a więc i gramatura są całkowicie inne.
Odwołujący podniósł, że zamawiający winien ustalać wartość zamówienia z należytą
starannością, którą może realizować przez zwracanie się do wykonawców o przedstawienie
cen zamawianych produktów. Uzupełnił, że ogólne zasady szacowania wartości zamówienia
powinny uwzględniać również wartości zamówień, które stanowią powtórzenie
dotychczasowych dosta
w jakie miały miejsce u zamawiającego, ale również w innych
zamówieniach tego samego rodzaju.
Stwierdził, że zamawiający, szacując wartość dla części nr 17 zamówienia miał
świadomość cen zamawianych produktów, które funkcjonują na rynku, a mimo to wartość
wy
nagrodzenia, którą zaproponował była kilkukrotnie niższa od zgłoszonej oferty z najniższą
ceną. Oświadczył, że w sierpniu 2019 roku apteka szpitalna zamawiającego skierowała
zapytanie do o
dwołującego z prośbą o przesłanie oferty produktu objętego niniejszym
z
amówieniem, co potwierdza, że zamawiający miał pełną świadomość cen produktu oraz tego,
jakie produkty pozostające w obrocie w Polsce są zarejestrowane i pozostają w zgodzie
z Prawem farmaceutycznym, a tym samym, że produkt oferowany przez przystępującego jest
produktem niezarejestrowanym.
Wskazał, że przepisy ustawy Pzp precyzują termin, w jakim zamawiający powinien
ustalić wartość danego zamówienia – nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia
postępowania, co oznacza, że w momencie ustalania wartości zamówienia dla części 17
z
amawiający dysponował już informacjami o cenach zamawianych produktów, które są
stosowane na polskim rynku, a mimo to
przewidział dla tej części budżet na poziomie
57 564,
00 zł, co stanowi kwotę prawie czterokrotnie niższą niż zaproponowana przez oferenta
z najniższą ceną, tj. 282 28.00 zł,
Podniósł nadto, że zamawiający, będąc w posiadaniu powyższych informacji, na
podstawie art. 35 ust. 2 ustawy Pzp
miał możliwość zmiany wartości wynagrodzenia dla części
17.
KIO 1730/20
Podsumowa
ł, że całe postępowanie łamało zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, od początku preferując jednego wykonawcę, tj. przystępującego
w tym w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
bezstronności oraz obiektywizmu, w związku z naruszeniem wyżej wymienianych przepisów
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, sk
ierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił jednak w dalszej kolejności, że odwołujący nie posiada
interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zama
wiającego przepisów, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego
odwołanie musi podlegać oddaleniu (bez merytorycznego
rozpoznania
zarzutów i żądań w nim podniesionych).
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący przestał być uczestnikiem przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek odrzucenia złożonej przez
odwołującego oferty, wobec której to czynności odwołujący nie złożył i nie może już złożyć
odwołania, a to wobec upływu terminu na jego wniesienie.
Pismem z dnia 20 lipca 2020 r.
zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
postępowania, tj. o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wskazując
w tymże zawiadomieniu ofertę przystępującego jako jedyną poddaną ocenie z zastosowaniem
ustalonego kryterium, tj. ceny
– zawiadomienie, jak wynika ze złożonej przez zamawiającego
dokumentacji postępowania, zostało zamieszczone na portalu w „strefie publicznej”
20 lipca 2020 r. o godz. 8
52
.
Pismem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił także odwołującego o wyniku
postępowania, tj. o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wskazując
jednocześnie, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz
prezentując uzasadnienie faktyczne swojej decyzji – zawiadomienie to, jak wynika ze złożonej
przez zamawiającego dokumentacji postępowania, zostało wysłane do odwołującego
w ramach wiadomości o tytule „Zawiadomienie o wyniku postępowania w zakresie części 17”,
do której załącznikiem było „Zawiadomienie o wyniku postępowania – część 17 –
Wykonawca.pdf
” 20 lipca 2020 r. o godz. 8
59
.
KIO 1730/20
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie otrzymał zawiadomienia o odrzuceniu jego
oferty,
a jedynie o wyborze oferty przystępującego, nie przedstawiając jednak żadnych
przeciwdowodów.
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że także z zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, z którym odwołujący się zapoznał (stanowiło podstawę wniesienia
odwołania) odwołujący mógł uzyskać informację, że jego oferta nie została poddana ocenie,
a tym samym, że jego oferta została odrzucona, ponieważ jedyną ofertą wskazaną przez
zamawiającego, jako poddana ocenie według przyjętego kryterium ceny, była oferta
przystępującego.
Odwołujący objął odwołaniem wyłącznie czynność wyboru oferty przystępującego, nie
złożył także odrębnego odwołania wobec czynności odrzucenia jego oferty, a wobec tego, że
termin na wniesienie odwołania na czynność odrzucenia oferty odwołującego już upłynął
uznać należy, że oferta odwołującego została ostatecznie odrzucona; czynność ta nie może
być już kwestionowana przez wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej.
Skład orzekający Izby wskazuje, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, iż środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy – jest to przepis, który
określa materialnoprawne przesłanki dopuszczalności rozpoznania odwołania w postaci
interesu oraz szkody, wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
między którymi powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy, podlegające
obligatoryjnemu badaniu po skierowaniu odwołania na rozprawę. Brak tych przesłanek
powoduje oddalenie odwołania, bez konieczności rozpoznawania zarzutów podniesionych
w odwołaniu.
Przypomnienia wymaga, że odwołanie nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie
ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty
odwołującego, czemu dał wyraz Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, zgodnie z kt
órym: „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759,
ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony
prawnej przewidziane w dzial
e ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyra
ża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
KIO 1730/20
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,
wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze
i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedu
ry wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego
do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
po
woływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których
zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23
grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.).
W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu
zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może
wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona
podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to
pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa
znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady
z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze
zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych
prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie
zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które
państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w wyniku domniemanego naruszenia.”
KIO 1730/20
Warto nadto p
odkreślić, że w ww. wyroku Sąd Okręgowy, upatrując potrzebę
szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, nakazuje zrelatywizować powyższe
przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia
w przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania.
W sytuacji, jak przedmiotowa, odwołujący, którego oferta została ostatecznie
odrzucona
nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku
naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a dotyczących „jedynie” oferty
innego wykonawcy. Nawet potwierdzenie się zarzutów odwołania nie mogłoby doprowadzić do
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe należało uznać, że odwołujący, którego oferta została
ostatecznie odrzucona nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł
i nie ma możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosząc w tym postępowaniu odwołanie
wobec czynności wyboru oferty przystępującego.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, skład orzekający Izby, na
podstawie art. 192 ust. 1 Pzp,
orzekł jak w sentencji,
KIO 1730/20
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Advanced Accelerator Applications
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advanced
Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Warszawie (00-807) na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (02-097)
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1730/20
S
tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 1730/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do części 17 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa (dalej
„zamawiający”) na dostawę radiofarmaceutycznych produktów leczniczych i odczynników
izotopowych wykonawca Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 96, 00-
807 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec wyboru,
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Narodowego Centrum Badań Jądrowych,
Ośrodek Radioizotopów POLATOM (dalej: „przystępujący"), zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty przystępującego, która, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, powinna
zostać odrzucona na etapie badania ofert z tego względu, że jest ona nieważna na
podstawie odr
ębnych przepisów, w szczególności jako:
a)
niezawierająca dokumentów potwierdzających dopuszczenie oferowanych produktów
do obrotu, w tym pozwolenia na dopuszczenie do obrotu dla produktów leczniczych lub
dokumentu równoważnego (np. potwierdzającego dopuszczenie do obrotu w procedurze
importu docelowego), mimo, iż jest to warunek konieczny dla możliwości dostarczania
produktów do zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
b)
niezawierająca zezwolenia na prowadzenie działalności uprawniającej do obrotu
produktami leczniczymi (pozwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej) pomimo, iż
jest to warunek konieczny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
c)
niezawierająca zezwolenia uprawniającego do obrotu produktami leczniczymi
(zezwolenia na prowadz
enie hurtowni farmaceutycznej) wydanego przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego pomimo, iż jest to warunek konieczny zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa,
co oznacza, że przedmiot zamówienia, który dostarczy przystępujący nie
może być, zgodnie z prawem, przedmiotem obrotu, a tym samym udzielenie zamówienia
doprowadzi do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe (tj. dostawy produktu, który
zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie),
2. art. 29, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez:
a)
uprzywilejowanie
przystępującego, co przełożyło się bezpośrednio na wybór tejże
oferty,
KIO 1730/20
b)
niedopuszczenie produktu równoważnego zaoferowanego przez odwołującego
pomimo, że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
3.
art. 31d, poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia środków mających na
celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji, w sytuacji, w której o udzielenie zamówienia
ubiegał się podmiot, którego oferty, w 14 na 18 pakietów, zostały wybrane jako
najkorzystniejsze, co może świadczyć o braku bezstronności zamawiającego,
4. art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 2, poprzez ustalenie przez
zamawiaj
ącego wartości wynagrodzenia z pominięciem zasady należytej staranności,
nie uwzględniając przy tym wartości podobnych tego typu zamówień w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, mimo posiadanej przez
zamawiającego wiedzy o wartości produktów objętych zamówieniem i zaniechanie
dokonania zmiany wartości zamówienia,
5.
art. 7 ust. 1 i 2, poprzez prowadzenie postępowania w sposób łamiący zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym
w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
bezstronności oraz obiektywizmu, w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2.
odrzucenia oferty przystępującego jako pozostającej w sprzeczności z obowiązującymi
przepisami prawa,
3.
powtórzenia czynności wyboru ofert,
Z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia powyższych wniosków,
odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania (w zakresie
części 17).
Wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem
kosztów przedstawionych podczas rozprawy oraz kosztem uiszczenia wpisu od odwołania
według norm przepisanych.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie posiada dokumentów niezbędnych i wymaganych
przez prawo do wprowadzenia zaoferowanego przez siebie produktu do stosowania
u pacjentów, wobec czego jego oferta winna podlegać odrzuceniu.
W ocenie o
dwołującego nie może dojść do wyboru oferty wykonawcy, która w swojej
treści oferuje produkty lecznicze, nieposiadające pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub
dokumentu równoważnego, potwierdzającego fakt dopuszczenia ich do obrotu.
KIO 1730/20
Podał, że zaoferowany przez przystępującego przedmiot zamówienia powinien być
dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie z przepisami ustawy Prawo
Farmaceutyczne dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 z późń. zm) (dalej „Prawo
farmaceutyczne”) tzn. posiadać ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu w Polsce lub
kwalifikować się do dopuszczenia do obrotu w trybie przepisów art. 4 ust. 1 Prawa
farmaceutycznego.
Wskazał także, iż zgodnie ogólną zasadą wynikającą z art. 3 ustawy Prawo
farmaceutyczne d
o obrotu dopuszczone są, z zastrzeżeniem ust. 4 i art. 4, produkty lecznicze,
które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Uzupełnił, że kategorie leków, które są
w drodze wyjątku dopuszczone do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia są ściśle
określone i są to w szczególności:
•
leki recepturowe;
•
leki apteczne;
•
produkty
radiofarmaceutyczne
przygotowywane
w
momencie
stosowania
w upoważnionych podmiotach leczniczych, z dopuszczonych do obrotu generatorów,
zestawów, radionuklidów i prekursorów, zgodnie z instrukcją wytwórcy, oraz radionuklidy
w postaci zamkniętych źródeł promieniowania;
•
leki dopuszczone do obrotu w procedurze importu docelowego (art. 4 ust. 1 Prawa
farmaceutycznego).
Uznał na powyższej podstawie, że nie jest dozwolone dostarczanie leków
niedopuszczonych do obrotu.
Stwierdził, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie posiada pozwolenia na
dopuszczenie do obrotu lub dokumentu równoważnego (w przypadku sprowadzania do Polski
leków w trybie importu docelowego), co stanowi naruszenie przepisów Prawa
farmaceutycznego.
Podkreślił, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie znajduje się w
Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, według stanu na dzień 1 stycznia 2020 r., co potwierdza również
fakt nieprzedstawienia przez przystępującego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub
dokumentu równoważnego.
W ocenie odwołującego przedmiot, który dostarczy przystępujący nie posiada
dokumentu potwierdzającego jego dopuszczenie do obrotu, a więc udzielenie zamówienia
doprowadzi do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe (tj. dostawy produktu, który
zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie).
Odwołujący ocenił nadto, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wskazując że
KIO 1730/20
zgodnie z informacjami podanymi w Załączniku nr. 2.3. do SIWZ „Formularz asortymentowo-
cenowy”, wymagane było dostarczenia 90 mg peptydu (op. max. 1 mg) oraz, że na skutek
złożonego w dniu 26 marca 2020 r. wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, zamawiający nie
udzielił wyjaśnień umożliwiających odwołującemu prawidłowe określenie liczby zestawów,
które powinny zostać dostarczone.
Uzupełnił, że zamawiający odniósł się jedynie do treści wniosku innego wykonawcy
(pytanie nr 42), wskazując, że: zapotrzebowanie dotyczy 90 fiolek peptydu 1 mg w każdej
fiolce. Z
estawy powinny zawierać sterylne filtry odpowietrzające PVDF o średnicy porów
0,2 p
m w ilości potrzebnej do przeprowadzenia 2000 znakować.
Oświadczył, że przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia nie był
pewien, ile zestawów radiofarmaceutyku powinien zaoferować – lek oferowany przez
odwołującego jest dopuszczonym do obrotu zestawem do jednorazowego użytku, który służy
do przygotowania radiofarmaceutyku; ilość białka zawarta w zestawie jest dostosowana do
ilości niezbędnej do przygotowania radiofamarmaceutyku dla jednego pacjenta i wynosi
40 mikrogramów.
Stanął na stanowisku, że zamawiający winien był w taki sposób opisać przedmiot
zamówienia, aby było możliwe precyzyjne ustalenie liczby oferowanych produktów przez
wszystkich wykonawców.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wymóg SIWZ, tj. dostarczenia zamówienia
w fiolka
ch o pojemności 1 mg znacząco ograniczały konkurencję, natomiast określenie
zamówienia przez liczbę zestawów, zawierających po 40 mikrogramów peptydu, pozwoliłoby
na złożenie ważnej oferty wszystkim wykonawcom, a jednocześnie nie groziłoby nadmiernymi
trud
nościami technicznymi dla zamawiającego. Oświadczył, że wszyscy potencjalni
wykonawcy dopuszczali możliwość dostarczenia zamówienia we wskazanej przez
odwołującego formie (tj. w zestawach po 40 mikrogramów), więc tym samym zasady
konkurencyjności zostałyby zachowane.
Zdaniem odwołującego pozostawienie błędnego opisu przedmiotu zamówienia
przełożyło się bezpośrednio na niemożliwość złożenia przez odwołującego atrakcyjnej pod
względem cenowym oferty z równoważnym produktem, a tym samym wpłynęło bezpośrednio
na zaburzenie konkurencji.
Stwierdził, że choć nie można dowieść, iż przystępujący brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia to uznał, że czynności zamawiającego, w wyniku
których oferta przystępującego została wybrana w 14 na 18 części zamówienia, przemawiają
za tym, że zamawiający działa z naruszeniem zasady bezstronności i uczciwej konkurencji.
KIO 1730/20
Uzupełni, że nie bez znaczenia pozostaje przy tym wybór oferty przystępującego
w części nr 17, w której zamawiający nie dopuścił produktu równoważnego, pozostając przy
wymogu dostarczenia produktu w fiolkach po 1 mg, co
– wedle odwołującego – jest czymś
niespotykanym i niestosowanym w obrocie tego rodzaju produktem.
Oświadczył, że zgodnie
z jego
wiedzą takiego sposobu konfekcjonowania nie stosuje żaden inny podmiot poza
przystępującym.
Podkreślił, że wymagany przez zamawiającego sposób konfekcjonowania nie posiada
żadnego praktycznego uzasadnienia, przy czym uniemożliwia wręcz złożenie konkurencyjnej
oferty innym wykonawcom, którzy dysponują produktem w formie zestawów gotowych do
podania pacjentom, gdzie dawkowanie, a więc i gramatura są całkowicie inne.
Odwołujący podniósł, że zamawiający winien ustalać wartość zamówienia z należytą
starannością, którą może realizować przez zwracanie się do wykonawców o przedstawienie
cen zamawianych produktów. Uzupełnił, że ogólne zasady szacowania wartości zamówienia
powinny uwzględniać również wartości zamówień, które stanowią powtórzenie
dotychczasowych dosta
w jakie miały miejsce u zamawiającego, ale również w innych
zamówieniach tego samego rodzaju.
Stwierdził, że zamawiający, szacując wartość dla części nr 17 zamówienia miał
świadomość cen zamawianych produktów, które funkcjonują na rynku, a mimo to wartość
wy
nagrodzenia, którą zaproponował była kilkukrotnie niższa od zgłoszonej oferty z najniższą
ceną. Oświadczył, że w sierpniu 2019 roku apteka szpitalna zamawiającego skierowała
zapytanie do o
dwołującego z prośbą o przesłanie oferty produktu objętego niniejszym
z
amówieniem, co potwierdza, że zamawiający miał pełną świadomość cen produktu oraz tego,
jakie produkty pozostające w obrocie w Polsce są zarejestrowane i pozostają w zgodzie
z Prawem farmaceutycznym, a tym samym, że produkt oferowany przez przystępującego jest
produktem niezarejestrowanym.
Wskazał, że przepisy ustawy Pzp precyzują termin, w jakim zamawiający powinien
ustalić wartość danego zamówienia – nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia
postępowania, co oznacza, że w momencie ustalania wartości zamówienia dla części 17
z
amawiający dysponował już informacjami o cenach zamawianych produktów, które są
stosowane na polskim rynku, a mimo to
przewidział dla tej części budżet na poziomie
57 564,
00 zł, co stanowi kwotę prawie czterokrotnie niższą niż zaproponowana przez oferenta
z najniższą ceną, tj. 282 28.00 zł,
Podniósł nadto, że zamawiający, będąc w posiadaniu powyższych informacji, na
podstawie art. 35 ust. 2 ustawy Pzp
miał możliwość zmiany wartości wynagrodzenia dla części
17.
KIO 1730/20
Podsumowa
ł, że całe postępowanie łamało zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, od początku preferując jednego wykonawcę, tj. przystępującego
w tym w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
bezstronności oraz obiektywizmu, w związku z naruszeniem wyżej wymienianych przepisów
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, sk
ierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił jednak w dalszej kolejności, że odwołujący nie posiada
interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zama
wiającego przepisów, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego
odwołanie musi podlegać oddaleniu (bez merytorycznego
rozpoznania
zarzutów i żądań w nim podniesionych).
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący przestał być uczestnikiem przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek odrzucenia złożonej przez
odwołującego oferty, wobec której to czynności odwołujący nie złożył i nie może już złożyć
odwołania, a to wobec upływu terminu na jego wniesienie.
Pismem z dnia 20 lipca 2020 r.
zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
postępowania, tj. o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wskazując
w tymże zawiadomieniu ofertę przystępującego jako jedyną poddaną ocenie z zastosowaniem
ustalonego kryterium, tj. ceny
– zawiadomienie, jak wynika ze złożonej przez zamawiającego
dokumentacji postępowania, zostało zamieszczone na portalu w „strefie publicznej”
20 lipca 2020 r. o godz. 8
52
.
Pismem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił także odwołującego o wyniku
postępowania, tj. o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wskazując
jednocześnie, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz
prezentując uzasadnienie faktyczne swojej decyzji – zawiadomienie to, jak wynika ze złożonej
przez zamawiającego dokumentacji postępowania, zostało wysłane do odwołującego
w ramach wiadomości o tytule „Zawiadomienie o wyniku postępowania w zakresie części 17”,
do której załącznikiem było „Zawiadomienie o wyniku postępowania – część 17 –
Wykonawca.pdf
” 20 lipca 2020 r. o godz. 8
59
.
KIO 1730/20
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie otrzymał zawiadomienia o odrzuceniu jego
oferty,
a jedynie o wyborze oferty przystępującego, nie przedstawiając jednak żadnych
przeciwdowodów.
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że także z zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, z którym odwołujący się zapoznał (stanowiło podstawę wniesienia
odwołania) odwołujący mógł uzyskać informację, że jego oferta nie została poddana ocenie,
a tym samym, że jego oferta została odrzucona, ponieważ jedyną ofertą wskazaną przez
zamawiającego, jako poddana ocenie według przyjętego kryterium ceny, była oferta
przystępującego.
Odwołujący objął odwołaniem wyłącznie czynność wyboru oferty przystępującego, nie
złożył także odrębnego odwołania wobec czynności odrzucenia jego oferty, a wobec tego, że
termin na wniesienie odwołania na czynność odrzucenia oferty odwołującego już upłynął
uznać należy, że oferta odwołującego została ostatecznie odrzucona; czynność ta nie może
być już kwestionowana przez wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej.
Skład orzekający Izby wskazuje, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, iż środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy – jest to przepis, który
określa materialnoprawne przesłanki dopuszczalności rozpoznania odwołania w postaci
interesu oraz szkody, wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
między którymi powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy, podlegające
obligatoryjnemu badaniu po skierowaniu odwołania na rozprawę. Brak tych przesłanek
powoduje oddalenie odwołania, bez konieczności rozpoznawania zarzutów podniesionych
w odwołaniu.
Przypomnienia wymaga, że odwołanie nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie
ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty
odwołującego, czemu dał wyraz Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, zgodnie z kt
órym: „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759,
ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony
prawnej przewidziane w dzial
e ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyra
ża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
KIO 1730/20
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,
wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze
i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedu
ry wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego
do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
po
woływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których
zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23
grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.).
W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu
zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może
wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona
podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to
pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa
znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady
z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze
zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych
prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie
zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które
państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w wyniku domniemanego naruszenia.”
KIO 1730/20
Warto nadto p
odkreślić, że w ww. wyroku Sąd Okręgowy, upatrując potrzebę
szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, nakazuje zrelatywizować powyższe
przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia
w przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania.
W sytuacji, jak przedmiotowa, odwołujący, którego oferta została ostatecznie
odrzucona
nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku
naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a dotyczących „jedynie” oferty
innego wykonawcy. Nawet potwierdzenie się zarzutów odwołania nie mogłoby doprowadzić do
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe należało uznać, że odwołujący, którego oferta została
ostatecznie odrzucona nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł
i nie ma możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosząc w tym postępowaniu odwołanie
wobec czynności wyboru oferty przystępującego.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, skład orzekający Izby, na
podstawie art. 192 ust. 1 Pzp,
orzekł jak w sentencji,
KIO 1730/20
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1390/20 z dnia 2020-09-24
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1729/20 z dnia 2020-09-22
