rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1720/20
KIO 1720/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym bez
udziału stron w dniu 10
sierpnia 2020 r. w War
szawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 lipca 2020 r. przez Odwołującego – Hochtief Polska Spółka
Akcyjna,
ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Teatr im. Stefana Żeromskiego w
Kielcach, ul. Sienkiewicza 32, 25-507 Kielce
przy udziale
Wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9
(01-
204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
Wykonawcy Control Process
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców
Modlina 16 (30-
733 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego
udziału stron w dniu 10
sierpnia 2020 r. w War
szawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 lipca 2020 r. przez Odwołującego – Hochtief Polska Spółka
Akcyjna,
ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Teatr im. Stefana Żeromskiego w
Kielcach, ul. Sienkiewicza 32, 25-507 Kielce
przy udziale
Wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9
(01-
204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
Wykonawcy Control Process
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców
Modlina 16 (30-
733 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku b
ankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Hochtief Polska S.A. kwoty 18.000 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewo
dniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1720/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Teatr im. Stefana Żeromskiego w
Kielcach na
przebudowę, rozbudowę i nadbudowę zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana
Żeromskiego w Kielcach zlokalizowanego przy ul. Sienkiewicza 32 w Kielach (nr
postępowania: DN 499/2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 14.07.2020r., 2020/S 134-328374,
wobec czynności polegającej na sformułowaniu
tre
ści ogłoszenia oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Wykonawca
Hochtief Polska S.A. z/s w Warszawie
wniósł w dniu 24 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1720/20).
1) art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez określenie w Sekcji III, pkt III.1.3
lit. a), tieret drugie ogłoszenia oraz pkt 9.4.2 lit. a), teiret drugie siwz warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny i zbyt r
ygorystyczny, polegający na określeniu wymogu wykonania
w ramach zadania polegającego na wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do
rejestru zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej, gdzie
realizowane roboty były wykonywane pod nadzorem konserwatora zabytków o
wartości prac powyżej 7 000 000,00 zł brutto, prac obejmujących m.in. podbicia
ścian podpiwniczenia, wzmocnienia i wymiany ścian, stropów i słupów,
wymiany istniejącego pokrycia dachowego wraz z konstrukcją, wykonania
fasady bu
dynku, izolacji akustycznych stropów między kondygnacyjnych,
zagospodarowania terenu
, w sytuacji gdy tak szczegółowa i detaliczna specyfikacja
zakresu robót w znaczący sposób i nieuzasadniony ogranicza kręg wykonawców
spełniających warunki, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie na konkretne
projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców;
2)
art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w Sekcji III, pkt III.1.3
lit. b), tieret pierwsze ogłoszenia oraz pkt 9.4.2 lit. b), teiret pierwsze siwz warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na określeniu dla
Kierownika budowy;
i.
wymogu kierowania jedną budową przez cały okres realizowanej
inwestycji
, podczas gdy wskazany wymóg pozostaje nadmierny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i może doprowadzić do
wyeliminowania z postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia;
ii.
wymogu kierowania jedn
ą budową polegającą na przebudowie budynku
wpisanego do rejestru zabytków, podczas gdy wskazany wymóg:
bez możliwości wykazania się doświadczeniem również przy
remontach budynków wpisanych do rejestru zabytków, do których na
gruncie przepisów powszechnie obowiązujących wymagane jest
uzyskanie pozwolenia na budowę,
jak również przy uwzględnieniu, iż przy prowadzeniu robót
konserwatorskich na obiektach wpisanych do rejestru zbytków, w tym
obiekcie stanowiącym przedmiot zamówienia, asortyment robót
określony dokumentacją postępowania występuje zarówno w
remontach, jak i przebudowach,
pozostaje nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
albowiem może prowadzić do wyeliminowania z postępowania
wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia,
iii.
wymogu kierowania jedną budową w ramach, której wykonano minimum
podbicie ścian fundamentów, wzmocnienie istniejących ścian, słupów i
stropów, wymianę pokrycia dachowego wraz z jego konstrukcją lub generalny
remont pokrycia dachowego, zagospodarowanie terenu, w sytuacji gdy tak
szczegółowa i detaliczna specyfikacja zakresu robót w znaczący i
nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie na
konkretne projekty
realizowane przez ograniczoną do minimum liczę
wykonawców;
3)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp polegające na dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję i niezapewniający przestrzegania zasady równego traktowania
wykonawców ani zasady proporcjonalności, poprzez dobór parametrów technicznych
i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów
konkretnego producenta,
4)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 i 2d ustawy Pzp poprzez określenie zasad
przyznawania punktacji w ramach kryterium oceny ofert Plan organizacja terenu
budowy i logistyka transportu, wskazanych w pkt 22.7 siwz (kolumna druga tabeli), w
sposób oceny, niemierzalny, uniemożliwiający wykonawcom przewidzenie punktacji
możliwej do uzyskania w ramach przedmiotowego kryterium,
5)
art. 7ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 i 2d ustawy Pzp poprzez określenie zasad
przyznawania punktacji w ramach kryterium oceny ofert
Doświadczenie Kierownika
Budowy
, wskazanych w pkt 22.7 siwz (kolumna piąta tabeli), w taki sposób, że
uprawnionym do:
i.
otrzymania punktów pozostaje wyłącznie wykonawca, który będzie
legitymował się Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Konstrukcyjno-
Budowlanych:
w inwestycjach od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji, podczas
gdy adekwatne do potrzeb i celów postępowania byłoby, bez ryzyka
uzyskania usług gorszej jakości, umożliwienie legitymowania się
doświadczeniem w realizacji inwestycji przez co najmniej okres 12-
miesięcy,
w inwestycjach, które obejmują wyłącznie przebudowę budynku
wpisanego do rejestru zabytków o wartości zadania co najmniej
5.000.000 zł brutto w ramach którego wykonano roboty w zakresie
wzmocnienia
i
stniejących ścian, stropów, wymiany pokrycia
dachowego wraz z jego konstrukcją lub generalny remont dachu z
częściową wymianą konstrukcji, podczas gdy adekwatne do potrzeb i
celów postępowania, bez ryzyka uzyskania usługi gorszej jakości,
byłoby umożliwienie otrzymania punktów za doświadczenie przy
remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków,
w realizacji inwestycji, w ramach której wykonano roboty w zakresie
wzmocnienia istniejących ścian, stropów, wymiany pokrycia
dachowego wraz z
jego konstrukcją lub generalny remont dachu
z częściową wymanią konstrukcji, podczas gdy adekwatne do
potrzeb i celów postępowania, bez ryzyka uzyskania usługi gorszej
jakości, byłoby umożliwienie otrzymania punktów za doświadczenie,
które nie obejmowało niektórych z wyspecyfikowanych prac
ii.
otrzymania maksymalnej liczby punktów pozostaje wyłącznie wykonawca,
który legitymował będzie się doświadczeniem Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych w aż pięciu inwestycjach,
podczas gdy:
liczba osób, które spełniają wymóg legitymowania sią aż pięcioma,
zdefiniowanymi przez Zamawiającego inwestycjami, jest minimalna (z
wiedzy Odwołującego wynika, iż w Polsce jest tylko kilka takich osób),
adekwatne do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez ryzyka
uzyskania usługi gorszej jakości, byłoby umożliwienie otrzymania
punktów za Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Konstrukcyjno-
Budowlanych posiadającego doświadczenie w co najmniej dwóch
zakończonych inwestycjach, zdefiniowanych przez Zamawiającego
6) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c.
w zw. z art. 353[1] k.c. poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego, a tym samym naruszający zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej
konkurencji, polegające na:
i.
przerzuceniu na wykonawcę odpowiedzialności za niewykonanie przez
Zamawiającego obowiązków konserwacji (§19 ust. 9) i wskazanie, iż nie
wywiązanie się z obowiązku wykonania konserwacji nie może być powodem
odmowy wykonania naprawy gwarancyjnej,
ii.
obarczenia wykonawcy obowiązkiem zapłaty kar umownych w przypadku
wystąpienia opóźnienia, a nie zwłoki, podczas gdy bak jest uzasadnienia dla
przerzucenia odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które wykonawca nie
ma nie może mieć wpływu (§20 ust. 1 pkt 1-5, 10),
iii.
zaniechaniu określenia końcowego terminu naliczania kar umownych lub też
ich maksymalnego limitu (§20 ust. 1 pkt 1-13), co prowadzi do obciążenia
wykonawcy świadczeniem nieokreślonym w czasie, stanowiącym w istocie
zobowiązanie „wieczne”, co nie spełnia obowiązku określenia sumy pieniężnej
podlegającej wypłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonan
iem zobowiązania niepieniężnego (art. 483 § 1 k.c.),
iv.
umożliwienie kumulowania kar umownych zarówno za opóźnienie w
wykonaniu poszczególnych etapów wskazanych w harmonogramie, jak
również za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy (§ 20 ust. 1 pkt 5),
v.
zastr
zeżeniu rażąco wygórowanej kary umownej za odstąpienie od umowy
przez Zamawiającego (§ 20 ust. 14),
vi.
zastrzeżeniu rażąco wygórowanej kary umownej ze opóźnienie w usunięciu
wad i usterek w okresie rękojmi (§ 20 ust. 1 pkt 10),
vii.
zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do naliczenia zbyt wygórowanej
kary umownej za stwierdzony przypadek nienależytego wykonania robót
opisanych w § 10 ust. 3 umowy (§ 20 ust. 1 pkt 11)
viii.
zastrzeżeniu uprawnienia do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w
przypadku złej jakości prac (§ 17 umowy), co w połączeniu z brakiem
obowiązku wezwania wykonawcy do zmiany sposobu wykonania, brakiem
powiązania złej jakości z możliwością doprowadzenia do nieusuwalnych wad
oraz brakiem zdefiniowania
złej jakości prac, pozwala na uznaniowość decyzji
i naliczenie z tego tytułu kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia
umownego brutto,
ix.
zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadku gdy Wykonawca narusza jakiekolwiek postanowienia niniejszej
Umowy (inne niż wskazane w ust. 2 pkt 1-6 powyżej) (…), co w połączeniu z
bardzo krótkim terminem na reakcję (maksymalnie trzy dni) oraz
uniezależnieniem uprawnienia od wagi i rodzaju naruszeń, a także zawinienia
wykonawcy, pozwala na uznaniowość decyzji Zamawiającego oraz naliczenie
kary
umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto,
x.
zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadku nie zwiększenia tempa realizacji robót (mobilizacji) w terminie
ściśle oznaczonym – 48 godzin od momentu otrzymania stosownego żądania
(§ 21 ust. 2 pkt 7), niezależnie od tego czy zwiększenie tempa może mieć
wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy oraz jaki podmiot
ponosi odpowiedzialność za niezwiększenie tempa, co w połączeniu z bardzo
krótkim terminem na reakcję (48 godzin) pozwala na uznaniowość decyzji o
odstąpieniu i naliczenia kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia
umownego brutto,
xi.
zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadkach wskazanych w § 21 ust. 2 pkt 3 i 4, w sytuacji gdy opóźnienie
wykonawcy, bez względu na przyczynę, przekroczy 7 dni, co w połączeniu z
brakiem obowiązku uprzedniego wezwania wykonawcy do realizacji
określonych czynności uprawnia do odstąpienia według uznania
Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 20%
wynagrodzenia umownego brutto,
xii.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy w
przypadku przerwy w realizacji robót trwającej dłużej niż 7 dni (§ 21 ust. 2 pkt
2), co w połączeniu z brakiem skorelowania tego uprawnienia z sytuacją
wystąpienia zagrożenia dla zachowania terminu wykonania przedmiotu
zamówienia lub wystąpienia zagrożenia dotrzymania poszczególnych
terminów wskazanych w harmonogramie oraz brakiem obowiązku
uprzedniego wezwania wykonawcy do realizacj
i określonych czynności,
uprawnia do odstąpienia według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego
tytułu kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikac
ji treści ogłoszenia oraz siwz w zakresie wskazanym w sposób określony
szczegółowo przy każdym z zarzutów.
Zamawiający w dniu 10.08.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał na
zakres zmian w treści ogłoszenia i siwz, uwzględniając w części zarzuty oraz wnosząc o
oddalenie w części zarzutów z uwagi na istotną zmianę postanowień.
Odwołujący w dniu 10.08.2020r. cofnął odwołanie przesyłając oświadczenie elektroniczne
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym.
W związku z powyższym na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze.
Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
oparciu o przepisy
§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz.U. z
2018 r., poz. 972), Izba nakaza
ła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w
wysokości 20.000 zł. wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku b
ankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Hochtief Polska S.A. kwoty 18.000 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewo
dniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1720/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Teatr im. Stefana Żeromskiego w
Kielcach na
przebudowę, rozbudowę i nadbudowę zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana
Żeromskiego w Kielcach zlokalizowanego przy ul. Sienkiewicza 32 w Kielach (nr
postępowania: DN 499/2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 14.07.2020r., 2020/S 134-328374,
wobec czynności polegającej na sformułowaniu
tre
ści ogłoszenia oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Wykonawca
Hochtief Polska S.A. z/s w Warszawie
wniósł w dniu 24 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1720/20).
1) art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez określenie w Sekcji III, pkt III.1.3
lit. a), tieret drugie ogłoszenia oraz pkt 9.4.2 lit. a), teiret drugie siwz warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny i zbyt r
ygorystyczny, polegający na określeniu wymogu wykonania
w ramach zadania polegającego na wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do
rejestru zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej, gdzie
realizowane roboty były wykonywane pod nadzorem konserwatora zabytków o
wartości prac powyżej 7 000 000,00 zł brutto, prac obejmujących m.in. podbicia
ścian podpiwniczenia, wzmocnienia i wymiany ścian, stropów i słupów,
wymiany istniejącego pokrycia dachowego wraz z konstrukcją, wykonania
fasady bu
dynku, izolacji akustycznych stropów między kondygnacyjnych,
zagospodarowania terenu
, w sytuacji gdy tak szczegółowa i detaliczna specyfikacja
zakresu robót w znaczący sposób i nieuzasadniony ogranicza kręg wykonawców
spełniających warunki, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie na konkretne
projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców;
2)
art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w Sekcji III, pkt III.1.3
lit. b), tieret pierwsze ogłoszenia oraz pkt 9.4.2 lit. b), teiret pierwsze siwz warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na określeniu dla
Kierownika budowy;
i.
wymogu kierowania jedną budową przez cały okres realizowanej
inwestycji
, podczas gdy wskazany wymóg pozostaje nadmierny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i może doprowadzić do
wyeliminowania z postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia;
ii.
wymogu kierowania jedn
ą budową polegającą na przebudowie budynku
wpisanego do rejestru zabytków, podczas gdy wskazany wymóg:
bez możliwości wykazania się doświadczeniem również przy
remontach budynków wpisanych do rejestru zabytków, do których na
gruncie przepisów powszechnie obowiązujących wymagane jest
uzyskanie pozwolenia na budowę,
jak również przy uwzględnieniu, iż przy prowadzeniu robót
konserwatorskich na obiektach wpisanych do rejestru zbytków, w tym
obiekcie stanowiącym przedmiot zamówienia, asortyment robót
określony dokumentacją postępowania występuje zarówno w
remontach, jak i przebudowach,
pozostaje nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
albowiem może prowadzić do wyeliminowania z postępowania
wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia,
iii.
wymogu kierowania jedną budową w ramach, której wykonano minimum
podbicie ścian fundamentów, wzmocnienie istniejących ścian, słupów i
stropów, wymianę pokrycia dachowego wraz z jego konstrukcją lub generalny
remont pokrycia dachowego, zagospodarowanie terenu, w sytuacji gdy tak
szczegółowa i detaliczna specyfikacja zakresu robót w znaczący i
nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie na
konkretne projekty
realizowane przez ograniczoną do minimum liczę
wykonawców;
3)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp polegające na dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję i niezapewniający przestrzegania zasady równego traktowania
wykonawców ani zasady proporcjonalności, poprzez dobór parametrów technicznych
i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów
konkretnego producenta,
4)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 i 2d ustawy Pzp poprzez określenie zasad
przyznawania punktacji w ramach kryterium oceny ofert Plan organizacja terenu
budowy i logistyka transportu, wskazanych w pkt 22.7 siwz (kolumna druga tabeli), w
sposób oceny, niemierzalny, uniemożliwiający wykonawcom przewidzenie punktacji
możliwej do uzyskania w ramach przedmiotowego kryterium,
5)
art. 7ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 i 2d ustawy Pzp poprzez określenie zasad
przyznawania punktacji w ramach kryterium oceny ofert
Doświadczenie Kierownika
Budowy
, wskazanych w pkt 22.7 siwz (kolumna piąta tabeli), w taki sposób, że
uprawnionym do:
i.
otrzymania punktów pozostaje wyłącznie wykonawca, który będzie
legitymował się Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Konstrukcyjno-
Budowlanych:
w inwestycjach od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji, podczas
gdy adekwatne do potrzeb i celów postępowania byłoby, bez ryzyka
uzyskania usług gorszej jakości, umożliwienie legitymowania się
doświadczeniem w realizacji inwestycji przez co najmniej okres 12-
miesięcy,
w inwestycjach, które obejmują wyłącznie przebudowę budynku
wpisanego do rejestru zabytków o wartości zadania co najmniej
5.000.000 zł brutto w ramach którego wykonano roboty w zakresie
wzmocnienia
i
stniejących ścian, stropów, wymiany pokrycia
dachowego wraz z jego konstrukcją lub generalny remont dachu z
częściową wymianą konstrukcji, podczas gdy adekwatne do potrzeb i
celów postępowania, bez ryzyka uzyskania usługi gorszej jakości,
byłoby umożliwienie otrzymania punktów za doświadczenie przy
remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków,
w realizacji inwestycji, w ramach której wykonano roboty w zakresie
wzmocnienia istniejących ścian, stropów, wymiany pokrycia
dachowego wraz z
jego konstrukcją lub generalny remont dachu
z częściową wymanią konstrukcji, podczas gdy adekwatne do
potrzeb i celów postępowania, bez ryzyka uzyskania usługi gorszej
jakości, byłoby umożliwienie otrzymania punktów za doświadczenie,
które nie obejmowało niektórych z wyspecyfikowanych prac
ii.
otrzymania maksymalnej liczby punktów pozostaje wyłącznie wykonawca,
który legitymował będzie się doświadczeniem Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych w aż pięciu inwestycjach,
podczas gdy:
liczba osób, które spełniają wymóg legitymowania sią aż pięcioma,
zdefiniowanymi przez Zamawiającego inwestycjami, jest minimalna (z
wiedzy Odwołującego wynika, iż w Polsce jest tylko kilka takich osób),
adekwatne do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez ryzyka
uzyskania usługi gorszej jakości, byłoby umożliwienie otrzymania
punktów za Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Konstrukcyjno-
Budowlanych posiadającego doświadczenie w co najmniej dwóch
zakończonych inwestycjach, zdefiniowanych przez Zamawiającego
6) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c.
w zw. z art. 353[1] k.c. poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego, a tym samym naruszający zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej
konkurencji, polegające na:
i.
przerzuceniu na wykonawcę odpowiedzialności za niewykonanie przez
Zamawiającego obowiązków konserwacji (§19 ust. 9) i wskazanie, iż nie
wywiązanie się z obowiązku wykonania konserwacji nie może być powodem
odmowy wykonania naprawy gwarancyjnej,
ii.
obarczenia wykonawcy obowiązkiem zapłaty kar umownych w przypadku
wystąpienia opóźnienia, a nie zwłoki, podczas gdy bak jest uzasadnienia dla
przerzucenia odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które wykonawca nie
ma nie może mieć wpływu (§20 ust. 1 pkt 1-5, 10),
iii.
zaniechaniu określenia końcowego terminu naliczania kar umownych lub też
ich maksymalnego limitu (§20 ust. 1 pkt 1-13), co prowadzi do obciążenia
wykonawcy świadczeniem nieokreślonym w czasie, stanowiącym w istocie
zobowiązanie „wieczne”, co nie spełnia obowiązku określenia sumy pieniężnej
podlegającej wypłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonan
iem zobowiązania niepieniężnego (art. 483 § 1 k.c.),
iv.
umożliwienie kumulowania kar umownych zarówno za opóźnienie w
wykonaniu poszczególnych etapów wskazanych w harmonogramie, jak
również za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy (§ 20 ust. 1 pkt 5),
v.
zastr
zeżeniu rażąco wygórowanej kary umownej za odstąpienie od umowy
przez Zamawiającego (§ 20 ust. 14),
vi.
zastrzeżeniu rażąco wygórowanej kary umownej ze opóźnienie w usunięciu
wad i usterek w okresie rękojmi (§ 20 ust. 1 pkt 10),
vii.
zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do naliczenia zbyt wygórowanej
kary umownej za stwierdzony przypadek nienależytego wykonania robót
opisanych w § 10 ust. 3 umowy (§ 20 ust. 1 pkt 11)
viii.
zastrzeżeniu uprawnienia do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w
przypadku złej jakości prac (§ 17 umowy), co w połączeniu z brakiem
obowiązku wezwania wykonawcy do zmiany sposobu wykonania, brakiem
powiązania złej jakości z możliwością doprowadzenia do nieusuwalnych wad
oraz brakiem zdefiniowania
złej jakości prac, pozwala na uznaniowość decyzji
i naliczenie z tego tytułu kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia
umownego brutto,
ix.
zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadku gdy Wykonawca narusza jakiekolwiek postanowienia niniejszej
Umowy (inne niż wskazane w ust. 2 pkt 1-6 powyżej) (…), co w połączeniu z
bardzo krótkim terminem na reakcję (maksymalnie trzy dni) oraz
uniezależnieniem uprawnienia od wagi i rodzaju naruszeń, a także zawinienia
wykonawcy, pozwala na uznaniowość decyzji Zamawiającego oraz naliczenie
kary
umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto,
x.
zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadku nie zwiększenia tempa realizacji robót (mobilizacji) w terminie
ściśle oznaczonym – 48 godzin od momentu otrzymania stosownego żądania
(§ 21 ust. 2 pkt 7), niezależnie od tego czy zwiększenie tempa może mieć
wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy oraz jaki podmiot
ponosi odpowiedzialność za niezwiększenie tempa, co w połączeniu z bardzo
krótkim terminem na reakcję (48 godzin) pozwala na uznaniowość decyzji o
odstąpieniu i naliczenia kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia
umownego brutto,
xi.
zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadkach wskazanych w § 21 ust. 2 pkt 3 i 4, w sytuacji gdy opóźnienie
wykonawcy, bez względu na przyczynę, przekroczy 7 dni, co w połączeniu z
brakiem obowiązku uprzedniego wezwania wykonawcy do realizacji
określonych czynności uprawnia do odstąpienia według uznania
Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 20%
wynagrodzenia umownego brutto,
xii.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy w
przypadku przerwy w realizacji robót trwającej dłużej niż 7 dni (§ 21 ust. 2 pkt
2), co w połączeniu z brakiem skorelowania tego uprawnienia z sytuacją
wystąpienia zagrożenia dla zachowania terminu wykonania przedmiotu
zamówienia lub wystąpienia zagrożenia dotrzymania poszczególnych
terminów wskazanych w harmonogramie oraz brakiem obowiązku
uprzedniego wezwania wykonawcy do realizacj
i określonych czynności,
uprawnia do odstąpienia według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego
tytułu kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikac
ji treści ogłoszenia oraz siwz w zakresie wskazanym w sposób określony
szczegółowo przy każdym z zarzutów.
Zamawiający w dniu 10.08.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał na
zakres zmian w treści ogłoszenia i siwz, uwzględniając w części zarzuty oraz wnosząc o
oddalenie w części zarzutów z uwagi na istotną zmianę postanowień.
Odwołujący w dniu 10.08.2020r. cofnął odwołanie przesyłając oświadczenie elektroniczne
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym.
W związku z powyższym na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze.
Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
oparciu o przepisy
§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz.U. z
2018 r., poz. 972), Izba nakaza
ła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w
wysokości 20.000 zł. wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1390/20 z dnia 2020-09-24
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
