rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1646/20
KIO 1646/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 24 sierpnia 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno”
A. P., Z.
Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Inspektorat
Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno”
A. P., Z.
Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Inspektorat
Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k.
(dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o.,
Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1646/20
UZASADNIENIE
Dnia 16 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami)
dalej „ustawa” lub „pzp” odwołanie złożył
wykonawca ZAMET-
GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł.
Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie, dalej jako „Odwołujący”.
Post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest: „Dostawa łaźni polowej w kontenerze KŁP-60”
prowadzi
Zamawiający: Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą
w Warszawie.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla
zamówień o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 pzp.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawia
jącego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną
niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział
w p
ostępowaniu, którego oferta nie została wybrana. Zamawiający błędnie uznał, iż ofertę
najkorzy
stniejszą złożył Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - dalej: „Celtech".
W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów
przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający
niezasadnie uznał, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Celtech, choć zgodnie z prawem jego
oferta winna być odrzucona. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku
i nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i zawodowych co
może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne
w przyszłości.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
Art. 7 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez uznanie,
iż oferta Celtech spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”), nie zawiera rażąco niskiej ceny i spełnia wymagania równoważności,
2.
Art. 30 ust. 5 pzp poprzez przyjęcie, że Celtech wykazał, iż oferowane przez niego
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego pomimo tego, iż wymóg ten
nie został spełniony,
3.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Celtech pomimo, iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
4.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż Celtech nie wykazał
spełnienia wymagań w zakresie równoważności a treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
5.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
6.
Art. 90 ust. 2 i 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Celtech i uznanie, że wyjaśnienia
potwierdzają, iż oferta Celtech nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Celtech, pomimo iż
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3
pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
3.
Odrzucenia oferty złożonej przez Celtech.
4.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 187 ust. 1 pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyż wpis od
odwołania został uiszczony a odwołanie nie zawiera braków formalnych. Zamawiający
przekazał informację o wynikach postępowania 6 lipca 2020r., a zatem termin, o którym
mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp został dochowany. Odwołujący przesłał Zamawiającemu
kopię odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 pzp. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale III
określił, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna (aż do 30 listopada 2026r.) dostawa
26 sztuk Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 z opcją do 5 sztuk na warunkach zawartych
w projekcie umowy stanowiącej załącznik nr 1 do umowy. Łaźnie mają być zgodne z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku a w szczególności z warunkami
technicznymi (WT).
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XII SIWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch
kryteriach:
a.
Cena - o wadze: 94%
b.
Gwarancja - o wadze: 6%,
W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli 26 maja 2020r. wpłynęły trzy oferty.
Podczas otwarcia ofert Zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył 73.036.000,- zł.
Ceny ofert i zaoferowane gwarancje przedstawiały się następująco:
a.
Celtech: 53.671.050,-
zł, gwarancją 48 miesięcy,
b.
Odwołujący: 61.421.990,56 zł, gwarancja 60 miesięcy,
c.
Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. - dalej: „WZU”: 128.847.348,94 zł; gwarancja 36
miesięcy.
Zamawiający w dniu 2 czerwca 2020r. wezwał Celtech do wyjaśnienia ceny.
Zamawiający wskazał, iż cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do tego, czy
jest adekwatna do wskazanego zakresu zamówienia. Zmawiający wezwał Celtech do
złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Wyjaśnienia i dowody miały być złożone w terminie do 10 czerwca br. Celtech złożył
wyjaśnienia w dniu 9 czerwca br. Celtech nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie
swoich wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020r. wezwał Celtech do złożenia oświadczenia
o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom. Celtech tego samego dnia
oświadczył, iż zamówienie wykona samodzielnie.
Za najkorzystniejszą uznał ofertę Celtech i która uzyskała 97 punktów. Odwołujący
uz
yskał 88,14 punktów. Zdaniem Odwołującego oferta Celtech winna być odrzucona.
C
harakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie
z treścią art. 90 ust. 2 pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za
zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16).
Ciężar dowodu spoczywa na
barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez
Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego
jak i skargowego.
Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania,
czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy wykonawca obalił ciążące na nim
domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Istota tej ustawowej regulacji polega na tym,
że brak wyjaśnień - na równi ze złożeniem pozornych lub nieudokumentowanych - obliguje
Zamawiającego do odrzucenia oferty (por. art. 90 ust. 3 pzp). Nie jest wystarczające złożenie
wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia
prawidłowości ich wyliczenia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Co więcej,
skoro art. 90 u
st. 3 nakazuje Zamawiającemu badanie wyjaśnień - czyli oświadczenia
własnego wykonawcy - i dowodów, to brak dowodów skutkuje koniecznością negatywnej
oceny złożonych wyjaśnień i odrzucenia oferty.
Zamawiający powinien ocenić na ile przedstawione argumenty potwierdzają rynkowy
charakter oferty i czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych
dowodach. Art. 90 ust. 3 pzp kreuje obowiązek aktywnego i krytycznego badania złożonych
wyjaśnień. Zamawiający ma nie tylko wezwać do udzielenie wyjaśnień, ale też ma te
wyjaśnienia ocenić. Nie chodzi bowiem o zaakceptowanie jakichkolwiek wyjaśnień, ale
o zaakceptowanie jedynie takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości obalają
domniemanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Rzetelne badanie wyjaśnień, jest
gwarancją zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, a także jego
proporcjonalności i przejrzystości - zasady te są wprost wymienione w art. 7 ust. 1 pzp.
Dokonywana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność
oferty z przedmiotem zamówienia oraz okoliczności, na które nie mogą powołać się inni
wykonawcy. Element unikalności jest o tyle istotny, iż przedmiot zamówienia (co oczywiste)
jest taki sam dla wszystkich i będzie realizowany w tych samych realiach rynkowych.
Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że każdy z wykonawców użyje podobnych maszyn
i urządzeń, zastosuje podobne materiały oraz zatrudni przy produkcji podobną ilość
pracowników (pośrednio wynika to z zaoferowanego okresu realizacji).
Wyj
aśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tak wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie
o sygn. KIO 2185/14). W
yjaśnienia muszą wskazywać obiektywne czynniki obniżające
koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu - okoliczność ta jest powszechnie akceptowana przez
doktrynę i orzecznictwo, przykładowo:
•
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12,
•
wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09,
•
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13.
Wyjaśnienia Celtech są na tyle ogólne, że także Odwołujący mógłby się pod nimi
podpisać. Nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem
zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce w odniesieniu do oferty
Celtech. W
takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i pkt 4 pzp ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Celtech winien zatem wykazać w jaki sposób wykona zamówienie za kwotę niższą
o ~20 milionów od kwoty ustalonej przez Zamawiającego i osiągnie zysk, czego nie uczynił.
Zamawiający błędnie uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające. Celtech nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia nie są udowodnione i wręcz
potwierdzają istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie Celtech.
Podobna sy
tuacja ma miejsce w odniesieniu do wykazania równoważności oferty.
Ustawodawca w art. 30 ust. 5 nałożył ten obowiązek na wykonawcę, który korzysta z tego
uprawnienia i musi to zrobić na etapie złożenia oferty a nie później (tak KIO w wyroku z 7
czerwca 2019r. oraz wyrok KIO z 30 marca 2018r. sygn. akt KIO 524/18).
Także
wspomniany ciężar dowodu nie jest sporny w orzecznictwie - to nie Zamawiający ma
wykazywać braku równoważności ale to Celtech miał obowiązek wykazać ten fakt, na co
wskazało KIO w wyroku z 11 maja 2016r. sygn. akt 637/16. Celtech w żaden sposób nie
wykazał, iż oferowany produkt jest równoważny. Wypełnienie opracowanej przez
Zamawiającego tabeli (w formularzu oferty) jest oświadczeniem o cechach produktu ale nie
jest wykazaniem równoważności.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Celtech.
Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Celtech potwierdza, że oferta
Wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. Odpowiedź
udzielona przez Celtech jest -
mimo swej obszerności - ogólnikowa i w żaden sposób nie
potwierdza realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Wyjaśnienia nie
zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje
kosztowe (tzn.
dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił poszczególne koszty,
brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). Nie przedstawiono
żadnych dowodów potwierdzających prawidłowość kosztów podanych w treści wyjaśnień.
Celtech opisuje „sposób dojścia” do ceny oferty za całe zamówienie, czyli cenę za 26
sztuk gwarantowanych i 5 sztuk w opcji. W wyjaśnieniach nie uwzględniono sytuacji, w której
Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji. Jeżeli zatem Zamawiający kupi jedynie 26 sztuk
łaźni, to Celtech poniesie stratę - jego wyjaśnienia dotyczą bowiem 31 sztuk. Celtech nie
przewidział mniejszego zamówienia w szacowanych ryzykach. Mniejsza ilość produktu
zawsze uniemożliwia, a co najmniej utrudnia skorzystanie z efektu skali. W konsekwencji
wyjaśnienia są niewiarygodne.
Zgodnie z obowiązującymi w Postępowaniu Warunkami Technicznymi WT.KŁP60
wyrób - czyli łaźnie - podlega trzem rodzajom badań. Zakres badań typu, okresowych
i zdawczo-
odbiorczych określony jest tabelą stanowiącą Złącznik 4 do WT.KŁP 60, są to:
a.
Badania Typu -
badania określone przez Zamawiającego w SIWZ i zgodnie z treścią
punktu 3.1.1 WT.KŁP60,
•
projekt Umowy § 5 pkt 8 stanowi, że w przypadku, gdy po wyprodukowaniu
i
przekazaniu do Odbiorcy/Użytkownika pierwszego egzemplarza Łaźni polowej
w kontenerze KŁP-60 w czasie dalszej realizacji Umowy wymagane będzie wprowadzenie
zmian do DT, które mogą wpływać na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich
eksploatację, Wykonawca przeprowadzi badania typu łaźni na podstawie uzgodnionego
z RPW i Gestorem oraz zaakceptowaneg
o przez Zamawiającego Programu badań typu na
zasadach określonych w ust. 10. Jeżeli Zamawiający uzna, że wprowadzane zmiany nie
wpływają na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich eksploatację badania typu
nie będą konieczne.
•
w konsekwencj
i wybranie którejkolwiek pozycji „Wymaganie równoważne”
w deklaracji znajdującej się w ofercie powoduje konieczność zmian w Dokumentacji
Technicznej,
-
każda z dopuszczonych przez Zmawiającego zmian to zmiana charakterystyki
taktyczno -
techniczne łaźni i/lub zmiana charakterystyki eksploatacyjnej,
—
skoro następuje zmiana charakterystyk, to zachodzi konieczność przeprowadzenia
badań typu - CELTECH o tym wiedział i wycenił to jako dwie pozycje program badań typu
i badania typu ale jednak nie wykazał istnienia równoważności.
b.
Badania Okresowe -
zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe
(O) wykonuje się na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl, a mając na
uwadze harmonogram dostaw Łaźni Polowych w latach 2021 - 2026 z takim właśnie
przypadkiem mamy do czynienia.
c.
Badania zdawczo - odbiorcze -
zgodnie z treścią punktu 3.1.3 WT.KŁP60 „Badania
zdawczo-
odbiorcze (Z) wykonuje się dla każdego wyprodukowanego egzemplarza łaźni".
Badanie okresowe należy przeprowadzić na jednym wyrobie z każdej partii
produkcyjnej.
a. Z uwzględnieniem obowiązującego harmonogramu dostaw oznacza to konieczność
przeprowadzenia tych badań raz na rok.
•
zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe (O) wykonuje się na
jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl”.,
•
harmonogram dostaw wynikający z SIWZ i powtórzony w ofercie stanowi, że
dostarczonych będzie: rok 2021 - 1 szuka, rok 2022 - 6 sztuk (4+2), rok 2023 - 6 sztuk (5+1),
rok 2024 - 5 sztuk (4+1), rok 2025 - 5 sztuk (5+1), rok 2026 - 7 sztuk (7+0).
•
projekt Umowy § 5 pkt 2 „ Dostarczone Wyroby powinny być nowe, w I kategorii,
wyprodukowane w roku dostawy
”.
•
projekt Umowy § 5 pkt 7 stanowi: Wyroby będą podlegać badaniom w oparciu
o aktualne Warunki Techniczne WT Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 stanowiące element
składowy Dokumentacji Technicznej do Produkcji Seryjnej. Do przeprowadzenia badań
okresowych pierwszego egzemplarza łaźni (pierwszy egzemplarz opisany w Zał. nr 2)
Zamawiający, w ramach wartości brutto Umowy, spowoduje wydzielenie z zasobów Sił
Zbrojnych RP pojazdów niezbędnych do przeprowadzenia badań. Całość kosztów
organizacji i przeprowadzenia badań (w tym ubezpieczenie pojazdów na okres badań)
ponosi Wykonawca łaźni, z wyjątkiem kosztów eksploatacji wydzielonych pojazdów.
•
Skoro łaźnie polowe mają być dostarczane w w/w latach i wyprodukowane w roku
dostawy,
to dana ilość w danym roku powinna być produkowana jako partia produkcyjna,
a zapisy WT mówią o konieczności przeprowadzanie badań okresowych dla każdej partii
produkcyjnej do 10 kpl -
oczywiście można wytwarzać łaźnie w krótszych partiach
produkcyjnych ale zwiększy to ilość wymaganych badań i w konsekwencji podniesie koszty
realizacji umowy.
b.
Badanie okresowe składa się z siedemdziesięciu trzech różnych badań cząstkowych.
Badania te są kosztowne, mają wpływ na cenę oferty. Koszt tych badań nie został
uwzględniony w wyjaśnieniach Celtech.
Szacunkowy koszt badań okresowych, w tym badań w niezależnych laboratoriach,
to koszt w przedziale 350.000,-
zł - 400.000,- zł netto (a zatem trzeba dodać jeszcze kwoty
podatku VAT) na każdą partie dostaw. Uwzględniając dane dot. szacowania ryzyka (Tabela
5) zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałoby się z następującymi kosztami
sumarycznymi (symulacja dla wartości 350 i 400 tyś):
Koszt badań okresowych 2021
350 000.00 zł
400 000,00 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2022
367 500,00 zł
420 000,00 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2023
385 875,00 zł
441 000,00 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2024
405 1
68,75 zł
463 050,00 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2025
425 427,19 zł
486 202,50 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2026
446 698,55 zł
510 512,63 zł
Razem netto :
2.380.669,48 zł
2.720.765,13 zł
Przeprowadzenie badań „Typu” nie jest równoznaczne z przeprowadzeniem „Badań
okresowych” - koszt badań Typu został zasygnalizowany w wyjaśnieniach.
Kolejnym kosztem pominiętym przez Celtech są koszty badań zdawczo- odbiorczych.
Wprawdzie w Tabeli nr 2 w pozycji
„odbiory” wskazano koszt 10.000,- zł; jednak jest to raczej
sam koszt dostarczenia łaźni do miejsca odbioru, koszty osobowe i inne koszty związane
bezpośrednio z odbiorem. Nie jest to z całą pewnością koszt badań zdawczo-odbiorczych
w rozumieniu SIWZ. Załącznik 4 do WT.KŁP60 stanowi, iż na tym etapie należy
przeprowadzić aż 60 z 74 badań zgodnych z metodykami opisanymi treścią Warunków
Technicznych.
Szacunkowe koszty badań okresowych zostały zaniżone o przynajmniej 30
tyś netto na każdą sztukę wyrobu, co dla szacowania ryzyka (Tabela nr 5)
za
prezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałyby się z kosztami w ostatecznej wysokości
na poziomie
1.077.904,00 zł.
Podsumowując Celtech nie uwzględnił w ofercie wykonania i związanych z tym
kosztów badań okresowych, co jest niezgodnie z treścią Warunków Technicznych
WT.KŁP60, skutkuje zaniżeniem ceny oferty o co najmniej 3.798.669,13 zł netto
i niezgodnością oferty z SIWZ.
Ocena wyjaśnień złożonych przez Celtech powinna być negatywna i oferta powinna
być odrzucona. Wyjaśnienia złożone przez Celtech nie spełniają wymagań określonych
przepisem art. 90 pzp,
więc zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty określona w art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp (tak wyrok
KIO z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 oraz
wyrok KIO z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16).
Ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do
wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 pzp (tak
wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 oraz wyrok KIO z dnia 6
listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17).
Niezależnie wcześniejszej argumentacji oferta winna być odrzucona ze względu na
to, iż zaoferowany wyrób jest niezgodny z SIWZ i nie jest równoważny produktowi
opisanemu w warunkach technicznych.
Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt o. stanowi:
„łaźnia polowa w kontenerze powinna być przystosowana do przeładunku i przewożenia
środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, (w szczególności
pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz
862) i dopuszczona do [...]”
Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz oferty wskazywał, iż dopuszczalne jest
wykonanie łaźni zgodnie z WT.KŁP.60 albo zastosowanie rozwiązań równoważnych -
decyzja wykonawcy miała być przedstawiona w kolumnie 3 poprzez wstawienie cyfry 1 lub 2
— przy czym 2 oznaczało rozwiązanie równoważne i takie rozwiązanie wskazał Celtech.
Stosowny fragment prezentuje się następująco:
a. Kolumna 1: Treść wymagania zgodna z WT.KŁP.60 (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt
5 tabela)
•
Wymagania do
tyczące wymiarów gabarytowych i masy,
•
Numer wymagania w WT.KŁP60 - 2.2.3
•
Masa całkowita brutto kontenera sanitarnego - 9520 [kg] ± 2%
•
Masa całkowita brutto kontenera przebieralni - 6450 [kg] ± 2%
b. Kolumna 2: Wymaganie równoważne (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela):
•
Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy
•
masa całkowita brutto każdego kontenera łaźni (jeśli występują dwa) - nie większa niż
11 000 [kg](...).
Przywołane wyżej ograniczenie „nie większa niż 11 000 [kg]'' wynikające z pkt. 10
tabeli powyżej powiązane jest bezpośrednio z parametrami technicznymi pojazdu JELCZ typ
662, którego maksymalna dopuszczalna ładowność wynosi 11 000 [kg]. - to właśnie ten
samochód jest dedykowany do transport łaźni. Oczywiście nie jest to równoznaczne z tym,
że masa całkowita brutto każdego kontenera łaźni może wynosić 11 000 [kg].
Dla dopuszczenie wyrobu do użytkowania konieczne jest uzyskanie pozytywnej opinii
firmy JELCZ -
producenta samochodów bazowych - związanej m.in. z położeniem środka
masy łaźni (przypomnieć należy, że wynika ona ze sposobu zabudowania kontenera).
Parametr ten bezpośrednio wpływa na wielkość masy przypadającej na poszczególne osie
pojazdu, które to osie posiadają ograniczenia nośności wynikające z DT podwozia pojazdu.
Standardowo pozyskanie takiej opinii odbywa się w dwóch etapach:
a. Na etapie tworzenia oferty / analiz technicznych projektu, uzgodnienia z producentem
podwozia pojazdu opierają się na wyznaczeniu położeniu środka masy określonego za
pomocą metody MES (Metoda Elementu Skończonego).
b. Na etapie wdrożenia, po wykonaniu prototypu Wyrobu, weryfikacja położenia środka masy
odbywa się metodą laboratoryjną w akredytowanych laboratoriach badawczych.
Praktyka Odwołującego wskazuje, że kontener o masie brutto nie przekraczającej
8000,00 [kg] z uwagi na położenie środka masy, nie spełnia wymogu dowolności transportu
na podwoziu JELCZ, wynikającym z ograniczeń masy przypadające na poszczególne osie
pojazdu -
w konsekwencji zadeklarowany przez Celtech kontener (łaźnia) nie będzie mogła
być przewożona, a zatem nie uzyskany będzie wymóg mobilności.
L
p.
Treść wymagania zgodna z
WT.KŁP.60
(Załącznik nr 1 do projektu umowy
pkt 5 tabela)
Wymaganie równoważne
(Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5
tabela)
Oferuję
wykonanie
przedmiotu zamówienia w oparciu
o
WT.KŁP.60
(kolumna
1)lub
wymaganie równoważne (kolumna
2) wpisać 1 lub 2
(1)
(2)
(3)
3
.
Zabudowa łaźni
Numer wyma
gania w WT.KŁP60
- 1.1.
-2.2.1
-2.5.1
Łaźnia zabudowana jest w dwóch
kontenerach 20 stopowych serii 1C
Zabudowa łaźni
Łaźnia powinna być zabudowana w dwóch
kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C
(dopuszcza się zastosowanie jednego lub
obu
kontenerów
rozkładanych
/rozsuwanych)
lub
w
jednym
rozkładanym/rozsuwanym kontenerze 20
stopowym ISO serii 1C. Wysokość
wewnętrzna kontenerów powinna wynosić
minimum:
-
200 cm w rozbieralni/ubieralni i
przejściach roboczych,
-
191
cm
w
kabinach
prysznicowych.
Łaźnię
wykonamy
w
jednym
kontenerze rozkładanym (podać ilość
i rodzaj) kontenerze / kontenerach 20
stopowych ISO serii 1C
O
dwołujący jest wiodącym producentem kontenerów rozsuwanych (PATENT
214607), na etapie analizy możliwości technicznych realizacji zamówienia, wykonał analizy
MES związane z budową Łaźni Polowej na pojedynczym kontenerze rozsuwanym.
Wykonane symulacje w spos
ób jednoznaczny wskazywały, że wyrób nie będzie mógł być
transportowany na pojazdach będących w posiadaniu Resortu Obrony Narodowej (RON).
Ze względu na wynik tych analiz Odwołujący przedstawił rozwiązanie opisane w ofercie jako:
„Łaźnie wykonam w dwóch kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C, w tym jeden kontener
rozsuwany i jeden kontener nierozsuwany (podać ilość i rodzaj) kontenerze/kontenerach 20
stopowych ISO serii 1C”, co pozwala na bezpieczny transport obiektu na dowolnym środku
transportu przystosow
anym do przewożenia kontenerów 20 dwudziestostopowych.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ wyrób ma być przystosowany do przewożenia
środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, w szczególności pojazdami
typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862. Załącznik nr 1 do projektu Umowy „OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA” punkt „o” stanowi jednoznacznie: „Łaźnia połowa w kontenerze powinna być
przystosowana do przeładunku i przewożenia środkami transportu będącymi na
wyposażeniu Sił Zbrojnych RP (w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz
862) i dopuszczona do przewożenia:
—
na ramach podkontenerowych podwozi samochodowych;
—
na skrzyniach ładunkowych samochodów ciężarowo - terenowych, ciężarowa -
szosowych i szosowych lub przyczepach;
—
samolotami transport
owymi (w ładowniach hermetyzowanych);
—
koleją, bezpośrednio na platformie;
—
statkami;
—
możliwość piętrzenia kontenerów> (3+ 1 );
—
możliwość przemieszczania z użyciem pojazdu: wyposażonego w widły (wózki
widłowe), MULTILIFT, urządzenie dźwigowe HIAB '’.
Wykonanie łaźni w jednym kontenerze rozkładanym - tak jak to zdeklarował Celtech -
i jednoczesne utrzymanie wymagań dotyczących mobilności wyrobu jest w tym przypadku
niemożliwe. Można przypuszczać, iż Celtech ma świadomość ułomności swej oferty i dlatego
zaniechał dowiedzenia równoważności oferowanych łaźni w stosunku do rozwiązań
opisanych przez Zamawiającego.
Podsumowując, Celtech nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, nie wykazał iż
oferowany wyrób jest równoważny w stosunku do wymagań Zamawiającego, zaoferował
łaźnie polowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem
oferty.
Odwołujący wnosił o przyjęcie przedstawionych argumentów za zasadne
i uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za
najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Celtech Sp. z o.o. z siedzi
bą w Poznaniu (dalej jako „Celtech” lub „Przystępujący”). Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, Izba
ustaliła, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał Celtech do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Zamawiający
odwołał się do treści przywołanego przepisu ustawy Pzp, dodatkowo wskazując, że
wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, zawierać
szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji, zgodne z postanowieniami SIWZ. Podkreślono,
że wyjaśnienia odnoszące się do wielkiego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy,
optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych technologii, czy korzystnego
położenia siedziby Wykonawcy uznane zostaną za niewystarczające. Ponadto zwrócono
uwagę, że Wykonawca chcąc uzasadnić korzystność ceny oferty posługuje się zniżkami,
powinien w wyjaśnieniach przedstawić dowody co do wysokości i zakresu rabatów. Powinien
także przedstawić wyjaśnienia i dowody na okoliczności sprzyjające i dostępne tylko jemu
warunki wykonania zamówienia, które nie są dostępne pozostałym wykonawcom na rynku.
Zamawiający wymagał przedstawienia rzetelnych wyjaśnień w zakresie dwóch składników –
rzeczowego i kosztowo/rachunkowego.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, obejmując ich treść klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał analizy zastrzeżonej treści i uznał, że informacje
zawarte w wyjaśnieniach nie mogą być w całości uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał za zasługujące na zastrzeżenie informacje ujęte w tabelach nr 1 (budżet
kosztów bezpośrednich) oraz nr 3 (kalkulacja kosztów roboczogodziny).
W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na następujące aspekty wpływające na cenę
oferty:
a)
koncepcja wykonania łaźni polowej w jednym rozkładanym kontenerze, co powoduje:
-
uproszczenie konstrukcji poprzez eliminację kontenera przebieralni i przejść
międzykontenerowych,
-
zmniejszenie liczby urządzeń do ogrzewania wnętrza i liczby rozkładanych części
kontenerów,
-
uproszczenie instalacji dystrybucji wody czystej poprzez zintegrowanie dwóch bloków
technicznych w jeden wykorzystujący systemem odzysku ciepła,
-
poprawę funkcjonalności (eliminacja czynności związanych z pozycjonowaniem
kontenerów),
- zmniej
szenie nakładów na ogrzewanie,
-
zmniejszanie całkowitej masy zestawu.
b)
wpływ przyjętej koncepcji wykonania łaźni na obniżenie kosztów:
-
doświadczenie Wykonawcy w budowie kontenerów z instalacjami hydraulicznymi
użytkowanymi w ujemnych temperaturach;
- realizacja dla S
Z RP prac rozwojowych na pralnię polową w kontenerze oraz kontenerową
piekarnię polową. Ponadto bazę do zabudowy łaźni polowej KŁP-60 stanowił będzie
kontener rozkładany wykorzystywany do zabudowy piekarni polowej, już zaprojektowany i
przebadany w ramach realizowanej na
zamówienie MON pracy rozwojowej;
- eliminacja pozycji kosztowych, tj. opracowania dokumentacji prototypu kontenera
rozkładanego, prowadzenia testów prototypu kontenera, prowadzenia badań i zatwierdzania
typu konstrukcji kontenera, a także mniejsza pracochłonność wytworzenia łaźni ze względu
na eliminację jednego kontenera.
Kalkulację ceny oferty Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów
bezpośrednich, kalkulację roboczogodziny, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z
wykonaniem pierwszego egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem
projektu na lata 2020
— 2026.
Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in.
następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji;
w
zrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału;
p
ozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto
wskaźnik 2%, w latach następnych 5%.
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia podkreślił, że Komisja dokonała analizy
przedstawionych danych, w szczególności tabeli nr 1 - Budżet kosztów bezpośrednich,
poprzez porównanie cen wybranych części, zespołów i podzespołów wyszczególnionych w
niniejszej tabeli z cenami producentów i dystrybutorów na ich stronach internetowych. Ceny
ofertowe powyższych komponentów przedstawione przez producentów i dystrybutorów były
porównywalne lub niższe niż ceny przedstawione przez Celtech w tabeli 1. W opinii Komisji
przetargowej
koncepcja wykonania łaźni polowej KŁP-60 przyjęta do kalkulacji ceny oferty
(pkt 5 lit a i b) ma znaczny wpływ na obniżenie ceny oferty w stosunku do wartości
szacowanej przez Zamawiającego. Podczas określania wartości szacunkowej zamówienia
na etapie przygotowania postępowania, Komisja brała pod uwagę dostawę wyrobu
wykonanego w oparciu o Dokumentację Techniczną do Produkcji Seryjnej „Łaźni polowej w
kontenerze KŁP-60”, zatwierdzoną przez Szefa Inspektoratu Uzbrojenia na podstawie
Orzeczenia Nr IU-
136/15/STLąd z dnia 12.06.2015 r., który składał się z dwóch rozkładanych
kontenerów. Jednocześnie cena całkowita oferty złożonej przez WZU, znacząco odbiega od
cen ofert ZAMET i CELTECH (jest wyższa o 224 % od średniej arytmetycznej tych ofert), co
zaburzyło wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i potwierdziło
konieczność zastosowania kolejnej przesłanki ustawowej do uznania oferty Celtech za
zawierającą rażąco niską cenę. Reasumując, w ocenie Zamawiającego oferta Celtech nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył obszerną odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, których
część stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i odnosi się do elementów niejawnych oferty i
wyjaśnień Przystępującego. W odpowiedzi przedstawiono argumentację przemawiającą za
oddaleniem odwołania.
Przystępujący Celtech złożył pisemne stanowisko procesowe, w którym wnosił o
oddalenie odwołania.
Po wysłuchaniu Stron i Uczestnika postępowania, zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania oraz stanowiskami pisemnymi, Skład Orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało
oddaleniu.
Przechodząc do analizy zarzutów odwołania zwrócić uwagę należy, iż postępowanie
prowadzone było w trybie dwustopniowym, najpierw wykonawcy składali oferty wstępne,
następnie prowadzono negocjacje, Zamawiający dookreślił przedmiot zamówienia i zaprosił
wykonawców do złożenia ofert ostatecznych. Jest to istotna uwaga z punktu budowy
zarzutów odwołania, w szczególności odnoszących się do zagadnienia równoważności
i zgodności treści oferty Przystępującego z zapisami SIWZ. To po zapoznaniu się z treścią
ofert wstępnych, poznaniu rozwiązań proponowanych przez poszczególnych wykonawców
w ramach prowadzonych negocjacji, Zamawiający uznał, że możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z opisu warunków technicznych.
To w treści ofert wstępnych poprzedzających negocjacje wykonawcy mogli przedstawić
własne rozwiązania konstrukcyjne, które funkcjonalnie będą spełniały wymagania i potrzeby
Zamawiającego ale różnić będą się od pierwotnych założeń Zamawiającego.
Po przeprowadzonych negocjacjach opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
wynegocjowanych zmian przyjął kształt ostateczny. Zamawiający tak właśnie wyraził zgodę
za zmianę sposobu spełnienia świadczenia, opisując które rozwiązania konstrukcyjne
zaakceptuje.
Dostrzeżenia wymaga, iż to w trakcie prowadzonych negocjacji doprecyzowano
szereg zapisów SIWZ oraz warunków technicznych związanych z przedmiotem zamówienia.
To w trakcie negocjacji dokonano modyfikacji
opisu przedmiotu zamówienia i przede
wszystkim określono zakres możliwych do zastosowania przez wykonawców rozwiązań
równoważnych dla rozwiązań konstrukcyjnych i materiałowych opisanych w Dokumentacji
Technicznej Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60. Tym samym to Zamawiający określił
w jakich elementach, ściśle wyspecyfikowanych w ujęciu tabelarycznym i opisowym,
wy
konawcy mogą zastosować rozwiązania odmienne od opisanych w dokumentacji
technicznej dotyczącej przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał je w Załączniku nr 1 do
projektu umowy, pkt 4 i 5.
Obowiązkiem wykonawców było wskazanie w tabeli składanego
formularz
a ofertowego, które elementy wykona jako równoważne, przy czym lista możliwych
do wykonania elementów została ograniczona przez samego Zamawiającego. W tabeli
należało wpisać cyfrę 1 w przypadku korzystania z rozwiązań wynikających z dokumentacji
techniczn
ej oraz cyfrę 2 w przypadku korzystania z rozwiązań równoważnych
zaakceptowanych przez Zamawiającego.
Izba przy takim ukształtowaniu wymogów SIWZ i warunków technicznych podziela
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że żaden z wykonawców nie musiał
dodatkowo udowadniać, że oferowane przez niego wyroby spełniają wymagania
Zamawiającego, ponieważ zaoferowano produkt równoważny. Wynikało to z faktu,
iż rozwiązania równoważne dla łaźni, spełniające wymagania Zamawiającego, zostały
określone przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) będącym
załącznikiem nr 2 do projektu umowy i omówionym w trakcie negocjacji.
Z treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, na który powoływał się w zarzutach odwołania
Odwołujący, wynika, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy
spełniają
wymagania
określone
przez
zamawiającego.
Tymczasem
w przedmiotowym postępowaniu opis dopuszczalnych rozwiązań równoważnych był częścią
opisu przedmiotu zamówienia i został szczegółowo określony przez samego
Zamawiającego. Zatem w postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z rozwiązaniami
równoważnymi w klasycznym ujęciu art. 30 ust. 5 Pzp, choć niewątpliwie zamienne
stosowanie
tego pojęcia mogło spowodować przekonanie u niektórych wykonawców,
że konieczne jest dopełnienie obowiązków określonych dyspozycją art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Nie można jednak pominąć okoliczności, iż przepis stanowi o rozwiązaniu równoważnym do
opisanego
przez zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu natomiast Zamawiający
opisał rozwiązanie o charakterze podstawowym i wskazał w jakich jego elementach można
skorzystać z rozwiązań odmiennych konstrukcyjnie, nazywając je równoważnymi ale również
te rozwiązania opisał. Nie mieliśmy zatem do czynienia sytuacją, w której to dany
wykonawca samodzielnie określał, że jakaś cześć dostawy może być zrealizowana w sposób
inny, niż określił to zamawiający. Jak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
„Po negocjacjach Zamawiający w OPZ określił kryteria równoważności dla wymagań
zapisanych w WT, dopuszczając inne niż w WT rozwiązania techniczne, spełniające jednak
jego wymagania i tylko takie ujął w OPZ”.
Z drugiej strony jednak zauważyć należy, że choć Odwołujący sformułował w tym
zakresie zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego, to z jego własnej oferty wynika,
iż w kilku jej elementach skorzystał z możliwości zastosowania rozwiązania odmiennego niż
opisane w dokumentacji technicznej, a nie składał na tę okoliczność wraz z ofertą żadnych
dodatkowych dokumentów. Dodatkowo Odwołujący ani w odwołaniu, ani w piśmie
procesowym, ani też na rozprawie nie umiał wskazać z jakich zapisów czy to dokumentacji
technicznej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też ogólnych warunków SIWZ wynikał
obowiązek udowodnienia Zamawiającemu równoważności do wymagań opisanych.
Nie wskazano również jakiego rodzaju dokumentem, czy oświadczeniem taki obowiązek
należało wykonać. Przypisy nr 4, 5, 6 znajdujące się pod tabelą w pkt 5 OPZ dla wymagania
zawartego w WT.KŁP60 nr 2.2.1., na treść których powoływał się Odwołujący, wbrew jego
twierdzeniom nie są zapisami sugerującymi obowiązek wykazania równoważności. Przypisy
te zawierają właśnie opis przedmiotu zamówienia w przypadku zastosowania rozwiązania
innego niż to wprost wynikające z warunków technicznych (WT). Wymogu, by „W przypadku
zabudowy łaźni w jednym kontenerze rozkładanym wyposażenie to należy umieścić
w wydzielonej części/częściach sanitarnych kontenera” nie można potraktować inaczej niż
jako opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający wyjaśnia i podaje jak ma zostać
zachowana funkcjonalność przedmiotu dostawy w przypadku zastosowania przez dostawcę
jednego kontenera. W tym opisie Izba nie dopatrzyła się wymogu udowodnienia,
że zastosowanie takiego rozwiązania wymaga dodatkowego dowodzenia i wykazywania
zgodności z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego.
Reasumując, w tym zakresie zarzuty odwołania i towarzyszące im żądania nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego, niezależnie od niepotwierdzenia jej
równoważności w stosunku do wymagań, jest niezgodna w treści z treścią SIWZ, co wiązał
z wymogami odnoszącymi się do transportu kontenera i jego masy całkowitej oraz
zapewnienia mobiln
ości przedmiotu dostawy.
Przechodząc do analizy tej części zarzutów odwołania, Izba uważa, że ich zasadność
nie została przez Odwołującego wykazana. Dostrzeżenia wymaga, iż zarzuty odwołania
zbudowane zostały przy uwzględnieniu doświadczenia zawodowego Odwołującego i opierały
się na założeniach technicznych oferowanego przez Odwołującego produktu. Słusznie
w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że Odwołującemu nie jest znana treść
oferty wstępnej Przystępującego, która przywołuje główne założenia techniczne, wskazuje
na poszczególne parametry oferowanego rozwiązania. Tymczasem Odwołujący bazuje
jedynie na znajomości zasad działania własnego oferowanego przedmiotu dostawy
i w stosunku do tego rozwiązania prowadzi wyliczenia związane z położeniem środka masy
łaźni. Na okoliczność zasadności sformułowanych zarzutów Odwołujący nie przedstawił
jakiegokolwiek materiału dowodowego. W opozycji do takiej postawy, dostrzeżenia wymaga,
iż Zamawiający poddał to zagadnienie szczegółowej analizie, dodatkowo uzyskując
potwierdzenie firmy JECZ, której to pojazdy wskazanego typu będą używane do transportu,
a która to firma potwierdziła, że „Każdy pojazd JELCZ 662 z ramą kontenerową 20 st.
przystosowany jest do przewozu kontenera IC wg ISO 668”, czyli do kontenera wskazanego
w ofercie Przystępującego. Firma JELCZ potwierdziła także, że „W przypadku montażu na
podwoziu kontenera IC wg ISO 668 nie ma konieczności akceptacji zabudowy przez JELCZ”,
co zdaje się pomijać Odwołujący w swoich wywodach na rozprawie. Jak słusznie zauważył
Przystępujący w pisemnym stanowisku procesowym, Zamawiający nie wymagał podania
dokładnej masy oferowanego kontenera poza określeniem jego maksymalnej dopuszczalnej
masy, zatem Odwołujący prowadzi rozważania w oparciu o bliżej niezidentyfikowane
założenia, które mają dotyczyć oferowanego przez Przystępującego kontenera, a których to
Odwołujący nie zna. Nie polegają również na prawdzie twierdzenia Odwołującego,
że Przystępujący złożył ofertę nie „mając żadnej dokumentacji i wyliczeń mas oraz bez
analizy rozkładu mas – położenie i wysokość środka ciężkości - co jest niezbędne dla
ustalenia stateczności pojazdu”. Przystępujący bazował na wiedzy wyniesionej z wcześniej
realizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw o zbliżonych założeniach technicznych oraz
w oparciu o dokumentację pojazdów wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego.
Konkludując, zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a Przystępujący złożył ofertę wykonania przedmiotu dostawy z takim rozkładem masy
kontenera, aby nie
zostały przekroczone dopuszczalne naciski na osie pojazdów
wskazanych przez Zamawi
ającego do ich transportu, zapewniając tym samym pełną
mobilność oferowanej łaźni kontenerowej.
Kolejną grupę zarzutów odwołania stanowiły twierdzenia Odwołującego odnoszące
się do rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, zwłaszcza w aspekcie nieprawidłowej
wyceny badań do wykonania dla przedmiotu dostawy.
Odwołujący zarzucał, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień, które miały potwierdzać, że cena oferty nie jest rażąco niska
i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż nie polegają na prawdzie twierdzenia
Odwołującego, że mimo swej obszerności złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
są ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie
zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu
w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat
wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających
realność zakładanych szacunków). Jak już Izba zauważyła w ustaleniach faktycznych
niniejszego orzeczenia wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do czynników, które w ocenie
Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Co ciekawe, do żadnego
z tych czynników Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu, choć wyjaśnienia zostały w tej
części udostępnione. Jedynie ogólnikowo stwierdzono, że budowa łaźni w jednym
kontenerze nie może znacząco obniżyć ceny oferty. Dlaczego zdaniem Odwołującego
zachodzi taka zbieżność czynników, Izbie nie wyjaśniono. Jeżeli uznać, czego Izba nie
potwierdza, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego były ogólnikowe,
to uzasadnienie zarzutów tej części odwołania należałoby wręcz uznać za szczątkowe.
W żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów podniesionych
w złożonych wyjaśnieniach a odnoszących się do odmiennych założeń konstrukcyjnych
wykonania przedmiotu zamówienia, które to aspekty w ocenie składu orzekającego Izby
niewątpliwie przełożyć mogły się na obniżenie ceny oferty Przystępującego.
Następnie Izba podkreśla, że Przystępujący złożył szczegółową kalkulację ceny
oferty.
Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów bezpośrednich, kalkulację
roboczogodzin
, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z wykonaniem pierwszego
egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem projektu na lata 2020 —
2026. Ana
lizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in.
następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji;
w
zrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału;
p
ozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto
wskaźnik 2%, w latach następnych 5%. Do tych elementów wyjaśnień także Odwołujący się
nie ustosunkował. Tymczasem złożone wyjaśnienia w ocenie Izby bardzo szczegółowo
rozpisują owo dojście do ceny ostatecznej, wskazują na zysk, zakładają wystąpienie
możliwych ryzyk gospodarczych oraz szacują wpływ tych ryzyk na cenę oferty.
Analizując wyjaśnienia Zamawiający prześledził wykaz materiałów proponowanych do
wykonania łaźni, co pozwoliło mu stwierdzić, że zawarty w nich wykaz w tabeli nr 1 - wykaz
materiałów
podstawowych,
pomocniczych,
pozostałych
i kooperacyjnych
wraz
z oszacowaniem pracochłonności (tajemnica przedsiębiorstwa) zawiera wymagane
wyposażenie łaźni i planowane/szacowane ilości materiałów koniecznych do jej wykonania.
Dodatkowo Zamawiający dokonał analizy rynku w zakresie cen materiałów ujętych
w wyjaśnieniach a dostępnych na rynku, co tylko utwierdza Izbę w przekonaniu,
że Zamawiający nie tylko bardzo szczegółowo analizował otrzymane wyjaśnienia, ale
również że dokonana ich ocena była właściwa.
Co do kosztów roboczogodzin, to ich kalkulacja przedstawiona została w tabeli nr 3
do wyjaśnień, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ich analiza nie budzi wątpliwości
Izby.
Gołosłowne są także twierdzenia Odwołującego, że kalkulacji kosztów dokonano
tylko z jeżeli prawo opcji będzie przez Zamawiającego zrealizowane, ponieważ jak wynika
z wyjaśnień zysk został przez Przystępującego przewidziany i wyliczony już tylko
w przypadku realizacji zamówienia w warstwie podstawowej. W przypadku realizacji
dodatkowych egzemplarzy z tytułu opcji, zysk będzie więc odpowiednio wyższy. Ponadto
Przystępujący przewidział w kalkulacji wysokie procentowo ryzyko (5%) braku realizacji
prawa opcji.
Głównym zarzutem odwołania była okoliczność zaniżenia przez Przystępującego
kosztów badań do przeprowadzenia, co zdaniem Odwołującego znacząco mogło wpłynąć na
cenę oferty Przystępującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia
wymaga,
iż na okoliczność ponoszenia kosztów badań w wysokości wskazanej w odwołaniu (to jest
około 300.000,00 – 400.000,00 zł) Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów.
Nawet jeżeli prawdą jest, że Odwołujący koszty w takiej wysokości ponosi, nie oznacza to,
że nie jest możliwe przeprowadzenie badań za cenę niższą. Bazując na złożonych przez
Przystępującego wyjaśnieniach taką właśnie okoliczność wykazał Zamawiający, składają
wyciąg z umowy z jednostką badawczą, w której określono koszt badań na znacząco
niższym poziomie (kilkukrotnie niższym) niż wskazywał Odwołujący.
Zamawiający przyznał, iż pierwszy egzemplarz podlegał będzie badaniom typu
i badaniom okresowym. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jeżeli w przypadku
pierwszego egzemplarza zostaną zbadane wymagania określone w pkt 2 uaktualnionych
Warunków Technicznych WT.KŁP60 nr ewid. 32684/5/14 w ramach badań typu, których
zakres obejmie co najmniej wszystkie sprawdzenia z badań okresowych (wynika to
z projektu umowy, która nakazuje przeprowadzić obowiązkową modyfikację łaźni KŁP-60
poszerzoną o badania zastosowanych rozwiązań równoważnych), to w ramach badań
okresowych nie będą one ponownie weryfikowane, gdyż zostały już przeprowadzone.
Ponadto w ramach badań okresowych wykonywane są wszystkie badania wchodzące
w zakres badań zdawczo-odbiorczych. Z pozostałych egzemplarzy przebadane być muszą
(zgodnie z warunkami technicznymi) 3
łaźnie z zamówienia dotyczącego 25-34 komplety,
co łącznie daje dla badań typu, w ramach których zostaną wykonane badania okresowe
pierwszego egzemplarza łaźni KŁP-60 — 1 egz., dla badań okresowych — następne 2 egz.
(wg Odwołującego 6 egz.), dla badań zdawczo - odbiorczych 28 egz. (wg Odwołującego 31
egz.).
Zauważyć należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach przyjął do badań wyższą ilość
egzemplarzy niż wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie zakładając,
że możliwe jest przyjęcie założenia, że elementy badań powielają się i można uznać,
że w ramach badan okresowych przeprowadzone zostały badania zdawczo – odbiorcze.
Przystępujący uwzględnił również w wyjaśnieniach, a tym samym w cenie oferty, że inne
podmioty wykonują poszczególne badania, inny jest nakład pracy dla wykonania
poszczególnych kategorii badań, nie jest więc uprawniona teza, że każde badanie osiąga
taki sam poziom cenowy. Zatem analiza tego elementu kosztu oferty przeprowadzona przez
Odwołującego w odwołaniu nie uwzględnia tak zapisów WT, jak również znacząco zawyża
ilość badań do przeprowadzenia oraz koszt pojedynczego badania. Tym samym zarzutów,
w ty
m wyliczeń, w warstwie merytorycznej, nie można uznać za wiarygodne.
Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczc
iwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stwierdzić należy, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba podnosi, iż sformułowany w odwołaniu zarzut miał ogólny charakter, nie odnosił
się do przesłanek stanowiących o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji, nie wskazano
jaki czyn popełniono. W ocenie składu odwołanie w tym elemencie nie zawierało
uzasadnienia dla zaniechań zarzucanych Zamawiającemu. Skład orzekający stwierdził, że
Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi
obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że
działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu odwołania nie
przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji, że działania Przystępującego wypełniają
przesłanki czynów nieuczciwej konkurencji ujętych w art. 3 ust. 1 lub art. 15 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkure
ncji. Nie jest rolą Izby antycypować co Odwołujący miał na
myśli wskazując na naruszenie konkretnych regulacji prawa. To na Odwołującym spoczywa
ciężar wykazania w postępowaniu odwoławczym zasadności zarzutów.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania
miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szcze
gólności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k.
(dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o.,
Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1646/20
UZASADNIENIE
Dnia 16 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami)
dalej „ustawa” lub „pzp” odwołanie złożył
wykonawca ZAMET-
GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł.
Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie, dalej jako „Odwołujący”.
Post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest: „Dostawa łaźni polowej w kontenerze KŁP-60”
prowadzi
Zamawiający: Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą
w Warszawie.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla
zamówień o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 pzp.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawia
jącego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną
niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział
w p
ostępowaniu, którego oferta nie została wybrana. Zamawiający błędnie uznał, iż ofertę
najkorzy
stniejszą złożył Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - dalej: „Celtech".
W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów
przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający
niezasadnie uznał, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Celtech, choć zgodnie z prawem jego
oferta winna być odrzucona. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku
i nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i zawodowych co
może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne
w przyszłości.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
Art. 7 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez uznanie,
iż oferta Celtech spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”), nie zawiera rażąco niskiej ceny i spełnia wymagania równoważności,
2.
Art. 30 ust. 5 pzp poprzez przyjęcie, że Celtech wykazał, iż oferowane przez niego
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego pomimo tego, iż wymóg ten
nie został spełniony,
3.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Celtech pomimo, iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
4.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż Celtech nie wykazał
spełnienia wymagań w zakresie równoważności a treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
5.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
6.
Art. 90 ust. 2 i 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Celtech i uznanie, że wyjaśnienia
potwierdzają, iż oferta Celtech nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Celtech, pomimo iż
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3
pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
3.
Odrzucenia oferty złożonej przez Celtech.
4.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 187 ust. 1 pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyż wpis od
odwołania został uiszczony a odwołanie nie zawiera braków formalnych. Zamawiający
przekazał informację o wynikach postępowania 6 lipca 2020r., a zatem termin, o którym
mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp został dochowany. Odwołujący przesłał Zamawiającemu
kopię odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 pzp. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale III
określił, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna (aż do 30 listopada 2026r.) dostawa
26 sztuk Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 z opcją do 5 sztuk na warunkach zawartych
w projekcie umowy stanowiącej załącznik nr 1 do umowy. Łaźnie mają być zgodne z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku a w szczególności z warunkami
technicznymi (WT).
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XII SIWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch
kryteriach:
a.
Cena - o wadze: 94%
b.
Gwarancja - o wadze: 6%,
W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli 26 maja 2020r. wpłynęły trzy oferty.
Podczas otwarcia ofert Zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył 73.036.000,- zł.
Ceny ofert i zaoferowane gwarancje przedstawiały się następująco:
a.
Celtech: 53.671.050,-
zł, gwarancją 48 miesięcy,
b.
Odwołujący: 61.421.990,56 zł, gwarancja 60 miesięcy,
c.
Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. - dalej: „WZU”: 128.847.348,94 zł; gwarancja 36
miesięcy.
Zamawiający w dniu 2 czerwca 2020r. wezwał Celtech do wyjaśnienia ceny.
Zamawiający wskazał, iż cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do tego, czy
jest adekwatna do wskazanego zakresu zamówienia. Zmawiający wezwał Celtech do
złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Wyjaśnienia i dowody miały być złożone w terminie do 10 czerwca br. Celtech złożył
wyjaśnienia w dniu 9 czerwca br. Celtech nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie
swoich wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020r. wezwał Celtech do złożenia oświadczenia
o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom. Celtech tego samego dnia
oświadczył, iż zamówienie wykona samodzielnie.
Za najkorzystniejszą uznał ofertę Celtech i która uzyskała 97 punktów. Odwołujący
uz
yskał 88,14 punktów. Zdaniem Odwołującego oferta Celtech winna być odrzucona.
C
harakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie
z treścią art. 90 ust. 2 pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za
zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16).
Ciężar dowodu spoczywa na
barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez
Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego
jak i skargowego.
Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania,
czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy wykonawca obalił ciążące na nim
domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Istota tej ustawowej regulacji polega na tym,
że brak wyjaśnień - na równi ze złożeniem pozornych lub nieudokumentowanych - obliguje
Zamawiającego do odrzucenia oferty (por. art. 90 ust. 3 pzp). Nie jest wystarczające złożenie
wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia
prawidłowości ich wyliczenia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Co więcej,
skoro art. 90 u
st. 3 nakazuje Zamawiającemu badanie wyjaśnień - czyli oświadczenia
własnego wykonawcy - i dowodów, to brak dowodów skutkuje koniecznością negatywnej
oceny złożonych wyjaśnień i odrzucenia oferty.
Zamawiający powinien ocenić na ile przedstawione argumenty potwierdzają rynkowy
charakter oferty i czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych
dowodach. Art. 90 ust. 3 pzp kreuje obowiązek aktywnego i krytycznego badania złożonych
wyjaśnień. Zamawiający ma nie tylko wezwać do udzielenie wyjaśnień, ale też ma te
wyjaśnienia ocenić. Nie chodzi bowiem o zaakceptowanie jakichkolwiek wyjaśnień, ale
o zaakceptowanie jedynie takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości obalają
domniemanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Rzetelne badanie wyjaśnień, jest
gwarancją zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, a także jego
proporcjonalności i przejrzystości - zasady te są wprost wymienione w art. 7 ust. 1 pzp.
Dokonywana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność
oferty z przedmiotem zamówienia oraz okoliczności, na które nie mogą powołać się inni
wykonawcy. Element unikalności jest o tyle istotny, iż przedmiot zamówienia (co oczywiste)
jest taki sam dla wszystkich i będzie realizowany w tych samych realiach rynkowych.
Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że każdy z wykonawców użyje podobnych maszyn
i urządzeń, zastosuje podobne materiały oraz zatrudni przy produkcji podobną ilość
pracowników (pośrednio wynika to z zaoferowanego okresu realizacji).
Wyj
aśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tak wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie
o sygn. KIO 2185/14). W
yjaśnienia muszą wskazywać obiektywne czynniki obniżające
koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu - okoliczność ta jest powszechnie akceptowana przez
doktrynę i orzecznictwo, przykładowo:
•
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12,
•
wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09,
•
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13.
Wyjaśnienia Celtech są na tyle ogólne, że także Odwołujący mógłby się pod nimi
podpisać. Nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem
zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce w odniesieniu do oferty
Celtech. W
takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i pkt 4 pzp ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Celtech winien zatem wykazać w jaki sposób wykona zamówienie za kwotę niższą
o ~20 milionów od kwoty ustalonej przez Zamawiającego i osiągnie zysk, czego nie uczynił.
Zamawiający błędnie uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające. Celtech nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia nie są udowodnione i wręcz
potwierdzają istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie Celtech.
Podobna sy
tuacja ma miejsce w odniesieniu do wykazania równoważności oferty.
Ustawodawca w art. 30 ust. 5 nałożył ten obowiązek na wykonawcę, który korzysta z tego
uprawnienia i musi to zrobić na etapie złożenia oferty a nie później (tak KIO w wyroku z 7
czerwca 2019r. oraz wyrok KIO z 30 marca 2018r. sygn. akt KIO 524/18).
Także
wspomniany ciężar dowodu nie jest sporny w orzecznictwie - to nie Zamawiający ma
wykazywać braku równoważności ale to Celtech miał obowiązek wykazać ten fakt, na co
wskazało KIO w wyroku z 11 maja 2016r. sygn. akt 637/16. Celtech w żaden sposób nie
wykazał, iż oferowany produkt jest równoważny. Wypełnienie opracowanej przez
Zamawiającego tabeli (w formularzu oferty) jest oświadczeniem o cechach produktu ale nie
jest wykazaniem równoważności.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Celtech.
Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Celtech potwierdza, że oferta
Wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. Odpowiedź
udzielona przez Celtech jest -
mimo swej obszerności - ogólnikowa i w żaden sposób nie
potwierdza realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Wyjaśnienia nie
zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje
kosztowe (tzn.
dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił poszczególne koszty,
brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). Nie przedstawiono
żadnych dowodów potwierdzających prawidłowość kosztów podanych w treści wyjaśnień.
Celtech opisuje „sposób dojścia” do ceny oferty za całe zamówienie, czyli cenę za 26
sztuk gwarantowanych i 5 sztuk w opcji. W wyjaśnieniach nie uwzględniono sytuacji, w której
Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji. Jeżeli zatem Zamawiający kupi jedynie 26 sztuk
łaźni, to Celtech poniesie stratę - jego wyjaśnienia dotyczą bowiem 31 sztuk. Celtech nie
przewidział mniejszego zamówienia w szacowanych ryzykach. Mniejsza ilość produktu
zawsze uniemożliwia, a co najmniej utrudnia skorzystanie z efektu skali. W konsekwencji
wyjaśnienia są niewiarygodne.
Zgodnie z obowiązującymi w Postępowaniu Warunkami Technicznymi WT.KŁP60
wyrób - czyli łaźnie - podlega trzem rodzajom badań. Zakres badań typu, okresowych
i zdawczo-
odbiorczych określony jest tabelą stanowiącą Złącznik 4 do WT.KŁP 60, są to:
a.
Badania Typu -
badania określone przez Zamawiającego w SIWZ i zgodnie z treścią
punktu 3.1.1 WT.KŁP60,
•
projekt Umowy § 5 pkt 8 stanowi, że w przypadku, gdy po wyprodukowaniu
i
przekazaniu do Odbiorcy/Użytkownika pierwszego egzemplarza Łaźni polowej
w kontenerze KŁP-60 w czasie dalszej realizacji Umowy wymagane będzie wprowadzenie
zmian do DT, które mogą wpływać na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich
eksploatację, Wykonawca przeprowadzi badania typu łaźni na podstawie uzgodnionego
z RPW i Gestorem oraz zaakceptowaneg
o przez Zamawiającego Programu badań typu na
zasadach określonych w ust. 10. Jeżeli Zamawiający uzna, że wprowadzane zmiany nie
wpływają na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich eksploatację badania typu
nie będą konieczne.
•
w konsekwencj
i wybranie którejkolwiek pozycji „Wymaganie równoważne”
w deklaracji znajdującej się w ofercie powoduje konieczność zmian w Dokumentacji
Technicznej,
-
każda z dopuszczonych przez Zmawiającego zmian to zmiana charakterystyki
taktyczno -
techniczne łaźni i/lub zmiana charakterystyki eksploatacyjnej,
—
skoro następuje zmiana charakterystyk, to zachodzi konieczność przeprowadzenia
badań typu - CELTECH o tym wiedział i wycenił to jako dwie pozycje program badań typu
i badania typu ale jednak nie wykazał istnienia równoważności.
b.
Badania Okresowe -
zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe
(O) wykonuje się na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl, a mając na
uwadze harmonogram dostaw Łaźni Polowych w latach 2021 - 2026 z takim właśnie
przypadkiem mamy do czynienia.
c.
Badania zdawczo - odbiorcze -
zgodnie z treścią punktu 3.1.3 WT.KŁP60 „Badania
zdawczo-
odbiorcze (Z) wykonuje się dla każdego wyprodukowanego egzemplarza łaźni".
Badanie okresowe należy przeprowadzić na jednym wyrobie z każdej partii
produkcyjnej.
a. Z uwzględnieniem obowiązującego harmonogramu dostaw oznacza to konieczność
przeprowadzenia tych badań raz na rok.
•
zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe (O) wykonuje się na
jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl”.,
•
harmonogram dostaw wynikający z SIWZ i powtórzony w ofercie stanowi, że
dostarczonych będzie: rok 2021 - 1 szuka, rok 2022 - 6 sztuk (4+2), rok 2023 - 6 sztuk (5+1),
rok 2024 - 5 sztuk (4+1), rok 2025 - 5 sztuk (5+1), rok 2026 - 7 sztuk (7+0).
•
projekt Umowy § 5 pkt 2 „ Dostarczone Wyroby powinny być nowe, w I kategorii,
wyprodukowane w roku dostawy
”.
•
projekt Umowy § 5 pkt 7 stanowi: Wyroby będą podlegać badaniom w oparciu
o aktualne Warunki Techniczne WT Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 stanowiące element
składowy Dokumentacji Technicznej do Produkcji Seryjnej. Do przeprowadzenia badań
okresowych pierwszego egzemplarza łaźni (pierwszy egzemplarz opisany w Zał. nr 2)
Zamawiający, w ramach wartości brutto Umowy, spowoduje wydzielenie z zasobów Sił
Zbrojnych RP pojazdów niezbędnych do przeprowadzenia badań. Całość kosztów
organizacji i przeprowadzenia badań (w tym ubezpieczenie pojazdów na okres badań)
ponosi Wykonawca łaźni, z wyjątkiem kosztów eksploatacji wydzielonych pojazdów.
•
Skoro łaźnie polowe mają być dostarczane w w/w latach i wyprodukowane w roku
dostawy,
to dana ilość w danym roku powinna być produkowana jako partia produkcyjna,
a zapisy WT mówią o konieczności przeprowadzanie badań okresowych dla każdej partii
produkcyjnej do 10 kpl -
oczywiście można wytwarzać łaźnie w krótszych partiach
produkcyjnych ale zwiększy to ilość wymaganych badań i w konsekwencji podniesie koszty
realizacji umowy.
b.
Badanie okresowe składa się z siedemdziesięciu trzech różnych badań cząstkowych.
Badania te są kosztowne, mają wpływ na cenę oferty. Koszt tych badań nie został
uwzględniony w wyjaśnieniach Celtech.
Szacunkowy koszt badań okresowych, w tym badań w niezależnych laboratoriach,
to koszt w przedziale 350.000,-
zł - 400.000,- zł netto (a zatem trzeba dodać jeszcze kwoty
podatku VAT) na każdą partie dostaw. Uwzględniając dane dot. szacowania ryzyka (Tabela
5) zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałoby się z następującymi kosztami
sumarycznymi (symulacja dla wartości 350 i 400 tyś):
Koszt badań okresowych 2021
350 000.00 zł
400 000,00 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2022
367 500,00 zł
420 000,00 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2023
385 875,00 zł
441 000,00 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2024
405 1
68,75 zł
463 050,00 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2025
425 427,19 zł
486 202,50 zł
Ryzyko
5%
5%
Koszt badań okresowych 2026
446 698,55 zł
510 512,63 zł
Razem netto :
2.380.669,48 zł
2.720.765,13 zł
Przeprowadzenie badań „Typu” nie jest równoznaczne z przeprowadzeniem „Badań
okresowych” - koszt badań Typu został zasygnalizowany w wyjaśnieniach.
Kolejnym kosztem pominiętym przez Celtech są koszty badań zdawczo- odbiorczych.
Wprawdzie w Tabeli nr 2 w pozycji
„odbiory” wskazano koszt 10.000,- zł; jednak jest to raczej
sam koszt dostarczenia łaźni do miejsca odbioru, koszty osobowe i inne koszty związane
bezpośrednio z odbiorem. Nie jest to z całą pewnością koszt badań zdawczo-odbiorczych
w rozumieniu SIWZ. Załącznik 4 do WT.KŁP60 stanowi, iż na tym etapie należy
przeprowadzić aż 60 z 74 badań zgodnych z metodykami opisanymi treścią Warunków
Technicznych.
Szacunkowe koszty badań okresowych zostały zaniżone o przynajmniej 30
tyś netto na każdą sztukę wyrobu, co dla szacowania ryzyka (Tabela nr 5)
za
prezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałyby się z kosztami w ostatecznej wysokości
na poziomie
1.077.904,00 zł.
Podsumowując Celtech nie uwzględnił w ofercie wykonania i związanych z tym
kosztów badań okresowych, co jest niezgodnie z treścią Warunków Technicznych
WT.KŁP60, skutkuje zaniżeniem ceny oferty o co najmniej 3.798.669,13 zł netto
i niezgodnością oferty z SIWZ.
Ocena wyjaśnień złożonych przez Celtech powinna być negatywna i oferta powinna
być odrzucona. Wyjaśnienia złożone przez Celtech nie spełniają wymagań określonych
przepisem art. 90 pzp,
więc zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty określona w art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp (tak wyrok
KIO z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 oraz
wyrok KIO z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16).
Ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do
wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 pzp (tak
wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 oraz wyrok KIO z dnia 6
listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17).
Niezależnie wcześniejszej argumentacji oferta winna być odrzucona ze względu na
to, iż zaoferowany wyrób jest niezgodny z SIWZ i nie jest równoważny produktowi
opisanemu w warunkach technicznych.
Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt o. stanowi:
„łaźnia polowa w kontenerze powinna być przystosowana do przeładunku i przewożenia
środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, (w szczególności
pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz
862) i dopuszczona do [...]”
Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz oferty wskazywał, iż dopuszczalne jest
wykonanie łaźni zgodnie z WT.KŁP.60 albo zastosowanie rozwiązań równoważnych -
decyzja wykonawcy miała być przedstawiona w kolumnie 3 poprzez wstawienie cyfry 1 lub 2
— przy czym 2 oznaczało rozwiązanie równoważne i takie rozwiązanie wskazał Celtech.
Stosowny fragment prezentuje się następująco:
a. Kolumna 1: Treść wymagania zgodna z WT.KŁP.60 (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt
5 tabela)
•
Wymagania do
tyczące wymiarów gabarytowych i masy,
•
Numer wymagania w WT.KŁP60 - 2.2.3
•
Masa całkowita brutto kontenera sanitarnego - 9520 [kg] ± 2%
•
Masa całkowita brutto kontenera przebieralni - 6450 [kg] ± 2%
b. Kolumna 2: Wymaganie równoważne (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela):
•
Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy
•
masa całkowita brutto każdego kontenera łaźni (jeśli występują dwa) - nie większa niż
11 000 [kg](...).
Przywołane wyżej ograniczenie „nie większa niż 11 000 [kg]'' wynikające z pkt. 10
tabeli powyżej powiązane jest bezpośrednio z parametrami technicznymi pojazdu JELCZ typ
662, którego maksymalna dopuszczalna ładowność wynosi 11 000 [kg]. - to właśnie ten
samochód jest dedykowany do transport łaźni. Oczywiście nie jest to równoznaczne z tym,
że masa całkowita brutto każdego kontenera łaźni może wynosić 11 000 [kg].
Dla dopuszczenie wyrobu do użytkowania konieczne jest uzyskanie pozytywnej opinii
firmy JELCZ -
producenta samochodów bazowych - związanej m.in. z położeniem środka
masy łaźni (przypomnieć należy, że wynika ona ze sposobu zabudowania kontenera).
Parametr ten bezpośrednio wpływa na wielkość masy przypadającej na poszczególne osie
pojazdu, które to osie posiadają ograniczenia nośności wynikające z DT podwozia pojazdu.
Standardowo pozyskanie takiej opinii odbywa się w dwóch etapach:
a. Na etapie tworzenia oferty / analiz technicznych projektu, uzgodnienia z producentem
podwozia pojazdu opierają się na wyznaczeniu położeniu środka masy określonego za
pomocą metody MES (Metoda Elementu Skończonego).
b. Na etapie wdrożenia, po wykonaniu prototypu Wyrobu, weryfikacja położenia środka masy
odbywa się metodą laboratoryjną w akredytowanych laboratoriach badawczych.
Praktyka Odwołującego wskazuje, że kontener o masie brutto nie przekraczającej
8000,00 [kg] z uwagi na położenie środka masy, nie spełnia wymogu dowolności transportu
na podwoziu JELCZ, wynikającym z ograniczeń masy przypadające na poszczególne osie
pojazdu -
w konsekwencji zadeklarowany przez Celtech kontener (łaźnia) nie będzie mogła
być przewożona, a zatem nie uzyskany będzie wymóg mobilności.
L
p.
Treść wymagania zgodna z
WT.KŁP.60
(Załącznik nr 1 do projektu umowy
pkt 5 tabela)
Wymaganie równoważne
(Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5
tabela)
Oferuję
wykonanie
przedmiotu zamówienia w oparciu
o
WT.KŁP.60
(kolumna
1)lub
wymaganie równoważne (kolumna
2) wpisać 1 lub 2
(1)
(2)
(3)
3
.
Zabudowa łaźni
Numer wyma
gania w WT.KŁP60
- 1.1.
-2.2.1
-2.5.1
Łaźnia zabudowana jest w dwóch
kontenerach 20 stopowych serii 1C
Zabudowa łaźni
Łaźnia powinna być zabudowana w dwóch
kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C
(dopuszcza się zastosowanie jednego lub
obu
kontenerów
rozkładanych
/rozsuwanych)
lub
w
jednym
rozkładanym/rozsuwanym kontenerze 20
stopowym ISO serii 1C. Wysokość
wewnętrzna kontenerów powinna wynosić
minimum:
-
200 cm w rozbieralni/ubieralni i
przejściach roboczych,
-
191
cm
w
kabinach
prysznicowych.
Łaźnię
wykonamy
w
jednym
kontenerze rozkładanym (podać ilość
i rodzaj) kontenerze / kontenerach 20
stopowych ISO serii 1C
O
dwołujący jest wiodącym producentem kontenerów rozsuwanych (PATENT
214607), na etapie analizy możliwości technicznych realizacji zamówienia, wykonał analizy
MES związane z budową Łaźni Polowej na pojedynczym kontenerze rozsuwanym.
Wykonane symulacje w spos
ób jednoznaczny wskazywały, że wyrób nie będzie mógł być
transportowany na pojazdach będących w posiadaniu Resortu Obrony Narodowej (RON).
Ze względu na wynik tych analiz Odwołujący przedstawił rozwiązanie opisane w ofercie jako:
„Łaźnie wykonam w dwóch kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C, w tym jeden kontener
rozsuwany i jeden kontener nierozsuwany (podać ilość i rodzaj) kontenerze/kontenerach 20
stopowych ISO serii 1C”, co pozwala na bezpieczny transport obiektu na dowolnym środku
transportu przystosow
anym do przewożenia kontenerów 20 dwudziestostopowych.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ wyrób ma być przystosowany do przewożenia
środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, w szczególności pojazdami
typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862. Załącznik nr 1 do projektu Umowy „OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA” punkt „o” stanowi jednoznacznie: „Łaźnia połowa w kontenerze powinna być
przystosowana do przeładunku i przewożenia środkami transportu będącymi na
wyposażeniu Sił Zbrojnych RP (w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz
862) i dopuszczona do przewożenia:
—
na ramach podkontenerowych podwozi samochodowych;
—
na skrzyniach ładunkowych samochodów ciężarowo - terenowych, ciężarowa -
szosowych i szosowych lub przyczepach;
—
samolotami transport
owymi (w ładowniach hermetyzowanych);
—
koleją, bezpośrednio na platformie;
—
statkami;
—
możliwość piętrzenia kontenerów> (3+ 1 );
—
możliwość przemieszczania z użyciem pojazdu: wyposażonego w widły (wózki
widłowe), MULTILIFT, urządzenie dźwigowe HIAB '’.
Wykonanie łaźni w jednym kontenerze rozkładanym - tak jak to zdeklarował Celtech -
i jednoczesne utrzymanie wymagań dotyczących mobilności wyrobu jest w tym przypadku
niemożliwe. Można przypuszczać, iż Celtech ma świadomość ułomności swej oferty i dlatego
zaniechał dowiedzenia równoważności oferowanych łaźni w stosunku do rozwiązań
opisanych przez Zamawiającego.
Podsumowując, Celtech nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, nie wykazał iż
oferowany wyrób jest równoważny w stosunku do wymagań Zamawiającego, zaoferował
łaźnie polowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem
oferty.
Odwołujący wnosił o przyjęcie przedstawionych argumentów za zasadne
i uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za
najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Celtech Sp. z o.o. z siedzi
bą w Poznaniu (dalej jako „Celtech” lub „Przystępujący”). Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, Izba
ustaliła, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał Celtech do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Zamawiający
odwołał się do treści przywołanego przepisu ustawy Pzp, dodatkowo wskazując, że
wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, zawierać
szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji, zgodne z postanowieniami SIWZ. Podkreślono,
że wyjaśnienia odnoszące się do wielkiego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy,
optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych technologii, czy korzystnego
położenia siedziby Wykonawcy uznane zostaną za niewystarczające. Ponadto zwrócono
uwagę, że Wykonawca chcąc uzasadnić korzystność ceny oferty posługuje się zniżkami,
powinien w wyjaśnieniach przedstawić dowody co do wysokości i zakresu rabatów. Powinien
także przedstawić wyjaśnienia i dowody na okoliczności sprzyjające i dostępne tylko jemu
warunki wykonania zamówienia, które nie są dostępne pozostałym wykonawcom na rynku.
Zamawiający wymagał przedstawienia rzetelnych wyjaśnień w zakresie dwóch składników –
rzeczowego i kosztowo/rachunkowego.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, obejmując ich treść klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał analizy zastrzeżonej treści i uznał, że informacje
zawarte w wyjaśnieniach nie mogą być w całości uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał za zasługujące na zastrzeżenie informacje ujęte w tabelach nr 1 (budżet
kosztów bezpośrednich) oraz nr 3 (kalkulacja kosztów roboczogodziny).
W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na następujące aspekty wpływające na cenę
oferty:
a)
koncepcja wykonania łaźni polowej w jednym rozkładanym kontenerze, co powoduje:
-
uproszczenie konstrukcji poprzez eliminację kontenera przebieralni i przejść
międzykontenerowych,
-
zmniejszenie liczby urządzeń do ogrzewania wnętrza i liczby rozkładanych części
kontenerów,
-
uproszczenie instalacji dystrybucji wody czystej poprzez zintegrowanie dwóch bloków
technicznych w jeden wykorzystujący systemem odzysku ciepła,
-
poprawę funkcjonalności (eliminacja czynności związanych z pozycjonowaniem
kontenerów),
- zmniej
szenie nakładów na ogrzewanie,
-
zmniejszanie całkowitej masy zestawu.
b)
wpływ przyjętej koncepcji wykonania łaźni na obniżenie kosztów:
-
doświadczenie Wykonawcy w budowie kontenerów z instalacjami hydraulicznymi
użytkowanymi w ujemnych temperaturach;
- realizacja dla S
Z RP prac rozwojowych na pralnię polową w kontenerze oraz kontenerową
piekarnię polową. Ponadto bazę do zabudowy łaźni polowej KŁP-60 stanowił będzie
kontener rozkładany wykorzystywany do zabudowy piekarni polowej, już zaprojektowany i
przebadany w ramach realizowanej na
zamówienie MON pracy rozwojowej;
- eliminacja pozycji kosztowych, tj. opracowania dokumentacji prototypu kontenera
rozkładanego, prowadzenia testów prototypu kontenera, prowadzenia badań i zatwierdzania
typu konstrukcji kontenera, a także mniejsza pracochłonność wytworzenia łaźni ze względu
na eliminację jednego kontenera.
Kalkulację ceny oferty Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów
bezpośrednich, kalkulację roboczogodziny, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z
wykonaniem pierwszego egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem
projektu na lata 2020
— 2026.
Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in.
następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji;
w
zrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału;
p
ozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto
wskaźnik 2%, w latach następnych 5%.
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia podkreślił, że Komisja dokonała analizy
przedstawionych danych, w szczególności tabeli nr 1 - Budżet kosztów bezpośrednich,
poprzez porównanie cen wybranych części, zespołów i podzespołów wyszczególnionych w
niniejszej tabeli z cenami producentów i dystrybutorów na ich stronach internetowych. Ceny
ofertowe powyższych komponentów przedstawione przez producentów i dystrybutorów były
porównywalne lub niższe niż ceny przedstawione przez Celtech w tabeli 1. W opinii Komisji
przetargowej
koncepcja wykonania łaźni polowej KŁP-60 przyjęta do kalkulacji ceny oferty
(pkt 5 lit a i b) ma znaczny wpływ na obniżenie ceny oferty w stosunku do wartości
szacowanej przez Zamawiającego. Podczas określania wartości szacunkowej zamówienia
na etapie przygotowania postępowania, Komisja brała pod uwagę dostawę wyrobu
wykonanego w oparciu o Dokumentację Techniczną do Produkcji Seryjnej „Łaźni polowej w
kontenerze KŁP-60”, zatwierdzoną przez Szefa Inspektoratu Uzbrojenia na podstawie
Orzeczenia Nr IU-
136/15/STLąd z dnia 12.06.2015 r., który składał się z dwóch rozkładanych
kontenerów. Jednocześnie cena całkowita oferty złożonej przez WZU, znacząco odbiega od
cen ofert ZAMET i CELTECH (jest wyższa o 224 % od średniej arytmetycznej tych ofert), co
zaburzyło wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i potwierdziło
konieczność zastosowania kolejnej przesłanki ustawowej do uznania oferty Celtech za
zawierającą rażąco niską cenę. Reasumując, w ocenie Zamawiającego oferta Celtech nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył obszerną odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, których
część stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i odnosi się do elementów niejawnych oferty i
wyjaśnień Przystępującego. W odpowiedzi przedstawiono argumentację przemawiającą za
oddaleniem odwołania.
Przystępujący Celtech złożył pisemne stanowisko procesowe, w którym wnosił o
oddalenie odwołania.
Po wysłuchaniu Stron i Uczestnika postępowania, zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania oraz stanowiskami pisemnymi, Skład Orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało
oddaleniu.
Przechodząc do analizy zarzutów odwołania zwrócić uwagę należy, iż postępowanie
prowadzone było w trybie dwustopniowym, najpierw wykonawcy składali oferty wstępne,
następnie prowadzono negocjacje, Zamawiający dookreślił przedmiot zamówienia i zaprosił
wykonawców do złożenia ofert ostatecznych. Jest to istotna uwaga z punktu budowy
zarzutów odwołania, w szczególności odnoszących się do zagadnienia równoważności
i zgodności treści oferty Przystępującego z zapisami SIWZ. To po zapoznaniu się z treścią
ofert wstępnych, poznaniu rozwiązań proponowanych przez poszczególnych wykonawców
w ramach prowadzonych negocjacji, Zamawiający uznał, że możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z opisu warunków technicznych.
To w treści ofert wstępnych poprzedzających negocjacje wykonawcy mogli przedstawić
własne rozwiązania konstrukcyjne, które funkcjonalnie będą spełniały wymagania i potrzeby
Zamawiającego ale różnić będą się od pierwotnych założeń Zamawiającego.
Po przeprowadzonych negocjacjach opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
wynegocjowanych zmian przyjął kształt ostateczny. Zamawiający tak właśnie wyraził zgodę
za zmianę sposobu spełnienia świadczenia, opisując które rozwiązania konstrukcyjne
zaakceptuje.
Dostrzeżenia wymaga, iż to w trakcie prowadzonych negocjacji doprecyzowano
szereg zapisów SIWZ oraz warunków technicznych związanych z przedmiotem zamówienia.
To w trakcie negocjacji dokonano modyfikacji
opisu przedmiotu zamówienia i przede
wszystkim określono zakres możliwych do zastosowania przez wykonawców rozwiązań
równoważnych dla rozwiązań konstrukcyjnych i materiałowych opisanych w Dokumentacji
Technicznej Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60. Tym samym to Zamawiający określił
w jakich elementach, ściśle wyspecyfikowanych w ujęciu tabelarycznym i opisowym,
wy
konawcy mogą zastosować rozwiązania odmienne od opisanych w dokumentacji
technicznej dotyczącej przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał je w Załączniku nr 1 do
projektu umowy, pkt 4 i 5.
Obowiązkiem wykonawców było wskazanie w tabeli składanego
formularz
a ofertowego, które elementy wykona jako równoważne, przy czym lista możliwych
do wykonania elementów została ograniczona przez samego Zamawiającego. W tabeli
należało wpisać cyfrę 1 w przypadku korzystania z rozwiązań wynikających z dokumentacji
techniczn
ej oraz cyfrę 2 w przypadku korzystania z rozwiązań równoważnych
zaakceptowanych przez Zamawiającego.
Izba przy takim ukształtowaniu wymogów SIWZ i warunków technicznych podziela
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że żaden z wykonawców nie musiał
dodatkowo udowadniać, że oferowane przez niego wyroby spełniają wymagania
Zamawiającego, ponieważ zaoferowano produkt równoważny. Wynikało to z faktu,
iż rozwiązania równoważne dla łaźni, spełniające wymagania Zamawiającego, zostały
określone przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) będącym
załącznikiem nr 2 do projektu umowy i omówionym w trakcie negocjacji.
Z treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, na który powoływał się w zarzutach odwołania
Odwołujący, wynika, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy
spełniają
wymagania
określone
przez
zamawiającego.
Tymczasem
w przedmiotowym postępowaniu opis dopuszczalnych rozwiązań równoważnych był częścią
opisu przedmiotu zamówienia i został szczegółowo określony przez samego
Zamawiającego. Zatem w postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z rozwiązaniami
równoważnymi w klasycznym ujęciu art. 30 ust. 5 Pzp, choć niewątpliwie zamienne
stosowanie
tego pojęcia mogło spowodować przekonanie u niektórych wykonawców,
że konieczne jest dopełnienie obowiązków określonych dyspozycją art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Nie można jednak pominąć okoliczności, iż przepis stanowi o rozwiązaniu równoważnym do
opisanego
przez zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu natomiast Zamawiający
opisał rozwiązanie o charakterze podstawowym i wskazał w jakich jego elementach można
skorzystać z rozwiązań odmiennych konstrukcyjnie, nazywając je równoważnymi ale również
te rozwiązania opisał. Nie mieliśmy zatem do czynienia sytuacją, w której to dany
wykonawca samodzielnie określał, że jakaś cześć dostawy może być zrealizowana w sposób
inny, niż określił to zamawiający. Jak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
„Po negocjacjach Zamawiający w OPZ określił kryteria równoważności dla wymagań
zapisanych w WT, dopuszczając inne niż w WT rozwiązania techniczne, spełniające jednak
jego wymagania i tylko takie ujął w OPZ”.
Z drugiej strony jednak zauważyć należy, że choć Odwołujący sformułował w tym
zakresie zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego, to z jego własnej oferty wynika,
iż w kilku jej elementach skorzystał z możliwości zastosowania rozwiązania odmiennego niż
opisane w dokumentacji technicznej, a nie składał na tę okoliczność wraz z ofertą żadnych
dodatkowych dokumentów. Dodatkowo Odwołujący ani w odwołaniu, ani w piśmie
procesowym, ani też na rozprawie nie umiał wskazać z jakich zapisów czy to dokumentacji
technicznej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też ogólnych warunków SIWZ wynikał
obowiązek udowodnienia Zamawiającemu równoważności do wymagań opisanych.
Nie wskazano również jakiego rodzaju dokumentem, czy oświadczeniem taki obowiązek
należało wykonać. Przypisy nr 4, 5, 6 znajdujące się pod tabelą w pkt 5 OPZ dla wymagania
zawartego w WT.KŁP60 nr 2.2.1., na treść których powoływał się Odwołujący, wbrew jego
twierdzeniom nie są zapisami sugerującymi obowiązek wykazania równoważności. Przypisy
te zawierają właśnie opis przedmiotu zamówienia w przypadku zastosowania rozwiązania
innego niż to wprost wynikające z warunków technicznych (WT). Wymogu, by „W przypadku
zabudowy łaźni w jednym kontenerze rozkładanym wyposażenie to należy umieścić
w wydzielonej części/częściach sanitarnych kontenera” nie można potraktować inaczej niż
jako opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający wyjaśnia i podaje jak ma zostać
zachowana funkcjonalność przedmiotu dostawy w przypadku zastosowania przez dostawcę
jednego kontenera. W tym opisie Izba nie dopatrzyła się wymogu udowodnienia,
że zastosowanie takiego rozwiązania wymaga dodatkowego dowodzenia i wykazywania
zgodności z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego.
Reasumując, w tym zakresie zarzuty odwołania i towarzyszące im żądania nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego, niezależnie od niepotwierdzenia jej
równoważności w stosunku do wymagań, jest niezgodna w treści z treścią SIWZ, co wiązał
z wymogami odnoszącymi się do transportu kontenera i jego masy całkowitej oraz
zapewnienia mobiln
ości przedmiotu dostawy.
Przechodząc do analizy tej części zarzutów odwołania, Izba uważa, że ich zasadność
nie została przez Odwołującego wykazana. Dostrzeżenia wymaga, iż zarzuty odwołania
zbudowane zostały przy uwzględnieniu doświadczenia zawodowego Odwołującego i opierały
się na założeniach technicznych oferowanego przez Odwołującego produktu. Słusznie
w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że Odwołującemu nie jest znana treść
oferty wstępnej Przystępującego, która przywołuje główne założenia techniczne, wskazuje
na poszczególne parametry oferowanego rozwiązania. Tymczasem Odwołujący bazuje
jedynie na znajomości zasad działania własnego oferowanego przedmiotu dostawy
i w stosunku do tego rozwiązania prowadzi wyliczenia związane z położeniem środka masy
łaźni. Na okoliczność zasadności sformułowanych zarzutów Odwołujący nie przedstawił
jakiegokolwiek materiału dowodowego. W opozycji do takiej postawy, dostrzeżenia wymaga,
iż Zamawiający poddał to zagadnienie szczegółowej analizie, dodatkowo uzyskując
potwierdzenie firmy JECZ, której to pojazdy wskazanego typu będą używane do transportu,
a która to firma potwierdziła, że „Każdy pojazd JELCZ 662 z ramą kontenerową 20 st.
przystosowany jest do przewozu kontenera IC wg ISO 668”, czyli do kontenera wskazanego
w ofercie Przystępującego. Firma JELCZ potwierdziła także, że „W przypadku montażu na
podwoziu kontenera IC wg ISO 668 nie ma konieczności akceptacji zabudowy przez JELCZ”,
co zdaje się pomijać Odwołujący w swoich wywodach na rozprawie. Jak słusznie zauważył
Przystępujący w pisemnym stanowisku procesowym, Zamawiający nie wymagał podania
dokładnej masy oferowanego kontenera poza określeniem jego maksymalnej dopuszczalnej
masy, zatem Odwołujący prowadzi rozważania w oparciu o bliżej niezidentyfikowane
założenia, które mają dotyczyć oferowanego przez Przystępującego kontenera, a których to
Odwołujący nie zna. Nie polegają również na prawdzie twierdzenia Odwołującego,
że Przystępujący złożył ofertę nie „mając żadnej dokumentacji i wyliczeń mas oraz bez
analizy rozkładu mas – położenie i wysokość środka ciężkości - co jest niezbędne dla
ustalenia stateczności pojazdu”. Przystępujący bazował na wiedzy wyniesionej z wcześniej
realizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw o zbliżonych założeniach technicznych oraz
w oparciu o dokumentację pojazdów wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego.
Konkludując, zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a Przystępujący złożył ofertę wykonania przedmiotu dostawy z takim rozkładem masy
kontenera, aby nie
zostały przekroczone dopuszczalne naciski na osie pojazdów
wskazanych przez Zamawi
ającego do ich transportu, zapewniając tym samym pełną
mobilność oferowanej łaźni kontenerowej.
Kolejną grupę zarzutów odwołania stanowiły twierdzenia Odwołującego odnoszące
się do rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, zwłaszcza w aspekcie nieprawidłowej
wyceny badań do wykonania dla przedmiotu dostawy.
Odwołujący zarzucał, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień, które miały potwierdzać, że cena oferty nie jest rażąco niska
i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż nie polegają na prawdzie twierdzenia
Odwołującego, że mimo swej obszerności złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
są ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie
zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu
w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat
wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających
realność zakładanych szacunków). Jak już Izba zauważyła w ustaleniach faktycznych
niniejszego orzeczenia wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do czynników, które w ocenie
Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Co ciekawe, do żadnego
z tych czynników Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu, choć wyjaśnienia zostały w tej
części udostępnione. Jedynie ogólnikowo stwierdzono, że budowa łaźni w jednym
kontenerze nie może znacząco obniżyć ceny oferty. Dlaczego zdaniem Odwołującego
zachodzi taka zbieżność czynników, Izbie nie wyjaśniono. Jeżeli uznać, czego Izba nie
potwierdza, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego były ogólnikowe,
to uzasadnienie zarzutów tej części odwołania należałoby wręcz uznać za szczątkowe.
W żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów podniesionych
w złożonych wyjaśnieniach a odnoszących się do odmiennych założeń konstrukcyjnych
wykonania przedmiotu zamówienia, które to aspekty w ocenie składu orzekającego Izby
niewątpliwie przełożyć mogły się na obniżenie ceny oferty Przystępującego.
Następnie Izba podkreśla, że Przystępujący złożył szczegółową kalkulację ceny
oferty.
Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów bezpośrednich, kalkulację
roboczogodzin
, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z wykonaniem pierwszego
egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem projektu na lata 2020 —
2026. Ana
lizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in.
następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji;
w
zrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału;
p
ozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto
wskaźnik 2%, w latach następnych 5%. Do tych elementów wyjaśnień także Odwołujący się
nie ustosunkował. Tymczasem złożone wyjaśnienia w ocenie Izby bardzo szczegółowo
rozpisują owo dojście do ceny ostatecznej, wskazują na zysk, zakładają wystąpienie
możliwych ryzyk gospodarczych oraz szacują wpływ tych ryzyk na cenę oferty.
Analizując wyjaśnienia Zamawiający prześledził wykaz materiałów proponowanych do
wykonania łaźni, co pozwoliło mu stwierdzić, że zawarty w nich wykaz w tabeli nr 1 - wykaz
materiałów
podstawowych,
pomocniczych,
pozostałych
i kooperacyjnych
wraz
z oszacowaniem pracochłonności (tajemnica przedsiębiorstwa) zawiera wymagane
wyposażenie łaźni i planowane/szacowane ilości materiałów koniecznych do jej wykonania.
Dodatkowo Zamawiający dokonał analizy rynku w zakresie cen materiałów ujętych
w wyjaśnieniach a dostępnych na rynku, co tylko utwierdza Izbę w przekonaniu,
że Zamawiający nie tylko bardzo szczegółowo analizował otrzymane wyjaśnienia, ale
również że dokonana ich ocena była właściwa.
Co do kosztów roboczogodzin, to ich kalkulacja przedstawiona została w tabeli nr 3
do wyjaśnień, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ich analiza nie budzi wątpliwości
Izby.
Gołosłowne są także twierdzenia Odwołującego, że kalkulacji kosztów dokonano
tylko z jeżeli prawo opcji będzie przez Zamawiającego zrealizowane, ponieważ jak wynika
z wyjaśnień zysk został przez Przystępującego przewidziany i wyliczony już tylko
w przypadku realizacji zamówienia w warstwie podstawowej. W przypadku realizacji
dodatkowych egzemplarzy z tytułu opcji, zysk będzie więc odpowiednio wyższy. Ponadto
Przystępujący przewidział w kalkulacji wysokie procentowo ryzyko (5%) braku realizacji
prawa opcji.
Głównym zarzutem odwołania była okoliczność zaniżenia przez Przystępującego
kosztów badań do przeprowadzenia, co zdaniem Odwołującego znacząco mogło wpłynąć na
cenę oferty Przystępującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia
wymaga,
iż na okoliczność ponoszenia kosztów badań w wysokości wskazanej w odwołaniu (to jest
około 300.000,00 – 400.000,00 zł) Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów.
Nawet jeżeli prawdą jest, że Odwołujący koszty w takiej wysokości ponosi, nie oznacza to,
że nie jest możliwe przeprowadzenie badań za cenę niższą. Bazując na złożonych przez
Przystępującego wyjaśnieniach taką właśnie okoliczność wykazał Zamawiający, składają
wyciąg z umowy z jednostką badawczą, w której określono koszt badań na znacząco
niższym poziomie (kilkukrotnie niższym) niż wskazywał Odwołujący.
Zamawiający przyznał, iż pierwszy egzemplarz podlegał będzie badaniom typu
i badaniom okresowym. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jeżeli w przypadku
pierwszego egzemplarza zostaną zbadane wymagania określone w pkt 2 uaktualnionych
Warunków Technicznych WT.KŁP60 nr ewid. 32684/5/14 w ramach badań typu, których
zakres obejmie co najmniej wszystkie sprawdzenia z badań okresowych (wynika to
z projektu umowy, która nakazuje przeprowadzić obowiązkową modyfikację łaźni KŁP-60
poszerzoną o badania zastosowanych rozwiązań równoważnych), to w ramach badań
okresowych nie będą one ponownie weryfikowane, gdyż zostały już przeprowadzone.
Ponadto w ramach badań okresowych wykonywane są wszystkie badania wchodzące
w zakres badań zdawczo-odbiorczych. Z pozostałych egzemplarzy przebadane być muszą
(zgodnie z warunkami technicznymi) 3
łaźnie z zamówienia dotyczącego 25-34 komplety,
co łącznie daje dla badań typu, w ramach których zostaną wykonane badania okresowe
pierwszego egzemplarza łaźni KŁP-60 — 1 egz., dla badań okresowych — następne 2 egz.
(wg Odwołującego 6 egz.), dla badań zdawczo - odbiorczych 28 egz. (wg Odwołującego 31
egz.).
Zauważyć należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach przyjął do badań wyższą ilość
egzemplarzy niż wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie zakładając,
że możliwe jest przyjęcie założenia, że elementy badań powielają się i można uznać,
że w ramach badan okresowych przeprowadzone zostały badania zdawczo – odbiorcze.
Przystępujący uwzględnił również w wyjaśnieniach, a tym samym w cenie oferty, że inne
podmioty wykonują poszczególne badania, inny jest nakład pracy dla wykonania
poszczególnych kategorii badań, nie jest więc uprawniona teza, że każde badanie osiąga
taki sam poziom cenowy. Zatem analiza tego elementu kosztu oferty przeprowadzona przez
Odwołującego w odwołaniu nie uwzględnia tak zapisów WT, jak również znacząco zawyża
ilość badań do przeprowadzenia oraz koszt pojedynczego badania. Tym samym zarzutów,
w ty
m wyliczeń, w warstwie merytorycznej, nie można uznać za wiarygodne.
Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczc
iwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stwierdzić należy, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba podnosi, iż sformułowany w odwołaniu zarzut miał ogólny charakter, nie odnosił
się do przesłanek stanowiących o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji, nie wskazano
jaki czyn popełniono. W ocenie składu odwołanie w tym elemencie nie zawierało
uzasadnienia dla zaniechań zarzucanych Zamawiającemu. Skład orzekający stwierdził, że
Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi
obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że
działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu odwołania nie
przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji, że działania Przystępującego wypełniają
przesłanki czynów nieuczciwej konkurencji ujętych w art. 3 ust. 1 lub art. 15 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkure
ncji. Nie jest rolą Izby antycypować co Odwołujący miał na
myśli wskazując na naruszenie konkretnych regulacji prawa. To na Odwołującym spoczywa
ciężar wykazania w postępowaniu odwoławczym zasadności zarzutów.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania
miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szcze
gólności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1624/20 z dnia 2020-09-04
