rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1635/20
KIO 1635/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies
i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul.
Potockiego 137, 96-
313 Jaktorów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Puszcza Mariańska,
ul. Stanisława Papczyńskiego 1, 96-330 Puszcza Mariańska,
przy udziale wykonawcy
Fundacja Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt – VIVA,
ul. Kawęczyńska 16/39, 03-772 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies
i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul.
Potockiego 137, 96-
313 Jaktorów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Puszcza Mariańska,
ul. Stanisława Papczyńskiego 1, 96-330 Puszcza Mariańska,
przy udziale wykonawcy
Fundacja Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt – VIVA,
ul. Kawęczyńska 16/39, 03-772 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot” inż. J.
W.
oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego 137,
96-
313 Jaktorów, i:
KIO 1635/20
2.1.
zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot”
inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul.
Potockiego 137, 96-
313 Jaktorów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
„Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies
i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego 137, 96- 313 Jaktorów, na rzecz
zamawiającego Gmina Puszcza Mariańska, ul. Stanisława Papczyńskiego 1, 96-
330 Puszcza Mariańska, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
, tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 1635/20
Sygn. akt KIO 1635/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Puszcza Mariańska, ul. Stanisława Papczyńskiego 1, 96-330 Puszcza
Mariańska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku
bezdomnych zwierząt z terenu Gminy Puszcza Mariańska”, nr referencyjny: Z.271.6.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
17.06.2020 r., nr 551371-N-2020.
Pismem z dnia 10.07.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Fundacji
Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt – VIVA.
W dniu 15 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel
Pies i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego
137, 96-
313 Jaktorów (dalej: „odwołujący”) zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, w związku
z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2020 r.
poz. 1282 ze zm.)
polegające na zaniechaniu wykluczenia Fundacji z postępowania
z powodu
niespełnienia warunku doświadczenia,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P
zp, polegające na zaniechaniu wykluczenia Fundacji
z postępowania z powodu podania w załączniku nr 6 informacji wprowadzających
z
amawiającego w błąd w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do
wszystkich zamówień wskazanych w wykazie usług, a także oświadczeń i referencji
wskazanych w pkt 1
powyżej, i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy ze względu na sporządzenie jej w sposób niezgodny z treścią siwz poprzez
wadliwe wypełnienie załącznika nr 3 do siwz, w którym nie podano właściwej jednostki
redakcyjnej siwz
, w której określono warunki udziału w postępowaniu oraz
nieponumerowanie stron oferty przez wykonawcę, co stanowi naruszenie pkt 11.5 siwz,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
pod
legającej odrzuceniu, a zatem w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
W
szczególności odwołujący podniósł, że:
KIO 1635/20
„Przetarg dotyczył odławiania, transportu oraz utrzymania w schronisku bezdomnych
zwierząt, przy czym w pkt. 3.1 SIWZ Zamawiający określił, że przetarg dotyczy psów.
Tymczasem za najkorzystniejszą wybrana została oferta Fundacji wykazującej
doświadczenie głównie w zakresie opieki nad kotami, ich kastracji i sterylizacji. (…)
Zgodnie z pkt 5.2 lit. e) SIWZ, Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał od wykonawców, by
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 2 usługi obejmujące
o odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku dla bezdomnych zwierząt (minimalna
wartość zamówień wskazanych w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia (po
zmianie SIWZ) winna wynosić 50.000 zł brutto każda). (…)
Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa:
Ad. 1 -
odławianie (wyłapywanie bezdomnych zwierząt) to działalność w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie danej gminy, wymagająca zezwolenia
wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce świadczenia
usługi (art. 7 ust. 1 pkt 3 i ust. 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach Dz. U. z 2019 r., poz. 2010). Aby uzyskać zezwolenie na odławianie,
podmiot musi posiadać środek transportu (tj. samochód) do przewozu zwierząt (art. 8 ust. 1
pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Środek transportu natomiast
musi spełniać wymagania weterynaryjne posiadać zezwolenie Powiatowego Lekarza
Weterynarii (art. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz
zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt Dz. U. z 2018 r., poz. 1967). Jeśli przedsiębiorca
występuje o zezwolenie na transport zwierząt po raz pierwszy - jest mu nadawany
weterynaryjny numer identyfikacyjny, stąd informacja w decyzji o nadaniu numeru świadczy
o tym, że jest to pierwsze zezwolenie na transport zwierząt dla danego podmiotu;
z dokumentów Fundacji wynika, iż pierwsza rejestracja Fundacji jako przewoźnika nastąpiła
w dniu 6 czerwca 2019 r., co oznacza, iż dopiero od tej daty Fundacja prowadzi legalny
transport zwierząt (psów i kotów) i dopiero po tym dniu mogła wystąpić o wydanie
zezwolenia na odławianie zwierząt na terenie jakiejkolwiek gminy na terytorium Polski
(
Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii w Żyrardowie (…)). (…)
Ad. 3 -
utrzymanie psów w schronisku to również działalność w zakresie ochrony przed
bezdomnymi zwierzętami na terenie danej gminy, wymagająca zezwolenia wójta, burmistrza
lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce świadczenia usługi - miejsce
prowadzenia schroniska (art. 7 ust. 1 pkt 3 i ust. 6 ustawy z dni
a 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r., poz. 2010). Przedsiębiorcy
rozpoczynającemu działalność w zakresie prowadzenia schronisk dla zwierząt również
nadawany jest weterynaryjny numer identyfikacyjny.
Wykonanie usługi będącej przedmiotem
KIO 1635/20
zamówienia publicznego Gminy Puszcza Mariańska wymaga więc posiadania wszystkich
ww. dokumentów w postaci decyzji administracyjnych, a także w tym samym zakresie -
posiadanie wymaganego w warunkach SIWZ doświadczenia.
Odwołujący w pierwszej kolejności podnoszą, że Fundacja w złożonej przez siebie
ofercie, w złożonym wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia, określonych w pkt 5.2 lit. e) SIWZ:
Po pierwsze - wyka
zała tylko dwie usługi, przy czym tylko częściowo zbieżne
z
zakresem mieszczącym się w pojęciach: odławianie, transport oraz utrzymanie
w schronisku dla bezdomnych zwierząt - poz. 6 (Gmina Grodzisk Mazowiecki - brak
odławiania i transportu) i poz. 7 (Miasto Kobyłka - brak odławiania i transportu); na
marginesie wskazać należy, że tylko usługa na rzecz Grodziska Mazowieckiego spełnia
warunek kwotowy (pow. 50.000 zł brutto), a dodatkowo oświadczenie Komendanta Straży
Miejskiej w Grodzisku Mazowieckim Warszawy z dnia 8.07.2020 r. nie jest dokumentem
wystawionym przez podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana, gdyż ze strony BIP
Gminy Grodzisk Mazowiecki wynika, że zamówienie na „Przyjmowanie bezdomnych zwierząt
z terenu gminy Grodzisk Mazowiecki wraz z opieką” (ZP.271.29.2020) realizowane jest na
rzecz Gminy Grodzisk Mazowiecki (wydruk zawiadomienia o wyborze oferty ze strony
http://bip.qrodzisk.pI/a.33611.zawiadomienie-o-wvborze-ofertv-zp271292020.html
),
Po drugie -
„usługi” poz. 1-5 to informacje o przekazanych przez gminy dotacjach na
realizację zadań publicznych dla organizacji pozarządowej, jaką jest Fundacja, w trybie art. 5
ust. 2 i 4 ustawy z dnia 24.04.2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie - na
programy współpracy z organizacjami pozarządowymi w ramach opieki nad zwierzętami
(w tym głównie kotami), a nie realizacja usługi obejmującej odławianie, transport oraz
utrzymanie w schronisku dla bezdomnych zwierząt (potwierdzają to zarówno złożone
u zamawiającego oświadczenia i referencje tych gmin, jak i informacje dodatkowe do
sprawozdań Fundacji, opublikowane na jej stronie internetowej www.viva.orq.pl w zakładce
„Statut i Sprawozdania” za 2017 i 2018 r. - wydruki ze strony w załączeniu);
Po trzecie -
„usługa” z poz. 8 budzi poważne zastrzeżenia w świetle wskazanych
wyżej podstaw prawnych prowadzenia działalności, o czym Zamawiający posiada wiedzę,
gdyż wójt gminy wydaje ww. zezwolenia, a ponadto wartość zamówienia 15 min zł brutto
w okresie 3,5 letnim na rzecz Skarbu Państwa powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości
Zamawia
jącego i spowodować wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia
dodatkowych dokumentów. Jakaż to instytucja pn. „Skarb Państwa” realizuje zadanie
w zakresie opieki nad zwierzętami, skoro z art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie zwierząt wynika,
że jest to zadanie własne gminy. (…)
Niezależnie od powyższego zarzutu, mając na uwadze fakt, że złożony
KIO 1635/20
w postępowaniu wykaz usług (załącznik Nr 6) co najmniej w stosunku do „usług” wskazanych
w poz. 1-5
, a przede wszystkim poz. 8, jak również przedstawione oświadczenia i referencje:
Biura Ochrony Środowiska Urzędu m.st. Warszawy (…),
Biura Ochrony Środowiska Urzędu m.st. Warszawy (…),
Urząd Miasta Gdyni (…),
Burmistrza Miasta Mińsk Mazowiecki (…),
Komendanta Straży Miejskiej w Grodzisku Mazowieckim (…),
budzą zasadnicze wątpliwości co do ich zgodności z warunkami przetargu, Odwołujący
zmuszeni są również podnieść zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
(…)
Zgodnie z pkt 7.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wraz z
ofertą złożyli mu oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Wypełnienie załącznika
Nr 3 do SIWZ wymagało natomiast podania właściwej jednostki redakcyjnej SIWZ, w której
określono warunki udziału w postępowaniu, czego oświadczenie Fundacji nie zawiera.
Dodatkowo, zgodnie z pkt 11.5 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby oferta była
ponumerowana,
czego również Fundacja nie uczyniła.
(…) Jeśli zatem przyjąć, że mamy do czynienia z profesjonalnym wykonawcą
ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, nie powinno ulegać wątpliwości, że
oferta winna być ponumerowana, a treść wszystkich załączników poprawnie wypełniona,
gdyż takie były wymagania SIWZ. Powyższe wady nie mogą być potraktowane jako
nieistotna niezgodność z treścią SIWZ i nie podlega sanowaniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp.
(…)”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Fundację Międzynarodowy Ruch
na Rzecz Zwierząt – VIVA,
2)
powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Fundacji Międzynarodowy
Ruch na Rzecz Zwierząt - VIVA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
niezgodnej
z treścią siwz lub złożonej przez wykonawcę, którego oferta podlega
odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp),
3)
wykluczenia Fundacji Międzynarodowy Ruch na Rzecz Zwierząt - VIVA z postępowania
na podstawie art. 2
4 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt
1 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia oraz na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 20.07.2020 r.
Fundacja Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt –
KIO 1635/20
VIVA,
ul. Kawęczyńska 16/39, 03-772 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r
. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko
w sprawie. Pismem z dnia 22 sierpnia 2020 r. przystępujący również przedstawił swoje
stanowisko w sprawie
, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której także wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są
usługi polegające na odławianiu, transporcie oraz
utrzymaniu w
schronisku bezdomnych psów z terenu Gminy Puszcza Mariańska.
W rozdziale 5 siwz w pkt 5.2.e) zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali
doświadczenie w zakresie co najmniej 2 usług obejmujących odławianie, transport oraz
utrzymanie w schronisk
u bezdomnych zwierząt, z okresu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – z tego okresu,
przy czym wartość każdej usługi miała wynosić (po zmianie siwz) min. 50.000,00 zł.
W rozdziale 7 siwz w pkt 7.1.b
) zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, sporządzonego wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 3 do siwz. Wzór załącznika wyglądał następująco:
„Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w ………………………………………………………………………………………………………...
(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu).”
W rozdziale 11 siwz w pkt 11.5. zamaw
iający wskazał: „W celu usprawnienia pracy
komisji przetargowej Wykonawcy proszeni są o ponumerowanie kolejno stron oferty”.
Pismem z dnia 02.07.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. wykaz następujących usług:
KIO 1635/20
-
usługa dla m.st. Warszawy z 2018 r. z referencjami,
-
usługa dla m.st. Warszawy z 2017 r.
z referencjami,
-
usługa dla Gdyni z 2017 r. z referencjami,
-
usługa dla Mińska Mazowieckiego z 2017 r. bez referencji z tego okresu,
-
usługa dla Mińska Mazowieckiego z 2018 r. bez referencji z tego okresu,
-
usługa dla Grodziska Mazowieckiego z 2020 r. z referencjami,
-
usługa dla Kobyłki z 2020 r. z referencjami,
-
usługa dla „Skarbu Państwa” z lat 2017-2020 bez referencji.
Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Fundacji Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt – VIVA.
Krajowa
Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia,
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria,
zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego w pierwszej kolejności należy podnieść,
że nie jest zasadny argument, zgodnie z którym przystępujący nie spełnił warunku
doświadczenia wykazując usługi dotyczące kotów, skoro – jak podkreśla odwołujący –
KIO 1635/20
przetarg dotyczy psów. Należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie wyraźnie zawiera w swej treści odniesienie do „zwierząt”, co oznacza, że
wykonawcy mogli wykazać doświadczenie w zakresie odławiania, transportu i utrzymania
w schronisku jakichkolwiek zwierząt, niekoniecznie psów.
W tym miejscu należy wyjaśnić, że nie jest obojętne, w jakim postanowieniu siwz
zamawiający stawia jaki wymóg. Przykładowo czym innym są warunki udziału
w postępowaniu mające na celu zbadanie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia,
a czym innym są wymogi przedmiotowe dotyczące terminu, zakresu czy sposobu realizacji
zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Od tego, jaki jest charakter danego
wymogu zależy m.in. rodzaj dokumentów, których może żądać zamawiający na
potwierdzenie jego spełnienia, a także możliwość i zakres ewentualnych wyjaśnień lub
uzupełnień tych dokumentów. Powyższe powoduje, że nie można mieszać ze sobą
wymogów o różnym charakterze i w tym zakresie rozszerzać lub zawężać jedne wymagania
powołując się na inne. Ponadto zamawiający nie ma obowiązku w warunkach udziału
w postępowaniu stawiać wymogów identycznych z przedmiotem udzielanego zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonaw
ców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki
udziału w postępowaniu mają być więc proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nie
muszą być identyczne z przedmiotem zamówienia.
W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu zamawiający był uprawniony do
żądania od wykonawców doświadczenia w zakresie „zwierząt”, mimo że przedmiot
zam
ówienia w niniejszym postępowaniu dotyczy tylko psów. W konsekwencji nie ma
znaczenia, że przystępujący w załączniku nr 1, czyli w formularzu oferty pisze o psach, gdyż
jak wskazano już wyżej: czym innym są warunki udziału w postępowaniu, czym innym
wymagania
przedmiotowe. Przystępujący zaoferował wykonanie usługi w zakresie psów,
gdyż to jest przedmiotem zamówienia, ale mógł jednocześnie wykazać doświadczenie
w zakresie kotów lub innych zwierząt, gdyż taki wymóg (dotyczący „zwierząt”) znajduje się
w opisie warunku. D
la oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu znaczenie ma
bowiem
wyłącznie treść tego warunku, a nie innych postanowień i załączników do siwz.
Podsumowując tę kwestię: w treści warunku zamawiający wymagał doświadczenia
w usługach dotyczących zwierząt, zatem przystępujący mógł wykazać doświadczenie
w zakresie jakichkolwiek zwierząt, co oznacza, że nie ma podstaw do kwestionowania jego
doświadczenia z powodu wykazywania przez niego usług dotyczących kotów.
Odnosząc się do dalszej argumentacji odwołującego, przede wszystkim należy
KIO 1635/20
wyjaśnić kwestię warunków udziału w postępowaniu i dokonywania oceny ich spełniania
w oparciu o żądane dokumenty. Zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów,
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
3) zdolności technicznej lub zawodowej.
W niniejszym postępowaniu zamawiający opisał warunki ze wszystkich ww. trzech kategorii:
Ad.1) w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności
zamawiający wymagał (poniżej opis zgodny z siwz):
a) zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie prowadzenia schroniska dla
bezdomnych zwierząt (zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996r.,
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 z późn.
zm.) ważnego w okresie realizacji zamówienia,
b) zezwolenia
Wójta Gminy Puszcza Mariańska na świadczenie usług w zakresie ochrony
przed bezdomnymi zwierzętami na terenie Gminy Puszcza Mariańska,
c) wpisu schroniska do rejestru podmi
otów prowadzących działalność nadzorowaną,
prowadzonego przez Powiatowego Lekarza Weterynarii na podstawie ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt
(Dz. U. z
2018 r., poz. 1967 z późn. zm.),
Ad. 2) w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zamawiający wymagał (zgodnie
z siwz)
opłaconej na kwotę co najmniej 20.000,00 zł polisy OC, a w przypadku jej braku,
innego
dokument
u potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w całym okresie świadczenia usług na kwotę co najmniej 20.000,00 zł,
Ad. 3) w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wymagał, aby
wykonawca:
a) posiada
ł wiedzę i doświadczenie w należytym wykonaniu zamówienia. Zamawiający
uzna ten warunek
za spełniony, w przypadku gdy wykonawca wykaże, że wykonał
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi obejmujące
odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku bezdomnych zwierząt; minimalna
wartość zamówień wskazanych w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia
winn
a wynosić 150.000,00 zł brutto każda (po zmianie siwz: 50.000,00 zł),
b)
dysponował minimum 1 sprawnym technicznie pojazdem przeznaczonym do przewozu
odłowionych psów odpowiadającym warunkom określonym w ustawie z dnia 21 sierpnia
1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. z 2020 r. poz. 638) oraz aktach wykonawczych
KIO 1635/20
wydanych na ich podstawie w całym okresie świadczenia usługi.
Zgodnie z kolei z
rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1282 ze zm.)
, w zależności od rodzaju warunku, zamawiający może żądać różnych
dokumentów na potwierdzenie ich spełniania i w oparciu o te dokumenty dokonuje oceny
spełniania warunku. Dla zachowania czytelności wywodu Izba w tym miejscu wskaże jedynie
te dokumenty wymienio
ne w ww. rozporządzeniu, które mają znaczenie dla sprawy w świetle
podnoszonej przez odwołującego argumentacji.
W myśl § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej zamawiający może żądać w szczególności: koncesji,
zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest wpisany do jednego
z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii
Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
W myśl § 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Z powyższych przepisów ustawy Pzp i ww. rozporządzenia wynika, że różne
dokumenty służą potwierdzeniu spełniania różnych warunków. W niniejszym postępowaniu
zamawiający postawił warunki w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania danej
działalności i na potwierdzenie tych warunków wykonawca miał złożył ww. zezwolenia oraz
wpis schroniska do rejestru. Z uwagi na cel przedstawiania tych dokumentów, czyli
potwierdzenie, że wykonawca ma uprawnienia do realizacji usługi, musiały one być ważne
w okresie
, kiedy zamówienie będzie realizowane, co w przypadku zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie prowadzenia schroniska, zamawiający nawet wprost wskazał w siwz.
KIO 1635/20
Dokumenty te zatem (zezwolenia i wpis) służyły potwierdzeniu posiadania uprawnień do
realizacji usługi na okres, kiedy będzie ona realizowana. Niezależnie od powyższego
zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności zawodowej (w tym wypadku – konkretnie
doświadczenia) i na jego potwierdzenie wykonawca miał złożyć wykaz usług wraz z dowodami
należytego ich wykonania (np. referencjami). Usługi miały być co do zasady wykonane
w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, zatem zarówno wykaz, jak i dowody
należytego wykonania mogły wskazywać na usługi wykonane w okresie 29.06.2017 –
28.06.2020.
Z powyższego wynika, że inny był cel złożenia i okres, z którego mogły pochodzić
zezwolenia i wpis schroniska do rejestru, a inny był cel złożenia i okres, z którego mogły
pochodzić wykaz usług i dowody należytego ich wykonania. Dokumenty te służyły
potwierdzeniu spełniania dwóch różnych warunków i ze względu na charakter każdego z tych
warunków dotyczyły innych okresów działalności przystępującego.
Odnosząc się w tym miejscu do kwestii wykazania spełnienia warunku zdolności
zawodowej w
zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że w złożonym wykazie usług
przystępujący wymienił m.in. dwie usługi wykonywane w 2017 r. i 2018 r. na rzecz m.st.
Warszawy. Z wystawionych referencji wynika, że usługi obejmowały m.in. odławianie,
transport i utrzy
manie zwierząt w domach tymczasowych lub w schronisku, a więc wszystkie
elementy wymienione w treści warunku. Wartość usług każdorazowo przekraczała także
kwotę wymaganą w warunku. Tym samym przystępujący wykazał, że spełnia ww. warunek.
Nie ma przy tym po
dstaw, by stwierdzić - zgodnie z argumentacją odwołującego - że ww.
referencje „są nieważne”, gdyż m.st. Warszawa nie wymagając od przystępującego
określonych dokumentów zostało wprowadzone w błąd i w istocie nie mogło dokonać oceny
jakości wykonania usługi. Po pierwsze, jeśli dokumenty nie były wymagane, to ich brak nie
może być uznany za wprowadzenie w błąd, po drugie, jak wynika z § 2 ust. 4 pkt 2 ww.
rozporządzenia, to podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane ocenia
jakość ich wykonania i w tym wypadku m.st. Warszawa w obu referencjach stwierdziło
rzetelne i terminowe wykonanie usług. Zatem z dokumentów służących w myśl ww.
rozporządzenia potwierdzeniu spełnienia warunku zdolności zawodowej jednoznacznie
wynika, że przystępujący spełnił warunek. Nie ma przy tym znaczenia, czy spełnienie warunku
potwierdzają także inne wykazane w wykazie usługi, gdyż w treści warunku zamawiający
wymagał wykazania dwóch usług, a zatem ww. dwie usługi wykonywane na rzecz m.st.
Warszawy są wystarczające do stwierdzenia spełnienia warunku przez przystępującego.
Odnosząc się z kolei do złożonych przez przystępującego decyzji zezwalających na
KIO 1635/20
prowadzenie schroniska i prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami, ponownie należy podkreślić, że zgodnie z postanowieniami siwz, zostały one
złożone w celu potwierdzenia warunku dotyczącego posiadania uprawnień do realizacji usługi.
W związku z powyższym musiały to być dokumenty jak najbardziej aktualne, aby na ich
podstawie przystępujący w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mógł realizować
usługę. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że skoro dokumenty te zostały wydane
m.in. w 2019 r. i 2020 r., to przystępujący nie mógł prawidłowo realizować usług dla m.st.
War
szawy w latach 2017 i 2018. Argumentacja odwołującego w tym zakresie nie jest zasadna,
gdyż jak już wskazano, ww. decyzje w ogóle nie służyły potwierdzeniu spełniania warunku
doświadczenia, a daty ich wydania z uwagi na cel ich złożenia (potwierdzenie posiadania
uprawnień) miały potwierdzać, że w oparciu o nie przystępujący będzie mógł realizować
usługę będącą przedmiotem niniejszego zamówienia, nie zaś że mógł realizować usługi
wykonywane w latach ubiegłych. Stąd też nie można uznać, że daty wydania tych decyzji
świadczą o nieprawidłowości wykonywania usług m.in. na rzecz m.st. Warszawy.
Jednocześnie należy zauważyć, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie
posiadał stosownych uprawnień do realizacji usług w latach 2017-2018. Odwołujący wyjaśnił
na rozprawie, że powyższe wynika z wykazu prowadzonego przez Głównego Inspektora
Weterynarii, ale nie przedstawił takiego wykazu. Należy natomiast zauważyć, że zgodnie
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to,
że to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu w zakresie podnoszonych przez niego
zarzutów. Abstrahując zatem od tego, czy w świetle treści opisanego w niniejszym
postępowaniu warunku doświadczenia, możliwa byłaby ocena jego spełniania w oparciu o ww.
wykaz, przede wszystkim należy podkreślić, że odwołujący nie złożył ani tego wykazu ani
innego dowodu potwierdzającego, że przystępujący nie posiadał stosownych uprawnień do
realizacji
usług w latach 2017-2018. W szczególności, jak wskazano już wyżej, dowodem
w tym zakresie nie są decyzje złożone przez przystępującego w postępowaniu, gdyż służyły
one potwierdzeniu innego warunku, i co za tym idzie
– daty ich wydania nie musiały
potwierdzać uprawnień do wykonywania usług w latach 2017-2018.
Na marginesie jedynie należy wyjaśnić, że zamawiający może, także na podstawie
treści dokumentów innych niż wymagane, powziąć wątpliwości co do spełnienia przez danego
wykonawcę określonych wymogów i w takiej sytuacji może być zobowiązany, w zależności od
charakteru danego wymogu i dokumentu potwierdzającego jego spełnienie, podjąć określone
działania mające na celu wyjaśnienie sytuacji, np. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, art. 87
ust. 1 ustawy Pzp lub
§ 2 ust. 6 ww. rozporządzenia. Niemniej jednak niedopuszczalne jest
automatyczne wykluczanie wykonawców lub odrzucanie ich ofert w przypadku pojawienia się
KIO 1635/20
takich wątpliwości. Ponadto w niniejszej sprawie, wobec jednoznaczności referencji od m.st.
Warszawa
i braku związku dat wystawienia ww. decyzji z wykazaniem doświadczenia, Izba
nie znalazła podstaw do nakazywania zamawiającemu podejmowania działań wyjaśniających.
Reasumując, nie jest zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą daty
wydania zezwoleń i wpisu schroniska do rejestru przedstawione przez przystępującego
świadczą o nieprawidłowym wykonywaniu przez niego usług m.in. dla m.st. Warszawy.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp i ww. rozporządzenia różne dokumenty służą potwierdzeniu
spełniania różnych warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym treść tych
dokumentów nie może w sposób automatyczny podważać oceny spełniania warunku, którego
dokument ten nie dotyczy. W przedmiotowej sprawie decyzje przedstawione przez
przystępującego miały na celu potwierdzenie posiadania uprawnień do realizacji usługi
będącej przedmiotem zamówienia. W związku z tym daty ich wydania i obowiązywania miały
potwierdzać, że przystępujący w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej będzie mógł
realizować usługę, nie było zaś ich celem potwierdzenie, że w oparciu o nie przystępujący
mógł realizować usługi w latach 2017-2018. Dlatego też daty wydania tych decyzji nie
świadczą o niespełnieniu warunku przez przystępującego, natomiast wykaz usług i referencje
od m.st. Warszawy jednoznacznie potwierdzają, że warunek ten został spełniony.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że decyzja Inspekcji Weterynaryjnej
z Żyrardowa w zakresie prowadzenia schroniska została wydana przystępującemu w 2016 r.
wraz z numerem weterynaryjnym
, zatem przed realizacją usług m.in. dla m.st. Warszawy.
P
onadto przystępujący nie musiał wykonywać transportu zwierząt samodzielnie, gdyż mógł
korzystać w tym zakresie z usług innego uprawnionego podmiotu w sytuacji, gdyby sam takich
uprawnień nie posiadał, czego jednak odwołujący, jak wskazano wyżej, nie wykazał.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
za niezasadny. W konsekwencji za
niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż nie zostały spełnione przesłanki wprowadzenia zamawiającego
w błąd przez przystępującego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Dodatkowo
należy także odnieść się do podniesionego przez odwołującego w piśmie
z dnia 21.08.2020 r. i
na rozprawie argumentu, zgodnie z którym brak w KRS przystępującego
odpowiedniego PKD przesądza o niemożności uzyskania przez niego określonych zezwoleń.
N
ależy w związku z tym podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy
Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego,
którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
KIO 1635/20
wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności
zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut
jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane
w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej
sprawie
okoliczność braku w KRS przystępującego określonego PKD i niemożność uzyskania
przez niego da
nych zezwoleń, nie była zawarta w treści odwołania. W związku z tym nie może
być ona brana pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to
niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie
uwzględnienia
okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron
cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie
konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie,
co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów
przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła
podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty dotyczące PKD, gdyż nie były one
zawarte w treści odwołania.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego ze względu na wadliwe wypełnienie załącznika nr 3 do siwz, w którym nie
podano właściwej jednostki redakcyjnej siwz oraz ze względu na nieponumerowanie stron
oferty, należy stwierdzić, co następuje.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3. Użycie przez ustawodawcę słowa „treść” przesądza o tym, że obowiązek odrzucenia
oferty zachodzi wówczas, gdy oferta nie jest zgodna z siwz w zakresie merytorycznym, np. co
do terminu, zakresu czy sposobu wykonania zamówienia. Niezgodność taka nie zachodzi
natomiast w przypadku wymogów o charakterze jedynie formalnym. Przykładem takiego
wymogu formalnego
jest właśnie numerowanie stron: ani brak ponumerowania ani
niewłaściwe ponumerowanie nie może stać się podstawą odrzucenia oferty w świetle ww.
przepisu, gdyż wymóg ten nie wpływa w ogóle na treść oferty. Na marginesie jedynie należy
zauważyć, że sam zamawiający napisał, że wymóg ten służy usprawnieniu pracy komisji
przetargowej,
co oznacza, że nie ma on żadnego znaczenia dla merytorycznej treści oferty.
Podobnie rzecz się ma z kwestią wypełnienia załącznika nr 3. Pomijając już, po co
zamawiający żądał wskazania właściwej jednostki redakcyjnej dokumentu, w której określono
warunki udziału w postępowaniu, skoro przecież sam sporządził siwz i wobec tego powinien
znać ww. jednostkę redakcyjną, przede wszystkim ponownie należy stwierdzić, że wymóg taki
ma charakter jedynie formalny. Przystępujący w inny sposób, niż przez wskazanie jednostki
redakcyjnej,
określił miejsce określenia warunków udziału w postępowaniu, tj. wskazał na siwz
KIO 1635/20
i nazwę postępowania. Taki sposób wypełnienia załącznika nr 3 jest wystarczający do
stwierdzenia prawidłowości złożenia oświadczenia w zakresie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i powyższego nie zmienia fakt formalnego braku wskazania jednostki
redakcyjnej. Tym samym z powodu ww. okoliczności nie zachodzi podstawa do odrzucenia
oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy zauważyć,
że przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, jakie mogą mieć miejsce w postępowaniach
kilkuetapowych, np. w przetargu ograni
czonym. Chodzi o takie sytuacje, gdy zamawiający nie
zaprasza wykonawcy do składania ofert z powodu wcześniejszego wykluczenia (art. 24 ust. 1 i
5 ustawy Pzp) lub niespełnienia kryteriów selekcji (art. 51 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku
przetargu ograniczon
ego), a mimo to wykonawca składa ofertę. Niniejsze postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (w trybie jednoetapowym), zatem ww.
przepis nie ma w nim zastosowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O koszta
ch postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot” inż. J.
W.
oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego 137,
96-
313 Jaktorów, i:
KIO 1635/20
2.1.
zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot”
inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul.
Potockiego 137, 96-
313 Jaktorów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
„Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies
i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego 137, 96- 313 Jaktorów, na rzecz
zamawiającego Gmina Puszcza Mariańska, ul. Stanisława Papczyńskiego 1, 96-
330 Puszcza Mariańska, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
, tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 1635/20
Sygn. akt KIO 1635/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Puszcza Mariańska, ul. Stanisława Papczyńskiego 1, 96-330 Puszcza
Mariańska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku
bezdomnych zwierząt z terenu Gminy Puszcza Mariańska”, nr referencyjny: Z.271.6.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
17.06.2020 r., nr 551371-N-2020.
Pismem z dnia 10.07.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Fundacji
Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt – VIVA.
W dniu 15 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel
Pies i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego
137, 96-
313 Jaktorów (dalej: „odwołujący”) zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, w związku
z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2020 r.
poz. 1282 ze zm.)
polegające na zaniechaniu wykluczenia Fundacji z postępowania
z powodu
niespełnienia warunku doświadczenia,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P
zp, polegające na zaniechaniu wykluczenia Fundacji
z postępowania z powodu podania w załączniku nr 6 informacji wprowadzających
z
amawiającego w błąd w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do
wszystkich zamówień wskazanych w wykazie usług, a także oświadczeń i referencji
wskazanych w pkt 1
powyżej, i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy ze względu na sporządzenie jej w sposób niezgodny z treścią siwz poprzez
wadliwe wypełnienie załącznika nr 3 do siwz, w którym nie podano właściwej jednostki
redakcyjnej siwz
, w której określono warunki udziału w postępowaniu oraz
nieponumerowanie stron oferty przez wykonawcę, co stanowi naruszenie pkt 11.5 siwz,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
pod
legającej odrzuceniu, a zatem w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
W
szczególności odwołujący podniósł, że:
KIO 1635/20
„Przetarg dotyczył odławiania, transportu oraz utrzymania w schronisku bezdomnych
zwierząt, przy czym w pkt. 3.1 SIWZ Zamawiający określił, że przetarg dotyczy psów.
Tymczasem za najkorzystniejszą wybrana została oferta Fundacji wykazującej
doświadczenie głównie w zakresie opieki nad kotami, ich kastracji i sterylizacji. (…)
Zgodnie z pkt 5.2 lit. e) SIWZ, Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał od wykonawców, by
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 2 usługi obejmujące
o odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku dla bezdomnych zwierząt (minimalna
wartość zamówień wskazanych w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia (po
zmianie SIWZ) winna wynosić 50.000 zł brutto każda). (…)
Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa:
Ad. 1 -
odławianie (wyłapywanie bezdomnych zwierząt) to działalność w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie danej gminy, wymagająca zezwolenia
wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce świadczenia
usługi (art. 7 ust. 1 pkt 3 i ust. 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach Dz. U. z 2019 r., poz. 2010). Aby uzyskać zezwolenie na odławianie,
podmiot musi posiadać środek transportu (tj. samochód) do przewozu zwierząt (art. 8 ust. 1
pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Środek transportu natomiast
musi spełniać wymagania weterynaryjne posiadać zezwolenie Powiatowego Lekarza
Weterynarii (art. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz
zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt Dz. U. z 2018 r., poz. 1967). Jeśli przedsiębiorca
występuje o zezwolenie na transport zwierząt po raz pierwszy - jest mu nadawany
weterynaryjny numer identyfikacyjny, stąd informacja w decyzji o nadaniu numeru świadczy
o tym, że jest to pierwsze zezwolenie na transport zwierząt dla danego podmiotu;
z dokumentów Fundacji wynika, iż pierwsza rejestracja Fundacji jako przewoźnika nastąpiła
w dniu 6 czerwca 2019 r., co oznacza, iż dopiero od tej daty Fundacja prowadzi legalny
transport zwierząt (psów i kotów) i dopiero po tym dniu mogła wystąpić o wydanie
zezwolenia na odławianie zwierząt na terenie jakiejkolwiek gminy na terytorium Polski
(
Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii w Żyrardowie (…)). (…)
Ad. 3 -
utrzymanie psów w schronisku to również działalność w zakresie ochrony przed
bezdomnymi zwierzętami na terenie danej gminy, wymagająca zezwolenia wójta, burmistrza
lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce świadczenia usługi - miejsce
prowadzenia schroniska (art. 7 ust. 1 pkt 3 i ust. 6 ustawy z dni
a 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r., poz. 2010). Przedsiębiorcy
rozpoczynającemu działalność w zakresie prowadzenia schronisk dla zwierząt również
nadawany jest weterynaryjny numer identyfikacyjny.
Wykonanie usługi będącej przedmiotem
KIO 1635/20
zamówienia publicznego Gminy Puszcza Mariańska wymaga więc posiadania wszystkich
ww. dokumentów w postaci decyzji administracyjnych, a także w tym samym zakresie -
posiadanie wymaganego w warunkach SIWZ doświadczenia.
Odwołujący w pierwszej kolejności podnoszą, że Fundacja w złożonej przez siebie
ofercie, w złożonym wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia, określonych w pkt 5.2 lit. e) SIWZ:
Po pierwsze - wyka
zała tylko dwie usługi, przy czym tylko częściowo zbieżne
z
zakresem mieszczącym się w pojęciach: odławianie, transport oraz utrzymanie
w schronisku dla bezdomnych zwierząt - poz. 6 (Gmina Grodzisk Mazowiecki - brak
odławiania i transportu) i poz. 7 (Miasto Kobyłka - brak odławiania i transportu); na
marginesie wskazać należy, że tylko usługa na rzecz Grodziska Mazowieckiego spełnia
warunek kwotowy (pow. 50.000 zł brutto), a dodatkowo oświadczenie Komendanta Straży
Miejskiej w Grodzisku Mazowieckim Warszawy z dnia 8.07.2020 r. nie jest dokumentem
wystawionym przez podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana, gdyż ze strony BIP
Gminy Grodzisk Mazowiecki wynika, że zamówienie na „Przyjmowanie bezdomnych zwierząt
z terenu gminy Grodzisk Mazowiecki wraz z opieką” (ZP.271.29.2020) realizowane jest na
rzecz Gminy Grodzisk Mazowiecki (wydruk zawiadomienia o wyborze oferty ze strony
http://bip.qrodzisk.pI/a.33611.zawiadomienie-o-wvborze-ofertv-zp271292020.html
),
Po drugie -
„usługi” poz. 1-5 to informacje o przekazanych przez gminy dotacjach na
realizację zadań publicznych dla organizacji pozarządowej, jaką jest Fundacja, w trybie art. 5
ust. 2 i 4 ustawy z dnia 24.04.2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie - na
programy współpracy z organizacjami pozarządowymi w ramach opieki nad zwierzętami
(w tym głównie kotami), a nie realizacja usługi obejmującej odławianie, transport oraz
utrzymanie w schronisku dla bezdomnych zwierząt (potwierdzają to zarówno złożone
u zamawiającego oświadczenia i referencje tych gmin, jak i informacje dodatkowe do
sprawozdań Fundacji, opublikowane na jej stronie internetowej www.viva.orq.pl w zakładce
„Statut i Sprawozdania” za 2017 i 2018 r. - wydruki ze strony w załączeniu);
Po trzecie -
„usługa” z poz. 8 budzi poważne zastrzeżenia w świetle wskazanych
wyżej podstaw prawnych prowadzenia działalności, o czym Zamawiający posiada wiedzę,
gdyż wójt gminy wydaje ww. zezwolenia, a ponadto wartość zamówienia 15 min zł brutto
w okresie 3,5 letnim na rzecz Skarbu Państwa powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości
Zamawia
jącego i spowodować wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia
dodatkowych dokumentów. Jakaż to instytucja pn. „Skarb Państwa” realizuje zadanie
w zakresie opieki nad zwierzętami, skoro z art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie zwierząt wynika,
że jest to zadanie własne gminy. (…)
Niezależnie od powyższego zarzutu, mając na uwadze fakt, że złożony
KIO 1635/20
w postępowaniu wykaz usług (załącznik Nr 6) co najmniej w stosunku do „usług” wskazanych
w poz. 1-5
, a przede wszystkim poz. 8, jak również przedstawione oświadczenia i referencje:
Biura Ochrony Środowiska Urzędu m.st. Warszawy (…),
Biura Ochrony Środowiska Urzędu m.st. Warszawy (…),
Urząd Miasta Gdyni (…),
Burmistrza Miasta Mińsk Mazowiecki (…),
Komendanta Straży Miejskiej w Grodzisku Mazowieckim (…),
budzą zasadnicze wątpliwości co do ich zgodności z warunkami przetargu, Odwołujący
zmuszeni są również podnieść zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
(…)
Zgodnie z pkt 7.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wraz z
ofertą złożyli mu oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Wypełnienie załącznika
Nr 3 do SIWZ wymagało natomiast podania właściwej jednostki redakcyjnej SIWZ, w której
określono warunki udziału w postępowaniu, czego oświadczenie Fundacji nie zawiera.
Dodatkowo, zgodnie z pkt 11.5 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby oferta była
ponumerowana,
czego również Fundacja nie uczyniła.
(…) Jeśli zatem przyjąć, że mamy do czynienia z profesjonalnym wykonawcą
ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, nie powinno ulegać wątpliwości, że
oferta winna być ponumerowana, a treść wszystkich załączników poprawnie wypełniona,
gdyż takie były wymagania SIWZ. Powyższe wady nie mogą być potraktowane jako
nieistotna niezgodność z treścią SIWZ i nie podlega sanowaniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp.
(…)”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Fundację Międzynarodowy Ruch
na Rzecz Zwierząt – VIVA,
2)
powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Fundacji Międzynarodowy
Ruch na Rzecz Zwierząt - VIVA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
niezgodnej
z treścią siwz lub złożonej przez wykonawcę, którego oferta podlega
odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp),
3)
wykluczenia Fundacji Międzynarodowy Ruch na Rzecz Zwierząt - VIVA z postępowania
na podstawie art. 2
4 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt
1 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia oraz na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 20.07.2020 r.
Fundacja Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt –
KIO 1635/20
VIVA,
ul. Kawęczyńska 16/39, 03-772 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r
. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko
w sprawie. Pismem z dnia 22 sierpnia 2020 r. przystępujący również przedstawił swoje
stanowisko w sprawie
, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której także wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są
usługi polegające na odławianiu, transporcie oraz
utrzymaniu w
schronisku bezdomnych psów z terenu Gminy Puszcza Mariańska.
W rozdziale 5 siwz w pkt 5.2.e) zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali
doświadczenie w zakresie co najmniej 2 usług obejmujących odławianie, transport oraz
utrzymanie w schronisk
u bezdomnych zwierząt, z okresu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – z tego okresu,
przy czym wartość każdej usługi miała wynosić (po zmianie siwz) min. 50.000,00 zł.
W rozdziale 7 siwz w pkt 7.1.b
) zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, sporządzonego wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 3 do siwz. Wzór załącznika wyglądał następująco:
„Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w ………………………………………………………………………………………………………...
(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu).”
W rozdziale 11 siwz w pkt 11.5. zamaw
iający wskazał: „W celu usprawnienia pracy
komisji przetargowej Wykonawcy proszeni są o ponumerowanie kolejno stron oferty”.
Pismem z dnia 02.07.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. wykaz następujących usług:
KIO 1635/20
-
usługa dla m.st. Warszawy z 2018 r. z referencjami,
-
usługa dla m.st. Warszawy z 2017 r.
z referencjami,
-
usługa dla Gdyni z 2017 r. z referencjami,
-
usługa dla Mińska Mazowieckiego z 2017 r. bez referencji z tego okresu,
-
usługa dla Mińska Mazowieckiego z 2018 r. bez referencji z tego okresu,
-
usługa dla Grodziska Mazowieckiego z 2020 r. z referencjami,
-
usługa dla Kobyłki z 2020 r. z referencjami,
-
usługa dla „Skarbu Państwa” z lat 2017-2020 bez referencji.
Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Fundacji Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt – VIVA.
Krajowa
Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia,
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria,
zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego w pierwszej kolejności należy podnieść,
że nie jest zasadny argument, zgodnie z którym przystępujący nie spełnił warunku
doświadczenia wykazując usługi dotyczące kotów, skoro – jak podkreśla odwołujący –
KIO 1635/20
przetarg dotyczy psów. Należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie wyraźnie zawiera w swej treści odniesienie do „zwierząt”, co oznacza, że
wykonawcy mogli wykazać doświadczenie w zakresie odławiania, transportu i utrzymania
w schronisku jakichkolwiek zwierząt, niekoniecznie psów.
W tym miejscu należy wyjaśnić, że nie jest obojętne, w jakim postanowieniu siwz
zamawiający stawia jaki wymóg. Przykładowo czym innym są warunki udziału
w postępowaniu mające na celu zbadanie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia,
a czym innym są wymogi przedmiotowe dotyczące terminu, zakresu czy sposobu realizacji
zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Od tego, jaki jest charakter danego
wymogu zależy m.in. rodzaj dokumentów, których może żądać zamawiający na
potwierdzenie jego spełnienia, a także możliwość i zakres ewentualnych wyjaśnień lub
uzupełnień tych dokumentów. Powyższe powoduje, że nie można mieszać ze sobą
wymogów o różnym charakterze i w tym zakresie rozszerzać lub zawężać jedne wymagania
powołując się na inne. Ponadto zamawiający nie ma obowiązku w warunkach udziału
w postępowaniu stawiać wymogów identycznych z przedmiotem udzielanego zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonaw
ców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki
udziału w postępowaniu mają być więc proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nie
muszą być identyczne z przedmiotem zamówienia.
W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu zamawiający był uprawniony do
żądania od wykonawców doświadczenia w zakresie „zwierząt”, mimo że przedmiot
zam
ówienia w niniejszym postępowaniu dotyczy tylko psów. W konsekwencji nie ma
znaczenia, że przystępujący w załączniku nr 1, czyli w formularzu oferty pisze o psach, gdyż
jak wskazano już wyżej: czym innym są warunki udziału w postępowaniu, czym innym
wymagania
przedmiotowe. Przystępujący zaoferował wykonanie usługi w zakresie psów,
gdyż to jest przedmiotem zamówienia, ale mógł jednocześnie wykazać doświadczenie
w zakresie kotów lub innych zwierząt, gdyż taki wymóg (dotyczący „zwierząt”) znajduje się
w opisie warunku. D
la oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu znaczenie ma
bowiem
wyłącznie treść tego warunku, a nie innych postanowień i załączników do siwz.
Podsumowując tę kwestię: w treści warunku zamawiający wymagał doświadczenia
w usługach dotyczących zwierząt, zatem przystępujący mógł wykazać doświadczenie
w zakresie jakichkolwiek zwierząt, co oznacza, że nie ma podstaw do kwestionowania jego
doświadczenia z powodu wykazywania przez niego usług dotyczących kotów.
Odnosząc się do dalszej argumentacji odwołującego, przede wszystkim należy
KIO 1635/20
wyjaśnić kwestię warunków udziału w postępowaniu i dokonywania oceny ich spełniania
w oparciu o żądane dokumenty. Zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów,
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
3) zdolności technicznej lub zawodowej.
W niniejszym postępowaniu zamawiający opisał warunki ze wszystkich ww. trzech kategorii:
Ad.1) w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności
zamawiający wymagał (poniżej opis zgodny z siwz):
a) zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie prowadzenia schroniska dla
bezdomnych zwierząt (zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996r.,
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 z późn.
zm.) ważnego w okresie realizacji zamówienia,
b) zezwolenia
Wójta Gminy Puszcza Mariańska na świadczenie usług w zakresie ochrony
przed bezdomnymi zwierzętami na terenie Gminy Puszcza Mariańska,
c) wpisu schroniska do rejestru podmi
otów prowadzących działalność nadzorowaną,
prowadzonego przez Powiatowego Lekarza Weterynarii na podstawie ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt
(Dz. U. z
2018 r., poz. 1967 z późn. zm.),
Ad. 2) w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zamawiający wymagał (zgodnie
z siwz)
opłaconej na kwotę co najmniej 20.000,00 zł polisy OC, a w przypadku jej braku,
innego
dokument
u potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w całym okresie świadczenia usług na kwotę co najmniej 20.000,00 zł,
Ad. 3) w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wymagał, aby
wykonawca:
a) posiada
ł wiedzę i doświadczenie w należytym wykonaniu zamówienia. Zamawiający
uzna ten warunek
za spełniony, w przypadku gdy wykonawca wykaże, że wykonał
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi obejmujące
odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku bezdomnych zwierząt; minimalna
wartość zamówień wskazanych w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia
winn
a wynosić 150.000,00 zł brutto każda (po zmianie siwz: 50.000,00 zł),
b)
dysponował minimum 1 sprawnym technicznie pojazdem przeznaczonym do przewozu
odłowionych psów odpowiadającym warunkom określonym w ustawie z dnia 21 sierpnia
1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. z 2020 r. poz. 638) oraz aktach wykonawczych
KIO 1635/20
wydanych na ich podstawie w całym okresie świadczenia usługi.
Zgodnie z kolei z
rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1282 ze zm.)
, w zależności od rodzaju warunku, zamawiający może żądać różnych
dokumentów na potwierdzenie ich spełniania i w oparciu o te dokumenty dokonuje oceny
spełniania warunku. Dla zachowania czytelności wywodu Izba w tym miejscu wskaże jedynie
te dokumenty wymienio
ne w ww. rozporządzeniu, które mają znaczenie dla sprawy w świetle
podnoszonej przez odwołującego argumentacji.
W myśl § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej zamawiający może żądać w szczególności: koncesji,
zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest wpisany do jednego
z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii
Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
W myśl § 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Z powyższych przepisów ustawy Pzp i ww. rozporządzenia wynika, że różne
dokumenty służą potwierdzeniu spełniania różnych warunków. W niniejszym postępowaniu
zamawiający postawił warunki w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania danej
działalności i na potwierdzenie tych warunków wykonawca miał złożył ww. zezwolenia oraz
wpis schroniska do rejestru. Z uwagi na cel przedstawiania tych dokumentów, czyli
potwierdzenie, że wykonawca ma uprawnienia do realizacji usługi, musiały one być ważne
w okresie
, kiedy zamówienie będzie realizowane, co w przypadku zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie prowadzenia schroniska, zamawiający nawet wprost wskazał w siwz.
KIO 1635/20
Dokumenty te zatem (zezwolenia i wpis) służyły potwierdzeniu posiadania uprawnień do
realizacji usługi na okres, kiedy będzie ona realizowana. Niezależnie od powyższego
zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności zawodowej (w tym wypadku – konkretnie
doświadczenia) i na jego potwierdzenie wykonawca miał złożyć wykaz usług wraz z dowodami
należytego ich wykonania (np. referencjami). Usługi miały być co do zasady wykonane
w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, zatem zarówno wykaz, jak i dowody
należytego wykonania mogły wskazywać na usługi wykonane w okresie 29.06.2017 –
28.06.2020.
Z powyższego wynika, że inny był cel złożenia i okres, z którego mogły pochodzić
zezwolenia i wpis schroniska do rejestru, a inny był cel złożenia i okres, z którego mogły
pochodzić wykaz usług i dowody należytego ich wykonania. Dokumenty te służyły
potwierdzeniu spełniania dwóch różnych warunków i ze względu na charakter każdego z tych
warunków dotyczyły innych okresów działalności przystępującego.
Odnosząc się w tym miejscu do kwestii wykazania spełnienia warunku zdolności
zawodowej w
zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że w złożonym wykazie usług
przystępujący wymienił m.in. dwie usługi wykonywane w 2017 r. i 2018 r. na rzecz m.st.
Warszawy. Z wystawionych referencji wynika, że usługi obejmowały m.in. odławianie,
transport i utrzy
manie zwierząt w domach tymczasowych lub w schronisku, a więc wszystkie
elementy wymienione w treści warunku. Wartość usług każdorazowo przekraczała także
kwotę wymaganą w warunku. Tym samym przystępujący wykazał, że spełnia ww. warunek.
Nie ma przy tym po
dstaw, by stwierdzić - zgodnie z argumentacją odwołującego - że ww.
referencje „są nieważne”, gdyż m.st. Warszawa nie wymagając od przystępującego
określonych dokumentów zostało wprowadzone w błąd i w istocie nie mogło dokonać oceny
jakości wykonania usługi. Po pierwsze, jeśli dokumenty nie były wymagane, to ich brak nie
może być uznany za wprowadzenie w błąd, po drugie, jak wynika z § 2 ust. 4 pkt 2 ww.
rozporządzenia, to podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane ocenia
jakość ich wykonania i w tym wypadku m.st. Warszawa w obu referencjach stwierdziło
rzetelne i terminowe wykonanie usług. Zatem z dokumentów służących w myśl ww.
rozporządzenia potwierdzeniu spełnienia warunku zdolności zawodowej jednoznacznie
wynika, że przystępujący spełnił warunek. Nie ma przy tym znaczenia, czy spełnienie warunku
potwierdzają także inne wykazane w wykazie usługi, gdyż w treści warunku zamawiający
wymagał wykazania dwóch usług, a zatem ww. dwie usługi wykonywane na rzecz m.st.
Warszawy są wystarczające do stwierdzenia spełnienia warunku przez przystępującego.
Odnosząc się z kolei do złożonych przez przystępującego decyzji zezwalających na
KIO 1635/20
prowadzenie schroniska i prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami, ponownie należy podkreślić, że zgodnie z postanowieniami siwz, zostały one
złożone w celu potwierdzenia warunku dotyczącego posiadania uprawnień do realizacji usługi.
W związku z powyższym musiały to być dokumenty jak najbardziej aktualne, aby na ich
podstawie przystępujący w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mógł realizować
usługę. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że skoro dokumenty te zostały wydane
m.in. w 2019 r. i 2020 r., to przystępujący nie mógł prawidłowo realizować usług dla m.st.
War
szawy w latach 2017 i 2018. Argumentacja odwołującego w tym zakresie nie jest zasadna,
gdyż jak już wskazano, ww. decyzje w ogóle nie służyły potwierdzeniu spełniania warunku
doświadczenia, a daty ich wydania z uwagi na cel ich złożenia (potwierdzenie posiadania
uprawnień) miały potwierdzać, że w oparciu o nie przystępujący będzie mógł realizować
usługę będącą przedmiotem niniejszego zamówienia, nie zaś że mógł realizować usługi
wykonywane w latach ubiegłych. Stąd też nie można uznać, że daty wydania tych decyzji
świadczą o nieprawidłowości wykonywania usług m.in. na rzecz m.st. Warszawy.
Jednocześnie należy zauważyć, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie
posiadał stosownych uprawnień do realizacji usług w latach 2017-2018. Odwołujący wyjaśnił
na rozprawie, że powyższe wynika z wykazu prowadzonego przez Głównego Inspektora
Weterynarii, ale nie przedstawił takiego wykazu. Należy natomiast zauważyć, że zgodnie
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to,
że to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu w zakresie podnoszonych przez niego
zarzutów. Abstrahując zatem od tego, czy w świetle treści opisanego w niniejszym
postępowaniu warunku doświadczenia, możliwa byłaby ocena jego spełniania w oparciu o ww.
wykaz, przede wszystkim należy podkreślić, że odwołujący nie złożył ani tego wykazu ani
innego dowodu potwierdzającego, że przystępujący nie posiadał stosownych uprawnień do
realizacji
usług w latach 2017-2018. W szczególności, jak wskazano już wyżej, dowodem
w tym zakresie nie są decyzje złożone przez przystępującego w postępowaniu, gdyż służyły
one potwierdzeniu innego warunku, i co za tym idzie
– daty ich wydania nie musiały
potwierdzać uprawnień do wykonywania usług w latach 2017-2018.
Na marginesie jedynie należy wyjaśnić, że zamawiający może, także na podstawie
treści dokumentów innych niż wymagane, powziąć wątpliwości co do spełnienia przez danego
wykonawcę określonych wymogów i w takiej sytuacji może być zobowiązany, w zależności od
charakteru danego wymogu i dokumentu potwierdzającego jego spełnienie, podjąć określone
działania mające na celu wyjaśnienie sytuacji, np. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, art. 87
ust. 1 ustawy Pzp lub
§ 2 ust. 6 ww. rozporządzenia. Niemniej jednak niedopuszczalne jest
automatyczne wykluczanie wykonawców lub odrzucanie ich ofert w przypadku pojawienia się
KIO 1635/20
takich wątpliwości. Ponadto w niniejszej sprawie, wobec jednoznaczności referencji od m.st.
Warszawa
i braku związku dat wystawienia ww. decyzji z wykazaniem doświadczenia, Izba
nie znalazła podstaw do nakazywania zamawiającemu podejmowania działań wyjaśniających.
Reasumując, nie jest zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą daty
wydania zezwoleń i wpisu schroniska do rejestru przedstawione przez przystępującego
świadczą o nieprawidłowym wykonywaniu przez niego usług m.in. dla m.st. Warszawy.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp i ww. rozporządzenia różne dokumenty służą potwierdzeniu
spełniania różnych warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym treść tych
dokumentów nie może w sposób automatyczny podważać oceny spełniania warunku, którego
dokument ten nie dotyczy. W przedmiotowej sprawie decyzje przedstawione przez
przystępującego miały na celu potwierdzenie posiadania uprawnień do realizacji usługi
będącej przedmiotem zamówienia. W związku z tym daty ich wydania i obowiązywania miały
potwierdzać, że przystępujący w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej będzie mógł
realizować usługę, nie było zaś ich celem potwierdzenie, że w oparciu o nie przystępujący
mógł realizować usługi w latach 2017-2018. Dlatego też daty wydania tych decyzji nie
świadczą o niespełnieniu warunku przez przystępującego, natomiast wykaz usług i referencje
od m.st. Warszawy jednoznacznie potwierdzają, że warunek ten został spełniony.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że decyzja Inspekcji Weterynaryjnej
z Żyrardowa w zakresie prowadzenia schroniska została wydana przystępującemu w 2016 r.
wraz z numerem weterynaryjnym
, zatem przed realizacją usług m.in. dla m.st. Warszawy.
P
onadto przystępujący nie musiał wykonywać transportu zwierząt samodzielnie, gdyż mógł
korzystać w tym zakresie z usług innego uprawnionego podmiotu w sytuacji, gdyby sam takich
uprawnień nie posiadał, czego jednak odwołujący, jak wskazano wyżej, nie wykazał.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
za niezasadny. W konsekwencji za
niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż nie zostały spełnione przesłanki wprowadzenia zamawiającego
w błąd przez przystępującego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Dodatkowo
należy także odnieść się do podniesionego przez odwołującego w piśmie
z dnia 21.08.2020 r. i
na rozprawie argumentu, zgodnie z którym brak w KRS przystępującego
odpowiedniego PKD przesądza o niemożności uzyskania przez niego określonych zezwoleń.
N
ależy w związku z tym podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy
Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego,
którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
KIO 1635/20
wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności
zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut
jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane
w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej
sprawie
okoliczność braku w KRS przystępującego określonego PKD i niemożność uzyskania
przez niego da
nych zezwoleń, nie była zawarta w treści odwołania. W związku z tym nie może
być ona brana pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to
niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie
uwzględnienia
okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron
cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie
konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie,
co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów
przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła
podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty dotyczące PKD, gdyż nie były one
zawarte w treści odwołania.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego ze względu na wadliwe wypełnienie załącznika nr 3 do siwz, w którym nie
podano właściwej jednostki redakcyjnej siwz oraz ze względu na nieponumerowanie stron
oferty, należy stwierdzić, co następuje.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3. Użycie przez ustawodawcę słowa „treść” przesądza o tym, że obowiązek odrzucenia
oferty zachodzi wówczas, gdy oferta nie jest zgodna z siwz w zakresie merytorycznym, np. co
do terminu, zakresu czy sposobu wykonania zamówienia. Niezgodność taka nie zachodzi
natomiast w przypadku wymogów o charakterze jedynie formalnym. Przykładem takiego
wymogu formalnego
jest właśnie numerowanie stron: ani brak ponumerowania ani
niewłaściwe ponumerowanie nie może stać się podstawą odrzucenia oferty w świetle ww.
przepisu, gdyż wymóg ten nie wpływa w ogóle na treść oferty. Na marginesie jedynie należy
zauważyć, że sam zamawiający napisał, że wymóg ten służy usprawnieniu pracy komisji
przetargowej,
co oznacza, że nie ma on żadnego znaczenia dla merytorycznej treści oferty.
Podobnie rzecz się ma z kwestią wypełnienia załącznika nr 3. Pomijając już, po co
zamawiający żądał wskazania właściwej jednostki redakcyjnej dokumentu, w której określono
warunki udziału w postępowaniu, skoro przecież sam sporządził siwz i wobec tego powinien
znać ww. jednostkę redakcyjną, przede wszystkim ponownie należy stwierdzić, że wymóg taki
ma charakter jedynie formalny. Przystępujący w inny sposób, niż przez wskazanie jednostki
redakcyjnej,
określił miejsce określenia warunków udziału w postępowaniu, tj. wskazał na siwz
KIO 1635/20
i nazwę postępowania. Taki sposób wypełnienia załącznika nr 3 jest wystarczający do
stwierdzenia prawidłowości złożenia oświadczenia w zakresie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i powyższego nie zmienia fakt formalnego braku wskazania jednostki
redakcyjnej. Tym samym z powodu ww. okoliczności nie zachodzi podstawa do odrzucenia
oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy zauważyć,
że przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, jakie mogą mieć miejsce w postępowaniach
kilkuetapowych, np. w przetargu ograni
czonym. Chodzi o takie sytuacje, gdy zamawiający nie
zaprasza wykonawcy do składania ofert z powodu wcześniejszego wykluczenia (art. 24 ust. 1 i
5 ustawy Pzp) lub niespełnienia kryteriów selekcji (art. 51 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku
przetargu ograniczon
ego), a mimo to wykonawca składa ofertę. Niniejsze postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (w trybie jednoetapowym), zatem ww.
przepis nie ma w nim zastosowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O koszta
ch postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1624/20 z dnia 2020-09-04
