rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-06
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1632/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis
S.A. w Warszawie

w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Michałowice z siedzibą w Regułach

przy udziale wykonawcy MKL-BUD sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

przy udziale R. G.,
prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R.
G., Ekomelbud,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy R. G.,
prowadzącego w
Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu niewykazania, że zaoferowania przez niego cena nie jest
rażąco niska, oraz wykluczenie ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niewykazania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 9.1.1. pkt 2. 1)
SIWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. w Warszawie w części 1/3
i
Gminę Michałowice z siedzibą w Regułach w części 2/3 i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę FBSerwis S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Michałowice z siedzibą w Regułach na rzecz wykonawcy
FBSerwis S.A. w Warszawie
kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy
złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 1632/20

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Michałowice z siedzibą w Regułach – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „konserwacja rowów odwadniających na terenie gminy
Michałowice”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
29 maja 2020 r., poz. 545455-N-2020.
9 lipca 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy FBSerwis S.A. w Warszawie,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę R. G., prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą
pod nazwą R. G., Ekomelbud, zwanego dalej „przystępującym I”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty przystępującego I oraz oferty wykonawcy MKL-
BUD sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym II”,
3)
zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego I,
odwołujący wniósł 14 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106, ze
zm.; dalej: „ustawa o VAT") oraz w zw. z art. 146aa ust. 1. pkt 2 ustawy o VAT - przez
dokonanie wyboru oferty
przystępującego I pomimo, iż oferta ta podlegała i podlega
odrzuceniu, gdyż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu w
ofercie tego wykonawcy do całości przedmiotu zamówienia stawki podstawowej
podatku od towarów i usług (23%), w sytuacji, gdy zasadniczą część świadczenia
wykonawcy stanowią usługi objęte obniżoną stawką tego podatku (8%), a cały
przedmiot zamówienia jest usługą o charakterze kompleksowym, którego
zasadniczym elem
entem jest bieżąca konserwacja rowów odwadniających (do której
zastosowanie znajduje obniżona stawka VAT, tj. 8%), a usługi nieobjęte
bezpośrednio (wprost) stawką obniżoną, tj. „roboty ziemne wykonywane koparkami
przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. Kat. I-III ziemi uprzednio zmag. W hałdach
z transp. urobku na odl. 1 km sam. sam
owyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu z
odcinków rowu wzdłuż ulic: Królewskiej, Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz
parku w R
egułach” mają jedynie charakter pomocniczy, a tym samym całość

świadczenia powinna być rozliczana według właściwej dla świadczenia zasadniczego
obniżonej stawki VAT (8%);
2)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
przez wybór
oferty
przystępującego II w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegała
odrzuceniu, gdyż wykonawca ten, wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru
rażąco niskiej ceny, gdyż powołał się na ogólnikowe twierdzenia, nie poparte żadnymi
dowodami, i jedynie lakonicznie zapewnił, że skalkulował swą ofertę w sposób
rynkowy,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) ustawy Pzp
przez wybór oferty
przystępującego I jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie posiadania
w
pisu do rejestru BDO, gdyż przedstawił zamawiającemu oświadczenie, iż nie
prowadzi ewidencji odpadów i w związku z tym nie posiada wpisu do BDO.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego I,
2) odrzucenia oferty
przystępującego I oraz oferty przystępującego II i dokonania
ponownego badania ofert,
3) wykluczenia
przystępującego I z postępowania.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o
VAT, stawka podatku wynosi 22%,
z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art.
120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.
W myśl art. 41 ust. 13 ustawy o VAT, towary i usługi
będące przedmiotem czynności, o których mowa w art 5, niewymienione w klasyfikacjach
wydanych na pod
stawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką
w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych
określono inną stawkę.
Odwołujący argumentował, że stosownie do treści art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, w
okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f,
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust 2 i art. 110, wynosi 23%.
Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019
r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a
pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43%
oraz wartość, o której mowa w arb 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka
podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Odwołujący wskazywał, że zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak
i przepisach wykonawczych do niej, ustawodaw
ca przewiduje dla niektórych czynności
obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku.
Argumentował, że w świetle art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług,
wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem
ust
. 12 i art. 114 ust 1. W myśl art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r.
do dnia 31 grudnia 2018r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art.
41 ust. 2, art. 120 ust, 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie
natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do
końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt
4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publiczny
ch, jest nie większa niż 43% oraz
wartość, o której mowa w art. 112aa ust 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka
podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do
ustawy, wynosi 8%.
Odwołujący wskazał, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia jest objęta
załącznikiem nr 3 do ustawy o VAT. Usługa ta winna bowiem zostać sklasyfikowana jako
„Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" - a więc:
•
symbol 81.30.10.0 zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (dalej: „PKWiU") z
2008 r., odpowiadająca pozycji nr 176 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT w brzmieniu
obowiązującym w dacie złożenia oferty;
•
symbol 81.30 PKWiU z 2015 r., odpowiadająca pozycji nr 52 Załącznika nr 3 do
ustawy o VAT w brzmieniu
obowiązującym obecnie (tj. od 1 lipca br.).
Przedmiotem zamówienia jest bowiem bieżąca konserwacja rowów odwadniających,
polegająca na:
1)
wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem,
2)
odmuleniu dna,
3)
oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich,
4)
wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia.

Odwołujący wskazał, że szczegółowy wykaz robót, do których wykonania
zobowiązany będzie wykonawca, określony został w załączniku nr 10 do SIWZ -
przedmiarze robót (dalej: „Przedmiar"). Obejmuje on w przeważającej mierze usługi, które
wprost powinny stanowić usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych (z uwagi
na następujące czynności wymienione w Przedmiarze: Wykoszenie porostów ręcznie ze
skarp rowów, koron i skarp nasypów; porost rzadki, twardy; Ręczne usuwanie namułu z
cieków, Ręczne czyszczenie kanałów kołowych sieci zewnętrznych, Oczyszczanie z
namułów wylotów drenarskich, Odmulanie mechaniczne deków, Mechaniczne plantowanie
urobku z odmulanych rowów, Ręczne wykoszenie porostów gęstych twardych, Wygrabianie

wykoszonych porostów, Mechaniczne odmulenie dna rowu, Rozplantowanie urobku po
mechanicznym odmuleniu cieków).
Zdaniem odwołującego powyższe czynności powinny zostać sklasyfikowane jako
Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami do
PKWIU 2015, podgrupa: Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni
(symbol 81.30.12.0 podlegający pod grupę Usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni - symbol PKWIU 81.30) obejmuje m.in.:
-
usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie np. zieleni autostrad, ulic,
dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., wód stojących i
płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki,
systemy oczyszczania ścieków),
-
pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i
leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych,
zbiorników burzowych itp.
Odwołujący argumentował, że spośród świadczeń wskazanych w przedmiarze
jedynie niewielka ich część mogłaby zostać uznana za podlegająca podstawowej (23%)
stawce podatku VAT (tj. „Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi w ziemi
uprzednio zmag. w
hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. Wywóz namułu z
odmu
lenia rowu”).
Odwołujący podkreślał, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania
podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże
w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń,
usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze
świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje
się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi
pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi
zasadniczej.
Odwołujący podniósł, że z pojedynczym świadczeniem możemy mieć do czynienia w
syt
uacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w
sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z
nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej),
a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji
usługa główna - usługa pomocnicza. Odwołujący wywodził, że aby móc wskazać, iż dana
usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń,
których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc
kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które
składają się różnego rodzaju świadczenia. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy

do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena w tym zakresie dokonywana powinna
być z punktu widzenia zamawiającego, bowiem charakter danego świadczenia należy
oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego
świadczenia.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia udzielanego w postępowaniu nie
jest odrębne świadczenie przez wykonawcę niezależnych usług czy robót (wykoszenie
skarp, odmulenie dna czy wywóz urobku z odmulenia), lecz wykonanie usługi o charakterze
kompleksowym, polegającej na całościowej konserwacji rowów odwadniających
(melioracyjnych).
Odwołujący argumentował, że roboty ziemne określone w przedmiarze to usługa, która
powinna zostać potraktowana wyłącznie jako usługa pomocnicza względem usługi
zasadniczej, czyli konserwacji rowów odwadniających - wobec czego stawka VAT 8%
powinna znaleźć zastosowanie do całości usługi, która ma charakter kompleksowy / złożony.
Czynności robót ziemnych nie stanowią dla gminy celu nabycia usług, gdyż celem gminy jest
nabycie szerszej usługi, jaką jest konserwacja rowów odwadniających. W tym kontekście - w
celu potwierdzenia kompleksowego charakteru usługi i przyjęcia jednolitej 8% stawki VAT -
zauważyć należy, że pojedyncza usługa (roboty ziemne) w ramach usługi kompleksowej
(konserwacja rowów) nie może sama w sobie stanowić celu nabycia (i zdaniem Wykonawcy,
jak wspomniano, celem Gminy jest nabycie szerszej usługi, tj. konserwacji rowów); ponadto
istotnym jest, że wykonanie usługi zasadniczej (konserwacji rowowi bez pomocniczej (robót
ziemnych) j
est niemożliwe. W konsekwencji, wspomniane roboty ziemne nie powinny zostać
objęte odrębnym rozliczeniem, podlegającym standardowej, 23% stawce VAT, lecz powinny
być opodatkowane całościowo - stawką obniżoną 8%, właściwą dla świadczenia
zasadniczego. Tymczasem
przystępujący I (podobnie jak przystępujący II i inni wykonawcy,
sklasyfikowani na dalszych miejscach) w swoich ofertach wskazali na zastosowanie dla
całego przedmiotu zamówienia podstawowej stawki podatku VAT (23%).
Z
daniem odwołującego oferty te powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
jako zawierające błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że stawka
23% jest stawką nieprawidłowa. Jej zastosowanie nie wynika z przepisów obowiązującego
prawa, bowiem przepis 41 ust. 1 ustawy o VAT określa w sposób imperatywny, że stawka ta
ma zastosowanie do opodatkowania towarów i usług z zastrzeżeniem (a więc z
wyłączeniem) uregulowań ust 2 - 12 i innych wskazanych przepisów ustawy o VAT. Z kolei
prze
pis art. 41 ust. 2 ustawy o VAT w równie imperatywny sposób nakazuje, aby do towarów
i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT stosowana była stawka obniżona
7% (aktualnie 8% w związku z regulacją 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT). Odwołujący
a
rgumentował, że żaden z przepisów podatkowych nie upoważnia w tym zakresie podatnika
do tego, aby wybrał on sobie, którą ze stawek w danym przypadku zamierza zastosować

(obniżoną 8% czy tez może podstawową 23% - bowiem prawidłowa stawka może wynikać
tylko
i wyłącznie z przepisów obowiązującego prawa, a te w sposób jednoznaczny określają,
do których świadczeń stosuje się stawkę 23%, a do których stawkę 8%). Zdaniem
odwołującego odrzucenie to powinno nastąpić niezależnie od tego, czy w warunkach danego
zamówienia zastosowanie błędnej stawki VAT miało wpływ na wybór oferty, bowiem przy
ocenie zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania konieczne jest
zastosowanie kryteriów zobiektywizowanych (a więc niezależnych od okoliczności
charakterystyczny
ch dla danego postępowania). Odwołujący wskazał na brak podstaw do
uznania, aby zachodziły przesłanki do dokonania poprawienia omyłki polegającej na
niezgodności oferty przystępującego I czy innych wykonawców z treścią SIWZ. Specyfikacja
w żadnym miejscu nie wskazuje, jaką stawkę VAT wykonawcy mieliby zastosować, brak jest
podstaw do twierdzenia, aby błędna stawka stanowiła jakąkolwiek omyłkową niezgodność z
SIWZ.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niedostatecznego wyjaśnienia wysokości ceny
oferty przystępującego I odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał ww. wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Przystępujący I takie wyjaśnienia
przedstawił w dniu 19 czerwca br. wskazując niezwykle lakonicznie (na zaledwie
jednostronicowym dokumenci
e), że zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa, gdyż:
•
w
ykonał już te same prace w 2018 r.,
•
d
ysponuje sprzętem i ludźmi zdolnymi do ich wykonania,
•
n
ie zamierza korzystać z pomocy podwykonawców,
•
m
asę zieloną z wykoszonych porostów wykorzysta na potrzeby gospodarstwa
rolnego w gminie Nadarzyn,
•
c
ena jednostkowa koszenia wyliczona została zgodnie z KNR - wskazał w tym
zakresie cenę jednostkową).
Odwołujący podniósł, że przystępujący I nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów
realizacji zamówienia, nie wykazał wpływu na cenę tych czynników, które jego zdaniem
decydują o możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, ani nie wykazał, że w
cenie zostały uwzględnione koszty pracy w wysokości odpowiadającej co najmniej
minimalnemu wynagrodzeniu z
a pracę. Argumentował, że do swoich „wyjaśnień" nie załączył
żadnych dowodów na poparcie tez w tym dokumencie zawartych. Zdaniem odwołującego
wyjaśnienia, jako nazbyt ogólnikowe, nieprecyzyjne, gołosłowne (nieudowodnione ani nawet
nieuprawdopodobnione), op
arte jedynie na własnych zapewnieniach wykonawcy, w żaden
sposób nie dowodzą, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe oznacza, że
wykonawca ten nie sprostał spoczywającemu na nim na mocy postanowienia art 90 ust. 2
ustawy PZP ci
ężarowi dowodowemu, a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona.

Odwołujący podkreślał, że zarzut podniesiony w odwołaniu nie dotyczy tego, czy oferta
przystępującego I cenę rażąco niską faktycznie zawiera, lecz odnosi się do nieprzekazania
z
amawiającemu w terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oraz niewykazania przez przystępującego I, że jego oferta nie ma charakteru
ceny rażąco niskiej - co samo w sobie powoduje konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P
zp. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy udzielającym
wyjaśnień ciąży zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że jego oferta
takiej ceny nie zawiera. Każdy przypadek niewykazania tego obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawc
y, bez konieczności prowadzania dalszych dociekań, wyjaśnień
czy poszukiwania dowodów, czy oferta cenę rażąco niską zawiera.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
odwołujący podniósł, że zamawiający ustanowił dla wszystkich wykonawców warunek
posiadania uprawnień lub kompetencji do prowadzenia określonej działalności w postaci
wpisu do rejestru BDO.
Odwołujący wskazał, że przystępujący I wprost oświadczył
z
amawiającemu, że takiego wpisu nie posiada, co winno prowadzić do wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania.
Odwołujący podniósł, że przystępujący I takiego warunku na etapie poprzedzającym
złożenie oferty w żaden sposób nie zakwestionował. Nawet jeśli uważał, że posiadanie takie
wpisu do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia nie jest konieczne,
winien zwrócić zamawiającemu uwagę, czy to w postaci wniosku o zmianę SIWZ, czy też
przez wniesienie odwołania. Skoro tego nie zrobił, a warunek dotyczący posiadania ww.
uprawnień został w SIWZ określony, to winien był ów warunek spełnić.
Odwołujący wskazał, że wymóg dotyczący posiadania wpisu do BDO nie został przez
z
amawiającego uzależniony od tego, czy dany wykonawca „prowadzi ewidencję odpadów",
tak więc oświadczenie przez przystępującego I, że takiej ewidencji nie prowadzi, pozostaje
bez znaczenia dla oceny jego spełnienia. Istotne w tym zakresie pozostaje tylko, że
przystępujący I wprost przyznał, że warunku udziału w postępowaniu nie spełnia - a to winno
prowadzić do wykluczenia tego wykonawcy bez wzywania go do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego posiadanie wpisu do BDO.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca R. G., prowadzący w Skierniewicach działalność
gospodarcz
ą pod nazwą R. G., Ekomelbud.

Wni
ósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca MKL-BUD sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie
odwołania w części dotyczącej żądania odrzucenia swej oferty. W trakcie rozprawy
p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofert
y wykonawców złożone w postępowaniu, wezwanie zamawiającego z 17 czerwca
2020 r. skierowane do
przystępującego Ekomelbud do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnienia przystępującego Ekomelbud z 19
czerwca 2020 r., wezwania
zamawiającego skierowane do wykonawców o wyjaśnienia
dotyczące zastosowanej w ofertach stawki VAT, wyjaśnienia wykonawców dotyczące
zastosowanej w ofertach stawki VAT,
wezwanie zamawiającego z 30 czerwca 2020 r.
skierowane do przystępującego Ekomelbud w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
dokumenty złożone przez przystępującego Ekomelbud w dniu 2 lipca 2020 r.,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 lipca 2020 r., stanowiska
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę R. G., prowadzącego w
Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, w tym
przystępujący I wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę MKL-BUD sp. z o.o. w
Warszawie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący II wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim, za ofertą
przystępującego Ekomelbud oraz ofertą przystępującego MKL-Bud sp. z o.o. Odwołujący
domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert obu przystępujących. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert
obu przystępujących skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania
takich
czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie bieżącej konserwacji rowów
odwadniających na terenie gminy Michałowice o łącznej długości ok. 9 058,00 mb,
polegającej na:
1. wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem,
2. odmuleniu dna,
3. oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich,
4. wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia. (zgodnie z pkt 2.1.
SIWZ).
Pełny zakres przedmiotu zamówienia określony jest w „Przedmiarze” stanowiącym
załącznik nr 10 do SIWZ (pkt 2.3. SIWZ).
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 9.1.2. SIWZ wskazał, że O udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. dotyczące:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał:
• Wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach ( t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.).

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w pkt 10.2.2. SIWZ wskazał, że na
wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w ust. 1 w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca będzie zobowiązany do złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów:
1) Wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach ( t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.)


Ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
25
0.000,00 zł łącznie z podatkiem VAT (pkt 11 protokołu postępowania, w aktach sprawy).
Ustalono
ma odstawie pkt 12 protokołu i złożonych ofert, że do upływu terminu
składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne ceny brutto:
a)
przystępujący Ekomelbud – 87.753,12 zł brutto, w tym 23% VAT,
b) p
rzystępujący MKL-Bud sp. z o.o. w Warszawie – 112.806,78 zł brutto, w tym 23% VAT,
c)
odwołujący – 136.942,19 zł brutto, w tym 8% VAT,
d)
Spółka Wodna Niziny Kanału Bródnowskiego – 163.951,79 zł brutto, w tym 23% VAT,
e) Castor Craft sp. z o.o. w Czosnowie
– 176.285,27 zł brutto, w tym 23% VAT,
f) Drew-Kos D. R.
– 278.178,08 zł brutto, w tym 23% VAT,
g) Sorted sp. z o.o. w Chyliczkach
– 565.772,45 zł brutto, w tym 23% VAT.

Ustalono, że zamawiający 17 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał przystępującego Ekomelbud do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty i jej elementów składowych mających wpływ
na wysokość ceny oferty złożonej w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał po uwagę
obiektywne czynniki,
w szczególności informacje o:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177),
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obow
iązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
e) powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy,
f)
przyjęciu w kalkulacji złożonej oferty wszelkich wymagań postawionych w SIWZ przez
zamawiającego, w tym skalkulowanie ceny w sposób jednoznaczny bez podziału na
wartości zależne od wielkości zamówienia, obejmującej wszelkie koszty i obciążenia
powstające w wyniku realizacji przedmiotu umowy, które są konieczne dla prawidłowej
realizacji
tego zamówienia, w uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, w tym m.in.:
1)
koszty związane z realizacją usług objętych zamówieniem,
2)
koszty transportu i utylizacji odpadów,
3)
koszty innych prac określone w projekcie umowy oraz w dokumentacji technicznej,

4) podatek VAT.

W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ekomelbud
złożył w dniu 22 czerwca 2020 r. wyjaśnienia datowane na 19 czerwca 2020 r. W
wyjaśnieniach wskazał, co następuje.
Firma EKOMELBUD
wykonywała te same prace w 2018 r., zakres powierzanych robót
nie jest zatem obcy, a wycena została dokonana na podstawie zdobytej w praktyce wiedzy.
Firma dysponuje sprawnym i doświadczonym zespołem ludzi oraz odpowiednim sprzętem
mechanicznym. Park maszynowy został od poprzedniego razu powiększony i składa się
obecnie m. in. z:
-
kosiarki ciągnikowej,
- kosiarek spalinowych,
-
kos spalinowych i ręcznych,
- mulczera,
- koparko-
ładowarek,
- koparko-odmularek,
- minikoparki,
- s
amochodów dostawczych.
Wszystkie prace wykona
ne zostaną własnymi siłami, nie jest przewidziane zatrudnianie
jakichkolwiek podwykonawców. Pozwala na to posiadane zaplecze personalne, techniczne
oraz doświadczenie zdobyte przez 12 lat funkcjonowania filmy.
Masa zielona uzyskana z wykoszonych porostów zostanie skompostowana na potrzeby
gospodarstwa rolnego w gminie Nadarzyn, urobek uzyskany z odmulania rowów zostanie
wykorzystany do wyrównania terenu na działkach w odległości do 5,0 km.
Cena jednostkowa koszenia i wygrabienia skarp rowów, koron i skarp nasypów
wyliczona została z KNR 15-01 t.01 14/02 oraz t.0115/01 i wynosi:
-
0,24 zł/m
2
-
przy koszeniu ręcznym,
-
0,21 zł/m
2
(t. 0114/09) - przy koszeniu mechanicznym.
Dokonana w ten sposób wycena oraz pozostałe podane ceny gwarantują prawidłowe
wykonanie c
ałego zakresu robót z marginesem uniemożliwiającym poniesienie strat.

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 17 czerwca 2020 r., zamawiający
działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu do wyjaśnienia zastosowanej w wycenie stawki podatku VAT.

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
Ekomelbud złożył wyjaśnienia, że stawka VAT została określona na podstawie symbolu
PKWiU 42.21.23.0, dla którego stawka wynosi 23%. Wskazał, że potwierdzeniem wyboru tej

stawki VAT była dla niego interpretacja indywidualna dla podobnego zakresu robót wydana
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12.07.2016r. nr ITTP1/4512-
216/16/BK. Do wyjaśnień załączył ww. interpretację indywidualną.

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący MKL-BUD sp. z o.o.
złożył wyjaśnienia z 18 czerwca 2020 r. Wskazał, że w złożonej ofercie przyjęliśmy
świadczenie usługi kompleksowej, w skład której w przeważającej ilości wchodzą prace,
które podlegają opodatkowaniu w wysokości 23%. Prace te uznano za usługi główne:
-
usuwanie namułu z cieków;
-
odmulanie kanałów, przepustów rurowych i wylotów drenarskich;
-
mechaniczne odmulanie dna rowu oraz rozplantowaniem urobku; - roboty ziemne;
-
usługi transportowe.
Wartość robót związanych z wykaszaniem porostów stanowi mniejszość, więc
zakwalifikowano je jako usługi poboczne. Usługa główna jest zatem tą wiodącą, zmierzającą
do zrealizowania określonego celu. Usługi poboczne natomiast zmierzają do tego samego
celu, ale pełnią raczej funkcje wspomagające.
W związku z powyższym zastosowaliśmy stawkę VAT właściwą dla usługi zasadniczej —
głównej. Stosowanie jednolitej stawki VAT w odniesieniu do całej usługi kompleksowej ma
sw
oje potwierdzenie w licznych interpretacjach podatkowych. Takie stanowisko znalazło się
między innymi w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z 27
marca 2018 r. (znak 0112-KDlL1-
3.4012.39.2018.2.lT). Dyrektor KIS uznał między innymi, że
„usługa taka, jeżeli może zostać uznana za usługę o charakterze złożonym, podlega
opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia
podstawowego, głównego".
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 18
czerwca 2020 r. Wskazał, że objął stawką VAT 8% całość zamówienia klasyfikując usługi
będące przedmiotem tego zamówienia jako Usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni
— symbol 81.30.10.0 PKWiU 2008, który jest zgodny z pozycją nr 176 Załącznika nr
3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usługi .
Powyższe wynika z faktu, że przedmiotem zamówienia jest bieżąca konserwacja
rowów odwadniających, polegająca na:
1)
wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem,
2)
odmuleniu dna,
3)
oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich,
4)
wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia
Powyższe czynności powinny zostać sklasyfikowane jako Usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zieleni (symbol 81.30.10.0 PKWiU 2008) gdyż zgodnie

natomiast z wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa Usługi związane z zagospodarowaniem
terenów zieleni obejmuje m.in. :
-
usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie np. zieleni autostrad, ulic, dróg
kolejowych
i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., wód stojących i
płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki,
systemy oczyszczania ścieków),
-
pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i
leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych,
zbiorników burzowych itp.
Na przyjętą klasyfikację nie powinien mieć wpływu fakt, że z załącznika nr 10 do
SIWZ -
Przedmiar wynika, że w ramach konserwacji wykonywane są prace pomocnicze w
zakresie robót ziemnych: „Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj.
łyżki 0,15 m
3
w gr. kat. I-III w ziemi uprzednio zmag.
w hałdach z transp. urobku na od. 1 km
sam.
samowyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu z odcinków rowu wzdłuż ulic:
Królewskiej, Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz parku w Regułach”.
Wykonawca stoi bowiem na stanowisku, że roboty ziemne określone w przedmiarze
to usługa, która powinna zostać potraktowana wyłącznie jako usługa pomocnicza względem
usługi zasadniczej, czyli konserwacji rowów odwadniających — wobec czego stawka VAT
8% powinna znaleźć zastosowanie do całości usługi, która ma charakter kompleksowy /
złożony. W opinii Wykonawcy czynności robót ziemnych nie stanowią dla Gminy celu
nabycia usług, gdyż celem Gminy jest nabycie szerszej usługi, jaką jest konserwacja rowów
odwadniających. W tym kontekście w celu potwierdzenia kompleksowego charakteru usługi i
przyjęcia jednolitej 8% stawki VAT — zauważyć należy, że pojedyncza usługa (roboty
ziemne) w ramach usługi kompleksowej (konserwacja rowów) nie może sama w sobie
stanowić celu nabycia (i zdaniem Wykonawcy, jak wspomniano, celem Gminy jest nabycie
szerszej usługi, tj. konserwacji rowów); ponadto istotnym jest, że wykonanie usługi
zasadniczej (konserwacji rowów) bez pomocniczej (robót ziemnych) jest niemożliwe. W
konsekwencji, wspomniane roboty ziemne nie powinny zostać objęte odrębnym
rozliczeniem, podlegającym standardowej, 23% stawce VAT.
W kontekście powyższego, Wykonawca pragnie zwrócić uwagę, że zdaniem organów
podatkowych usługi związane z melioracjami wodnymi mogą podlegać preferencyjnej stawce
VAT 8% (jako podlegające symbolowi 81.30.10.0 PKWiU 2008), przy jednoczesnym
uwzględnieniu kompleksowego charakteru wykonywanych czynności - zgodnie z
interpretacją indywidualną o sygn. ITPP1/4512-15/15/JP.
Z uwagi na powyższe, w opinii Wykonawcy, czynności będące przedmiotem
zamówienia powinny podlegać preferencyjnej 8% stawce VAT, zgodnie z art. 41 ust. 2

ustawy z o podatku od towarów i usług w związku z pozycją nr 176 Załącznika nr 3 do tejże
ustawy.
Jednocześnie, Wykonawca miał podstawy do objęcia wszystkich prac jednolitą (8%)
stawką VAT, gdyż poszczególne usługi wymienione w przedmiarze — dopiero wykonane
łącznie — stanowić będą wymagany cel realizacyjny, tj. konserwację rowów odwadniających,
co w konsekwencji stanowić będzie o nabyciu przez Gminę szerszej usługi o kompleksowym
charakterze, która powinna zostać opodatkowana zgodnie ze stawką właściwą dla czynności
głównych / dominujących (czyli zagospodarowania terenów zieleni poprzez konserwację
rowów odwadniających).

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2020 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego Ekomelbud do
złożenia m.in. wpisu do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia
2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.).
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ekomelbud złożył pismo z
dnia 2 lipca 2020 r., w którym oświadczył, że nie prowadzi ewidencji odpadów w związku z
tym nie posiada wpisu w rejestrze BDO.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2020 r.
zawiadom
ił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego Ekomelbud.

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert o
bu przystępujących, którzy mieli złożyć oferty z ceną
zawierającą błędną stawkę podatku VAT.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny.

Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Obydwaj przystępujący złożyli
zamawiającemu oferty z ceną uwzględniającą jednolitą stawkę podatku VAT 23%. Z kolei
odwołujący, jako jedyny wykonawca w postępowaniu, złożył ofertę z ceną uwzględniającą
jednolitą stawkę podatku VAT 8%.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że stawki podatku VAT uwzględnione w
cenach ofert obu przystępujących są niezgodne z przepisami prawa.

Izba dokonała analizy opisu przedmiotu zamówienia jak również załączonego do
SIWZ
przedmiaru robót. Jak wynikało z pkt 2.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest
wykonanie bieżącej konserwacji rowów odwadniających na terenie gminy Michałowice o
łącznej długości ok. 9 058,00 mb, polegającej na:
1. wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem,
2. odmuleniu dna,
3. oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich,
4. wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia.
Dalsze doprecyzowanie przedmiotu zamówienia znalazło się, z mocy pkt 2.3. SIWZ,
w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ. W przedmiarze robót ujęto 86
pozycji kosztorysowych. Roboty ziemne związane z usuwaniem namułu i jego wywozem
opisano w
powtarzających się pozycjach opisanych następująco:
1)
Ręczne usuwanie namułu z cieków o gł. do 1,5 m i szer. dna 0,81,1 m, gr. warstwy
namułu 0,20 m (KNNR-W 10 250902),
2)
Ręczne czyszczenie kanałów kołowych sieci zewn. o śr. 0.50 m wypełnionych osadem
do
1/3 wys. kanału (KNR 4-05II 0201-05),
3)
Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. kat.
III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład.
Wywóz namułu z odmulenia rowu z odcinków rowu wzdłuż ulic: Królewskiej,
Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz parku w Regułach (KNNR 1 0205-01),
4)
Dodatek za każdy rozp. 1 km transportu ziemi samochodami samowyładowczymi po
terenie lub drogach gruntowych (kat.gr. I-
IV) do 5 km, Krotność = 4 (KNNR 1 0208-01),
5)
Ręczne czyszczenie kanałów kołowych sieci zewn. o śr. 1.20 m wypełnionych osadem
do 1/3 wys. kanału (KNR 4-05II 0201-09),
6) Roboty ziemne wykonywane koparkami p
rzedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. kat.
IIII w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład.
Wywóz namułu z odmulenia rowu (KNNR 1 0205-01),
7)
Ręczne usuwanie namułu z cieków o gł. do 1,5 m i szer. dna 0,40,7 m, gr. warstwy
namułu 0,20 m (KNNR-W 10 250901),
8)
Oczyszczenie z namułu przepustów rurowych o śr. 0.6 m przy stosunku głębok.
zamulenia do średnicy 1/3 (KNR 15-01 0108-02),
9)
Oczyszczanie z namułów wylotów drenarskich jednostronnych lub czołowych
pojedynczych (KNNR-W10 251701),
10)
Oczyszczenie z namułu przepustów rurowych o śr. 0.8 m przy stosunku głębok.
zamulenia do średnicy 1/3 (KNR 15-01 0108-03),
11)
Oczyszczenie z namułu wylotów drenarskich dwustronnych podwójnych (KNR 15-01
0107-04),

12)
Odmulanie mechaniczne cieków o szer. dna do 1,1 m; gr. warstwy namułu 0, 20 m
(kosiarko-odmularka) (KNNR-W 10 251302);
13)
Mechaniczne plantowanie urobku z odmulanych rowów przy obj. odkładu 0,5 m3/m
krawędzi, grunt kat. I-II (KNNR-W 10 252001),
14)
Mechaniczne odmulenie dna rowu (po wyłączeniu przepustów, mostów i odcinków do
skarpowania). Grubość warstwy odmulanej 20 cm na odkład (koparka gąsienicowa)
(KNR 15-01 0116-02),
15)
Rozplantowanie urobku po mechanicznym odmuleniu cieków o szer. dna do 0.6 m.
Urobek ułożony jednostronnie przy grub. warstwy namułu 20 cm (KNR 15-01 0113-02).
Ponadto w przedmiarze opisano w powtarzających się pozycjach następujące prace:
1)
Wykoszenie porostów ręcznie ze skarp rowów, koron i skarp nasypów; porost rzadki,
twardy (KNNR-W 10 250805),
2)
Ręczne wykoszenie porostów gęstych twardych z dna cieków (KNR 15-01 0114-08),
3)
Wygrabianie wykoszonych porostów z dna cieków o szer. do 2.0 m (KNR 15-0115-03).

Odwołujący argumentował w odwołaniu, że roboty te winny zostać sklasyfikowane
jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni” – a więc:
• symbol 81.30.10.0 zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (dalej: „PKWiU”) z2008
r., odpowiadająca pozycji nr 176 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT w brzmieniu
obowiązującym w dacie złożenia oferty1;
• symbol 81.30 PKWiU z 2015 r., odpowiadająca pozycji nr 52 Załącznika nr 3 do ustawy o
VAT w brzmieniu obowiązującym obecnie (tj. od 1 lipca br.).

Analiza
opisu przedmiotu zamówienia prowadziła jednak do wniosku, że nadrzędnym
celem za
mawiającego jest przywrócenie do należytego stanu rowów melioracyjnych
stanowiących urządzenia gospodarki wodnej. Najistotniejszą pracą, jaką wykona wykonawca
jest odmulenie i zagospodarowanie namułów o pojemności kilkuset m
3
. Taki przedmiot
zamówienia charakteryzuje się swoją specyfiką. Prace polegające na odmulaniu rowów i
wywiezieniu nam
ułów muszą być wykonywane specjalistycznym sprzętem takim jak koparki
przedsiębierne, koparki-ładowarki, koparki-odmularki. Ponadto wydobyte namuły muszą być
wywiezione przy pomocy samochodów samowyładowczych. Powyższe wynikało choćby z
przytoczon
ych opisów pozycji przedmiaru. Tego typu prace mają charakter de facto robót
ziemnych, robót ogólnobudowlanych, które podlegają podstawowej stawce podatku VAT
23%.
Jednocześnie to te prace przesądzają o charakterze całego zamierzenia
gospodarczego i celu,
jaki chce osiągnąć zamawiający. Zasadniczym celem gospodarczym,
jaki chce za
mawiający osiągnąć jest udrożnienie i utrzymanie w należytym stanie rowów,
będących elementem infrastruktury wodnej.

Owszem elementem przedmiotu zamówienia jest też pielęgnacja skarp, obejmująca
m.in. wykaszanie i wygrabianie
porostów porastających skrajnie odmulanych rowów. Tego
rodzaju usługi są sklasyfikowane jako usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni
PKWiU 81.30.10.0 i objęte stawką VAT 8 % (poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy z 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług, obowiązującego w dacie składania ofert). Jednakże
n
ie zostało wykazane, że jest to usługa główna, dominująca. Wykonawca ma przede
wszystkich udrożnić rowy, wywieźć namuły i do tego dodatkowo wykosić ich skarpy.
Ponadto, niekoniecznie jest
to zwykłe koszenie trawy, skoro – jak wynika z przedmiaru robót
– obejmuje także usunięcie porostów twardych, a więc np. samosiejek krzewów i drzew,
które niekiedy też będzie wymagać cięższego sprzętu. Z przedmiaru robót wynika też, że
roboty ziemne pod względem ilościowym dominują nad pracami konserwacyjnymi
polegającymi na koszeniu porostów. Roboty przeważają także pod względem wartościowym
jako obejmujące prace wymagające zaangażowania cięższego sprzętu i większej liczby
pracowników.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczność, że
proponowana przez niego kwalifikacja statystyczna jest prawidłowa. Powołał się w odwołaniu
na dwie interpretacje indywidualne organ
ów podatkowych, których jednak nie złożył. Izba nie
mogła się więc do nich odnieść.
Tymczasem, j
ak wynika z wyjaśnień wszystkich pozostałych wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu ze stawką VAT 23%, możliwe i akceptowane przez organy
statystyczne i podatkowe
są też inne kwalifikacje statystyczne np. PKWIU 42.21.23.0 „roboty
budowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów)”. Przystępujący
Ekomelbud załączył do swych wyjaśnień z 18 czerwca 2020 r. interpretację indywidualną
Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 12 lipca 2016 ITTP1/4512-
216/16/BK, w której
uznano, że eksploatacja, obsługa i konserwacja urządzeń melioracji wodnych podstawowych
wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków jest właśnie tak klasyfikowana i objęta stawką
VAT 23%.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że przedmiot zamówienia opisany przez
zamawiającego stanowi typowy przykład świadczenia złożonego składającego się z kilku
pojedynczych świadczeń, przy czym świadczenia te opodatkowane są różnymi stawkami
podatku VAT. Oce
na skutków podatkowych świadczenia złożonego zależała od ustalenia
czy mamy do czynienia z relacją świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy
też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem
ekonomicznym świadczeń. Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był
przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25
lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom
and Excise, TSUE st
wierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług

obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako
dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę
treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno
być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z
ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co
mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał
podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej
części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy
traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania,
co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
le
pszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że
świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
fu
nkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-
ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Nie było sporne miedzy stronami, że w analizowanej sprawie mamy do czynienia z
tzw. świadczeniem kompleksowym i że sztuczne byłoby oddzielanie robót ziemnych
polegających na udrażnianiu, odmulaniu rowów i wywożeniu namułów od usługi wykaszania i
grabienia skarp
tych samych rowów.
Wobec powyższego za prawidłowe należało uznać działania obu przystępujących, jak
również zresztą 4 pozostałych wykonawców, którzy przyjęli jednolitą stawkę podatku VAT
23% jako stawkę dla świadczenia kompleksowego gdzie dominują takie właśnie roboty.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zatem n
ie znalazł potwierdzenia.

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Ekomelbud z powodu
niewykazania przez tego
wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska.

Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,
W przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba stwierdziła, że cena oferty przystępującego Ekomelbud (87.753,12 zł brutto)
odbiegała o ponadto 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny
podatek VAT.
Zamawiający przyznał powyższe na rozprawie. W tej sytuacji zamawiający,
zgodnie z art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp, miał nie tylko prawo ale i obowiązek wezwać
wykonawcę Ekomelbud do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny oraz złożenia
stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował
do
przystępującego Ekomelbud wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 17 czerwca
2020 r.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek
udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego
wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował
cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również
wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przed zamawiającym.

W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący Ekomelbud nie sprostał
wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie
jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w piśmie
z 19 czerwca 2020 r.
(doręczonym zamawiającemu 22 czerwca 2020 r.) okazały się ogólne,
lakoniczne i gołosłowne.
W początkowej części wyjaśnień, przystępujący Ekomelbud ujawnił jedynie hasłowo,
że posiadany przez niego park maszynowy został powiększony od czasu usługi
wykonywanej przez niego poprzednio i
składa się z kategorii urządzeń jak kosiarki, kosy,
mulczer, koparki, minikoparki, samochody dostawcze. Odnosząc się do tego rodzaju
oświadczenia, należało stwierdzić, że w oparciu o nie nie można było wnioskować o jaką
liczbę maszyn chodzi, gdyż wymieniono tylko ich rodzaje. Ponadto wykonawca na poparcie
swy
ch twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów.
Następnie przystępujący Ekomelbud oświadczył jedynie, że masa zielona zostanie
skompostowana na potrzeby gospodarstwa rolnego. Na t
ę okoliczność nie przedstawiono
również żadnego dowodu, np. jakieś umowy, czy oferty.
Wreszcie
wykonawca
ujawnił stawkę jednostkową koszenia ręcznego i
mechanicznego. Nie wiadomo, na podstawie
jakich założeń taką stawkę przyjęto. Na
poparcie nieujawnionych założeń nie złożono dowodów.
Kolejno przystępujący złożył ogólne zapewnienie o posiadanym wieloletnim
doświadczeniu i należytym skalkulowania ceny z marginesem uniemożliwiającym
poniesienie strat.
Nie wskazał jednak jaki zysk oszacował, ani nie ujawnił wyliczeń.
Przystępujący Ekomelbud tym samym nie sprostał obowiązkowi zastosowania się do
wezwania za
mawiającego z 17 czerwca 2020 r. Dostrzeżenia wymagało, że w wezwaniu tym
zamawiający wyraźnie prosił wykonawcę o udzielenia wyjaśnień i złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia nie tylko ceny, ale także wszystkich jej składowych. Co więcej
przystępujący nie ustosunkował się nawet do prośby zamawiającego o szczególne
potraktowanie w
wyjaśnieniach niektórych grup kosztów. Zamawiający w swym wezwaniu
podkreślił bowiem konieczność wyjaśnienia i udowodnienia kosztów transportu i utylizacji
odpadów, a także kosztów wynikających z przepisów prawa pracy i ubezpieczeń
społecznych. W odniesieniu do tej ostatniej grupy kosztów podkreślenia wymagało, że
wskutek milczenia wykonawcy nie wiadomo jakie koszty pracy
założono i jakie przyjęto
stawki wynagrodzenia. Wykonawca wprawdzie
wskazał w ofercie, że dysponuje 5 osobami,
ale nie wiadomo czy to wszystkie osoby,
które będą wykonywały zamówienie, a przede
wszystkim nie wiadomo, jakie koszty ich wynagrodzenia
założono.
Zamawiający nie może – celem usprawiedliwienia braków wyjaśnień - powoływać na
informacje znajdujące się w kosztorysie załączonym do oferty. Uszło uwadze

zamawiającego, że kosztorys złożony przez przystępującego Ekomelbud obejmował jedynie
pozycje scalone.
Zamawiający nie może usprawiedliwiać braków wyjaśnień argumentując w trakcie
rozprawy,
że przystępujący Ekomelbud 2 lata temu za zbliżoną kwotę wykonał należycie
zamówienie. Nieskuteczne jest także odnoszenie się do cen ofert zaproponowanych przez
innych
wykonawców w postepowaniu.
Stanowisko
zamawiającego abstrahowało od przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który
nakazuje zam
awiającemu oceniać realność badanej ceny na podstawie wyjaśnień i
dowodów składanych przez wykonawcę. Analiza tych dokumentów powinna odpowiadać na
pytanie, czy obalono domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przeciwne
postępowanie zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę przejrzystości postępowania. Nasuwa się bowiem pytanie, w jaki sposób konkurenci
zamawiającego będą postrzegać czynności zamawiającego polegające na ocenie realności
ceny przystępującego Ekomelbud, jeśli podejmowane są na podstawie nieznanych im
faktów, oderwanych od kalkulacji i wyjaśnień wykonawcy.
Owszem, oceniaj
ąc wyjaśnienia wykonawcy zamawiający jest uprawniony i
zobligowany
odwoływać się do swej wiedzy i doświadczenia. Przykładanie tej wiedzy i
doświadczenia musi jednak się odnosić do złożonych wyjaśnień i dowodów, a nie
sprowadzać się do ich zastępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter
formalny. Formalizm sam z siebie nie jest celem postepowania.
Jednakże jest on istotny bo
tylko rzetelne przeprowadzanie procedury
umożliwia dokonanie prawidłowego wyboru.
Formalizm gwarantuje
także przejrzystość i równość działań zamawiającego w stosunku do
i
nnych wykonawców, którzy mają prawo oczekiwać, że biorą udział w przejrzystej, opartej na
prawie procedurze. Nie bez przyczyny przepisy o
przejrzystości postępowania i równym
traktowaniu
wykonawców podniesione zostały do rangi zasad, co wynika z umiejscowienia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w dziale I rozdział 2 ustawy „Zasady udzielania zamówień”.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w z art. 90 ust 3 ustawy Pzp
okazał się zatem
zasadny.

Zasadny okaza
ł się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia
przystępującego Ekomelbud z postępowania z powodu
niewykazania
warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w 9.1. 2 1) SIWZ.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zgodnie z warunkiem z pkt 9.1.2.1) SIWZ, zama
wiający wymagał, aby wykonawca
ubiegający się o zamówienie posiadał „wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit.

e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.)
”.
Zamawiający wskazał także w pkt 10.2. 2. 1) SIWZ, że w celu potwierdzenia tego warunku
wykonawca zobowiązany będzie do złożenia na wezwanie zamawiającego „wpisu do rejestru
BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z
2020 r. poz. 797 ze zm.).
Przepis art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z
2020 r. poz. 797 ze zm.) stanowi,
że Marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru na
wniosek
wytwórców odpadów obowiązanych do prowadzenia ewidencji odpadów, w
wyłączeniem posiadaczy odpadów wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2.
Nie było sporne między stronami, że po wezwaniu przystępującego Ekomelbud do
złożenia wpisu do rejestru BDO, skierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca
nie
przedstawił zamawiającego żądanego dokumentu. Wykonawca w dniu 2 lipca 2020 r.
złożył zamawiającemu oświadczenie, że nie prowadzi ewidencji odpadów w związku z tym
nie posiada wpisu w rejestrze BDO.
Analiza treści warunku prowadziła do wniosku, że zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia wpisu do rejestru BDO zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o
odpadach. P
rzyjmując nawet najbardziej korzystne dla wykonawcy Ekomelbud rozumienie
spornego warunku, jakie
można wywieść z zasady względnego tłumaczenia niejasnych
postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy, warunek nie został wykazany.
Istota
względnego
rozumienia
warunku
została
zaprezentowana
przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 5 sierpnia 2020 r. Sprowadzała się do tego, że
skoro w
świetle art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach nie wszyscy wytwórcy mają
obowiązek wpisu do rejestru BDO, to tacy wykonawcy nie musieli składać spornego
dokumentu.
Zamawiający swój wywód oparł na literalnej analizie warunku akcentując, że
użyto tam słowa „zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e”, a nie np. „o którym”.
Jednakże zamawiający nie miał podstaw do uznania, że nawet tak rozumiany
warunek jest wykazany w
świetle oświadczenia przystępującego Ekomelbud z 2 lipca 2020 r.
Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca nie złożył oświadczenia, że nie jest zobowiązany do
prowadzenia ewidencji
odpadów, co jest rzeczywiście przesłanką zwolnienia z obowiązku
wpisu do rejestru
, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach.
Przystępujący Ekomelbud złożył jedynie oświadczenie, że takiej ewidencji nie prowadzi. Nie
jest
to tożsame z brakiem obowiązku prowadzenia ewidencji.
Z
amawiający w trakcie rozprawy wyjaśniał wprawdzie, że jest mu znane na podstawie
wcześniej realizowanej umowy, iż przystępujący Ekomelbud nie ma obowiązku wpisu do
rejestru BDO.
Taka argumentacja ponownie oznaczała de facto próbę zastępowania
oświadczeń i dokumentów wymaganych celem wykazania warunku, które wykonawca miał
obowiązek złożyć, bliżej nieznaną wiedzą zamawiającego. Praktyka taka jest

niedopuszczalna, z przyczyn wskazanych
już wcześniej. Zgodnie z ustawą Pzp, a także z
zapisami SIWZ sp
orządzonymi przez samego zamawiającego, zamawiający ocenia
spełnianie warunku udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń i dokumentów
składanych przez wykonawcę.
Dostrzeżenia wymagało, że w drugiej części rozprawy zamawiający wycofał się ze
swego stanowiska
przyznając, że 2 lata temu nie istniał jeszcze obowiązek wpisu do rejestru
BDO. W
związku z tym nie wiadomo, na jakiej podstawie zamawiający uznał przedmiotowe
oświadczenie za potwierdzające spełnienie warunku, skoro nie odnosiło się ono do
ustawowej
przesłanki zwolnienia z obowiązku wpisu do rejestru BDO, wynikającej z art. 50
ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach.
W tej sytuacji wobec niewykazania warunku
udziału w postępowaniu zamawiający
zobowiązany był wykluczyć przystępującego Ekomelbud z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Wprawdzie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne by
łoby unieważnienie postępowania, jednakże nie znajduje on w tej sprawie
zastosowania. Z przepisu tego wynika,
że - co do zasady - w razie niezłożenia dokumentów
na potwierdzenie warunku,
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę o ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w analizowanej sprawie
skorzystanie z dobrodziejstwa tego przepisu w odniesieniu do
przystępującego Ekomelbud
nie b
yło możliwe. Jak bowiem wynikało z przebiegu rozprawy, oferta ww. wykonawcy
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
me
rytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż
dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o
k
osztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w

innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
miały
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która
podlegała odrzuceniu i pochodziła od wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. W pozostałej części nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem
odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania,
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty przystępującego
Ekomelbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z powodu
niewykazania, że zaoferowania przez niego cena nie jest rażąco niska, oraz wykluczenie
ww. wyko
nawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 9.1.1. pkt 2. 1)
SIWZ.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrz
ygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,

jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku
Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości

uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.

W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że
zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia przystępującego
Ekomelbud i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
, zaś za chybione należało uznać zarzuty dotyczące
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Ekomelbud i MKL-Bud na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 2/3 i chybione w
części 1/3. Kosztami postępowania w części 2/3 obciążono zamawiającego, a w części 1/3 -
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 7.500 zł. Nie zaliczono w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Jak wynika z
§ 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
warunkiem zasadzenia zwrotu ww. kosztu jest złożenie rachunku do akt sprawy.
Przedstawiony I
zbie rachunek odnosił się do usługi prawnej wykonywanej przez
kancelarię pełnomocnika zamawiającego na rzecz zamawiającego w lipcu 2020 r., podczas
gdy pełnomocnik reprezentował zamawiającego na rozprawie przed Izbą w dniu 6 sierpnia
2020 r. Ponadto rachunek nie odnosił się do wynagrodzenia przed Izbą, ale do ryczałtowego
wynagrodzenia za obsługę prawną zamawiającego w miesiącu lipcu 2020 r. W tej sytuacji

koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego nie zaliczono do kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
7.500
zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2.500 zł (7.500 zł x 1/3).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł
(7.500,00
– 2.500,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.
jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1624/20 z dnia 2020-09-04