rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1622/20
KIO 1622/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę L. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą
w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z
siedzibą w Bytomiu.
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę L. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą
w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z
siedzibą w Bytomiu.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża L. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą w Żorach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą w Żorach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Prze
wodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej
postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest likwidacja estakady węglowej pomiędzy
szybem Roździeński a Zakładem Przeróbki Mechanicznej Węgla przy szybie „Pułaski” dla
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5
listopada 2019r. P
ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu
o przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”.
W dniu 13 lipca 2020r.
Odwołujący – L. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. „Complex” L. W.- wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy czy
nności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex Sp. z o. o.,
(dalej "Dominex") w związku z brakiem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót
rozbiórkowych nad torami kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co
najmniej 1 000 000,00 zł;
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco
niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
3.
bezpodstawnym ponownym zwróceniu się do wykonawcy Dominex z wezwaniem
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
4. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu;
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, podczas gdy ww.
wykonawca nie potwierdził na wezwanie Zamawiającego, że posiada ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Dominex zawierającej rażąco niską cenę,
podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że
ofert
a zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania,
3. art. 90 ust. 1 ustawy
poprzez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do
wykonawcy Dominex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była
zdawkowa i ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze
wezwanie w sposób rzetelny;
4. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex,
3.
dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Dominex;
4.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy Dominex, wskazując, że wykonawca Dominex na wezwanie Zamawiającego,
w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, nie wykazał, że w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał roboty rozbiórkowe nad torami
kolejowymi lub drogami publicznymi o w
artości co najmniej 1 000 000,00 zł oraz nie
przedłożył dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Wraz z ofertą wykonawca Dominex przedłożył oświadczenie z dnia 22 listopada 2019 r.,
z którego wynikało, że celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej (udzielenie referencji) będzie polegał na zasobach innego
podmiotu -
Hutpol Sp. z o. o.. Do oferty załączono również oświadczenie Hutpol Sp. z o. o. z
dnia 21 listopada
2019 r. o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Następnie, pismem z dnia 6 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Dominex do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W szczególności, Zamawiający oczekiwał aktualnego
zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zdolności (Hutpol Sp. z o. o.).
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Dominex przedstawił
Zama
wiającemu m.in. oświadczenie nowego podmiotu trzeciego (JDK B. J. zamiast Hutpol
Sp. z o. o.), na zasobach którego Dominex opiera się wykazując spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Z przedstawionego wykazu robót budowlanych wraz z referencjami
wynik
a, że Dominex nie spełnia samodzielnie warunku dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej w odniesieniu do wykonania robót rozbiórkowych nad torami kolejowymi lub
drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł
Odwołujący podniósł, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego JDK B. J. wynika, że
podmiot na zasobach którego wykonawca Dominex opiera wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca jedynie
w wąskim zakresie (ograniczonym do częściowego wykonawstwa prac objętych drugim
zadaniem rozbiórki). Tak wąski udział podwykonawcy JDK B. J. nie gwarantuje
Zamawiającemu, że wykonawca Dominex rzeczywiście będzie mógł skorzystać z zasobów w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którymi samodzielnie nie dysponuje. Zdaniem
Odwołującego, warunek udziału w postępowaniu został opisany w odniesieniu do
całości zamówienia, a nie jedynie Zadania II, w którego realizacji zamierza wziąć udział JDK
B. J.
Odwołujący wskazał, że nie może mieć zastosowania art. 26 ust 3 Pzp. Nawet gdyby zarzut
rażąco niskiej ceny został uznany za nieudowodniony, to również wówczas wadliwe
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy Dominex
niezbędnych zasobów nie podlega uzupełnieniu w trybie art 26 ust. 3 Pzp. Wniosek ten
wynika z tego, iż wykonawca Dominex został już wezwany do złożenia oświadczenia
podmiotu na zasobach którego polegał wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (Hutpol Sp. z o. o.). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Dominex nie
złożył ww. oświadczenia, lecz przedłożył Zamawiającemu oświadczenie innego podmiotu
(JDK B. J.
), którym samodzielnie zastąpił poprzedni podmiot. Należy podkreślić, że
przedłożenie tego dokumentu (oświadczenia JDK B. J.) nastąpiło bez podstawy prawnej i
faktycznej, która powinna zostać zmaterializowana w postaci wezwania Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że z aktualnego orzecznictwa KIO, wynika, że samodzielne
uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, niepoprzedzone wezwaniem
przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przez wykonawców jest niedopuszczalne i
nie może rodzić żadnych, skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie
przepisu art. 26 ust.
3 Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców, wskazana w art.
7 ust. 1 Pzp.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na rażąco niską cenę oraz
bezpodstawne ponowne zwrócenie się przez Zamawiającego z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że wykonawca nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Ponadto, zdaniem
Odwołującego Zamawiający niesłusznie ponownie zwrócił się do wykonawcy Dominex
z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść
uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a
wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny. Zamawiający
trzykrotnie wzyw
ał wykonawcę Dominex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w ramach
aukcji elektronicznej (1.500.000,00 zł brutto): pismo Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2019 r.,
pismo
Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 24
czerwca 2020 r.
W piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. wykonawca Dominex odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego, czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania jakichkolwiek dowodów.
Wy
konawca Dominex ograniczył się do wskazania sumy kosztów bezpośrednich
(1.068.220,00 zł netto), kosztów nieujętych, mogących pojawić się w wyniku sporządzenia
projektu wykonawczego -
5% (60.975,60 zł netto) oraz planowanego zysku - ok. 12,4%
(151.292,20 zł netto),co dało cenę oferty: 1.219.512,20 zł netto (1.500.000,00 zł brutto).
Kalkulacja poszczególnych czynników cenotwórczych (kosztów realizacji kontraktu) nie
została poparta żadnymi dowodami.
W piśmie z dnia 13 stycznia 2020 r. stanowiącym odpowiedz na kolejne wezwanie
Zamawiającego (z dnia 10 stycznia 2020 r.) wykonawca Dominex nadal nie-przedstawił
dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, lecz nadal ogólnikowo odniósł się
do wybranych czynników kosztowych zasygnalizowanych przez Zamawiającego. W miejsce
dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Dominex ograniczył się do
gołosłownych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Pomimo braku precyzji w wyjaśnieniach wykonawcy Dominex, Zamawiający zdecydował się
na kol
ejne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 24 kwietnia
2020 r.). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie ponownie zwrócił się do tego
wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas
gdy
treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę Dominex wyjaśnień była zdawkowa i
ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Dominex udział obszernej odpowiedzi na
wezwanie Zamaw
iającego, jednak zdaniem Odwołującego, nadal nie doszło do wykazania,
że cena zaoferowana przez Dominex nie jest ceną rażąco niską. .
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące nieprawidłowości w treści złożonych wyjaśnień:,
które skutkują poważnym niedoszacowaniem kosztów wykonania zamówienia,
uniemożliwiającym wykonawcy Dominex osiągnięcie jakiegokolwiek zysku z realizacji
kontraktu (rażąco niska cena):
1. n
a str. 2 wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. - Dominex wyjaśnia, że do jednej z
koparek dołoży ramię o wysięgu 22 m, przy czym nie policzono kosztów związanych
z transportem długiego ramienia.
2. d
owód nr 2 załączony do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. - faktury za zakup
paliwa str. 19-
24 wystawione są na NOMET Sz. N. a nie na wykonawcę Dominex.
3. d
owód nr 5 do wyjaśnień załączony do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. (oferta
firmy NOMET Sz. N.) -
minął termin ważności oferty,
4. w
ywóz gruzu. Sprawdzona odległość to 48 km w obie strony, a nie 40 km. W związku
z tym koszt paliwa wzrośnie z kwoty 64,00 zł do 76,80 zł. Dodatkowo usytuowanie
obiektu nie pozwala na wywóz gruzu oraz innych odpadów samochodami o
ładowności 24 tony. W 80% obiekt podlegający rozbiórce zlokalizowany jest na
terenach gęsto zalesionych lub trudno dostępnych dla samochodów ciężarowych o
ładowności 24 tony. 4064 ton gruzu (oraz inne odpady, w tym stal) należy
przetransportować mniejszymi samochodami np. o ładowności do 10 ton do
wyznaczonego punktu zbiorczego. Takie rozwiązanie sprawi, iż należy wykonać
około 407 kursów samochodami o ładowności do 10 ton. Zakładając zaangażowanie
do tego zakresu prac jeden samochód wraz z kierowcą sprawi, że koszty wzrosną o:
3 kursy na 1 godzinę. 407 kursów / 3 = 1 35,67 godzin. Najem takiego samochodu
kosztuje 75,00 zł netto za godzinę, co daje nam kwotę= 136 godz. x 75,00 zł = 10
200 zł netto, (https://www.olx.pl/oferta/uslugi-transportowe-wywrotka-trojstronna-10-
ton-CID619-IDFIHVN.html#16c299cc45
). Ważną sprawą jest również to , iż
przetransportowanie gruzu mniejszym samochodem do punktu zbiorczego sprawi, że
wykonawca zmuszony będzie ponownie załadować 4064 ton gruzu na samochody o
ładowności 24 tony. Firma Domiex nie uwzględniła w swoich wyliczeniach kosztów
koparki wraz z operatorem do załadowania przewiezionego gruzu oraz innych
odpadów. Przewidywane koszty załadunku samego gruzu: średni czas załadunku
samochodu o ładowności 24 tony trwa 15 min. Co daje 4 samochody na godzinę.
4064 to
n/24 ton = 170 aut/4= 42,5 godzin x 200 zł = 8 500 zł netto.
5. z
ałącznik nr 10 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. jest na firmę NOMET a nie
Domiex.
6. z
ałącznik nr 13 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. dotyczy farby podkładowej a ma
być zgodnie z przedmiarem farba epoksydowa.
7. z
ałącznik nr 14 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. - nie wiadomo czego się tyczy (nie
wiadomo o transport czego chodzi oraz na jakim odcinku).
8. w
ynagrodzenia kierownika robót J. G. - 3000 zł netto oraz osoby dozoru w
specjalności mechanicznej A. H. - 3000 zł netto zostało wadliwie policzone.
Wykonawca Dominex wykazuje koszty po stronie pracodawcy na kwotę 523,08 zł
/mc za osobę, a z kalkulatora wynagrodzeń wychodzi 1 975,76 zł mc/osobę. Łącznie
brakuje 11 621,44 zł co przekracza przyjęto rezerwę na wynagrodzenia (9 000 zł) - 3
000,00 PLN wynagrodzenie netto (4 129,95 PLN wynagrodzenie brutto), co oznacza
łączny koszt zatrudnienia w wysokości 4 975,76 PLN.
9. b
łędnie policzono koszty związane z ochroną: Domiex założył 18 216 zł netto (założył
69 d
ni). Jednakże w wyjaśnieniach Dominex zadeklarował, iż wykona prace w
terminie 4 miesiące = 4 miesiące x 30 dni x 24 godz. x 23,80 zł = 68 544 zł netto.
W związku z tym koszt ochrony został zaniżony o kwotę 50 328 zł netto.
10. 70% pomostu biegn
ie wśród gęstego zadrzewienia. W ofercie wykonawca Dominex
nie uwzględnił uzgodnień i opłat administracyjnych związanych z wycinką lub
zabezpieczeniem drzew. A na 100% będzie trzeba dokonać wycinki drzew aby
wykonać demontaż. Dodatkowo brak kosztów związanych z wycinką drzew (praca
ludzi, sprzętu, załadunek, wywóz drzewa). Dodatkowo w zakresie drzew jest
wzmianka w PFU pkt 8.3 (w, trakcie rozbiórki należy zachować i ochraniać sąsiednie
zabudowania i wartościowe drzewa w rejonie robót). Tych kosztów nie ujęto w ofercie
Dominex
11.
Dominex w swoich wyliczeniach nie uwzględnił zakupu i dowozu materiału do
zasypu niecek. Zgodnie z zapisami programu funkcjonalo -u
żytkowego pkt 5 - roboty
te należy wykonać poprzez wykorzystanie kruszywa mineralnego, gruntu ziemistego
lub innego gruntu przydatnego do tego typu robót ziemnych. Koszt wykonania
kontraktu zaniżono zatem o kwotę 10 650 zł netto na co składa się: 1053 m3 x 1,6 =
1684,80 ton x 15,70 zł(cena piasku Maczki Bór Sosnowiec) = 26 451,36 zł plus
transport = 71 aut x
150 zł = 10 650 zł netto.
12. w zakresie plantowania terenu -
zgodnie z zapisami PFU pkt 8.5 po wykonaniu robót
teren całej inwestycji powinien być odpowiednio uprzątnięty, obsiany nasionami traw
w miejscach do tego przeznaczonych. Brak w kalkulacji zakupu humusu i nasion
traw.
13.
Zgodnie z zapisami PFU 8.12 strona 13 (ochrona środowiska w czasie
wykonywania robót) - Stosując sie do tych wymagań wykonawca będzie miał
szczególny wzgląd na środki ostrożności i zabezpieczenia przed zanieczyszczeniem
zbiorników i cieków wodnych ropopochodnymi lub substancjami toksycznymi,
zanieczyszczenie powietrza
pyłami, gazami, możliwością powstania pożaru. Wzdłuż
odcinka pomostu etap I biegnie ciek wodny, który należy zabezpieczyć przed
zanieczyszczeniami. W kalkulacji DOMINEX brak
ewentualnych uzgodnień oraz
kosztów związanych z zabezpieczeniem cieku.
14.
Zgodnie z zapisami załącznik nr 2 do SIWZ szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia strona 28 pkt 4.26, wszelkie maszyny i urządzenia wskazane przez
Zamawiającego zostaną zdemontowane w sposób nie niszczący z możliwością ich
ponownego użycia oraz składowane w rejonie szybu Roździeński przy ul.
Kosmicznej. Brak w kalkulacji kosztów związanych z ręcznym demontażem maszyn i
urządzeń, pracą dźwigu celem wydobycia z pomostu i załadunku na samochód,
transportem na teren kopalni oraz pracą dźwigu celem rozładunku.
15.
Brak kosztów związanych z utylizacją oleju z maszyn i urządzeń oraz pleksi
znajdującej się w otworach okiennych.
16.
Usytuowanie obiektu w etapie I pod trakcją. Brak w kalkulacji cenowej dla etapu I
uzgodnień i nadzorów z TAURON - Prowadzenie prac przy użyciu sprzętu
wyburzeniowego (koparki, dźwig) POD LINIAMI WYSOKIEGO NAPIĘCIA oraz w
sąsiedztwie.
17.
Obecność zmieszanych odpadów oraz materiałów izolacyjnych - wełna, węże
gumowe, pył węglowy - brak uwzględnienia w cenie oferty Dominex
18.
W zakresie wywozu i utylizacji odpadów konieczność utylizacji miału węglowego
w ilości 380 ton.
19.
Brak kosztów związanych z zaangażowaniem 2 samochodów o ładowności do 10
ton celem wywozu gruzu, inny
ch odpadów oraz złomu - niezbędne aby wykonać
zamówienie. Należy założyć wynajęcie aut na 3 miesiące. Co daje 90 dni x 8 godz. x
75,00 zł = 54 000 zł. Auta są niezbędne aby z trudno dostępnych miejsc odebrać
odpady i przetransportować je w miejsce gdzie dojada większe auta. To wyliczenie
dotyczące wywozu gruzu autem do 10t jest przykładowe aby pokazać ile kosztuje
wywóz samego gruzu.
20.
Wykonawca Dominex zapomniał ująć koszt pracy koparki do załadunku odpadów,
które zostały przetransportowany autem do 101. Daje to 90 dni x 8 godz. x 200 zł =
144 000 zł netto.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 6 Pzp. Zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego dotyczące
zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy m
ieszczą się w granicach
wyznaczonych art. 180 ust. 2 pkt 6 jako dotyczące czynności z zakresu „wyboru oferty
najkorzystniejszej”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pz
p, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty wybranej daje
Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Ustalono,
że wyrokiem z dnia 13 marca 2020r. Sygn. akt KIO 411, 413, 450/20 Izba
uwzględniła odwołanie wykonawcy Dominex i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz
nakazała powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego,
w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając
odwołanie Izba nie przesądziła czy cena oferty Odwołującego Dominex nosi znamiona ceny
rażąco niskiej, stwierdzając jedynie, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest
bardzo lakoniczne i nie spełnia przesłanek, wynikających z art. 92 Pzp, co skutkowało
uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie.
Zamawiający, wykonując ww. orzeczenie KIO unieważnił czynność wyboru oferty
najk
orzystniejszej, unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego Dominex.
Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający wezwał pismem z dnia 24 kwietnia
2020r. Domiex do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
Następnie w dniu 3 czerwca 2020r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp
Dominex do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w dniu 7 lipca 2020r. poinformował
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Dominex.
W zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy Dominex z uwagi na brak wykazania wymaganej zdolności technicznej
i zawodowej, Izba usta
liła co następuje:
Wraz z
ofertą wykonawca złożył oświadczenie z dnia 22 listopada 2019r.,.z którego wynika,
że Dominex będzie polegał na zasobach innego podmiotu - Hutpol sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, załączono oświadczenia Hutpol sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2019r. o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania.
W dniu 3 czerwca 2020r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp Dominex do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 9 czerwca 2020r. wykonawca
Dominex przekazał informację, iż zgodnie z oświadczeniem Hutpol Sp. z o.o. nastąpiła
konieczność wymiany podwykonawcy, który wycofał się ze współpracy z Dominex z uwagi
na reorganizac
ję firmy oraz zakresu działalności, która nastąpiła na skutek ogłoszonego
stanu pandemii. (pisma w aktach sprawy)
Wykonawca Dominex załączył jednocześnie oświadczenie o zamiarze powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcom: Dźwigi Sołtys sp. z o.o. (uprzednio
wskazany w ofercie) oraz FHU JDK B. J.
wraz z dokumentami potwierdzającymi brak postaw
wykluczenia. W oświadczeniu podano, że wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia w zakresie: współpracy przy demontażu dźwigowym części II estakady oraz
demontaż dźwigowy – wynajem żurawi samojezdnych wraz obsługą operatorską.
Załączono zobowiązanie podmiotu FHU JDK B. J., w którym wykonawca zobowiązuje się do
oddania niezbędnych zasobów w zakresie „zdolności zawodowych oraz udzielenie
referen
cji”. Jednocześnie oświadczono, że udostępnia się wykonawcy Dominex ww. zasoby
w zakresie: usługi konsultacji przy opracowaniu technologii rozbiórki części estakady nad
torowiskiem. Współudział podwykonawcy w przygotowaniu konstrukcji estakady pod
demontaż dźwigowy oraz pocięcia złomu. Jako sposób wykorzystania zasobów podano:
częściowe wykonawstwo prac objętych drugim zadaniem rozbiórki (demontaż nad
torowiskiem). Zakres prac: przygotowanie konstrukcji stalowej estakady do demontażu
dźwigowego. W złożonym wykazie doświadczenie wykonawcy Dominex powołał się na
doświadczenie podwykonawcy FHU JDK B. J. w zakresie pkt 4- 8 wykazu.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2020r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie
uzupełniania m.in. doświadczenia zawodowego z uwagi na to, że wykazane roboty w pkt 4
i 8 nie spełniają warunku w zakresie minimalnej wartości 1 000 000zł, wykonawca załączył
oświadczenia FHU JDK B. J. z dnia 24 czerwca 2020r., w którym podano, że prace ujęte w
pkt 5, 6 i 7 spełniają wymagania SIWZ a łączna wartość wykonanych przez firmę prac
rozbiórkowych obiektów nad drogami bądź torowiskami przewyższa wymaganą przez
zamawiającego wartość 1 000 000 zł. brutto.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania
wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawcy Dominex z uwagi na brak wykazania
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do tego, że zakres udostępnionych zasobów
przez podmiot trzeci FHU JDK B. J.
jest zbyt wąski i w konsekwencji nie można uznać, że
podwykonawstwo na charakter realny. Jak wynika wprost z treści zobowiązania podmiotu
trzeciego FHU JDK B. J.
wykonawca będzie brał udział w wykonaniu prac objętych drugim
zadaniem
rozbiórki a także przygotowaniem konstrukcji do demontażu. Podmiot będzie także
uczestniczył w przygotowaniu konstrukcji estakady pod demontaż dźwigowy oraz pocięciu
złomu a także będzie udzielał konsultacji przy opracowaniu technologii rozbiórki części
e
stakady nad torowiskiem. Zdaniem Izby tak opisany udział w realizacji
zamówienia ma charakter rzeczywisty, zakres realizacji części zamówienia odnosi się do
całości zamówienia, a nie jak wskazuje Odwołujący jedynie do zadania nr II. Choć istotnie w
zakresie zadania nr II udział ten jest najszerszy, bo sprowadza się do częściowego
wykonania prac rozbiórkowych nad torowiskiem to jednak nie można także odmówić
rzeczywistego udziału w realizacji zamówienia w zakresie pozostałych zadań, gdzie udział
podmiotu trzeciego będzie polegał na prowadzeniu konsultacji w opracowaniu technologii
rozbiórki części estakady nad torowiskiem czy przygotowaniu konstrukcji stalowej do
demontażu. Należy mieć także na uwadze fakt, że do realizacji prac związanych
z pracami dźwigowymi nad torowiskiem w zakresie części II i III wykonawca Dominex
przewidział także udział innego podwykonawcy Dźwigi Sołtys sp. z o.o., który będzie
wykonywał część robót.
Zdaniem Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót rozbiórkowych nad torami
kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000zł. Odwołujący nie
kwestionował zakresu doświadczenia, jakim wykazał się podwykonawca FHU JDK B. J., nie
podważał także możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Odwołujący
wskazywał jedynie, że jest to możliwe wyłącznie ma wezwanie Zamawiającego a nie
samodzielnie przez wykonawcę.
Zdaniem Izby, działanie Dominex było prawidłowe. Zmiana podmiotu nastąpiła na skutek
wezwania wykonawcy do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro, już wówczas wykonawca
miał wiedzę, o tym, że poprzedni podwykonawca na skutek reorganizacji wycofał się ze
współpracy to nie mógł postąpić inaczej jak tylko przedłożyć zobowiązanie innego podmiotu
wraz z niezbędnymi dokumentami. Niezależnie od tego nawet, gdyby hipotetycznie przyjąć,
że wykonawca Dominex postąpił inaczej i na wezwanie z dnia 3.06.2020r. nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez podmiot trzeci, to i tak Zamawiający
musiałby wezwać wykonawcę w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia tego podmiotu
innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia.
W zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na rażąco
niską cenę oraz bezpodstawnego ponownego zwrócenia się z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Izba uznała te zarzuty za niezasadne.
N
a wstępie zauważyć trzeba, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo dopuszczają w ściśle
określonych sytuacjach możliwość ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1
Pzp. Możliwość taka istnieje, w sytuacji, gdy mimo złożenia pierwszych konkretnych
i wyczerpujących w stosunku do treści wezwania wyjaśnień, zamawiający dostrzegł nowe
wątpliwości, które nie były objęte poprzednim wezwaniem bądź chce dopytać o kwestie
szczegółowe związane z udzielonymi już wyjaśnieniami.
Izba przeanalizowała treść wezwań oraz udzielonych przez Dominex odpowiedzi z dnia 9
grudnia, 13 stycznia oraz 29 kwietnia i doszła do przekonania, że istniały podstawy do
skierowania każdego z tych wezwań do wykonawcy, gdyż każde z kolejnych wezwań
dotyczyło innych okoliczności faktycznych.
Pierwsze wezwanie z dnia 6 grudnia 2019r.
dotyczyło kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w
cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu
zamówienia a także uzasadnienia dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze.
W odpowiedzi z dnia 9 grudnia 2020r.
wykonawca Dominex przedstawił zestawienie
kosztów, przyjęte stawki kalkulacyjne za poszczególne prace, załączył zestawienie ilości i
cen jednostkowych
oraz zestawienie ceny sporządzone w oparciu o Program Funkcjonalno-
Użytkowy (PFU).
Drugie
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020r. dotyczyło przedstawienia
szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót,
uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu
autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz ze związanymi z tego tytułu opłatami.
W odp
owiedzi wykonawca Dominex przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące
planowanych kosztów związanych z wejściem w teren osób trzecich, opłat za zajęcie terenu
przyjętych przez Stalexport, GDDKiA, Lasy Państwowe, PKP, nadzór energetyczny.
Trzecie wezwanie z dnia 24 kwietnia 2020r.
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczyło
doszczegółowienia ilości sprzętu, ilości samochodów ciężarowych, dźwigów, liczby osób
dozoru oraz innych wątpliwości, które powstały po analizie wcześniej złożonych wyjaśnień, a
nie były objęte wcześniejszymi wezwaniami.
Z tych względów, nie potwierdził się zarzut ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień.
W zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny w ofercie Dominex Izba ustaliła, że wartość
szacunkowa zamówienia wynosi 5 275 227,31 zł netto, 6 489 258,60zł brutto. Oferta
Dominex sp. z o.o. opiewała na kwotę 21 648 000zł, oferta Odwołującego na kwotę
14 386
080 zł. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 grudnia 2019r. Dominex
zaproponował cenę 1 500 000zł
W
pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na fakt, że przedmiotem zamówienia w każdym
z trzech zadań jest wykonanie projektu wraz z kosztorysem inwestorskim, a następnie
likwidacja części zblokowanego zespołu budynków urządzenia wyciągowego (zad. 1) lub
likwidacja estakady nad aut
ostradą i nad torami (zadanie 2 i 3). Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno- Użytkowego. W rozdz. 15 SIWZ
Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał, że wykonawca winien zaoferować cenę
ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem.
W cenie ryczałtowej winien mieścić się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące
wykonaniu zadania. Wartość robót należy określić na postawie załączonego do SIWZ
przedmiaru robót.
W
ynagrodzenie ryczałtowe, jakie niewątpliwie zostało ustalone w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne polega na określeniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, ostateczne
j, obejmującej całość realizacji prac. Co do zasady, wynagrodzenie
ryczałtowe jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy
wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się
wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn.
akt: II CKN 913/97). Strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą zatem liczyć
się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru
robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na
wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę.
Mając na uwadze charakter przyjętego w tym postępowaniu wynagrodzenia oraz to, że jego
zakres jest opisany jedynie pewnymi założeniami określonymi w PFU a także uwzględniając
duży stopień ogólności załączonego przedmiaru robót, Izba uznała, że wezwania
Zamawiającego dotyczące podania ilości sprzętu, samochodów ciężarowych, dźwigów, a
nawet ich rodzaju i kart katalogowych
są nadmiarowe. Mimo iż stopień szczegółowości pytań
był nadmierny przy tak ustalonym charakterze wynagrodzenia oraz zakresie przedmiotu
zamówienia to wykonawca Dominex udzielił wyczerpujących wyjaśnień i odpowiedział na
wszystkie wątpliwości Zamawiającego co do kosztów realizacji zadania.
Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy
obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty z podaniem ilości sprzętu,
dokładnych kosztów. W przypadku wynagrodzenia za całość zamówienia wszelkie
wyliczenia mają charakter pomocniczy a pewne nieścisłości czy pominięcia kosztów, które
nie mają istotnego znaczenia nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty. Zwrócić należy
także uwagę na okoliczność, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, przy braku
szczegółowego rozbicia kosztów oferty nie można wykluczyć sytuacji, że pewne koszty
wykonania zadania zostały ujęte w innych pozycjach kalkulacji, która ma charakter ogólny
(zagregowany).
Z tych względów, nie można w oparciu o załączone do wyjaśnień
zestawienia cen wywieść jednoznacznego wniosku, iż wykonawca nie ujął w cenie oferty
kosztów związanych z transportem długiego ramienia dla koparek, wycinki drzew, zakupu i
dowozu piasku, zab
ezpieczenia cieku wodnego, utylizacji materiału z rozbiórki.
Niezależnie od tego wskazać trzeba, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Dominex -
zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 9.12.2019r. - przyjął w kalkulacji ceny koszty wywozu i
utylizacji papy
– 600zł/ 1 tonę oraz wywozu i utylizacji szkła – 350zł/1 tona, wywozu i
utylizacji gruzu
– 20 zł/ 1 tonę. Podane przez wykonawcę stawki zostały poparte załączonymi
dowodami. Zauważyć też trzeba, że na etapie kalkulacji ceny oferty, w oparciu o PFU i wizję
lokal
ną wykonawca nie jest w stanie przyjąć konkretnych ilości materiału do utylizacji, stąd
twierdzenia Odwołującego o zaniżeniu przyjętych do kalkulacji kosztów są niezasadne.
Twierdzenia
Odwołującego, zawarte w treści odwołania sprowadzają się głównie do
po
równania kosztów oferty jakie zostały przyjęte w ofercie Odwołującego z kosztami oferty
Dominex, co
zostało przedstawione w tabeli złożonej przez Odwołującego w toku rozprawy.
Porównanie to jednak nie może stawić wystarczającego dowodu na rażąco niską cenę w
ofercie konkurencyjnej .
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Dominex nie przewidział kosztów
wynajmu samochodu 10T do przewozu gruzu i odpadów z miejsc niedostępnych.
Twierdzenia tego nie można wywodzić z przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień oraz
kalkulacji ceny, gdzie wykonawca przyjął 20 zł za jedną tonę transportu i utylizacji gruzu.
W zakresie kosztów ochrony, Izba ustaliła, że w pkt 4.41 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (załącznik 2 do SIWz) wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia na czas
wykonywania robót dodatkowej, skutecznej ochrony nad dysponowanym sprzętem oraz
odzyskanym złomem do czasu jego przekazania na plac składowy. Z treści tego
postanowienia nie wynika, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że ochrona miała być
zapewniona przez okres 4 miesięcy trwania prac. Zamawiający nie sprecyzował ilości
niezbędnych godzin ochrony, a wskazał jedynie na cel jaki ma być spełniony tj. ochrona nad
sprzętem oraz odzyskanym złomem. Zatem dopuszczalnym było przyjęcie przez Dominex
ochrony na ok. 69 dni, kiedy faktycznie będzie wg tego wykonawcy konieczność pełnienia
ochrony nad sprzętem i złomem.
W zakresie
kosztów związanych z opłatami za zajęcie terenu osób trzecich, Dominex złożył
wyczerpujące i wiarygodne wyjaśnienia z dnia 13.01.2020r., w których odwołał się do ustaleń
z zarządcą autostrady Stalexport, GDDKiA, Lasami Państwowymi, PKP Energetyka, PKP
S.A. (opłata za zajęcie torowisk SRK, opłata za nadzór energetyczny).
Wyjaśnienia w zakresie kosztów związanych z uzupełnieniem tynków i pomalowaniem
natryskowym słupa przy autostradzie (poz. 11) oraz zamurowanie dwóch wlotów do tunelu
estakady (poz. 15) zostały zawarte w piśmie wykonawcy z dnia 28.04.2020r. Izba uznała, że
wyjaśnienia te są spójne, logiczne i zostały poparte wiarygodnymi dowodami w postaci
wydruków materiałów i cen ze strony marketów budowlanych.
Należy mieć na uwadze, że przyjęte koszty mają jedynie charakter szacunkowy i zostały
ustalone w oparciu o
ogólne założenia PFU i wizję lokalną.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża L. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą w Żorach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą w Żorach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Prze
wodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej
postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest likwidacja estakady węglowej pomiędzy
szybem Roździeński a Zakładem Przeróbki Mechanicznej Węgla przy szybie „Pułaski” dla
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5
listopada 2019r. P
ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu
o przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”.
W dniu 13 lipca 2020r.
Odwołujący – L. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. „Complex” L. W.- wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy czy
nności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex Sp. z o. o.,
(dalej "Dominex") w związku z brakiem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót
rozbiórkowych nad torami kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co
najmniej 1 000 000,00 zł;
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco
niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
3.
bezpodstawnym ponownym zwróceniu się do wykonawcy Dominex z wezwaniem
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
4. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu;
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, podczas gdy ww.
wykonawca nie potwierdził na wezwanie Zamawiającego, że posiada ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Dominex zawierającej rażąco niską cenę,
podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że
ofert
a zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania,
3. art. 90 ust. 1 ustawy
poprzez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do
wykonawcy Dominex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była
zdawkowa i ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze
wezwanie w sposób rzetelny;
4. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex,
3.
dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Dominex;
4.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy Dominex, wskazując, że wykonawca Dominex na wezwanie Zamawiającego,
w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, nie wykazał, że w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał roboty rozbiórkowe nad torami
kolejowymi lub drogami publicznymi o w
artości co najmniej 1 000 000,00 zł oraz nie
przedłożył dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Wraz z ofertą wykonawca Dominex przedłożył oświadczenie z dnia 22 listopada 2019 r.,
z którego wynikało, że celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej (udzielenie referencji) będzie polegał na zasobach innego
podmiotu -
Hutpol Sp. z o. o.. Do oferty załączono również oświadczenie Hutpol Sp. z o. o. z
dnia 21 listopada
2019 r. o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Następnie, pismem z dnia 6 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Dominex do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W szczególności, Zamawiający oczekiwał aktualnego
zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zdolności (Hutpol Sp. z o. o.).
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Dominex przedstawił
Zama
wiającemu m.in. oświadczenie nowego podmiotu trzeciego (JDK B. J. zamiast Hutpol
Sp. z o. o.), na zasobach którego Dominex opiera się wykazując spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Z przedstawionego wykazu robót budowlanych wraz z referencjami
wynik
a, że Dominex nie spełnia samodzielnie warunku dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej w odniesieniu do wykonania robót rozbiórkowych nad torami kolejowymi lub
drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł
Odwołujący podniósł, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego JDK B. J. wynika, że
podmiot na zasobach którego wykonawca Dominex opiera wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca jedynie
w wąskim zakresie (ograniczonym do częściowego wykonawstwa prac objętych drugim
zadaniem rozbiórki). Tak wąski udział podwykonawcy JDK B. J. nie gwarantuje
Zamawiającemu, że wykonawca Dominex rzeczywiście będzie mógł skorzystać z zasobów w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którymi samodzielnie nie dysponuje. Zdaniem
Odwołującego, warunek udziału w postępowaniu został opisany w odniesieniu do
całości zamówienia, a nie jedynie Zadania II, w którego realizacji zamierza wziąć udział JDK
B. J.
Odwołujący wskazał, że nie może mieć zastosowania art. 26 ust 3 Pzp. Nawet gdyby zarzut
rażąco niskiej ceny został uznany za nieudowodniony, to również wówczas wadliwe
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy Dominex
niezbędnych zasobów nie podlega uzupełnieniu w trybie art 26 ust. 3 Pzp. Wniosek ten
wynika z tego, iż wykonawca Dominex został już wezwany do złożenia oświadczenia
podmiotu na zasobach którego polegał wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (Hutpol Sp. z o. o.). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Dominex nie
złożył ww. oświadczenia, lecz przedłożył Zamawiającemu oświadczenie innego podmiotu
(JDK B. J.
), którym samodzielnie zastąpił poprzedni podmiot. Należy podkreślić, że
przedłożenie tego dokumentu (oświadczenia JDK B. J.) nastąpiło bez podstawy prawnej i
faktycznej, która powinna zostać zmaterializowana w postaci wezwania Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że z aktualnego orzecznictwa KIO, wynika, że samodzielne
uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, niepoprzedzone wezwaniem
przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przez wykonawców jest niedopuszczalne i
nie może rodzić żadnych, skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie
przepisu art. 26 ust.
3 Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców, wskazana w art.
7 ust. 1 Pzp.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na rażąco niską cenę oraz
bezpodstawne ponowne zwrócenie się przez Zamawiającego z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że wykonawca nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Ponadto, zdaniem
Odwołującego Zamawiający niesłusznie ponownie zwrócił się do wykonawcy Dominex
z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść
uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a
wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny. Zamawiający
trzykrotnie wzyw
ał wykonawcę Dominex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w ramach
aukcji elektronicznej (1.500.000,00 zł brutto): pismo Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2019 r.,
pismo
Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 24
czerwca 2020 r.
W piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. wykonawca Dominex odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego, czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania jakichkolwiek dowodów.
Wy
konawca Dominex ograniczył się do wskazania sumy kosztów bezpośrednich
(1.068.220,00 zł netto), kosztów nieujętych, mogących pojawić się w wyniku sporządzenia
projektu wykonawczego -
5% (60.975,60 zł netto) oraz planowanego zysku - ok. 12,4%
(151.292,20 zł netto),co dało cenę oferty: 1.219.512,20 zł netto (1.500.000,00 zł brutto).
Kalkulacja poszczególnych czynników cenotwórczych (kosztów realizacji kontraktu) nie
została poparta żadnymi dowodami.
W piśmie z dnia 13 stycznia 2020 r. stanowiącym odpowiedz na kolejne wezwanie
Zamawiającego (z dnia 10 stycznia 2020 r.) wykonawca Dominex nadal nie-przedstawił
dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, lecz nadal ogólnikowo odniósł się
do wybranych czynników kosztowych zasygnalizowanych przez Zamawiającego. W miejsce
dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Dominex ograniczył się do
gołosłownych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Pomimo braku precyzji w wyjaśnieniach wykonawcy Dominex, Zamawiający zdecydował się
na kol
ejne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 24 kwietnia
2020 r.). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie ponownie zwrócił się do tego
wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas
gdy
treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę Dominex wyjaśnień była zdawkowa i
ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Dominex udział obszernej odpowiedzi na
wezwanie Zamaw
iającego, jednak zdaniem Odwołującego, nadal nie doszło do wykazania,
że cena zaoferowana przez Dominex nie jest ceną rażąco niską. .
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące nieprawidłowości w treści złożonych wyjaśnień:,
które skutkują poważnym niedoszacowaniem kosztów wykonania zamówienia,
uniemożliwiającym wykonawcy Dominex osiągnięcie jakiegokolwiek zysku z realizacji
kontraktu (rażąco niska cena):
1. n
a str. 2 wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. - Dominex wyjaśnia, że do jednej z
koparek dołoży ramię o wysięgu 22 m, przy czym nie policzono kosztów związanych
z transportem długiego ramienia.
2. d
owód nr 2 załączony do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. - faktury za zakup
paliwa str. 19-
24 wystawione są na NOMET Sz. N. a nie na wykonawcę Dominex.
3. d
owód nr 5 do wyjaśnień załączony do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. (oferta
firmy NOMET Sz. N.) -
minął termin ważności oferty,
4. w
ywóz gruzu. Sprawdzona odległość to 48 km w obie strony, a nie 40 km. W związku
z tym koszt paliwa wzrośnie z kwoty 64,00 zł do 76,80 zł. Dodatkowo usytuowanie
obiektu nie pozwala na wywóz gruzu oraz innych odpadów samochodami o
ładowności 24 tony. W 80% obiekt podlegający rozbiórce zlokalizowany jest na
terenach gęsto zalesionych lub trudno dostępnych dla samochodów ciężarowych o
ładowności 24 tony. 4064 ton gruzu (oraz inne odpady, w tym stal) należy
przetransportować mniejszymi samochodami np. o ładowności do 10 ton do
wyznaczonego punktu zbiorczego. Takie rozwiązanie sprawi, iż należy wykonać
około 407 kursów samochodami o ładowności do 10 ton. Zakładając zaangażowanie
do tego zakresu prac jeden samochód wraz z kierowcą sprawi, że koszty wzrosną o:
3 kursy na 1 godzinę. 407 kursów / 3 = 1 35,67 godzin. Najem takiego samochodu
kosztuje 75,00 zł netto za godzinę, co daje nam kwotę= 136 godz. x 75,00 zł = 10
200 zł netto, (https://www.olx.pl/oferta/uslugi-transportowe-wywrotka-trojstronna-10-
ton-CID619-IDFIHVN.html#16c299cc45
). Ważną sprawą jest również to , iż
przetransportowanie gruzu mniejszym samochodem do punktu zbiorczego sprawi, że
wykonawca zmuszony będzie ponownie załadować 4064 ton gruzu na samochody o
ładowności 24 tony. Firma Domiex nie uwzględniła w swoich wyliczeniach kosztów
koparki wraz z operatorem do załadowania przewiezionego gruzu oraz innych
odpadów. Przewidywane koszty załadunku samego gruzu: średni czas załadunku
samochodu o ładowności 24 tony trwa 15 min. Co daje 4 samochody na godzinę.
4064 to
n/24 ton = 170 aut/4= 42,5 godzin x 200 zł = 8 500 zł netto.
5. z
ałącznik nr 10 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. jest na firmę NOMET a nie
Domiex.
6. z
ałącznik nr 13 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. dotyczy farby podkładowej a ma
być zgodnie z przedmiarem farba epoksydowa.
7. z
ałącznik nr 14 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. - nie wiadomo czego się tyczy (nie
wiadomo o transport czego chodzi oraz na jakim odcinku).
8. w
ynagrodzenia kierownika robót J. G. - 3000 zł netto oraz osoby dozoru w
specjalności mechanicznej A. H. - 3000 zł netto zostało wadliwie policzone.
Wykonawca Dominex wykazuje koszty po stronie pracodawcy na kwotę 523,08 zł
/mc za osobę, a z kalkulatora wynagrodzeń wychodzi 1 975,76 zł mc/osobę. Łącznie
brakuje 11 621,44 zł co przekracza przyjęto rezerwę na wynagrodzenia (9 000 zł) - 3
000,00 PLN wynagrodzenie netto (4 129,95 PLN wynagrodzenie brutto), co oznacza
łączny koszt zatrudnienia w wysokości 4 975,76 PLN.
9. b
łędnie policzono koszty związane z ochroną: Domiex założył 18 216 zł netto (założył
69 d
ni). Jednakże w wyjaśnieniach Dominex zadeklarował, iż wykona prace w
terminie 4 miesiące = 4 miesiące x 30 dni x 24 godz. x 23,80 zł = 68 544 zł netto.
W związku z tym koszt ochrony został zaniżony o kwotę 50 328 zł netto.
10. 70% pomostu biegn
ie wśród gęstego zadrzewienia. W ofercie wykonawca Dominex
nie uwzględnił uzgodnień i opłat administracyjnych związanych z wycinką lub
zabezpieczeniem drzew. A na 100% będzie trzeba dokonać wycinki drzew aby
wykonać demontaż. Dodatkowo brak kosztów związanych z wycinką drzew (praca
ludzi, sprzętu, załadunek, wywóz drzewa). Dodatkowo w zakresie drzew jest
wzmianka w PFU pkt 8.3 (w, trakcie rozbiórki należy zachować i ochraniać sąsiednie
zabudowania i wartościowe drzewa w rejonie robót). Tych kosztów nie ujęto w ofercie
Dominex
11.
Dominex w swoich wyliczeniach nie uwzględnił zakupu i dowozu materiału do
zasypu niecek. Zgodnie z zapisami programu funkcjonalo -u
żytkowego pkt 5 - roboty
te należy wykonać poprzez wykorzystanie kruszywa mineralnego, gruntu ziemistego
lub innego gruntu przydatnego do tego typu robót ziemnych. Koszt wykonania
kontraktu zaniżono zatem o kwotę 10 650 zł netto na co składa się: 1053 m3 x 1,6 =
1684,80 ton x 15,70 zł(cena piasku Maczki Bór Sosnowiec) = 26 451,36 zł plus
transport = 71 aut x
150 zł = 10 650 zł netto.
12. w zakresie plantowania terenu -
zgodnie z zapisami PFU pkt 8.5 po wykonaniu robót
teren całej inwestycji powinien być odpowiednio uprzątnięty, obsiany nasionami traw
w miejscach do tego przeznaczonych. Brak w kalkulacji zakupu humusu i nasion
traw.
13.
Zgodnie z zapisami PFU 8.12 strona 13 (ochrona środowiska w czasie
wykonywania robót) - Stosując sie do tych wymagań wykonawca będzie miał
szczególny wzgląd na środki ostrożności i zabezpieczenia przed zanieczyszczeniem
zbiorników i cieków wodnych ropopochodnymi lub substancjami toksycznymi,
zanieczyszczenie powietrza
pyłami, gazami, możliwością powstania pożaru. Wzdłuż
odcinka pomostu etap I biegnie ciek wodny, który należy zabezpieczyć przed
zanieczyszczeniami. W kalkulacji DOMINEX brak
ewentualnych uzgodnień oraz
kosztów związanych z zabezpieczeniem cieku.
14.
Zgodnie z zapisami załącznik nr 2 do SIWZ szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia strona 28 pkt 4.26, wszelkie maszyny i urządzenia wskazane przez
Zamawiającego zostaną zdemontowane w sposób nie niszczący z możliwością ich
ponownego użycia oraz składowane w rejonie szybu Roździeński przy ul.
Kosmicznej. Brak w kalkulacji kosztów związanych z ręcznym demontażem maszyn i
urządzeń, pracą dźwigu celem wydobycia z pomostu i załadunku na samochód,
transportem na teren kopalni oraz pracą dźwigu celem rozładunku.
15.
Brak kosztów związanych z utylizacją oleju z maszyn i urządzeń oraz pleksi
znajdującej się w otworach okiennych.
16.
Usytuowanie obiektu w etapie I pod trakcją. Brak w kalkulacji cenowej dla etapu I
uzgodnień i nadzorów z TAURON - Prowadzenie prac przy użyciu sprzętu
wyburzeniowego (koparki, dźwig) POD LINIAMI WYSOKIEGO NAPIĘCIA oraz w
sąsiedztwie.
17.
Obecność zmieszanych odpadów oraz materiałów izolacyjnych - wełna, węże
gumowe, pył węglowy - brak uwzględnienia w cenie oferty Dominex
18.
W zakresie wywozu i utylizacji odpadów konieczność utylizacji miału węglowego
w ilości 380 ton.
19.
Brak kosztów związanych z zaangażowaniem 2 samochodów o ładowności do 10
ton celem wywozu gruzu, inny
ch odpadów oraz złomu - niezbędne aby wykonać
zamówienie. Należy założyć wynajęcie aut na 3 miesiące. Co daje 90 dni x 8 godz. x
75,00 zł = 54 000 zł. Auta są niezbędne aby z trudno dostępnych miejsc odebrać
odpady i przetransportować je w miejsce gdzie dojada większe auta. To wyliczenie
dotyczące wywozu gruzu autem do 10t jest przykładowe aby pokazać ile kosztuje
wywóz samego gruzu.
20.
Wykonawca Dominex zapomniał ująć koszt pracy koparki do załadunku odpadów,
które zostały przetransportowany autem do 101. Daje to 90 dni x 8 godz. x 200 zł =
144 000 zł netto.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 6 Pzp. Zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego dotyczące
zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy m
ieszczą się w granicach
wyznaczonych art. 180 ust. 2 pkt 6 jako dotyczące czynności z zakresu „wyboru oferty
najkorzystniejszej”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pz
p, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty wybranej daje
Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Ustalono,
że wyrokiem z dnia 13 marca 2020r. Sygn. akt KIO 411, 413, 450/20 Izba
uwzględniła odwołanie wykonawcy Dominex i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz
nakazała powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego,
w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając
odwołanie Izba nie przesądziła czy cena oferty Odwołującego Dominex nosi znamiona ceny
rażąco niskiej, stwierdzając jedynie, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest
bardzo lakoniczne i nie spełnia przesłanek, wynikających z art. 92 Pzp, co skutkowało
uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie.
Zamawiający, wykonując ww. orzeczenie KIO unieważnił czynność wyboru oferty
najk
orzystniejszej, unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego Dominex.
Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający wezwał pismem z dnia 24 kwietnia
2020r. Domiex do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
Następnie w dniu 3 czerwca 2020r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp
Dominex do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w dniu 7 lipca 2020r. poinformował
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Dominex.
W zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy Dominex z uwagi na brak wykazania wymaganej zdolności technicznej
i zawodowej, Izba usta
liła co następuje:
Wraz z
ofertą wykonawca złożył oświadczenie z dnia 22 listopada 2019r.,.z którego wynika,
że Dominex będzie polegał na zasobach innego podmiotu - Hutpol sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, załączono oświadczenia Hutpol sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2019r. o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania.
W dniu 3 czerwca 2020r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp Dominex do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 9 czerwca 2020r. wykonawca
Dominex przekazał informację, iż zgodnie z oświadczeniem Hutpol Sp. z o.o. nastąpiła
konieczność wymiany podwykonawcy, który wycofał się ze współpracy z Dominex z uwagi
na reorganizac
ję firmy oraz zakresu działalności, która nastąpiła na skutek ogłoszonego
stanu pandemii. (pisma w aktach sprawy)
Wykonawca Dominex załączył jednocześnie oświadczenie o zamiarze powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcom: Dźwigi Sołtys sp. z o.o. (uprzednio
wskazany w ofercie) oraz FHU JDK B. J.
wraz z dokumentami potwierdzającymi brak postaw
wykluczenia. W oświadczeniu podano, że wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia w zakresie: współpracy przy demontażu dźwigowym części II estakady oraz
demontaż dźwigowy – wynajem żurawi samojezdnych wraz obsługą operatorską.
Załączono zobowiązanie podmiotu FHU JDK B. J., w którym wykonawca zobowiązuje się do
oddania niezbędnych zasobów w zakresie „zdolności zawodowych oraz udzielenie
referen
cji”. Jednocześnie oświadczono, że udostępnia się wykonawcy Dominex ww. zasoby
w zakresie: usługi konsultacji przy opracowaniu technologii rozbiórki części estakady nad
torowiskiem. Współudział podwykonawcy w przygotowaniu konstrukcji estakady pod
demontaż dźwigowy oraz pocięcia złomu. Jako sposób wykorzystania zasobów podano:
częściowe wykonawstwo prac objętych drugim zadaniem rozbiórki (demontaż nad
torowiskiem). Zakres prac: przygotowanie konstrukcji stalowej estakady do demontażu
dźwigowego. W złożonym wykazie doświadczenie wykonawcy Dominex powołał się na
doświadczenie podwykonawcy FHU JDK B. J. w zakresie pkt 4- 8 wykazu.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2020r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie
uzupełniania m.in. doświadczenia zawodowego z uwagi na to, że wykazane roboty w pkt 4
i 8 nie spełniają warunku w zakresie minimalnej wartości 1 000 000zł, wykonawca załączył
oświadczenia FHU JDK B. J. z dnia 24 czerwca 2020r., w którym podano, że prace ujęte w
pkt 5, 6 i 7 spełniają wymagania SIWZ a łączna wartość wykonanych przez firmę prac
rozbiórkowych obiektów nad drogami bądź torowiskami przewyższa wymaganą przez
zamawiającego wartość 1 000 000 zł. brutto.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania
wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawcy Dominex z uwagi na brak wykazania
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do tego, że zakres udostępnionych zasobów
przez podmiot trzeci FHU JDK B. J.
jest zbyt wąski i w konsekwencji nie można uznać, że
podwykonawstwo na charakter realny. Jak wynika wprost z treści zobowiązania podmiotu
trzeciego FHU JDK B. J.
wykonawca będzie brał udział w wykonaniu prac objętych drugim
zadaniem
rozbiórki a także przygotowaniem konstrukcji do demontażu. Podmiot będzie także
uczestniczył w przygotowaniu konstrukcji estakady pod demontaż dźwigowy oraz pocięciu
złomu a także będzie udzielał konsultacji przy opracowaniu technologii rozbiórki części
e
stakady nad torowiskiem. Zdaniem Izby tak opisany udział w realizacji
zamówienia ma charakter rzeczywisty, zakres realizacji części zamówienia odnosi się do
całości zamówienia, a nie jak wskazuje Odwołujący jedynie do zadania nr II. Choć istotnie w
zakresie zadania nr II udział ten jest najszerszy, bo sprowadza się do częściowego
wykonania prac rozbiórkowych nad torowiskiem to jednak nie można także odmówić
rzeczywistego udziału w realizacji zamówienia w zakresie pozostałych zadań, gdzie udział
podmiotu trzeciego będzie polegał na prowadzeniu konsultacji w opracowaniu technologii
rozbiórki części estakady nad torowiskiem czy przygotowaniu konstrukcji stalowej do
demontażu. Należy mieć także na uwadze fakt, że do realizacji prac związanych
z pracami dźwigowymi nad torowiskiem w zakresie części II i III wykonawca Dominex
przewidział także udział innego podwykonawcy Dźwigi Sołtys sp. z o.o., który będzie
wykonywał część robót.
Zdaniem Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót rozbiórkowych nad torami
kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000zł. Odwołujący nie
kwestionował zakresu doświadczenia, jakim wykazał się podwykonawca FHU JDK B. J., nie
podważał także możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Odwołujący
wskazywał jedynie, że jest to możliwe wyłącznie ma wezwanie Zamawiającego a nie
samodzielnie przez wykonawcę.
Zdaniem Izby, działanie Dominex było prawidłowe. Zmiana podmiotu nastąpiła na skutek
wezwania wykonawcy do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro, już wówczas wykonawca
miał wiedzę, o tym, że poprzedni podwykonawca na skutek reorganizacji wycofał się ze
współpracy to nie mógł postąpić inaczej jak tylko przedłożyć zobowiązanie innego podmiotu
wraz z niezbędnymi dokumentami. Niezależnie od tego nawet, gdyby hipotetycznie przyjąć,
że wykonawca Dominex postąpił inaczej i na wezwanie z dnia 3.06.2020r. nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez podmiot trzeci, to i tak Zamawiający
musiałby wezwać wykonawcę w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia tego podmiotu
innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia.
W zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na rażąco
niską cenę oraz bezpodstawnego ponownego zwrócenia się z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Izba uznała te zarzuty za niezasadne.
N
a wstępie zauważyć trzeba, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo dopuszczają w ściśle
określonych sytuacjach możliwość ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1
Pzp. Możliwość taka istnieje, w sytuacji, gdy mimo złożenia pierwszych konkretnych
i wyczerpujących w stosunku do treści wezwania wyjaśnień, zamawiający dostrzegł nowe
wątpliwości, które nie były objęte poprzednim wezwaniem bądź chce dopytać o kwestie
szczegółowe związane z udzielonymi już wyjaśnieniami.
Izba przeanalizowała treść wezwań oraz udzielonych przez Dominex odpowiedzi z dnia 9
grudnia, 13 stycznia oraz 29 kwietnia i doszła do przekonania, że istniały podstawy do
skierowania każdego z tych wezwań do wykonawcy, gdyż każde z kolejnych wezwań
dotyczyło innych okoliczności faktycznych.
Pierwsze wezwanie z dnia 6 grudnia 2019r.
dotyczyło kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w
cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu
zamówienia a także uzasadnienia dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze.
W odpowiedzi z dnia 9 grudnia 2020r.
wykonawca Dominex przedstawił zestawienie
kosztów, przyjęte stawki kalkulacyjne za poszczególne prace, załączył zestawienie ilości i
cen jednostkowych
oraz zestawienie ceny sporządzone w oparciu o Program Funkcjonalno-
Użytkowy (PFU).
Drugie
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020r. dotyczyło przedstawienia
szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót,
uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu
autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz ze związanymi z tego tytułu opłatami.
W odp
owiedzi wykonawca Dominex przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące
planowanych kosztów związanych z wejściem w teren osób trzecich, opłat za zajęcie terenu
przyjętych przez Stalexport, GDDKiA, Lasy Państwowe, PKP, nadzór energetyczny.
Trzecie wezwanie z dnia 24 kwietnia 2020r.
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczyło
doszczegółowienia ilości sprzętu, ilości samochodów ciężarowych, dźwigów, liczby osób
dozoru oraz innych wątpliwości, które powstały po analizie wcześniej złożonych wyjaśnień, a
nie były objęte wcześniejszymi wezwaniami.
Z tych względów, nie potwierdził się zarzut ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień.
W zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny w ofercie Dominex Izba ustaliła, że wartość
szacunkowa zamówienia wynosi 5 275 227,31 zł netto, 6 489 258,60zł brutto. Oferta
Dominex sp. z o.o. opiewała na kwotę 21 648 000zł, oferta Odwołującego na kwotę
14 386
080 zł. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 grudnia 2019r. Dominex
zaproponował cenę 1 500 000zł
W
pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na fakt, że przedmiotem zamówienia w każdym
z trzech zadań jest wykonanie projektu wraz z kosztorysem inwestorskim, a następnie
likwidacja części zblokowanego zespołu budynków urządzenia wyciągowego (zad. 1) lub
likwidacja estakady nad aut
ostradą i nad torami (zadanie 2 i 3). Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno- Użytkowego. W rozdz. 15 SIWZ
Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał, że wykonawca winien zaoferować cenę
ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem.
W cenie ryczałtowej winien mieścić się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące
wykonaniu zadania. Wartość robót należy określić na postawie załączonego do SIWZ
przedmiaru robót.
W
ynagrodzenie ryczałtowe, jakie niewątpliwie zostało ustalone w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne polega na określeniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, ostateczne
j, obejmującej całość realizacji prac. Co do zasady, wynagrodzenie
ryczałtowe jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy
wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się
wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn.
akt: II CKN 913/97). Strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą zatem liczyć
się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru
robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na
wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę.
Mając na uwadze charakter przyjętego w tym postępowaniu wynagrodzenia oraz to, że jego
zakres jest opisany jedynie pewnymi założeniami określonymi w PFU a także uwzględniając
duży stopień ogólności załączonego przedmiaru robót, Izba uznała, że wezwania
Zamawiającego dotyczące podania ilości sprzętu, samochodów ciężarowych, dźwigów, a
nawet ich rodzaju i kart katalogowych
są nadmiarowe. Mimo iż stopień szczegółowości pytań
był nadmierny przy tak ustalonym charakterze wynagrodzenia oraz zakresie przedmiotu
zamówienia to wykonawca Dominex udzielił wyczerpujących wyjaśnień i odpowiedział na
wszystkie wątpliwości Zamawiającego co do kosztów realizacji zadania.
Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy
obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty z podaniem ilości sprzętu,
dokładnych kosztów. W przypadku wynagrodzenia za całość zamówienia wszelkie
wyliczenia mają charakter pomocniczy a pewne nieścisłości czy pominięcia kosztów, które
nie mają istotnego znaczenia nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty. Zwrócić należy
także uwagę na okoliczność, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, przy braku
szczegółowego rozbicia kosztów oferty nie można wykluczyć sytuacji, że pewne koszty
wykonania zadania zostały ujęte w innych pozycjach kalkulacji, która ma charakter ogólny
(zagregowany).
Z tych względów, nie można w oparciu o załączone do wyjaśnień
zestawienia cen wywieść jednoznacznego wniosku, iż wykonawca nie ujął w cenie oferty
kosztów związanych z transportem długiego ramienia dla koparek, wycinki drzew, zakupu i
dowozu piasku, zab
ezpieczenia cieku wodnego, utylizacji materiału z rozbiórki.
Niezależnie od tego wskazać trzeba, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Dominex -
zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 9.12.2019r. - przyjął w kalkulacji ceny koszty wywozu i
utylizacji papy
– 600zł/ 1 tonę oraz wywozu i utylizacji szkła – 350zł/1 tona, wywozu i
utylizacji gruzu
– 20 zł/ 1 tonę. Podane przez wykonawcę stawki zostały poparte załączonymi
dowodami. Zauważyć też trzeba, że na etapie kalkulacji ceny oferty, w oparciu o PFU i wizję
lokal
ną wykonawca nie jest w stanie przyjąć konkretnych ilości materiału do utylizacji, stąd
twierdzenia Odwołującego o zaniżeniu przyjętych do kalkulacji kosztów są niezasadne.
Twierdzenia
Odwołującego, zawarte w treści odwołania sprowadzają się głównie do
po
równania kosztów oferty jakie zostały przyjęte w ofercie Odwołującego z kosztami oferty
Dominex, co
zostało przedstawione w tabeli złożonej przez Odwołującego w toku rozprawy.
Porównanie to jednak nie może stawić wystarczającego dowodu na rażąco niską cenę w
ofercie konkurencyjnej .
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Dominex nie przewidział kosztów
wynajmu samochodu 10T do przewozu gruzu i odpadów z miejsc niedostępnych.
Twierdzenia tego nie można wywodzić z przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień oraz
kalkulacji ceny, gdzie wykonawca przyjął 20 zł za jedną tonę transportu i utylizacji gruzu.
W zakresie kosztów ochrony, Izba ustaliła, że w pkt 4.41 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (załącznik 2 do SIWz) wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia na czas
wykonywania robót dodatkowej, skutecznej ochrony nad dysponowanym sprzętem oraz
odzyskanym złomem do czasu jego przekazania na plac składowy. Z treści tego
postanowienia nie wynika, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że ochrona miała być
zapewniona przez okres 4 miesięcy trwania prac. Zamawiający nie sprecyzował ilości
niezbędnych godzin ochrony, a wskazał jedynie na cel jaki ma być spełniony tj. ochrona nad
sprzętem oraz odzyskanym złomem. Zatem dopuszczalnym było przyjęcie przez Dominex
ochrony na ok. 69 dni, kiedy faktycznie będzie wg tego wykonawcy konieczność pełnienia
ochrony nad sprzętem i złomem.
W zakresie
kosztów związanych z opłatami za zajęcie terenu osób trzecich, Dominex złożył
wyczerpujące i wiarygodne wyjaśnienia z dnia 13.01.2020r., w których odwołał się do ustaleń
z zarządcą autostrady Stalexport, GDDKiA, Lasami Państwowymi, PKP Energetyka, PKP
S.A. (opłata za zajęcie torowisk SRK, opłata za nadzór energetyczny).
Wyjaśnienia w zakresie kosztów związanych z uzupełnieniem tynków i pomalowaniem
natryskowym słupa przy autostradzie (poz. 11) oraz zamurowanie dwóch wlotów do tunelu
estakady (poz. 15) zostały zawarte w piśmie wykonawcy z dnia 28.04.2020r. Izba uznała, że
wyjaśnienia te są spójne, logiczne i zostały poparte wiarygodnymi dowodami w postaci
wydruków materiałów i cen ze strony marketów budowlanych.
Należy mieć na uwadze, że przyjęte koszty mają jedynie charakter szacunkowy i zostały
ustalone w oparciu o
ogólne założenia PFU i wizję lokalną.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
