rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1598/20
KIO 1598/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: e-Instytucja.pl Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie oraz B. N.-S.
, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MICOMP
Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Susz,
przy udziale wykonawcy
ZETO Projekt Sp. z o.o., z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: e-Instytucja.pl Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie oraz B. N.-S.
, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MICOMP
Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Susz,
przy udziale wykonawcy
ZETO Projekt Sp. z o.o., z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: e-Instytucja.pl Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie oraz B. N.-S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
MICOMP Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum: e-
Instytucja.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz B. N.-S.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MICOMP Systemy
Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Konsorcjum: e-Instytucja.pl Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie oraz B. N.-S.
, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
MICOMP Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice na rzecz
zamawiającego Gminy Susz kwotę 3 230 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy dwieście
trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 147 zł 00 gr (słownie: sto
czterdzieści siedem złotych zero groszy) stanowiące koszty strony poniesione z
tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1598/20
UZASADNIENIE
W dniu 13 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: e-Instytucja.pl
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz B. N.-S., prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą MICOMP Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Gminie Susz (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione jego zastosowanie i
bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego;
2)
art. 92 ustawy Pzp poprzez brak przedstawienia uzasadnienia prawnego podjętej
przez Zamawiającego czynności;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie
prowadzenia Postępowania, po naruszającym postanowienia dokumentacji
Postępowania zbadaniu próbki przez Zamawiającego, bez udziału Odwołującego
w tej czynności;
4)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wezwania alternatywnego,
niejednoznacznego, dającego Odwołującemu swobodę wyboru i działania,
nie
określającego precyzyjnie braków w próbce Odwołującego;
5)
art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie unieważnienia czynności wezwania (w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp), o którym mowa powyżej;
6)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego docelowy brak zastosowania w odpowiednim
-
zgodnym z przepisami Pzp i dokumentacją Postępowania - momencie, jeżeli
nawet przyjąć, że dokonanie badania próbki w dniu 01.07.2020 r. było zgodne z
procedurą określoną w dokumentacji Postępowania (pomimo wcześniejszego
otwarcia próbki przez Zamawiającego);
7)
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez (
de facto) zmianę dokumentacji Postępowania
po otwarciu ofert i zastosowanie procedury nieopisanej w dokumentacji
Postępowania.
W konsekwencji naruszenia przez Z
amawiającego ww. przepisów ustawy Pzp Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: (i) uznanie czynności wezwania do uzupełnienia
próbki poczynione dnia 28.04.2020 r. za naruszające procedurę określoną w dokumentacji
Postępowania, w szczególności procedurę określoną w postanowieniach pkt. 6.9.3 w rozdz.
6. SIWZ oraz rozdz. 1 ust. 7 Załącznika nr 10 do SIWZ, a tym samym nieważne (w
szczególności w oparciu o przepis art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp) jak
o naruszające zasadę zakazu zmiany postanowień dokumentacji
Postępowania po czynności otwarcia ofert, a w konsekwencji godzące w normę zakreśloną
przepisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie procedury nieopisanej w
dokumentacji Postępowania; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego; (iii) nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty
Odwołującego w dalszym toku badania ofert, w szczególności wezwanie Odwołującego do
prezentacji całości próbki złożonej wraz z ofertą w terminie przynajmniej dziesięciu dni
(zgodnie z dokumentacją Postępowania) od daty doręczenia Odwołującemu tego wezwania;
(iii)
nakazanie Zamawiającemu wezwania - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - Odwołującego
do uzupełnienia próbki po dokonaniu przez niego jej prezentacji i przejściu wszystkich
wskazanych w Załączniku nr 10 do SIWZ scenariuszy, o ile (co jest możliwe) w trakcie
prezentacji próbki nie zostanie osiągnięty pozytywny wynik prezentacji wszystkich
przewidzianych
w dokumentacji
Postępowania scenariuszy; (iv) zasądzenie od
Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wpisu,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną
przedłożone na rozprawie.
W uzasadnieniu podni
esionych zarzutów Odwołujący wskazał, że istota sporu (poza wątkami
pobocznymi) sprowadz
a się do odpowiedzi na pytanie: czy w świetle przepisów ustawy Pzp
oraz postano
wień dokumentacji Postępowania, Zamawiający może powołać się na brak
możliwości kilkukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu (na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp) w okoliczności, gdy w tym wezwaniu nie wskazał wszystkich brakujących
elementów dokumentu?
W ocenie Odwołującego Zamawiający najpierw zbadał (z naruszeniem postanowień
dokume
ntacji Postępowania) do pierwszego błędu dokument (próbkę), po czym wezwał
Odwołującego do jego uzupełnienia w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Następnie,
uzupełniony dokument (próbkę) ponownie (już w obecności Odwołującego) zaczął „dalej"
bada
ć i przy pierwszym kolejnym błędzie (braku) uznał, że nie ma prawa do kolejnego
wezwania - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
do uzupełnienia tego dokumentu. W
ocenie Odwołującego, takie postępowanie nie jest prawidłowe. Zamawiający, w świetle
postan
owień dokumentacji Postępowania (co zostanie wykazane poniżej), powinien przede
wszystkim w obecności Odwołującego (a nie samodzielnie) badać złożoną przez niego próbkę
„od początku do końca", zdiagnozować podczas tego badania wszystkie braki lub błędy, a
następnie ewentualnie wezwać - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do złożenia
kompletnej próbki (z wyszczególnieniem wszystkich ewentualnych jej braków; tak bowiem
nakazuje reguła precyzji wezwania do uzupełnienia dokumentu). W ocenie Odwołującego
dz
iałania Zamawiającego, niezgodne było niezgodne z przepisami ustawy Pzp i dokumentacją
Postępowania, skutecznie uniemożliwiło Odwołującemu zaprezentowanie całości próbki i
finalnie doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego (gdyby nawet założyć faktyczną
poprawność działania Zamawiającego, prawidłowo pod kątem formalno - prawnym powinna to
być czynność wykluczenia).
Odwołujący wskazał, że prowadząc Postępowanie Zamawiający określił w dokumentacji
Postępowania (postanowienie pkt. 6.9.3 w rozdz. 6. SIWZ: „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia
), że dokumentem składanym na wezwanie Zamawiającego w celu
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy, usługi wymagań określonych przez
Zamawiającego będzie m.in. próbka zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego.
Wymagania dotyczące formy i sposobu złożenia dokumentu, jakim jest próbka oraz sposób jej
badania na podstawie scenariuszy Zamawiający opisał w Załączniku nr 10 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego co istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, to: (1) próbka oferowanego
Oprogramowania Aplikacyjnego składana miała być w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, tym samym jest próbką w rozumieniu rozporządzenia z dnia 26 lipca
2016 roku Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako: „rozporządzenie ws.
dokumentów"), a do jej braków lub wątpliwości zastosowanie mają przepisy m.in. art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp;
trudno w przedmiotowym przypadku mówić jednocześnie o możliwości
odrzucenia oferty poprzez zastosowanie przesłanki, na którą powołał się w swojej decyzji
Zamawiający, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w tym miejscu bowiem Odwołujący został - w
trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp -
wezwany do złożenia próbki, co - przy zastosowaniu
procedury określonej w art, 24aa ustawy Pzp - było możliwe wyłącznie po zbadaniu oferty pod
katem właśnie przesłanek odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje na postanowienie pkt 8, w rozdz. III SIWZ („Opis przedmiotu
zamówienia"): „Zamawiający informuje, iż stosownie do możliwości, jakie daje art. 24aa ust. 1
ustawy w
pierwszej kolejności dokona oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty
(art. 89 ust. 1 ustawy) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a następnie zbada, czy
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu tj. zbada oświadczenie wstępne w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, a następnie
zażąda przedłożenia pozostałych dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy".
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że skoro Odwołujący pismem z dnia 15.04.2020
r.
został wezwany do złożenia próbki, to jego oferta musiała zostać oceniona jako
najkorzystniejsza po uprzedniej weryfikacji zgodności oferty z SIWZ pod katem przesłanek
odrzucenia określonych przepisem art. 89 ustawy Pzp (na co sam Zamawiający wskazał w
dokumentacji Postępowania). Odwołujący powołał się na fragment treści rzeczonego
wezwania Zamawiającego: „Działając na podstawie art. 26 ust. 2 w związku z art. 24aa ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 1843 z późn. zm.) dalej: ustawy. Zamawiający
wzywa Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy i określonych w
Rozdziale VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”. Oświadczenia i
dokumenty jakie Wykona
wca zobowiązany jest złożyć to: 5. Próbka zaoferowanego
Oprogramowania Aplikacyjnego w ceiu potwierdzenia, że spełnia wymagania (cechy i
funkcjonalności) określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ.
W ocenie zatem Odwołującego, z jednej strony, aby móc wezwać Odwołującego do
przedłożenia próbki oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, Zamawiający musiał był
uprzednio zweryfikować poprawność oferty Odwołującego pod kątem zgodności z
dokumentacją Postępowania i jednocześnie uznać, że oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza. Z drugiej strony Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że
jednak jest ona niezgodna z SIWZ.
Co ważne - Zamawiający w żadnym momencie
prowadzenia Post
ępowania nie zweryfikował w pełni, czy oferowane przez Odwołującego
rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Niniejszą weryfikację
umożliwiałoby dokonanie pełnej prezentacji przez Odwołującego jego próbki, co do obecnego
momentu zostało przez Zamawiającego skutecznie uniemożliwione. W ocenie Odwołującego
takie procedowanie naka
zuje dokumentacja Postępowania.
Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy ciążył obowiązek prezentacji próbki oferowanego
Oprogramowania Aplikacyjnego (tak stanowi
m.in. rozdz. 1 i 2 Załącznika nr 10 do SIWZ -
Wymagania dla próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania).
PRZYKŁADOWE postanowienia z Załącznika nr 10 do SIWZ:
rozdz. 1 pkt 6 Załącznika nr 10 do SIWZ: „W celu przeprowadzenia badania próbki,
Zamawiający wezwie Wykonawcę do dokonania prezentacji zawartości próbki..."
rozdz. 1 pkt 7 Załącznika nr 10 do SIWZ: „Oceny czy oferowane dostawy (Oprogramowanie)
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego dokona Komisja Przetargowa
na pods
tawie prezentacji zawartości złożonej próbki przeprowadzonej przez Wykonawcę".
rozdz. 2 pkt 1 Załącznika nr 10 do SIWZ: „Badanie próbki odbędzie się w siedzibie
Zamawiającego na zasadzie prezentacji przez Wykonawcę systemów informatycznych w
oparciu o sce
nariusze działania systemów informatycznych określone w Rozdziale 3
niniejszego załącznika."
rozdz. 2 pkt 1 Załącznika nr 10 do SIWZ: „Badanie próbki będzie prowadzone według
scenariuszy wskazanych w Rozdz
iale 3 niniejszego załącznika."
rozdz. 1 pkt 12 Z
ałącznika nr 10 do SIWZ: „Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie
zaprezentowana (nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze
scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja
jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający
uzna, że próbka zawiera błędy lub jest niekompletna i na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwie Wykonawcę do złożenia próbki potwierdzającej wymagania
Zamawiającego w terminie 5 dni." (red.: jak wynika z powyższego, sam Zamawiający
przewidział, że nie „zatrzyma" badania próbki po wystąpieniu pierwszego błędu, ale będzie
badał dalej próbkę). Podobny wniosek nasuwa się po analizie postanowienia rozdz. 2 pkt 6
zd. trzecie Załącznika nr 10 do SIWZ w brzmieniu: „Badanie próbki będzie prowadzone do
momentu wy
czerpania pytań Zamawiającego."
Odwołujący wskazał, że z przyczyn wiadomych Zamawiającemu, Zamawiający samodzielnie
otworzył zawartość próbki. a następnie wezwał (w ograniczonym przez siebie zakresie)
Odwołującego - powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do jej uzupełnienia.
Odwołujący jako dowód na to, że Zamawiający samodzielnie weryfikował zawartość próbki
powołał się na następujące zapisy: Na podstawie badania kompletności próbki, Zamawiający
stwierdza, że nośnik złożony jako próbka (zarówno podstawowy, jak i zapasowy) nie zawiera
kompletnego oprogramowania Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego (ZSD), które
Wykonawca zaoferował w ramach wdrożenia Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego (ZSD)
na zasadzie równoważności w stosunku do modernizacji istniejącego systemu dziedzinowego,
co jest niezgodne 2 wymogiem zawartym w SIWZ i załącznikach do SIWZ. Dodatkowo, z treści
przedstawionego prze
z Wykonawcę pliku „Wstep-Probka.docx” zawartego na dostarczonej
próbce Wykonawca określił, że "3. Opis spełnienia funkcjonalności wymaganych w Załączniku
Nr 10 do SIWZ dotyczący systemu dziedzinowego i GIS znajduje się w katalogu
DOKUMENTACJA". W przypadk
u, jeśli wątpliwości Zamawiającego są słuszne i nośnik
złożony jako próbka (zarówno podstawowy, jak i zapasowy') nie zawiera kompletnego
oprogramowania ZSD zaoferowanego przez Wykonawcę, Wykonawca zobowiązany jest
złożyć próbkę zawierającą kompletne oprogramowanie Zintegrowanego Systemu
Dziedzinowego (ZSD).
W ocenie Odwołującego wezwania Zamawiającego było bardzo niejednoznaczne,
pozostawiające wykonawcy (Odwołującemu) dowolność wyjaśnienia, poprawienia lub
uzupełnienia próbki, po samodzielnej (przez Odwołującego) weryfikacji jej poprawności. W
ocenie Odwołującego, takie wezwanie nie czyni zadość przepisowi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Co więcej - podstawa tego wezwania (do uzupełnienia), czyli wynik samodzielnej weryfikacji
próbki przez Zamawiającego, bez udziału Odwołującego, naruszała wskazane wcześniej
postanowienia dokumentacji Postępowania, a tym samym - była bezprawna. W konsekwencji
dokonane w dniu 28.04.2020 r. wezwanie do uzupełnienia próbki powinno zostać uznane za
obarczone wadą i nie wywołujące konsekwencji, a Odwołujący powinien mieć możliwość
dokonania prezentacji próbki załączonej do oferty (na podstawie np. postanowień rozdz. 1 ust.
7 Załącznika nr 10 do SiWZ), a dopiero w przypadku, gdy podczas całokształtu prezentacji i
przejściu wszystkich scenariuszy, którakolwiek funkcjonalność nie zostałaby zaprezentowana,
Zamawiający powinien wezwać - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - Odwołującego do
złożenia (w terminie 5 dni, jak stanowi dokumentacja Postępowania) próbki potwierdzającej
wymagania Zamawiającego.
BRAK UZASADNIENIA PRAWNEGO PODJĘTEJ CZYNNOŚCI ODRZUCENIA OFERTY
ODWOŁUJĄCEGO
W ocenie Odwo
łującego, w świetle aktualnego orzecznictwa, brak uzasadnienia prawnego
decyzji Zamawiającego należy rozumieć również jako wskazanie lakonicznej podstawy
prawnej, tudzież wskazanie pozornej podstawy prawnej, niemającej czegokolwiek wspólnego
z przedstawionym przez zamawiającego uzasadnieniem faktycznym. Odwołujący wskazał, że
jako podstawę prawną swojego działania, Zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Nadto, Zamawiający wskazał, że „nie miał już możliwości wezwania Wykonawcy
do ponownego, kolejnego uzu
pełnienia złożonej już dwukrotnie próbki ze względu na
wykorzystanie procedury wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
tym zakresie".
Jednakże, w ocenie Odwołującego, w wyniku niezgodnych z postanowień
dokumentacji Postępowania działań Zamawiającego, sam Zamawiający rzekomo „pozbawił
się" możliwości wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbki. Zamawiający przyjął
(niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz judykaturą), że możliwość jednokrotności wezwania
dotyczy całości dokumentu (tu próbki) jeśli Zamawiający wykaże choćby jeden brak w jego
zawartości. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić. Jednokrotność wezwania dotyczy
jednego błędu, braku. O jednokrotności wezwania względem całości dokumentu (tu również
próbki) można mówić wyłącznie wtenczas, jeśli Zamawiający wykaże wszystkie występujące
w nim braki i wskaże je w skierowanym do wykonawcy wezwaniu, poczynionym w oparciu o
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego skoro, naruszając procedurę badania dokumentu (próbki),
Zamawiający pokusił się o wezwanie do uzupełnienia jednego, konkretnego braku, to musiało
ono (wezwanie) dotyczyć tylko tego braku (zakreślonego w wezwaniu). Odwołujący sprostał
temu wezwaniu i
co więcej - w tym zakresie Zamawiający nie czyni zarzutu (uznając
uzupełnienie za poprawne). Zamawiający jednak „wyciąga konsekwencje" swojego wezwania
względem całości dokumentu (próbki) i uzasadnia obecne działanie możliwością wyłącznie
jednokro
tnego wezwania do uzupełnienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego do złożenia próbki, a
obecnie u Zamawiającego znajdują się cztery dyski Odwołującego. Jednakże, jak wskazał
Odwołujący, Zamawiający niezgodnie z procedurą, sam otworzył próbkę złożoną przez
Odwołującego na wezwanie poczynione w oparciu o przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Niniejsze miało taki skutek, że Odwołujący po pierwsze, nie miał wpływu na to, co działo się z
niniejszą próbką, a szczególnie z jej zawartością i nie chciał ponosić negatywnych
konsekwencji ta
kiego działania Zamawiającego. Po drugie, w prawidłowym, określonym w
dokumentacji Postępowania toku badania próbki, Wykonawca dokonując jej prezentacji, w
obecności Zamawiającego, na bieżąco miałby szansę poznawać błędy lub braki w niej
występujące, a czyniąc uzupełnienie w oparciu o wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, miałby możliwość „naprawienia" w całości próbki w taki sposób, aby Zamawiający mógł
bez przesz
kód wybrać ofertę Odwołującego. W ocenie Odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ma na celu
„ratowania" najkorzystniejszej oferty, a został użyty przeciwko Odwołującemu.
Zamawiający naruszył procedurę określoną dokumentacją Postępowania, co przyniosło
skrajnie negatywne skutki dla Odwołującego. Odwołujący nie miał bowiem jakiegokolwiek
wp
ływu na ocenę przez Zamawiającego pierwszej próbki, przy czym dokumentacja
Postępowania przewidywała taki wpływ poprzez dokonanie (przez Wykonawcę) prezentacji
próbki. Dodatkowo, w wyniku naruszenia tej procedury, Odwołujący utracił możliwość
poznania „słabych punktów" próbki i ewentualną możliwość jej uzupełnienia w sposób zgodny
z oczekiwaniami dokumentacji Postępowania oraz ustawą Pzp. W istocie rzeczy, Odwołujący
został pozbawiony przywileju płynącego z normy zakreślonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. W ocenie Odwołującego wezwanie Zamawiającego było niejednoznaczne i zawierające
rozwiązania alternatywne, pozostawiające Odwołującemu dowolność. Takie działanie, w
świetle orzecznictwa sądów okręgowych oraz Krajowej izby Odwoławcze, godzi w normę
prze
pisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. „Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien
pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też
należy je sformułować w sposób precyzyjny." (tak KIO w wyroku z dnia 16.01.2018 r. w spr. o
sygn. akt KIO 29/18, KIO w wyroku z dnia 2.01.2019 r. w spr. o sygn. akt KIO 2578/18).
ZANIECHANIE ZASTOSOWANIA PRZEPISU ART. 58 UST. 1 KODEKSU CYWILNEGO W
ZW. ŻART. 14 UST. 1 USTAWY PZP WZGLĘDEM PIERWOTNEGO (DOKONANEGO W
DNIU 28.04.2020 R.) WEZWA
NIA ODWOŁUJĄCEGO DO UZUPEŁNIENIA PRÓBKI I
UZNANIE TEJ CZYNNOŚCI ZA BEZPODSTAWNĄ I BEZPRAWNĄ
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien autorefleksyjnie
dokonać unieważnienia czynności wezwania Odwołującego dokonanego w dniu 28.04.2020
roku do uzupełnienia próbki oraz umożliwić Odwołującemu dokonanie prezentacji całości
próbki. Brak niniejszego w przedstawionych okolicznościach, w istocie narusza zarzucany
przepis kodeksu cywilnego.
ZANIECHANIE WEZWANIA ODWOŁUJĄCEGO DO UZUPEŁNIENIA PRÓBKI ORAZ
PONOWNEJ JEJ PREZENTACJI, ZGODNIE Z PROCEDURĄ OKREŚLONĄ W
DOKUMENTACJI POSTĘPOWANIA POMIMO, ŻE ODWOŁUJĄCY MIAŁ JEDNOKROTNĄ
MOŻLIWOŚĆ PREZENTACJI PRÓBKI, A PROCEDURA OKREŚLONA W DOKUMENTACJI
POSTĘPOWANIA PRZEWIDUJE MOŻLIWOŚĆ JEJ PREZENTACJI PRZYNAJMNIEJ
DWUKROTNIE
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, Odwołujący powinien mieć możliwość
zaprezentowania próbki złożonej wraz z ofertą, a dopiero ewentualne uznanie przez Komisję
Przetargową, iż w trakcie prowadzonej przez Odwołującego jej prezentacji nie zostały
zaprezentowane wszystkie funkcjonalności (dopiero po analizie kompletu próbki), stanowiłoby
podstawę do wezwania do uzupełnienia próbki. W przeciwnym razie, Odwołujący powinien
mieć prawo do uzupełnienia próbki każdorazowo w zakresie, w jakim dotychczas nie został
wezwany. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 5.06.2018 r. w spr. o sygn. akt 988/18).
Odwołujący podkreślił, że w dokumentacji Postępowania Zamawiający nie zabezpieczył
możliwości dokonywania jakiejkolwiek weryfikacji złożonej próbki bez udziału wykonawcy, a
co uczynił w przedmiotowym Postępowaniu. Niniejsze stanowisko potwierdza nie tylko
przedstawiona dotychczas argumentacja, wskazująca na konkretne postanowienia
dokumentacji Postępowania ale również fakt, że żadne z postanowień dokumentacji
Postępowania nie regulują kwestii związanych z udzieleniem majątkowych praw autorskich
(licencji) do korzystania z przekazanej próbki na określonych polach eksploatacji. To
jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający nie miał na celu samodzielnego weryfikowania
próbki - w przeciwnym razie określiłby, że przekazując próbkę wykonawca zobowiązany jest
udzielić licencji np. do jej samodzielnego odtwarzania. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający wykonując czynności analizowania zawartości próbki w sposób samodzielny
naruszył postanowienia dokumentacji Postępowania i finalnie doprowadził do pozbawienia
prawa Odwołującego do jej ewentualnego uzupełnienia zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uruchomienie e-usług, zakup
niezbędnej infrastruktury IT oraz wartości niematerialnych i prawnych.”
Izba ustaliła, że w Rozdziale VI, pkt 9 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca, który składa
ofertę na Część 1 zamówienia składa:
a.
próbkę zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w celu potwierdzenia, że spełnia
wymagania(cechy i funkcjonalności) określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do
SIWZ. Wymagania dotyczące formy i sposobu złożenia dokumentu, jakim jest próbka oraz
sposób jej badania na podstawie scenariuszy Zamawiający opisał w Załączniku nr 10 do SIWZ;
b.
opis dotyczący zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, wskazujący dla każdego
elementu zawartego tabeli w pkt 3 Formularza ofertowego producenta/autora i nazwy
oprogramowania oraz opis charakteryst
yki zaoferowanego sprzętu informatycznego
umożliwiający Zamawiającemu weryfikację spełniania przez oferowany sprzęt wymagań
minimalnych, zawierający również nazwę producenta i modelu oraz numer katalogowy (jeśli
posiada) dla każdego z zaoferowanych sprzętów informatycznych, odnoszący się do wymagań
określonych w SOPZ.
Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia. Formularz ofert stanowiła Załącznik nr 2 do SIWZ.
Izba ustaliła, że elementem SIWZ był Załącznik nr 10 pn. „Wymagania dla próbki przedmiotu
zamówienia oraz zasady i zakres jej badania.” Izba ustaliła, że w Rozdziale 1 „Wymagania
ogólne” Załącznika nr 10, w pkt 12 Zamawiający zawarł następujące zapis: „Jeżeli którakolwiek
funkcjona
lność nie zostanie zaprezentowana (lub nie zostanie zaprezentowany jeden lub
więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w
sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności
określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że próba zawiera błędy lub jest niekompletna i na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę do złożenia próbki potwierdzającej 3
Zamawiającego w terminie 5 dni ”, zaś w pkt 14 Zamawiający zawarł następujące zapis: „Jeżeli
podczas badania poprawionej/uzupełnionej próbki którakolwiek funkcjonalność nie zostanie
zaprezentowana (nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze
scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja
jakiegokolwiek elementu ujawni braki w
funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający
uzna, że treść oferty nie odpowiedna treści SIWZ i odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.”
Izba ustaliła, iż w Rozdziale 2 „Opis procedury badania próbki, w pkt 7) Zamawiający zawarł
następujące zapisy: „W przypadku awarii/błędu oprogramowania lub dysku przenośnego,
Wykonawca ma prawo do przerwy w badaniu próbki w celu naprawienia awarii/błędu lub
podłączenia dysku zapasowego. W takim przypadku, sumaryczna przerwa w badaniu próbki
nie może trwać dłużej niż 1 godzinę łącznie dla wszystkich awarii, które mogą wystąpić w toku
prezentacji. Nieusunięcie awarii/błędu oprogramowania lub dysków przenośnych w trakcie
przerwy powoduje zakończenie badania próbki. W takim wypadku Zamawiający uzna, że
oprogramowanie nie posiada cech/funkcjonalności oprogramowania, określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, co spowoduje zakończenie procesu badania próbki.”
Zgodnie z zapisami SIWZ, termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień 7 kwietnia 2020 r. W postępowaniu ofertę na Część I zamówienia —
Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów informatycznych oraz uruchomienie e-usług
publicznych wraz z dostawą niezbędnego sprzętu złożyło trzech Wykonawców:
a)
Odwołujący Konsorcjum Firm: e-lnstytucja.pl Sp. z o.o. ul. (Lider Konsorcjum)
Marszałkowska 58, 00-545 Warszawa i Micomp Systemy Komputerowe B. N.-S.
(Partner Konsorcjum) ul. Astrów 7, 40-045 Katowice;
b) Sputnik Software Sp. z o.o. ul. Klinkierowa 7, 60-
104 Poznań;
c)
Przystępujący — ZETO Projekt sp. z o.o. ul. Pieniężnego 15, 10-003 Olsztyn.
Izba ustaliła, że Zamawiający w trybie art. 26 ust. 2 ustawy w dniu 15 kwietnia 2020 r. wezwał
Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIWZ w celu
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Po dokonaniu analizy
oświadczeń i dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2
ustawy, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego
pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r.
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub
do udzielania wyjaśnień, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający w treści pisma
wskazał, że Wykonawca zobowiązany był przedstawić opis oferowanego Oprogramowania
Aplikacyjnego, wskazujący dla każdego elementu zawartego w tabeli w pkt 3) Formularza
oferty producenta/autora i nazwy oprogramow
ania. Z treści przedstawionego przez
Wykonawcę opisu oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego wynika, że w ramach
Modernizacji systemu dziedzinowego Wykonawca wymieni posiadane przez Zamawiającego
Oprogramowanie Aplikacyjne na jedno zintegrowane rozwiązanie Zintegrowany System
Dziedzinowy (ZSL)). Wykonawca jednak nie odniósł się do wszystkich wymagań stawianych
przez Zamawiającego w kontekście wymiany istniejącego systemu dziedzinowego na inny
przez co nie potwierdził, że oferowane dostawy i usługi spełniają wszystkie wymagania
określone przez Zamawiającego, tj. z treści przedstawionego przez Wykonawcę opisu
oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego wynika, że w ramach Modernizacji systemu
dziedzinowego Wykonawca wymieni posiadane przez Zamawiającego Oprogramowanie
Aplikacyjne na jedno zintegrowane rozwiązanie - Zintegrowany System Dziedzinowy, które nie
zawiera wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, tj. elementu zapewniającego obsługę obszaru kadrowo —
płacowego. Tak przedstawiony opis wskazuje, że Zintegrowany System Dziedzinowy, który
Wykonawca zamierza dostarczyć i wdrożyć nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ o
raz w załącznikach do SIWZ”. Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z
Załącznikiem nr 10 do SIWZ próbka musi zawierać na jednym dysku zewnętrznym wszystkie
wskazane systemy, tj. system Centralna Platforma e-
Usług Mieszkańca, system
elektronicznego obiegu dokumentów, moduł komunikacji dla CPeUM oraz Zintegrowany
System Dziedzino
wy (ZSL)) (...). Na podstawie badania kompletności próbki, Zamawiający
stwierdza, że nośnik złożony jako próbka (zarówno podstawowy, jak i zapasowy) nie zawiera
kompletnego oprogramowania Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego (ZSL)),
które
Wykonawca zaofero
wał w ramach wdrożenia Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego (ZSD)
(...) W przypadku, je
śli wątpliwości Zamawiającego są słuszne i nośnik złożony jako próbka
(zarówno podstawowy, jak i zapasowy) nie zawiera kompletnego oprogramowania ZSL
zaoferowanego przez
Wykonawcę, Wykonawca zobowiązany jest złożyć próbkę zawierającą
kompletne oprogramowanie Zintegrowanego
Systemu Dziedzinowego (ZSD)”.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. załączył ponownie nowy (drugi, inny),
uzupełniony opis dotyczący zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego oraz załączył
ponownie nową (drugą, inną) próbkę zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego z
uzupełnioną zawartością kompletnego oprogramowania. Zamawiający po dokonaniu analizy
dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, stwierdził, że
ich treść nie budzi wątpliwości w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia
28 kwietnia 2020 r., a także Zamawiający nie zidentyfikował ich braku kompletności czy
błędów.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przeprowadzenia
prezentacji
zawartości
uzupełnionej
próbki
zaoferowanego
Oprogramowania Aplikacyjnego zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SI WZ — „ Wymagania dla
próbki”, wyznaczając termin prezentacji na dzień 01.07.2020 r. na godz. 10:00.
Jak wynika z protokołu badania próbki, w dniu prezentacji 1 lipca 2020 r. przedstawiciel
Odwołującego o godz. 10:00 rozpoczął prowadzenie prezentacji. Podczas prezentacji kroku 7
ze Scenariusza nr 1 Komisj
a Przetargowa stwierdziła, że krok ten nie został zaprezentowany
w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej, co zostało
potwierdzone przez przedstawiciela Odwołującego. W związku z zaistniałą sytuacją,
stosownie do zapisów Rozdział 2 pkt 7 Załącznika nr 10 do SIWZ, przedstawiciel
Odwołującego poprosił o przerwę techniczną w celu usunięcia błędu. Po wykorzystaniu
maksymalnego czasu na przerwę techniczną (l godzina), jaki został przewidziany w treści
Załącznika nr 10 do SIWZ, przedstawiciel Odwołującego poinformował, że nie zdołał usunąć
powstałego błędu. W związku z tym, zgodnie z zapisami Załącznika nr 10 do SI WZ
Zamawiający uznał, że oprogramowanie nie posiada cech/funkcjonalności oprogramowania,
określonych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, co spowodowało zakończenie
procesu badania próbki na podstawie prezentacji.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty. Zamawiający wskazał m.in., że stosowanie do zapisów Załącznika nr
10 do SIWZ
— Wymagania dla próbki, Rozdział l. Wymagania ogólne pkt 14 oraz ustawy
Prawo zamówień publicznych odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy, jako, że jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby
odwołanie podlegało oddaleniu.
Wskazać należy, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek zamawiającego do wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych oraz
pełnomocnictw (tak m.in. SO w Katowicach w wyr. z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13). Przepis ten
ma charakter bezwzgl
ędnie obowiązujący. Dalej wskazać należy, że zamawiający może żądać
uzupełnienia tych samych dokumentu tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (tak m.in. wyr. KIO 410/12, KIO 424/12, KIO 2458/13
). Umożliwienie
zamawiającemu wielokrotnie zwracania się do wykonawców o uzupełnienie tych samych
dokumentów stanowiłoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania i stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić
jednocześnie należy, że mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości
uzupełnienia przez wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział w
postępowaniu przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji
ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu
profesjonalizmu. Oczywistym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej
mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia
zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację
i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest
wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet
jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.
Istota sporu pomiędzy stronami sprawdzała się do odmiennej interpretacji postanowień SIWZ
dotyc
zących opisu procedury badania próbki oferowanego przedmiotu zamówienia oraz
prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią
zapisów SIWZ oraz Załącznikiem nr 10 do SIWZ, celem złożenia próbki było potwierdzenie,
że oferowane dostawy i usługi spełniają wymagania Zamawiającego określone w
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ.
Procedura badania próbki została szczegółowo uregulowana w Załączniku nr 10 do SIWZ i jej
post
anowienia nie zostały w żaden sposób naruszone przez Zamawiającego. Zamawiający
również w żaden sposób nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w toku badania i
oceny ofert.
Po pierwsze
Izba uznała, że procedur badania próbki Odwołującego została przeprowadzona
zgodnie z zapisami SIWZ, w tym
załączniku nr 10 do SIWZ. Zamawiający w dniu 24 czerwca
2020 r.
wezwał Odwołującego do przeprowadzenia prezentacji próbki w celu zaprezentowania
cech i funkcjonalności zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego zgodnie ze
Scenariuszami określonymi w Załączniku nr 10 do SIWZ. Przedstawiciel Odwołującego nie
zaprezentow
ał kroku 7 ze Scenariusza nr 1 w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w
dokumentacji przetargowej, co zostało potwierdzone przez przedstawiciela Odwołującego.
Zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej Zamawiający uznał, że oprogramowanie nie
posiada
cech/funkcjonalności oprogramowania, określonych w Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, co spowodowało zakończenie procesu badania próbki na podstawie
prezentacji.
Postępowanie Zamawiającego było zgodne z procedurą uregulowaną w pkt 7)
Rozdziału 2 Załącznika nr 10. Z przywołanego zapisu w sposób jednoznaczny wynika, że w
przypadku nieusunięcia przez wykonawcę błędu oprogramowania w ciągu 1h przerwy skutkuje
zakończeniem badania próbki i uznaniem przez Zamawiającego, że oprogramowanie nie
posiada funkc
jonalności określonych w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby z taką
sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Odwołujący wykorzystał
maksymalny czas przewidziany w dokumentacji przetargowej w celu usunięcia awarii/błędu
oprogramo
wania na etapie prezentacji kroku 7 dla Scenariusza nr 1, po czym oświadczył, że
nie zdołał usunąć zaistniałego błędu, a więc stosownie do zapisów dokumentacji przetargowej,
Zamawiający zakończył prezentację i w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego.
P
odkreślić należy, że Odwołujący zgodził się z wynikiem prezentacji próbki i nie wniósł do
protokołu, w tym zakresie żadnych zastrzeżeń.
W ocenie Izby niezasadne jest przyjęcie przez Odwołującego, iż obowiązkiem Zamawiającego
było dokonanie badania całości próbki, o czym miałby świadczyć zapis pkt 12 Rozdziału 1,
Załącznika nr 10. Treść pkt 7 reguluje w sposób wyczerpujący procedurę pojawienia się błędu
podczas badania próbki. Niezrozumiałe dla Izby są argumenty Odwołujący, iż pkt 7) odnosi
się do rzekomych awarii urządzenia, problemów technicznych, nie zaś do sytuacji, w której
po
dczas badania próbki nie została potwierdzona określona funkcjonalność przedmiotu
zamówienia. Taka interpretacja stoi w sprzeczności z literalną wykładnią spornego zapisu, w
którym Zamawiający wprost mówi o błędzie oprogramowania, bez sprecyzowania jego źródła.
Chodzi więc o każdy błąd oprogramowania, który nie potwierdza określonej funkcjonalności.
Takie postanowienia SIWZ były lub powinny być znane Odwołującemu. Nie były
kwestiono
wane przez Odwołującego na etapie publikacji SIWZ, sam Odwołujący nie zgłaszał
żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do brzmienia Załącznika nr 10. Podnoszenie na
obec
nym etapie postępowania rzekomego błędnego zastosowania przez Zamawiającego
ustalanej
przez siebie procedury jest, w ocenie Izby, wyłącznie nieuprawnioną próbą ratowania
własnej oferty, próbą opartą na błędnej interpretacji SIWZ.
Niezasadny okazał się również zarzut Odwołującego co do nieprecyzyjności treści wezwania
z dnia 28 kwietnia 20
20 r. W ocenie Izby treść wezwania była precyzyjna, jednoznaczna i w
sposób niebudzący wątpliwości precyzowała braki oraz wątpliwości Zamawiającego co do
kompletności dokumentów złożonych przez Odwołującego, co potwierdził sam wykonawca
udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i nie zgłaszając żadnych wątpliwości co
do podnoszonych na obecnym etapie niejednoznaczności czy braku precyzji treści wezwania.
Sam fakt złożenia przez Odwołującego nowych dokumentów, poprawionych zgodnie z tym, o
czym mowa w wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi dowód
potwierdzających klarowność i precyzyjność stanowiska Zamawiającego. Podkreślić raz
jeszcze należy, że Odwołujący na etapie wezwania nie kwestionował precyzyjności
przedmiotowego wezwania, podobnie jak nie kwestionował jego zasadności, co w odniesieniu
do obydwu aspektów czyni obecnie, tj. dopiero po odrzuceniu jego oferty, doszukując się w
sposób nieuprawniony uchybień w czynnościach podjętych przez Zamawiającego. Takie
działanie Odwołującego Izba uznaje za nieuprawnione. Wykonawca udzielił precyzyjnych
odpowiedzi na pytanie i wątpliwości Zamawiającego. Z treści pisma Odwołującego z dnia 4
maja 2020 r. w sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący zgodził się z Zamawiającym, że
próbka (dysk podstawowy i zapasowy) złożona na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy nie
zawiera
kompletnego
Oprogramowania
Zintegrowanego
Systemu
Dziedzinowego.
Odwołujący bowiem oświadcza w treści ww. pisma: cyt. „Wykonawca przekazuje próbki, które
zawierają kompletne Oprogramowanie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego.”
Odwołujący uzupełnił próbkę o brakujące oprogramowanie, czym potwierdził zasadność
wezwania. Odwołujący nie kwestionował tej czynności w momencie powzięcia informacji o
niej. D
ziałanie Zamawiającego spotkało się z pełną akceptacją i aprobatą, czemu Odwołujący
dał wyraz w dniu 4 maja 2020 r. poprzez uzupełnienie/poprawienie dokumentów w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli Odwołujący, stosownie do obowiązujących
w jego firmie procedur wiedział, że przekazane na próbce treści wymagają licencji, sublicencji
lub jakichkolwiek innych upoważnień, to obowiązkiem Odwołującego było złożenie takiego
dokumentu, który umożliwi Zamawiającemu prawidłowe prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia, w tym również umożliwienie prowadzenia czynności kontrolnych
dokumentacji przetargowej, instytucjom do tego powołanym. Odwołujący był zobowiązany
dostarczyć dokument w takiej formie, która w pełni umożliwi Zamawiającemu dostęp do
zawartości tego dokument, analogicznie jak od innych. Odwołujący jako podmiot profesjonalny
odpowiadał za prawidłowe zabezpieczenie próbki przed ewentualną modyfikacją czy zapisem.
Na marginesie wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż doszło do
naruszenia w jakikolwiek sposób próbek złożonych przez wykonawcę poprzez samodzielnie
ich otworzenie przez Zamawiającego.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż w analizowanym stanie faktycznym istniały podstawy
do kolejnego wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 28
kwietnia 2020 r.
został wezwany przez Zamawiającego do weryfikacji czy pierwotnie złożona
próba zawiera wszystkie wymagane elementy oprogramowania, bowiem jak wynikało z opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający ustalił określone braki. Odwołujący
skorzystał z przewidzianego w przepisach ustawy Pzp tj. w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, prawa
do uzupełnienia/poprawienia braków w złożonych dokumentach i jak sam wskazał w treści
pisma z dnia 4 maja 2020 r.
, złożył nową kompletną próbkę. Tym samym wyczerpał możliwość
ponownego wezwania go przez Zamawiającego do przedłożenia kolejnej próbki. Uznanie
roszczenia Odwołującego w zakresie możliwości ponownego, kolejnego uzupełnienia złożonej
dwukrotnie próbki, prowadziłoby do umożliwienia przez Zamawiającego złożenia próbki po raz
trzeci przez Odwołującego. Takie działanie byłoby bezprawne i stanowiłoby naruszenie
naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że uzupełnienie
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy, w
którym ustawodawca dopuszcza uzupełnienie dokumentów, na wypadek niezłożenia
dokumentu (posiadanego, ale niezałączonego do oferty) lub złożenia dokumentu obarczonego
błędami. Jednakże to rolą wykonawcy jest powzięcie takich działań i wdrożenie takich
procedur, aby dokumenty składane w ramach postępowania przetargowego były zgodne z
wymaganiami SIWZ. Możliwość jednokrotnego uzupełnienia dokumentów przedmiotowych nie
może być postrzegana przez wykonawców, jak to określił Odwołujący, jako narzędzie do
poznania ewentualnych słabych punktów w oferowanym przedmiocie zamówienia. Takie
podejście przeczy zasadzie profesjonalizmu i rzetelności wykonawców. Procedura oceny i
badania ofert nie służy udoskonaleniu produktu oferowanego przez wykonawcę, nie jest formą
dialogu technicznego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w celu wypracowania
lepszego produktu. To etap, podczas którego Zamawiający ocena profesjonalizm, wiedzę i
rzetelność wykonawcy, które mają zagwarantować poprawne i terminowe wykonanie
zamówienia. Odwołujący zaś poprzez błędne interpretowanie przepisów ustawy Pzp i
postanowień SIWZ próbuje usprawiedliwić własne zaniechania i błędy w oferowanym
przedmiocie zamówienia, co, w ocenie Izby, jest nieuprawnione. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, że w świetle charakteru dokumentu jakim jest próbka możliwym
jest uzupełnienie próbki każdorazowo w zakresie, w jakim wykonawca dotychczas nie został
wezwany do jej uzupełnienia. Podkreślić należy, że w celu wykazanie, że oferowane
Oprogramowanie Aplikacyjne spełnia wymagania wskazane w SIWZ wykonawca miał
przedstawić próbkę potwierdzającą te wymagania. Zamawiający opisał procedurę badania i
weryfikacji funkcjonalności określając w sposób jednoznaczny skutki pojawiania się podczas
badania błędu oprogramowania. Wywody Odwołującego o możliwości wzywania wykonawcy
co do uzupełnienia poszczególnych funkcjonalności są bez jakiegokolwiek znaczenia dla
niniejszej sprawy bowiem
Odwołujący sam potwierdził w treści pisma z 4 maja 2020 r., iż złożył
nową kompletną próbę, w której podczas badania wystąpił błąd. Błąd ten nie został usunięty
przez Odwołującego w wyznaczonym czasie, co skutkowała zastosowaniem procedury z pkt
7). Analizowanie więc możliwości kilkukrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnień błędów
w poszczególnych funkcjonalnościach jest w ocenie Izby bezprzedmiotowe. Na marginesie
Izba wskazuje, że gdyby stanowisko Odwołującego uznać za prawidłowe, to wykonawca
mógłby złożyć kompletnie niewłaściwe oprogramowanie, które byłoby tworzone z udziałem
Zamawiającego podczas procesu badania i oceny poszczególnych funkcjonalności, co uznać
należy za niedopuszczalne. Nie ma wątpliwości, że próbkę należy traktować jako jeden
dokument służący potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego. Złożenie nowej próbki przez Odwołującego w dniu 4 maja 2020 r.
wyczerpywało przysługujące mu uprawienie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu przeprowadzenia procedury badania próbki bez udziału Odwołującego i
naruszenia zasad postępowania określonych w SIWZ, to Izba podziela stanowisko
Zamawiający, iż nie ma on obowiązku opisywania w dokumentacji przetargowej czynności,
które zobligowany jest realizować na podstawie przepisów ustawy. Zamawiający w załączniku
nr 10 do SIWZ uregulował procedurę dotycząca zakresu i sposobu badania próbki w celu
potwierdzenia, iż spełnia ona wymagania określone przez Zamawiającego. Z żadnego zapisu
SIWZ, w tym załącznika nr 10 nie wynika, iż Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego
otwarcia próbki celem zweryfikowania czy zawartość nie stoi w sprzeczności z przepisami
prawa ani dokumentacji przetargowej. W ocenie Izby je
st to czynność konieczna i
obowiązkowa. Czynność tą należy odróżnić od czynności badania próbki w celu oceny
spełnienia wymaganych funkcjonalności według scenariuszy określonych w Załączniku nr 10.
Z istoty żądania próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań
wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu dokumentów wskazanych
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podlega weryfikacji przez Zamaw
iającego pod kontem
kompletności jego zawartości. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli złożone dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Nie jest przy tym konieczne żeby Zamawiający swój obowiązek
ustawowy wprost wskazał w treści SIWZ. W ocenie Izby taki obowiązek wynika choćby z
obowiązku weryfikacji przez Zamawiającego bazowych wymagań dot. zawartości próbki
wskazanych w dokumencie Załącznik Nr 10 do SIWZ - Wymagania dotyczące próbki (Rozdział
1, pkt 2) w treści: Mając na uwadze wymieniony powyżej cel badania próbki, próbka ma
zawierać oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę w ramach zamówienia W zakresie
następujących systemów:
1)
system Centralna Platforma e-
Usług Mieszkańca,
2)
system elektronicznego obiegu dokumentów,
3)
modułu komunikacji dla CPeUM,
4)
Zintegrowany System Dziedzinowy (ZSD) - je
żeli Wykonawca skorzystał z możliwości
dostawy ZSD na zasadzie równoważności w stosunku do modernizacji Istniejącego systemu
dziedzinowego.
Zgodnie zaś z treścią pkt 5, Rozdział 1 Załącznika Nr 10 do SIWZ Próbka musi zawierać na
jednym dysku zewnętrznym (dysk podstawowy) wszystkie systemy wskazane w pkt 2
niniejszego Rozdziału. Zamawiający dopuszcza zainstalowanie na dostarczonym dysku
zewnętrznym więcej niż jednej maszyny wirtualnej. Drugi dysk zewnętrzny (dysk zapasowy)
powinien posiadać identyczną zawartość jak dysk podstawowy, ponieważ stanowi on jego
kopię. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący wdrażając nowy ZSD miał obowiązek
zamieszczenia kompletnego oprogramowania na złożonych nośnikach, naturalnym jest
również to, że Zamawiający miał nie tyle prawo, co obowiązek dokonania weryfikacji próbki
pod tym kątem przed dokonaniem prezentacji próbki przez Odwołującego. Zamawiający miał
prawo przed przystąpieniem do procedury weryfikacji poszczególnych funkcjonalności
zgodnie ze scenariuszami określonymi w Załączniku nr 10 zweryfikować co wykonawca
przekazał w ramach próbki i czy zakres przekazanych informacji jest zgodny z wymaganymi
SIWZ.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby w jakimkolwiek momencie doszło do
naruszenia procedury badania próbki. Jej samodzielnie otwarcie przez Zamawiającego i
weryfikacja jej zawartości, bez badania wymaganych funkcjonalności zgodnie ze
scenariuszami określonymi w Załączniku nr 10, nie stanowi, w ocenie Izby, naruszenia czy
zmiany dokumentacji przetargowej.
Nie potwierdził się tym samym zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę
dokumentacji Postępowania po otwarciu ofert i zastosowanie procedury nieopisanej wcześniej
w dokumentacji Postępowania. W ocenie Izby, Zamawiający nie dokonał zmiany treści
dokumentacji dotyczącej prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak Izba wskazała powyżej, Zamawiający nie jest obligowany do opisywania każdej czynności
dotyczącej weryfikacji złożonych dokumentów. W związku z tym, błędnym jest utożsamianie
przez Odwołującego procesu weryfikacji kompletności próbki dokonywanej przez
Zamawiającego z procesem jej badania w oparciu o scenariusze opisane w Załączniku nr 10
SIWZ podczas prezentacji prowadzonej przez Wykonawcę, ponieważ są to dwie niezależne
od siebie czynności.
W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez brak
przedstawi
enia uzasadnienia prawnego podjętej przez Zamawiającego czynności, to również,
w ocenie Izby, argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie może zyskać aprobaty.
Po pierwsze, z treści złożonego odwołania w sposób oczywisty wynika, że Odwołujący miał
pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty. Okoliczności faktyczne stanowiące
podstawę decyzji Zamawiającego zostały w sposób wyczerpujący i prawidłowy opisane w
decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia 8 lipca 2020 r. Po drugie, zarzucane przez
Od
wołującego lakoniczne/pozorne wskazanie podstawy prawnej pozostaje w sprzeczności z
zapisami SIWZ, które winny być znane Odwołującemu i których Odwołujący nie kwestionował.
Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp wraz ze
wskazaniem jego powodu. Podstawa ta został w sposób jednoznaczny wskazana w pkt 14
Rozdziału 1 Załącznika nr 10 do SWIZ. Zamawiający podał pełną, konkretną i właściwą dla
zaistniałej sytuacji podstawę prawną, z katalogu podstaw odrzucenia oferty wskazanych przez
ustawodawcę i niezrozumiałym dla Izby są argumenty podniesione przez Odwołującego w tym
zakresie. Zamawiający szczegółowo uzasadnił faktyczne i rzeczywiste powody odrzucenia
oferty, jako tej, która nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego poprzez brak
potwierdzenia, że dostawy i usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, a
więc nie odpowiada treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba zasądziła na rzecz
Zamawiającego koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 147 zł 00 gr, zgodnie z § 3 ust. 2 ww.
rozporządzenia. Zamawiający złożył do akt sprawy wydruki biletów kolejowych
potwierdzających poniesione koszty dojazdu oraz koszty związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika Zamawiającego, zgodnie z złożonymi do akt sprawy rachunkami.
Przewodniczący: ………………….…………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: e-Instytucja.pl Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie oraz B. N.-S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
MICOMP Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum: e-
Instytucja.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz B. N.-S.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MICOMP Systemy
Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Konsorcjum: e-Instytucja.pl Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie oraz B. N.-S.
, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
MICOMP Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice na rzecz
zamawiającego Gminy Susz kwotę 3 230 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy dwieście
trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 147 zł 00 gr (słownie: sto
czterdzieści siedem złotych zero groszy) stanowiące koszty strony poniesione z
tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1598/20
UZASADNIENIE
W dniu 13 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: e-Instytucja.pl
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz B. N.-S., prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą MICOMP Systemy Komputerowe mgr inż. B. N.-S., Katowice (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Gminie Susz (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione jego zastosowanie i
bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego;
2)
art. 92 ustawy Pzp poprzez brak przedstawienia uzasadnienia prawnego podjętej
przez Zamawiającego czynności;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie
prowadzenia Postępowania, po naruszającym postanowienia dokumentacji
Postępowania zbadaniu próbki przez Zamawiającego, bez udziału Odwołującego
w tej czynności;
4)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wezwania alternatywnego,
niejednoznacznego, dającego Odwołującemu swobodę wyboru i działania,
nie
określającego precyzyjnie braków w próbce Odwołującego;
5)
art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie unieważnienia czynności wezwania (w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp), o którym mowa powyżej;
6)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego docelowy brak zastosowania w odpowiednim
-
zgodnym z przepisami Pzp i dokumentacją Postępowania - momencie, jeżeli
nawet przyjąć, że dokonanie badania próbki w dniu 01.07.2020 r. było zgodne z
procedurą określoną w dokumentacji Postępowania (pomimo wcześniejszego
otwarcia próbki przez Zamawiającego);
7)
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez (
de facto) zmianę dokumentacji Postępowania
po otwarciu ofert i zastosowanie procedury nieopisanej w dokumentacji
Postępowania.
W konsekwencji naruszenia przez Z
amawiającego ww. przepisów ustawy Pzp Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: (i) uznanie czynności wezwania do uzupełnienia
próbki poczynione dnia 28.04.2020 r. za naruszające procedurę określoną w dokumentacji
Postępowania, w szczególności procedurę określoną w postanowieniach pkt. 6.9.3 w rozdz.
6. SIWZ oraz rozdz. 1 ust. 7 Załącznika nr 10 do SIWZ, a tym samym nieważne (w
szczególności w oparciu o przepis art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp) jak
o naruszające zasadę zakazu zmiany postanowień dokumentacji
Postępowania po czynności otwarcia ofert, a w konsekwencji godzące w normę zakreśloną
przepisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie procedury nieopisanej w
dokumentacji Postępowania; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego; (iii) nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty
Odwołującego w dalszym toku badania ofert, w szczególności wezwanie Odwołującego do
prezentacji całości próbki złożonej wraz z ofertą w terminie przynajmniej dziesięciu dni
(zgodnie z dokumentacją Postępowania) od daty doręczenia Odwołującemu tego wezwania;
(iii)
nakazanie Zamawiającemu wezwania - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - Odwołującego
do uzupełnienia próbki po dokonaniu przez niego jej prezentacji i przejściu wszystkich
wskazanych w Załączniku nr 10 do SIWZ scenariuszy, o ile (co jest możliwe) w trakcie
prezentacji próbki nie zostanie osiągnięty pozytywny wynik prezentacji wszystkich
przewidzianych
w dokumentacji
Postępowania scenariuszy; (iv) zasądzenie od
Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wpisu,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną
przedłożone na rozprawie.
W uzasadnieniu podni
esionych zarzutów Odwołujący wskazał, że istota sporu (poza wątkami
pobocznymi) sprowadz
a się do odpowiedzi na pytanie: czy w świetle przepisów ustawy Pzp
oraz postano
wień dokumentacji Postępowania, Zamawiający może powołać się na brak
możliwości kilkukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu (na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp) w okoliczności, gdy w tym wezwaniu nie wskazał wszystkich brakujących
elementów dokumentu?
W ocenie Odwołującego Zamawiający najpierw zbadał (z naruszeniem postanowień
dokume
ntacji Postępowania) do pierwszego błędu dokument (próbkę), po czym wezwał
Odwołującego do jego uzupełnienia w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Następnie,
uzupełniony dokument (próbkę) ponownie (już w obecności Odwołującego) zaczął „dalej"
bada
ć i przy pierwszym kolejnym błędzie (braku) uznał, że nie ma prawa do kolejnego
wezwania - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
do uzupełnienia tego dokumentu. W
ocenie Odwołującego, takie postępowanie nie jest prawidłowe. Zamawiający, w świetle
postan
owień dokumentacji Postępowania (co zostanie wykazane poniżej), powinien przede
wszystkim w obecności Odwołującego (a nie samodzielnie) badać złożoną przez niego próbkę
„od początku do końca", zdiagnozować podczas tego badania wszystkie braki lub błędy, a
następnie ewentualnie wezwać - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do złożenia
kompletnej próbki (z wyszczególnieniem wszystkich ewentualnych jej braków; tak bowiem
nakazuje reguła precyzji wezwania do uzupełnienia dokumentu). W ocenie Odwołującego
dz
iałania Zamawiającego, niezgodne było niezgodne z przepisami ustawy Pzp i dokumentacją
Postępowania, skutecznie uniemożliwiło Odwołującemu zaprezentowanie całości próbki i
finalnie doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego (gdyby nawet założyć faktyczną
poprawność działania Zamawiającego, prawidłowo pod kątem formalno - prawnym powinna to
być czynność wykluczenia).
Odwołujący wskazał, że prowadząc Postępowanie Zamawiający określił w dokumentacji
Postępowania (postanowienie pkt. 6.9.3 w rozdz. 6. SIWZ: „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia
), że dokumentem składanym na wezwanie Zamawiającego w celu
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy, usługi wymagań określonych przez
Zamawiającego będzie m.in. próbka zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego.
Wymagania dotyczące formy i sposobu złożenia dokumentu, jakim jest próbka oraz sposób jej
badania na podstawie scenariuszy Zamawiający opisał w Załączniku nr 10 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego co istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, to: (1) próbka oferowanego
Oprogramowania Aplikacyjnego składana miała być w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, tym samym jest próbką w rozumieniu rozporządzenia z dnia 26 lipca
2016 roku Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako: „rozporządzenie ws.
dokumentów"), a do jej braków lub wątpliwości zastosowanie mają przepisy m.in. art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp;
trudno w przedmiotowym przypadku mówić jednocześnie o możliwości
odrzucenia oferty poprzez zastosowanie przesłanki, na którą powołał się w swojej decyzji
Zamawiający, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w tym miejscu bowiem Odwołujący został - w
trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp -
wezwany do złożenia próbki, co - przy zastosowaniu
procedury określonej w art, 24aa ustawy Pzp - było możliwe wyłącznie po zbadaniu oferty pod
katem właśnie przesłanek odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje na postanowienie pkt 8, w rozdz. III SIWZ („Opis przedmiotu
zamówienia"): „Zamawiający informuje, iż stosownie do możliwości, jakie daje art. 24aa ust. 1
ustawy w
pierwszej kolejności dokona oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty
(art. 89 ust. 1 ustawy) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a następnie zbada, czy
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu tj. zbada oświadczenie wstępne w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, a następnie
zażąda przedłożenia pozostałych dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy".
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że skoro Odwołujący pismem z dnia 15.04.2020
r.
został wezwany do złożenia próbki, to jego oferta musiała zostać oceniona jako
najkorzystniejsza po uprzedniej weryfikacji zgodności oferty z SIWZ pod katem przesłanek
odrzucenia określonych przepisem art. 89 ustawy Pzp (na co sam Zamawiający wskazał w
dokumentacji Postępowania). Odwołujący powołał się na fragment treści rzeczonego
wezwania Zamawiającego: „Działając na podstawie art. 26 ust. 2 w związku z art. 24aa ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 1843 z późn. zm.) dalej: ustawy. Zamawiający
wzywa Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy i określonych w
Rozdziale VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”. Oświadczenia i
dokumenty jakie Wykona
wca zobowiązany jest złożyć to: 5. Próbka zaoferowanego
Oprogramowania Aplikacyjnego w ceiu potwierdzenia, że spełnia wymagania (cechy i
funkcjonalności) określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ.
W ocenie zatem Odwołującego, z jednej strony, aby móc wezwać Odwołującego do
przedłożenia próbki oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, Zamawiający musiał był
uprzednio zweryfikować poprawność oferty Odwołującego pod kątem zgodności z
dokumentacją Postępowania i jednocześnie uznać, że oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza. Z drugiej strony Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że
jednak jest ona niezgodna z SIWZ.
Co ważne - Zamawiający w żadnym momencie
prowadzenia Post
ępowania nie zweryfikował w pełni, czy oferowane przez Odwołującego
rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Niniejszą weryfikację
umożliwiałoby dokonanie pełnej prezentacji przez Odwołującego jego próbki, co do obecnego
momentu zostało przez Zamawiającego skutecznie uniemożliwione. W ocenie Odwołującego
takie procedowanie naka
zuje dokumentacja Postępowania.
Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy ciążył obowiązek prezentacji próbki oferowanego
Oprogramowania Aplikacyjnego (tak stanowi
m.in. rozdz. 1 i 2 Załącznika nr 10 do SIWZ -
Wymagania dla próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania).
PRZYKŁADOWE postanowienia z Załącznika nr 10 do SIWZ:
rozdz. 1 pkt 6 Załącznika nr 10 do SIWZ: „W celu przeprowadzenia badania próbki,
Zamawiający wezwie Wykonawcę do dokonania prezentacji zawartości próbki..."
rozdz. 1 pkt 7 Załącznika nr 10 do SIWZ: „Oceny czy oferowane dostawy (Oprogramowanie)
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego dokona Komisja Przetargowa
na pods
tawie prezentacji zawartości złożonej próbki przeprowadzonej przez Wykonawcę".
rozdz. 2 pkt 1 Załącznika nr 10 do SIWZ: „Badanie próbki odbędzie się w siedzibie
Zamawiającego na zasadzie prezentacji przez Wykonawcę systemów informatycznych w
oparciu o sce
nariusze działania systemów informatycznych określone w Rozdziale 3
niniejszego załącznika."
rozdz. 2 pkt 1 Załącznika nr 10 do SIWZ: „Badanie próbki będzie prowadzone według
scenariuszy wskazanych w Rozdz
iale 3 niniejszego załącznika."
rozdz. 1 pkt 12 Z
ałącznika nr 10 do SIWZ: „Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie
zaprezentowana (nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze
scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja
jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający
uzna, że próbka zawiera błędy lub jest niekompletna i na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwie Wykonawcę do złożenia próbki potwierdzającej wymagania
Zamawiającego w terminie 5 dni." (red.: jak wynika z powyższego, sam Zamawiający
przewidział, że nie „zatrzyma" badania próbki po wystąpieniu pierwszego błędu, ale będzie
badał dalej próbkę). Podobny wniosek nasuwa się po analizie postanowienia rozdz. 2 pkt 6
zd. trzecie Załącznika nr 10 do SIWZ w brzmieniu: „Badanie próbki będzie prowadzone do
momentu wy
czerpania pytań Zamawiającego."
Odwołujący wskazał, że z przyczyn wiadomych Zamawiającemu, Zamawiający samodzielnie
otworzył zawartość próbki. a następnie wezwał (w ograniczonym przez siebie zakresie)
Odwołującego - powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do jej uzupełnienia.
Odwołujący jako dowód na to, że Zamawiający samodzielnie weryfikował zawartość próbki
powołał się na następujące zapisy: Na podstawie badania kompletności próbki, Zamawiający
stwierdza, że nośnik złożony jako próbka (zarówno podstawowy, jak i zapasowy) nie zawiera
kompletnego oprogramowania Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego (ZSD), które
Wykonawca zaoferował w ramach wdrożenia Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego (ZSD)
na zasadzie równoważności w stosunku do modernizacji istniejącego systemu dziedzinowego,
co jest niezgodne 2 wymogiem zawartym w SIWZ i załącznikach do SIWZ. Dodatkowo, z treści
przedstawionego prze
z Wykonawcę pliku „Wstep-Probka.docx” zawartego na dostarczonej
próbce Wykonawca określił, że "3. Opis spełnienia funkcjonalności wymaganych w Załączniku
Nr 10 do SIWZ dotyczący systemu dziedzinowego i GIS znajduje się w katalogu
DOKUMENTACJA". W przypadk
u, jeśli wątpliwości Zamawiającego są słuszne i nośnik
złożony jako próbka (zarówno podstawowy, jak i zapasowy') nie zawiera kompletnego
oprogramowania ZSD zaoferowanego przez Wykonawcę, Wykonawca zobowiązany jest
złożyć próbkę zawierającą kompletne oprogramowanie Zintegrowanego Systemu
Dziedzinowego (ZSD).
W ocenie Odwołującego wezwania Zamawiającego było bardzo niejednoznaczne,
pozostawiające wykonawcy (Odwołującemu) dowolność wyjaśnienia, poprawienia lub
uzupełnienia próbki, po samodzielnej (przez Odwołującego) weryfikacji jej poprawności. W
ocenie Odwołującego, takie wezwanie nie czyni zadość przepisowi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Co więcej - podstawa tego wezwania (do uzupełnienia), czyli wynik samodzielnej weryfikacji
próbki przez Zamawiającego, bez udziału Odwołującego, naruszała wskazane wcześniej
postanowienia dokumentacji Postępowania, a tym samym - była bezprawna. W konsekwencji
dokonane w dniu 28.04.2020 r. wezwanie do uzupełnienia próbki powinno zostać uznane za
obarczone wadą i nie wywołujące konsekwencji, a Odwołujący powinien mieć możliwość
dokonania prezentacji próbki załączonej do oferty (na podstawie np. postanowień rozdz. 1 ust.
7 Załącznika nr 10 do SiWZ), a dopiero w przypadku, gdy podczas całokształtu prezentacji i
przejściu wszystkich scenariuszy, którakolwiek funkcjonalność nie zostałaby zaprezentowana,
Zamawiający powinien wezwać - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - Odwołującego do
złożenia (w terminie 5 dni, jak stanowi dokumentacja Postępowania) próbki potwierdzającej
wymagania Zamawiającego.
BRAK UZASADNIENIA PRAWNEGO PODJĘTEJ CZYNNOŚCI ODRZUCENIA OFERTY
ODWOŁUJĄCEGO
W ocenie Odwo
łującego, w świetle aktualnego orzecznictwa, brak uzasadnienia prawnego
decyzji Zamawiającego należy rozumieć również jako wskazanie lakonicznej podstawy
prawnej, tudzież wskazanie pozornej podstawy prawnej, niemającej czegokolwiek wspólnego
z przedstawionym przez zamawiającego uzasadnieniem faktycznym. Odwołujący wskazał, że
jako podstawę prawną swojego działania, Zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Nadto, Zamawiający wskazał, że „nie miał już możliwości wezwania Wykonawcy
do ponownego, kolejnego uzu
pełnienia złożonej już dwukrotnie próbki ze względu na
wykorzystanie procedury wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
tym zakresie".
Jednakże, w ocenie Odwołującego, w wyniku niezgodnych z postanowień
dokumentacji Postępowania działań Zamawiającego, sam Zamawiający rzekomo „pozbawił
się" możliwości wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbki. Zamawiający przyjął
(niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz judykaturą), że możliwość jednokrotności wezwania
dotyczy całości dokumentu (tu próbki) jeśli Zamawiający wykaże choćby jeden brak w jego
zawartości. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić. Jednokrotność wezwania dotyczy
jednego błędu, braku. O jednokrotności wezwania względem całości dokumentu (tu również
próbki) można mówić wyłącznie wtenczas, jeśli Zamawiający wykaże wszystkie występujące
w nim braki i wskaże je w skierowanym do wykonawcy wezwaniu, poczynionym w oparciu o
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego skoro, naruszając procedurę badania dokumentu (próbki),
Zamawiający pokusił się o wezwanie do uzupełnienia jednego, konkretnego braku, to musiało
ono (wezwanie) dotyczyć tylko tego braku (zakreślonego w wezwaniu). Odwołujący sprostał
temu wezwaniu i
co więcej - w tym zakresie Zamawiający nie czyni zarzutu (uznając
uzupełnienie za poprawne). Zamawiający jednak „wyciąga konsekwencje" swojego wezwania
względem całości dokumentu (próbki) i uzasadnia obecne działanie możliwością wyłącznie
jednokro
tnego wezwania do uzupełnienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego do złożenia próbki, a
obecnie u Zamawiającego znajdują się cztery dyski Odwołującego. Jednakże, jak wskazał
Odwołujący, Zamawiający niezgodnie z procedurą, sam otworzył próbkę złożoną przez
Odwołującego na wezwanie poczynione w oparciu o przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Niniejsze miało taki skutek, że Odwołujący po pierwsze, nie miał wpływu na to, co działo się z
niniejszą próbką, a szczególnie z jej zawartością i nie chciał ponosić negatywnych
konsekwencji ta
kiego działania Zamawiającego. Po drugie, w prawidłowym, określonym w
dokumentacji Postępowania toku badania próbki, Wykonawca dokonując jej prezentacji, w
obecności Zamawiającego, na bieżąco miałby szansę poznawać błędy lub braki w niej
występujące, a czyniąc uzupełnienie w oparciu o wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, miałby możliwość „naprawienia" w całości próbki w taki sposób, aby Zamawiający mógł
bez przesz
kód wybrać ofertę Odwołującego. W ocenie Odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ma na celu
„ratowania" najkorzystniejszej oferty, a został użyty przeciwko Odwołującemu.
Zamawiający naruszył procedurę określoną dokumentacją Postępowania, co przyniosło
skrajnie negatywne skutki dla Odwołującego. Odwołujący nie miał bowiem jakiegokolwiek
wp
ływu na ocenę przez Zamawiającego pierwszej próbki, przy czym dokumentacja
Postępowania przewidywała taki wpływ poprzez dokonanie (przez Wykonawcę) prezentacji
próbki. Dodatkowo, w wyniku naruszenia tej procedury, Odwołujący utracił możliwość
poznania „słabych punktów" próbki i ewentualną możliwość jej uzupełnienia w sposób zgodny
z oczekiwaniami dokumentacji Postępowania oraz ustawą Pzp. W istocie rzeczy, Odwołujący
został pozbawiony przywileju płynącego z normy zakreślonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. W ocenie Odwołującego wezwanie Zamawiającego było niejednoznaczne i zawierające
rozwiązania alternatywne, pozostawiające Odwołującemu dowolność. Takie działanie, w
świetle orzecznictwa sądów okręgowych oraz Krajowej izby Odwoławcze, godzi w normę
prze
pisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. „Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien
pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też
należy je sformułować w sposób precyzyjny." (tak KIO w wyroku z dnia 16.01.2018 r. w spr. o
sygn. akt KIO 29/18, KIO w wyroku z dnia 2.01.2019 r. w spr. o sygn. akt KIO 2578/18).
ZANIECHANIE ZASTOSOWANIA PRZEPISU ART. 58 UST. 1 KODEKSU CYWILNEGO W
ZW. ŻART. 14 UST. 1 USTAWY PZP WZGLĘDEM PIERWOTNEGO (DOKONANEGO W
DNIU 28.04.2020 R.) WEZWA
NIA ODWOŁUJĄCEGO DO UZUPEŁNIENIA PRÓBKI I
UZNANIE TEJ CZYNNOŚCI ZA BEZPODSTAWNĄ I BEZPRAWNĄ
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien autorefleksyjnie
dokonać unieważnienia czynności wezwania Odwołującego dokonanego w dniu 28.04.2020
roku do uzupełnienia próbki oraz umożliwić Odwołującemu dokonanie prezentacji całości
próbki. Brak niniejszego w przedstawionych okolicznościach, w istocie narusza zarzucany
przepis kodeksu cywilnego.
ZANIECHANIE WEZWANIA ODWOŁUJĄCEGO DO UZUPEŁNIENIA PRÓBKI ORAZ
PONOWNEJ JEJ PREZENTACJI, ZGODNIE Z PROCEDURĄ OKREŚLONĄ W
DOKUMENTACJI POSTĘPOWANIA POMIMO, ŻE ODWOŁUJĄCY MIAŁ JEDNOKROTNĄ
MOŻLIWOŚĆ PREZENTACJI PRÓBKI, A PROCEDURA OKREŚLONA W DOKUMENTACJI
POSTĘPOWANIA PRZEWIDUJE MOŻLIWOŚĆ JEJ PREZENTACJI PRZYNAJMNIEJ
DWUKROTNIE
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, Odwołujący powinien mieć możliwość
zaprezentowania próbki złożonej wraz z ofertą, a dopiero ewentualne uznanie przez Komisję
Przetargową, iż w trakcie prowadzonej przez Odwołującego jej prezentacji nie zostały
zaprezentowane wszystkie funkcjonalności (dopiero po analizie kompletu próbki), stanowiłoby
podstawę do wezwania do uzupełnienia próbki. W przeciwnym razie, Odwołujący powinien
mieć prawo do uzupełnienia próbki każdorazowo w zakresie, w jakim dotychczas nie został
wezwany. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 5.06.2018 r. w spr. o sygn. akt 988/18).
Odwołujący podkreślił, że w dokumentacji Postępowania Zamawiający nie zabezpieczył
możliwości dokonywania jakiejkolwiek weryfikacji złożonej próbki bez udziału wykonawcy, a
co uczynił w przedmiotowym Postępowaniu. Niniejsze stanowisko potwierdza nie tylko
przedstawiona dotychczas argumentacja, wskazująca na konkretne postanowienia
dokumentacji Postępowania ale również fakt, że żadne z postanowień dokumentacji
Postępowania nie regulują kwestii związanych z udzieleniem majątkowych praw autorskich
(licencji) do korzystania z przekazanej próbki na określonych polach eksploatacji. To
jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający nie miał na celu samodzielnego weryfikowania
próbki - w przeciwnym razie określiłby, że przekazując próbkę wykonawca zobowiązany jest
udzielić licencji np. do jej samodzielnego odtwarzania. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający wykonując czynności analizowania zawartości próbki w sposób samodzielny
naruszył postanowienia dokumentacji Postępowania i finalnie doprowadził do pozbawienia
prawa Odwołującego do jej ewentualnego uzupełnienia zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uruchomienie e-usług, zakup
niezbędnej infrastruktury IT oraz wartości niematerialnych i prawnych.”
Izba ustaliła, że w Rozdziale VI, pkt 9 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca, który składa
ofertę na Część 1 zamówienia składa:
a.
próbkę zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w celu potwierdzenia, że spełnia
wymagania(cechy i funkcjonalności) określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do
SIWZ. Wymagania dotyczące formy i sposobu złożenia dokumentu, jakim jest próbka oraz
sposób jej badania na podstawie scenariuszy Zamawiający opisał w Załączniku nr 10 do SIWZ;
b.
opis dotyczący zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, wskazujący dla każdego
elementu zawartego tabeli w pkt 3 Formularza ofertowego producenta/autora i nazwy
oprogramowania oraz opis charakteryst
yki zaoferowanego sprzętu informatycznego
umożliwiający Zamawiającemu weryfikację spełniania przez oferowany sprzęt wymagań
minimalnych, zawierający również nazwę producenta i modelu oraz numer katalogowy (jeśli
posiada) dla każdego z zaoferowanych sprzętów informatycznych, odnoszący się do wymagań
określonych w SOPZ.
Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia. Formularz ofert stanowiła Załącznik nr 2 do SIWZ.
Izba ustaliła, że elementem SIWZ był Załącznik nr 10 pn. „Wymagania dla próbki przedmiotu
zamówienia oraz zasady i zakres jej badania.” Izba ustaliła, że w Rozdziale 1 „Wymagania
ogólne” Załącznika nr 10, w pkt 12 Zamawiający zawarł następujące zapis: „Jeżeli którakolwiek
funkcjona
lność nie zostanie zaprezentowana (lub nie zostanie zaprezentowany jeden lub
więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w
sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności
określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że próba zawiera błędy lub jest niekompletna i na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę do złożenia próbki potwierdzającej 3
Zamawiającego w terminie 5 dni ”, zaś w pkt 14 Zamawiający zawarł następujące zapis: „Jeżeli
podczas badania poprawionej/uzupełnionej próbki którakolwiek funkcjonalność nie zostanie
zaprezentowana (nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze
scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja
jakiegokolwiek elementu ujawni braki w
funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający
uzna, że treść oferty nie odpowiedna treści SIWZ i odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.”
Izba ustaliła, iż w Rozdziale 2 „Opis procedury badania próbki, w pkt 7) Zamawiający zawarł
następujące zapisy: „W przypadku awarii/błędu oprogramowania lub dysku przenośnego,
Wykonawca ma prawo do przerwy w badaniu próbki w celu naprawienia awarii/błędu lub
podłączenia dysku zapasowego. W takim przypadku, sumaryczna przerwa w badaniu próbki
nie może trwać dłużej niż 1 godzinę łącznie dla wszystkich awarii, które mogą wystąpić w toku
prezentacji. Nieusunięcie awarii/błędu oprogramowania lub dysków przenośnych w trakcie
przerwy powoduje zakończenie badania próbki. W takim wypadku Zamawiający uzna, że
oprogramowanie nie posiada cech/funkcjonalności oprogramowania, określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, co spowoduje zakończenie procesu badania próbki.”
Zgodnie z zapisami SIWZ, termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień 7 kwietnia 2020 r. W postępowaniu ofertę na Część I zamówienia —
Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów informatycznych oraz uruchomienie e-usług
publicznych wraz z dostawą niezbędnego sprzętu złożyło trzech Wykonawców:
a)
Odwołujący Konsorcjum Firm: e-lnstytucja.pl Sp. z o.o. ul. (Lider Konsorcjum)
Marszałkowska 58, 00-545 Warszawa i Micomp Systemy Komputerowe B. N.-S.
(Partner Konsorcjum) ul. Astrów 7, 40-045 Katowice;
b) Sputnik Software Sp. z o.o. ul. Klinkierowa 7, 60-
104 Poznań;
c)
Przystępujący — ZETO Projekt sp. z o.o. ul. Pieniężnego 15, 10-003 Olsztyn.
Izba ustaliła, że Zamawiający w trybie art. 26 ust. 2 ustawy w dniu 15 kwietnia 2020 r. wezwał
Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIWZ w celu
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Po dokonaniu analizy
oświadczeń i dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2
ustawy, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego
pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r.
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub
do udzielania wyjaśnień, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający w treści pisma
wskazał, że Wykonawca zobowiązany był przedstawić opis oferowanego Oprogramowania
Aplikacyjnego, wskazujący dla każdego elementu zawartego w tabeli w pkt 3) Formularza
oferty producenta/autora i nazwy oprogramow
ania. Z treści przedstawionego przez
Wykonawcę opisu oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego wynika, że w ramach
Modernizacji systemu dziedzinowego Wykonawca wymieni posiadane przez Zamawiającego
Oprogramowanie Aplikacyjne na jedno zintegrowane rozwiązanie Zintegrowany System
Dziedzinowy (ZSL)). Wykonawca jednak nie odniósł się do wszystkich wymagań stawianych
przez Zamawiającego w kontekście wymiany istniejącego systemu dziedzinowego na inny
przez co nie potwierdził, że oferowane dostawy i usługi spełniają wszystkie wymagania
określone przez Zamawiającego, tj. z treści przedstawionego przez Wykonawcę opisu
oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego wynika, że w ramach Modernizacji systemu
dziedzinowego Wykonawca wymieni posiadane przez Zamawiającego Oprogramowanie
Aplikacyjne na jedno zintegrowane rozwiązanie - Zintegrowany System Dziedzinowy, które nie
zawiera wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, tj. elementu zapewniającego obsługę obszaru kadrowo —
płacowego. Tak przedstawiony opis wskazuje, że Zintegrowany System Dziedzinowy, który
Wykonawca zamierza dostarczyć i wdrożyć nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ o
raz w załącznikach do SIWZ”. Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z
Załącznikiem nr 10 do SIWZ próbka musi zawierać na jednym dysku zewnętrznym wszystkie
wskazane systemy, tj. system Centralna Platforma e-
Usług Mieszkańca, system
elektronicznego obiegu dokumentów, moduł komunikacji dla CPeUM oraz Zintegrowany
System Dziedzino
wy (ZSL)) (...). Na podstawie badania kompletności próbki, Zamawiający
stwierdza, że nośnik złożony jako próbka (zarówno podstawowy, jak i zapasowy) nie zawiera
kompletnego oprogramowania Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego (ZSL)),
które
Wykonawca zaofero
wał w ramach wdrożenia Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego (ZSD)
(...) W przypadku, je
śli wątpliwości Zamawiającego są słuszne i nośnik złożony jako próbka
(zarówno podstawowy, jak i zapasowy) nie zawiera kompletnego oprogramowania ZSL
zaoferowanego przez
Wykonawcę, Wykonawca zobowiązany jest złożyć próbkę zawierającą
kompletne oprogramowanie Zintegrowanego
Systemu Dziedzinowego (ZSD)”.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. załączył ponownie nowy (drugi, inny),
uzupełniony opis dotyczący zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego oraz załączył
ponownie nową (drugą, inną) próbkę zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego z
uzupełnioną zawartością kompletnego oprogramowania. Zamawiający po dokonaniu analizy
dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, stwierdził, że
ich treść nie budzi wątpliwości w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia
28 kwietnia 2020 r., a także Zamawiający nie zidentyfikował ich braku kompletności czy
błędów.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przeprowadzenia
prezentacji
zawartości
uzupełnionej
próbki
zaoferowanego
Oprogramowania Aplikacyjnego zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SI WZ — „ Wymagania dla
próbki”, wyznaczając termin prezentacji na dzień 01.07.2020 r. na godz. 10:00.
Jak wynika z protokołu badania próbki, w dniu prezentacji 1 lipca 2020 r. przedstawiciel
Odwołującego o godz. 10:00 rozpoczął prowadzenie prezentacji. Podczas prezentacji kroku 7
ze Scenariusza nr 1 Komisj
a Przetargowa stwierdziła, że krok ten nie został zaprezentowany
w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej, co zostało
potwierdzone przez przedstawiciela Odwołującego. W związku z zaistniałą sytuacją,
stosownie do zapisów Rozdział 2 pkt 7 Załącznika nr 10 do SIWZ, przedstawiciel
Odwołującego poprosił o przerwę techniczną w celu usunięcia błędu. Po wykorzystaniu
maksymalnego czasu na przerwę techniczną (l godzina), jaki został przewidziany w treści
Załącznika nr 10 do SIWZ, przedstawiciel Odwołującego poinformował, że nie zdołał usunąć
powstałego błędu. W związku z tym, zgodnie z zapisami Załącznika nr 10 do SI WZ
Zamawiający uznał, że oprogramowanie nie posiada cech/funkcjonalności oprogramowania,
określonych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, co spowodowało zakończenie
procesu badania próbki na podstawie prezentacji.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty. Zamawiający wskazał m.in., że stosowanie do zapisów Załącznika nr
10 do SIWZ
— Wymagania dla próbki, Rozdział l. Wymagania ogólne pkt 14 oraz ustawy
Prawo zamówień publicznych odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy, jako, że jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby
odwołanie podlegało oddaleniu.
Wskazać należy, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek zamawiającego do wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych oraz
pełnomocnictw (tak m.in. SO w Katowicach w wyr. z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13). Przepis ten
ma charakter bezwzgl
ędnie obowiązujący. Dalej wskazać należy, że zamawiający może żądać
uzupełnienia tych samych dokumentu tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (tak m.in. wyr. KIO 410/12, KIO 424/12, KIO 2458/13
). Umożliwienie
zamawiającemu wielokrotnie zwracania się do wykonawców o uzupełnienie tych samych
dokumentów stanowiłoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania i stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić
jednocześnie należy, że mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości
uzupełnienia przez wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział w
postępowaniu przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji
ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu
profesjonalizmu. Oczywistym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej
mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia
zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację
i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest
wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet
jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.
Istota sporu pomiędzy stronami sprawdzała się do odmiennej interpretacji postanowień SIWZ
dotyc
zących opisu procedury badania próbki oferowanego przedmiotu zamówienia oraz
prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią
zapisów SIWZ oraz Załącznikiem nr 10 do SIWZ, celem złożenia próbki było potwierdzenie,
że oferowane dostawy i usługi spełniają wymagania Zamawiającego określone w
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ.
Procedura badania próbki została szczegółowo uregulowana w Załączniku nr 10 do SIWZ i jej
post
anowienia nie zostały w żaden sposób naruszone przez Zamawiającego. Zamawiający
również w żaden sposób nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w toku badania i
oceny ofert.
Po pierwsze
Izba uznała, że procedur badania próbki Odwołującego została przeprowadzona
zgodnie z zapisami SIWZ, w tym
załączniku nr 10 do SIWZ. Zamawiający w dniu 24 czerwca
2020 r.
wezwał Odwołującego do przeprowadzenia prezentacji próbki w celu zaprezentowania
cech i funkcjonalności zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego zgodnie ze
Scenariuszami określonymi w Załączniku nr 10 do SIWZ. Przedstawiciel Odwołującego nie
zaprezentow
ał kroku 7 ze Scenariusza nr 1 w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w
dokumentacji przetargowej, co zostało potwierdzone przez przedstawiciela Odwołującego.
Zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej Zamawiający uznał, że oprogramowanie nie
posiada
cech/funkcjonalności oprogramowania, określonych w Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, co spowodowało zakończenie procesu badania próbki na podstawie
prezentacji.
Postępowanie Zamawiającego było zgodne z procedurą uregulowaną w pkt 7)
Rozdziału 2 Załącznika nr 10. Z przywołanego zapisu w sposób jednoznaczny wynika, że w
przypadku nieusunięcia przez wykonawcę błędu oprogramowania w ciągu 1h przerwy skutkuje
zakończeniem badania próbki i uznaniem przez Zamawiającego, że oprogramowanie nie
posiada funkc
jonalności określonych w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby z taką
sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Odwołujący wykorzystał
maksymalny czas przewidziany w dokumentacji przetargowej w celu usunięcia awarii/błędu
oprogramo
wania na etapie prezentacji kroku 7 dla Scenariusza nr 1, po czym oświadczył, że
nie zdołał usunąć zaistniałego błędu, a więc stosownie do zapisów dokumentacji przetargowej,
Zamawiający zakończył prezentację i w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego.
P
odkreślić należy, że Odwołujący zgodził się z wynikiem prezentacji próbki i nie wniósł do
protokołu, w tym zakresie żadnych zastrzeżeń.
W ocenie Izby niezasadne jest przyjęcie przez Odwołującego, iż obowiązkiem Zamawiającego
było dokonanie badania całości próbki, o czym miałby świadczyć zapis pkt 12 Rozdziału 1,
Załącznika nr 10. Treść pkt 7 reguluje w sposób wyczerpujący procedurę pojawienia się błędu
podczas badania próbki. Niezrozumiałe dla Izby są argumenty Odwołujący, iż pkt 7) odnosi
się do rzekomych awarii urządzenia, problemów technicznych, nie zaś do sytuacji, w której
po
dczas badania próbki nie została potwierdzona określona funkcjonalność przedmiotu
zamówienia. Taka interpretacja stoi w sprzeczności z literalną wykładnią spornego zapisu, w
którym Zamawiający wprost mówi o błędzie oprogramowania, bez sprecyzowania jego źródła.
Chodzi więc o każdy błąd oprogramowania, który nie potwierdza określonej funkcjonalności.
Takie postanowienia SIWZ były lub powinny być znane Odwołującemu. Nie były
kwestiono
wane przez Odwołującego na etapie publikacji SIWZ, sam Odwołujący nie zgłaszał
żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do brzmienia Załącznika nr 10. Podnoszenie na
obec
nym etapie postępowania rzekomego błędnego zastosowania przez Zamawiającego
ustalanej
przez siebie procedury jest, w ocenie Izby, wyłącznie nieuprawnioną próbą ratowania
własnej oferty, próbą opartą na błędnej interpretacji SIWZ.
Niezasadny okazał się również zarzut Odwołującego co do nieprecyzyjności treści wezwania
z dnia 28 kwietnia 20
20 r. W ocenie Izby treść wezwania była precyzyjna, jednoznaczna i w
sposób niebudzący wątpliwości precyzowała braki oraz wątpliwości Zamawiającego co do
kompletności dokumentów złożonych przez Odwołującego, co potwierdził sam wykonawca
udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i nie zgłaszając żadnych wątpliwości co
do podnoszonych na obecnym etapie niejednoznaczności czy braku precyzji treści wezwania.
Sam fakt złożenia przez Odwołującego nowych dokumentów, poprawionych zgodnie z tym, o
czym mowa w wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi dowód
potwierdzających klarowność i precyzyjność stanowiska Zamawiającego. Podkreślić raz
jeszcze należy, że Odwołujący na etapie wezwania nie kwestionował precyzyjności
przedmiotowego wezwania, podobnie jak nie kwestionował jego zasadności, co w odniesieniu
do obydwu aspektów czyni obecnie, tj. dopiero po odrzuceniu jego oferty, doszukując się w
sposób nieuprawniony uchybień w czynnościach podjętych przez Zamawiającego. Takie
działanie Odwołującego Izba uznaje za nieuprawnione. Wykonawca udzielił precyzyjnych
odpowiedzi na pytanie i wątpliwości Zamawiającego. Z treści pisma Odwołującego z dnia 4
maja 2020 r. w sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący zgodził się z Zamawiającym, że
próbka (dysk podstawowy i zapasowy) złożona na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy nie
zawiera
kompletnego
Oprogramowania
Zintegrowanego
Systemu
Dziedzinowego.
Odwołujący bowiem oświadcza w treści ww. pisma: cyt. „Wykonawca przekazuje próbki, które
zawierają kompletne Oprogramowanie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego.”
Odwołujący uzupełnił próbkę o brakujące oprogramowanie, czym potwierdził zasadność
wezwania. Odwołujący nie kwestionował tej czynności w momencie powzięcia informacji o
niej. D
ziałanie Zamawiającego spotkało się z pełną akceptacją i aprobatą, czemu Odwołujący
dał wyraz w dniu 4 maja 2020 r. poprzez uzupełnienie/poprawienie dokumentów w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli Odwołujący, stosownie do obowiązujących
w jego firmie procedur wiedział, że przekazane na próbce treści wymagają licencji, sublicencji
lub jakichkolwiek innych upoważnień, to obowiązkiem Odwołującego było złożenie takiego
dokumentu, który umożliwi Zamawiającemu prawidłowe prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia, w tym również umożliwienie prowadzenia czynności kontrolnych
dokumentacji przetargowej, instytucjom do tego powołanym. Odwołujący był zobowiązany
dostarczyć dokument w takiej formie, która w pełni umożliwi Zamawiającemu dostęp do
zawartości tego dokument, analogicznie jak od innych. Odwołujący jako podmiot profesjonalny
odpowiadał za prawidłowe zabezpieczenie próbki przed ewentualną modyfikacją czy zapisem.
Na marginesie wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż doszło do
naruszenia w jakikolwiek sposób próbek złożonych przez wykonawcę poprzez samodzielnie
ich otworzenie przez Zamawiającego.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż w analizowanym stanie faktycznym istniały podstawy
do kolejnego wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 28
kwietnia 2020 r.
został wezwany przez Zamawiającego do weryfikacji czy pierwotnie złożona
próba zawiera wszystkie wymagane elementy oprogramowania, bowiem jak wynikało z opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający ustalił określone braki. Odwołujący
skorzystał z przewidzianego w przepisach ustawy Pzp tj. w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, prawa
do uzupełnienia/poprawienia braków w złożonych dokumentach i jak sam wskazał w treści
pisma z dnia 4 maja 2020 r.
, złożył nową kompletną próbkę. Tym samym wyczerpał możliwość
ponownego wezwania go przez Zamawiającego do przedłożenia kolejnej próbki. Uznanie
roszczenia Odwołującego w zakresie możliwości ponownego, kolejnego uzupełnienia złożonej
dwukrotnie próbki, prowadziłoby do umożliwienia przez Zamawiającego złożenia próbki po raz
trzeci przez Odwołującego. Takie działanie byłoby bezprawne i stanowiłoby naruszenie
naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że uzupełnienie
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy, w
którym ustawodawca dopuszcza uzupełnienie dokumentów, na wypadek niezłożenia
dokumentu (posiadanego, ale niezałączonego do oferty) lub złożenia dokumentu obarczonego
błędami. Jednakże to rolą wykonawcy jest powzięcie takich działań i wdrożenie takich
procedur, aby dokumenty składane w ramach postępowania przetargowego były zgodne z
wymaganiami SIWZ. Możliwość jednokrotnego uzupełnienia dokumentów przedmiotowych nie
może być postrzegana przez wykonawców, jak to określił Odwołujący, jako narzędzie do
poznania ewentualnych słabych punktów w oferowanym przedmiocie zamówienia. Takie
podejście przeczy zasadzie profesjonalizmu i rzetelności wykonawców. Procedura oceny i
badania ofert nie służy udoskonaleniu produktu oferowanego przez wykonawcę, nie jest formą
dialogu technicznego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w celu wypracowania
lepszego produktu. To etap, podczas którego Zamawiający ocena profesjonalizm, wiedzę i
rzetelność wykonawcy, które mają zagwarantować poprawne i terminowe wykonanie
zamówienia. Odwołujący zaś poprzez błędne interpretowanie przepisów ustawy Pzp i
postanowień SIWZ próbuje usprawiedliwić własne zaniechania i błędy w oferowanym
przedmiocie zamówienia, co, w ocenie Izby, jest nieuprawnione. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, że w świetle charakteru dokumentu jakim jest próbka możliwym
jest uzupełnienie próbki każdorazowo w zakresie, w jakim wykonawca dotychczas nie został
wezwany do jej uzupełnienia. Podkreślić należy, że w celu wykazanie, że oferowane
Oprogramowanie Aplikacyjne spełnia wymagania wskazane w SIWZ wykonawca miał
przedstawić próbkę potwierdzającą te wymagania. Zamawiający opisał procedurę badania i
weryfikacji funkcjonalności określając w sposób jednoznaczny skutki pojawiania się podczas
badania błędu oprogramowania. Wywody Odwołującego o możliwości wzywania wykonawcy
co do uzupełnienia poszczególnych funkcjonalności są bez jakiegokolwiek znaczenia dla
niniejszej sprawy bowiem
Odwołujący sam potwierdził w treści pisma z 4 maja 2020 r., iż złożył
nową kompletną próbę, w której podczas badania wystąpił błąd. Błąd ten nie został usunięty
przez Odwołującego w wyznaczonym czasie, co skutkowała zastosowaniem procedury z pkt
7). Analizowanie więc możliwości kilkukrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnień błędów
w poszczególnych funkcjonalnościach jest w ocenie Izby bezprzedmiotowe. Na marginesie
Izba wskazuje, że gdyby stanowisko Odwołującego uznać za prawidłowe, to wykonawca
mógłby złożyć kompletnie niewłaściwe oprogramowanie, które byłoby tworzone z udziałem
Zamawiającego podczas procesu badania i oceny poszczególnych funkcjonalności, co uznać
należy za niedopuszczalne. Nie ma wątpliwości, że próbkę należy traktować jako jeden
dokument służący potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego. Złożenie nowej próbki przez Odwołującego w dniu 4 maja 2020 r.
wyczerpywało przysługujące mu uprawienie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu przeprowadzenia procedury badania próbki bez udziału Odwołującego i
naruszenia zasad postępowania określonych w SIWZ, to Izba podziela stanowisko
Zamawiający, iż nie ma on obowiązku opisywania w dokumentacji przetargowej czynności,
które zobligowany jest realizować na podstawie przepisów ustawy. Zamawiający w załączniku
nr 10 do SIWZ uregulował procedurę dotycząca zakresu i sposobu badania próbki w celu
potwierdzenia, iż spełnia ona wymagania określone przez Zamawiającego. Z żadnego zapisu
SIWZ, w tym załącznika nr 10 nie wynika, iż Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego
otwarcia próbki celem zweryfikowania czy zawartość nie stoi w sprzeczności z przepisami
prawa ani dokumentacji przetargowej. W ocenie Izby je
st to czynność konieczna i
obowiązkowa. Czynność tą należy odróżnić od czynności badania próbki w celu oceny
spełnienia wymaganych funkcjonalności według scenariuszy określonych w Załączniku nr 10.
Z istoty żądania próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań
wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu dokumentów wskazanych
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podlega weryfikacji przez Zamaw
iającego pod kontem
kompletności jego zawartości. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli złożone dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Nie jest przy tym konieczne żeby Zamawiający swój obowiązek
ustawowy wprost wskazał w treści SIWZ. W ocenie Izby taki obowiązek wynika choćby z
obowiązku weryfikacji przez Zamawiającego bazowych wymagań dot. zawartości próbki
wskazanych w dokumencie Załącznik Nr 10 do SIWZ - Wymagania dotyczące próbki (Rozdział
1, pkt 2) w treści: Mając na uwadze wymieniony powyżej cel badania próbki, próbka ma
zawierać oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę w ramach zamówienia W zakresie
następujących systemów:
1)
system Centralna Platforma e-
Usług Mieszkańca,
2)
system elektronicznego obiegu dokumentów,
3)
modułu komunikacji dla CPeUM,
4)
Zintegrowany System Dziedzinowy (ZSD) - je
żeli Wykonawca skorzystał z możliwości
dostawy ZSD na zasadzie równoważności w stosunku do modernizacji Istniejącego systemu
dziedzinowego.
Zgodnie zaś z treścią pkt 5, Rozdział 1 Załącznika Nr 10 do SIWZ Próbka musi zawierać na
jednym dysku zewnętrznym (dysk podstawowy) wszystkie systemy wskazane w pkt 2
niniejszego Rozdziału. Zamawiający dopuszcza zainstalowanie na dostarczonym dysku
zewnętrznym więcej niż jednej maszyny wirtualnej. Drugi dysk zewnętrzny (dysk zapasowy)
powinien posiadać identyczną zawartość jak dysk podstawowy, ponieważ stanowi on jego
kopię. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący wdrażając nowy ZSD miał obowiązek
zamieszczenia kompletnego oprogramowania na złożonych nośnikach, naturalnym jest
również to, że Zamawiający miał nie tyle prawo, co obowiązek dokonania weryfikacji próbki
pod tym kątem przed dokonaniem prezentacji próbki przez Odwołującego. Zamawiający miał
prawo przed przystąpieniem do procedury weryfikacji poszczególnych funkcjonalności
zgodnie ze scenariuszami określonymi w Załączniku nr 10 zweryfikować co wykonawca
przekazał w ramach próbki i czy zakres przekazanych informacji jest zgodny z wymaganymi
SIWZ.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby w jakimkolwiek momencie doszło do
naruszenia procedury badania próbki. Jej samodzielnie otwarcie przez Zamawiającego i
weryfikacja jej zawartości, bez badania wymaganych funkcjonalności zgodnie ze
scenariuszami określonymi w Załączniku nr 10, nie stanowi, w ocenie Izby, naruszenia czy
zmiany dokumentacji przetargowej.
Nie potwierdził się tym samym zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę
dokumentacji Postępowania po otwarciu ofert i zastosowanie procedury nieopisanej wcześniej
w dokumentacji Postępowania. W ocenie Izby, Zamawiający nie dokonał zmiany treści
dokumentacji dotyczącej prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak Izba wskazała powyżej, Zamawiający nie jest obligowany do opisywania każdej czynności
dotyczącej weryfikacji złożonych dokumentów. W związku z tym, błędnym jest utożsamianie
przez Odwołującego procesu weryfikacji kompletności próbki dokonywanej przez
Zamawiającego z procesem jej badania w oparciu o scenariusze opisane w Załączniku nr 10
SIWZ podczas prezentacji prowadzonej przez Wykonawcę, ponieważ są to dwie niezależne
od siebie czynności.
W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez brak
przedstawi
enia uzasadnienia prawnego podjętej przez Zamawiającego czynności, to również,
w ocenie Izby, argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie może zyskać aprobaty.
Po pierwsze, z treści złożonego odwołania w sposób oczywisty wynika, że Odwołujący miał
pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty. Okoliczności faktyczne stanowiące
podstawę decyzji Zamawiającego zostały w sposób wyczerpujący i prawidłowy opisane w
decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia 8 lipca 2020 r. Po drugie, zarzucane przez
Od
wołującego lakoniczne/pozorne wskazanie podstawy prawnej pozostaje w sprzeczności z
zapisami SIWZ, które winny być znane Odwołującemu i których Odwołujący nie kwestionował.
Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp wraz ze
wskazaniem jego powodu. Podstawa ta został w sposób jednoznaczny wskazana w pkt 14
Rozdziału 1 Załącznika nr 10 do SWIZ. Zamawiający podał pełną, konkretną i właściwą dla
zaistniałej sytuacji podstawę prawną, z katalogu podstaw odrzucenia oferty wskazanych przez
ustawodawcę i niezrozumiałym dla Izby są argumenty podniesione przez Odwołującego w tym
zakresie. Zamawiający szczegółowo uzasadnił faktyczne i rzeczywiste powody odrzucenia
oferty, jako tej, która nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego poprzez brak
potwierdzenia, że dostawy i usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, a
więc nie odpowiada treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba zasądziła na rzecz
Zamawiającego koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 147 zł 00 gr, zgodnie z § 3 ust. 2 ww.
rozporządzenia. Zamawiający złożył do akt sprawy wydruki biletów kolejowych
potwierdzających poniesione koszty dojazdu oraz koszty związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika Zamawiającego, zgodnie z złożonymi do akt sprawy rachunkami.
Przewodniczący: ………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1499/20 z dnia 2020-07-31
