rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1595/20
KIO 1595/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę
Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
24
Wojskowy
Oddział
Gospodarczy,
ul. Nowowiejska 20, 11-
500 Giżycko
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę
Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
24
Wojskowy
Oddział
Gospodarczy,
ul. Nowowiejska 20, 11-
500 Giżycko
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów 2 – 6 odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu modyfikację
rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia” specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– pkt 4 „Wymagania funkcjonalne” ppkt 4.9., poprzez doprecyzowanie, na czym polegać mają
funkcje ładowarki i akumulatora: „inteligentny system zarządzania energią”, „kondycjonowanie
i rekalibracja pojemności akumulatorów”, ”system gromadzenia informacji o procesie
ładowań”.
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Nowowiejska 20, 11-
500 Giżycko i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Covertech Sp. z o.o.,
ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza
od
zamawiającego
24
Wojskowego
Oddziału
Gospodarczego,
ul. Nowowiejska 20, 11-
500 Giżycko na rzecz wykonawcy Covertech Sp. z o.o.,
ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1595/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………... ……..
KIO 1595/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
radiotelefonów przenośnych, stacjonarnych, przewoźnych wraz z ukompletowaniem,
programatorami i antenami do nich na rzecz 24 WOG w Giżycku”, opublikowanego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 559406-N-2020 przez 24 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Giżycku (dalej „zamawiający”) wykonawca Covertech Sp. z o.o.
z Warszawy (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
1.
opisaniu przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9 OPZ, poprzez bezwzględne wymaganie
określonych funkcjonalności dotyczących ładowarki i akumulatora w postaci bliżej
nieokreślonego „inteligentnego systemu zarzadzania energią”, nieokreślonej „funkcji
kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów” oraz wyposażenia akumulatorów
w „system gromadzenia informacji o procesie ładowań”, które to funkcjonalności są opisem
działania autorskiego Inteligentnego Systemu Zarządzania Energią Motorola IMPRES
oferowanego wyłącznie przez producenta Motorola, bez dopuszczenia rozwiązań
równoważnych i bez opisania parametrów równoważności w sytuacji, kiedy to żądanie nie jest
uzasa
dnione specyfiką przedmiotu zamówienia i rzeczywistymi potrzebami zamawiającego
i dodatkowo wymogi te zostały odmiennie opisane w pkt 3.10.f OPZ, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp,
2.
opisaniu przedmiotu zamówienia w pkt 3.9.1 e. OPZ, poprzez bezwzględne wymaganie
określonych cech konstrukcyjnych klipsa do baterii w postaci sposobu mocowania klipsa
służącego do przyczepiania radiotelefonu do pasa wyłącznie do baterii, która to cecha
konstrukcyjna jest charakterystyczne dla wyrobów tylko jednego producenta – Motorola
w sytuacji, kiedy nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani dającymi się
uzasadnić potrzebami zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2
i ust. 3 ustawy Pzp,
3.
opisaniu w pkt 3.6.e OPZ żądania posiadania przez wyświetlacz radiotelefonu funkcji
wskazującej poziom naładowania akumulatora w sposób graficzny oraz określony procentowo
w sytuacji, gdy taką połączoną funkcjonalność mają wyłącznie radiotelefony jednego
p
roducenta, wyposażone w akumulatory zgodne z autorską technologią Motorola opisaną
w zarzucie nr 1, kiedy to żądanie nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani
dającymi się uzasadnić potrzebami zamawiającego i dodatkowo dla użytkownika
wystarczający jest jeden, graficzny sposób przedstawiania poziomu naładowania baterii, czym
naruszono art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
4.
ustanowieniu w pkt 4.4a, 4.4 b i 4.4 c OPZ żądania posiadania przez oferowany sprzęt
radi
otelefoniczny łącznie następujących funkcjonalności:
KIO 1595/20
funkcja automatycznego dostosowania czułości toru mikrofonowego do natężenia
otaczającego hałasu oraz automatycznej regulacji głośności w hałaśliwym otoczeniu,
funkcja inteligentnego dźwięku automatycznie dostosowująca głośność radiotelefonu do
poziomu hałasu w danym miejscu (tor odbiornika radiotelefonu), zwalniająca użytkownika
sprzętu z konieczności regulowania poziomu głośności odbiornika radiotelefonu, tak by
dostosować głośność do poziomu głośności otaczającego go środowiska,
funkcja eliminacji szumu tła (tor nadajnika radiotelefonu) która automatycznie dostosowuje
wzmocnienie toru mikrofonowego radiotelefonu, dodatkowo wykorzystując zaawansowaną
technologię przetwarzania dźwięku, tak by głos korespondenta był zawsze wyraźny
i zrozumiały a hałas otoczenia wytłumiony. Wymaganie dotyczy pracy w trybie cyfrowym
w sytuacji, kiedy wszystkie trzy wymogi stanowią opis funkcjonalny unikalnych technologii
producenta Motorola o nazwach SINC+, AGC i Noise Suppressor podczas gdy wszystkie te
funkcje służą do tego samego celu opisanego w głównym pkt 4.4 OPZ czyli zapewnieniu
wyraźnej fonii w hałaśliwym otoczeniu, i istnieją inne technologie zapewniające ten sam efekt
funkcjonalny, czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
5.
opisaniu w pkt 5.10 OPZ żądania, aby wszystkie wymienione w tym punkcie elementy
pochodziły od tego samego producenta w sytuacji, kiedy jednym z tych elementów jest antena
samochodowa zewnętrzna przy jednoczesnym braku takiego żądania względem anteny
zewnętrznej do takiego samego radiotelefonu w wersji stacjonarnej, zaś jedynym
producentem, który oferuje antenę samochodową spełniającą wymogi SIWZ i jednocześnie
oznakow
aną własnym logo producenta jest Motorola, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
6.
opisaniu w pkt 4.10 wymogu trwałego oznaczenia mało istotnych elementów dostawy takich
jak kable, złącza, akcesoria montażowe poprzez nadruk, etykietę niezmywalną, tłoczenie,
grawerowanie, co stanowi przejaw dyskryminacji większości producentów , którzy posiłkują
się zaakceptowanymi urządzeniami dostarczanymi przez podwykonawców, którzy produkty
oferują jako wyposażenie swoich wyrobów, w sytuacji kiedy nie ma to żadnego
merytorycznego uzasadnienia, stanowiąc naruszenie zasady proporcjonalności opisanej w art.
7 ust. 1 a także zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza uczciwą
konkurencję to jest art. 29 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
usunięcia zapisów pkt 4.9 OPZ i pozostawienie jako wymagań dotyczących ładowarki
istniejącego punktu 3.10 OPZ,
usunięcie zapisów pkt 3.9. 1.e OPZ lub dopuszczenie w tym punkcie również mocowania
klipsa do obudowy radiotelefonu zamiast do wyłącznie do baterii,
zmianę wymogu posiadania przez wyświetlacz radiotelefonu przenośnego funkcji wskazującej
KIO 1595/20
poziom naładowania akumulatora w sposób „graficzny oraz procentowo” na sposób „graficzny
lub procentowo”.
wykreślenie punktów 4.4.a i 4.4.b i 4.4.c bądź uczynienie z pkt 4.4.a, 4.4.b i 4.4.c
alternatywnych, niezależnych sposobów spełnienia wymogu z pkt 4.4. OPZ lub
dopuszczeniem spełnienia wymogów pkt 4.4. OPZ przez inne technologie zapewniające
żądany w tym punkcie efekt funkcjonalny,
zmianę wymogu pkt 5 w taki sposób, aby spośród wymogów tego samego producenta co
radiotelefon wykreślić antenę samochodową (Tabela nr 2 pkt 1.2),
powtórzenie czynności opisania przedmiotu zamówienia w pkt 4.10 w taki sposób, aby
wymaganie to dotyczyło konieczności oznaczenia w sposób trwały (np. etykietą) jedynie
istotnych i dających się oznaczyć w ten sposób głównych pozycji zamówienia,
tj. radiot
elefonów, baterii, mikrofonogłośników, mikrofonów biurkowych i zasilaczy, a nie
dotyczyło osprzętu pomocniczego, takiego jak klipsy do pasa, kable, złącza, konektory, anteny
oraz wykreśleniu lub precyzyjnym określeniu zawartości merytorycznej kart katalogowych
jakie mają być dostarczone do zamawiającego przed podpisaniem umowy, a także określenie,
jakiego rodzaju wymogiem są rzeczone karty katalogowe i jaki maja wpływ na realizację
zamówienia.
Pismem z dnia 21 lipca 2020 r. zamawiający, w „Odpowiedzi na odwołanie”,
oświadczył, że uwzględnia odwołanie „w zakresie zarzutów od 2 do 6”, wnosząc jednocześnie
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1.
W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący zaprezentował, co następuje.
Podał, że opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku numer 7 do SIWZ
– w pkt. 4.9. zamawiający zażądał: „Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego
wyposażone w inteligentny system zarzadzania energią. Ładowarka posiadająca funkcję
kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów. Akumulatory muszą być
wyposażone w system gromadzenia informacji o procesie ładowań, tak by administrator
systemu radiowego miał możliwość sprawdzenia ilości cykli ładowań danego akumulatora jego
pojemności oraz daty produkcji.”
Odwołujący stwierdził, że opisane przez zamawiającego funkcjonalności są
charakterystycznym procesem i technologią autorską firmy Motorola, żaden inny producent
radiotelefonów nie posiada takiej technologii
Odwołujący podniósł, że pisząc o możliwości sprawdzenia ilości cykli ładowań oraz
pojemności danego akumulatora i jego daty produkcji, zamawiający nie sprecyzował do czego
takie informacje miałyby mu służyć i przede wszystkim w jaki sposób chciałby je pozyskiwać.
Stwierdził, że opisany przez zamawiającego system IMPRES producenta Motorola do
KIO 1595/20
odczytu takich danych z akumulatora wymaga specjalnego oprogramowania oraz przystawki,
które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia, na potwierdzenie czego załączył do
odwołania kartę informacyjną oprogramowania do zarządzania produktami z technologią
IMPRES producenta Motorola.
Wskazał, że zgodnie z zapisami Tabeli nr 1 Załącznika nr przedmiotem zamówienia
są akumulatory litowo-jonowe, które z racji zasady swojej pracy nie podlegają
kondycjonowaniu
, co oznacza, że wymaganie kondycjonowania jest oderwane od przedmiotu
zamówienia i ogranicza w znaczącym stopniu konkurencję, prowadząc do supremacji
podmiotów, które taką funkcją, choćby nieprzydatną w tym postępowaniu, dysponują.
W ocenie odwołującego fakt, że zamawiający nie posłużył się nazwą własną,
a jednocześnie dokładnie opisał konkretne rozwiązanie, bez istnienia obiektywnego
uzasadnienia zastosowania takiej funkcjonalności powoduje, że trwa stan naruszenia uczciwej
konkurencji i pr
oporcjonalności.
Uzupełnił, że żądanie wyrażone w pkt. 4.9. nie znajduje potwierdzenia w prawach
elektrochemii, gdyż ze swej natury ogniwa litowo-jonowe, które są wymagane jako
wyposażenie radiotelefonu w tabeli nr 1 pkt 1.7 i 1.8 nie posiadają tzw. „efektu pamięciowego”
(charakterystycznego dla ogniw niklowo-
kadmowych NiCd zjawiska utraty pojemności
w czasie) ani też „efektu leniwej baterii” (charakterystycznej dla ogniw niklowo-wodorkowych
NiMh utraty pojemności w czasie), a co za tym idzie nie wymagają, a wręcz niezalecane jest
poddawanie ich procesowi „kondycjonowania” ani tym bardziej „rekalibracji”, który polega na
automatycznym rozładowaniu i ponownym naładowaniu w celu zlikwidowania efektu
pamięciowego rozumianego jako samoistna utrata pojemności i ponownym określeniu
pojemności. Stwierdził, że w akumulatorach będących przedmiotem postępowania takie
zjawiska po prostu nie występują, a więc żądanie tych funkcjonalności jest całkowicie zbędne.
Podał, że jedynym sposobem kontrolowania procesu ładowania akumulatorów litowo-
jonowych (Li-
lon) jest sprawdzanie stanu ładowania przez przeznaczoną do tego celu
specjalizowaną ładowarkę, która posiada odpowiednie układy elektroniczne chroniące tego
typu ogniwa głównie przed przeładowaniem i przegrzaniem i wymóg ładowarki o takich
cechach byłby wystarczający do prawidłowego jej opisania.
Podsumow
ał, że zamawiający wpisał kwestionowane przez niego wymogi wyłącznie
w celu eliminacji innych producentów i uznał, że zamawiający nie zamierza w ogóle korzystać
z tej funkcjonalności, ponieważ dla typu baterii jaka jest przedmiotem postepowania oraz bez
wspomnianego wcześniej oprogramowania skorzystanie z żądanych funkcjonalności jest
niemożliwe i całkowicie bezpodstawnym jest ich żądanie.
Zaznaczył, że o ile w części technicznej (pkt 3 OPZ) zamawiający posłużył się
normami, konkretnymi parametrami technicznymi i funkcjonalnymi, o tyle w punkcie 4.9 nie
opisał co rozumie pod wszystkimi spornymi wymaganiami, z jakimi normami technicznymi
KIO 1595/20
mają one być zgodne lub z jakich wynikają, ani też nie określił ich parametrów technicznych,
zadow
alając się dostępnymi w marketingowych ulotkach opisami ich działania, nie określił też
dlaczego żąda akurat takich, występujących u jednego producenta cech.
Uznał, że w obecnym brzmieniu SIWZ jedynym producentem, którego wyroby spełniają
zapisy (w połączeniu z innymi zapisami będącymi przedmiotem odwołania) jest Motorola.
Do odwołania załączył nadto SIWZ do postępowania nr 33/2020 z zaznaczonym
fragmentem tego wymogu w poprzednim brzmieniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” przy piśmie z dnia 17 lipca 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia,
„Odpowiedzi na odwołanie” wraz z załącznikami – pismo zamawiającego z dnia
21 lipca 2020 r.,
„Pisma procesowego odwołującego” z dnia 11 sierpnia 2020 r. wraz
z załącznikami, złożonego na posiedzeniu przez odwołującego fragmentu opisu systemu
Impres producenta Motorola,
a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów 2 – 6, oraz
ustalenia, że po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, skład orzekający
Izby, na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, poddał rozpoznaniu zarzut, który pozostał,
tj. zarzut 1, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2 – 6, które nie
stanowią już przedmiotu sporu.
Zarzut opisania
przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9 OPZ z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO 1595/20
Kwestionowane przez odwołującego postanowienie SIWZ, tj. pkt 4.9. Opisu przedmiotu
zamówienia (dalej nadal „OPZ”), stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ brzmi: „Ładowarka
i akumulatory do radiotelefonu przenośnego wyposażone w inteligentny system zarzadzania
energią. Ładowarka posiadająca funkcję kondycjonowania i rekalibracji pojemności
akumulatorów. Akumulatory muszą być wyposażone w system gromadzenia informacji
o procesie ładowań, tak by administrator systemu radiowego miał możliwość sprawdzenia
ilości cykli ładowań danego akumulatora jego pojemności oraz daty produkcji. Ma to na celu
wydłużenie żywotności akumulatorów poprzez monitoring i optymalizację procesu ładowania
przy jednoczesnej automatyzacji tego procesu.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie
z przepisem art. 29 ust. 1 i 2: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.”, „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwa konkurencję.”
Art. 30 ust. 1 brzmi zaś: „Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden
z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:
1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań
środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby
umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie
zamówienia;
2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do:
a)
Polskich Norm przenoszących normy europejskie,
b)
norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących normy europejskie,
c)
europejsk
ich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania
wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim
europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.
ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów
budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88
z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),
d)
wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne
w dziedzinie produktów tele-informatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia
25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy
KIO 1595/20
Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE,
2009/2
3/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012,
str. 12),
e)
norm międzynarodowych,
f)
specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych
przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji
technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa,
g)
innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie
organizacje normalizacyjne;
3) przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych
i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1,
w zakresie wybranych cech;
4)
przez odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2,
stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi
wydajności lub funkcjonalności.”
Przypomnienia wymaga
, że opis przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenia dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiającemu gwarantować ma zakup
towaru odpowiadające jego uzasadnionym potrzebom, wykonawcy zaś szansę na udział
postępowaniu, o ile jest w stanie zaoferować towar wpisujący się w owe uzasadnione potrzeby
zamawiającego, opisany zgodnie z art. 29 ustawy Pzp i następne.
Skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, opisując swoje oczekiwania
w odniesieniu do ładowarek i akumulatorów do radiotelefonu w pkt. 4.9. Załącznika nr 7 do
SIWZ, nie wywiązał się prawidłowo z obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w sposób, który
nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji.
Zamawiający posłużył się sformułowaniami:
„inteligentny system zarzadzania energią”,
„funkcja kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów”,
KIO 1595/20
„system gromadzenia informacji o procesie ładowań”.
Po pierwsze,
nasuwa się wątpliwość, czy „funkcja kondycjonowania i rekalibracji
pojemności akumulatorów” oraz „system gromadzenia informacji o procesie ładowań” to dwa
elementy składające się na „inteligentny system zarzadzania energią”, czy też są to
oczekiwania zamawiającego zupełnie od niego odrębne. Opis zawarty w pkt. 4.9. odpowiedzi
na powyższą wątpliwość nie daje.
Po wtóre, nasuwa się wątpliwość co w ogóle kryje się za ww. sformułowaniami
w kontekście dopuszczonych ustawowo sposobów opisania przedmiotu zamówienia,
tj. sposobów, o których mowa w art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, jak choćby, poprzez podanie
oczekiwanych parametrów, czy zakresu parametrów. [pkt 1) ust. 1 art. 30]. Także ta
wątpliwość pozostaje, w świetle brzmienia pkt. 4.9., bez odpowiedzi.
Po trzecie, wskazany przez zamawiającego cel, tj. „wydłużenie żywotności
akumulatorów” nie poddaje się weryfikacji (nie zapewnia weryfikacji ofert), ponieważ
zamawiający nie wskazał odpowiedniego odnośnika, tj. nie podał „jaka żywotność”
akumulatora jest „normą”, której przekroczenie będzie oznaczało spełnienie celu.
W toku rozprawy zamawiający oświadczył, że „radiotelefony, które kupuje, wedle
obowiązujących Zamawiającego norm eksploatacji będą użytkowane aż przez 10 lat”, na
potwierdzenie czego złożył wyciąg z „Katalogu Norm Eksploatacji Techniki Lądowej DTU-
4.22.13.1(A) z 2019 roku
(str. 4 Protokołu z rozprawy).
Oczywistym wobec tego jest
wniosek, że zamawiający winien ująć w opisie przedmiotu
zamówienia, że oczekuje zaoferowania akumulatorów o żywotności nie krótszej niż 10 lat,
wskazując jednocześnie sposób w jaki będzie to weryfikował.
Zamawiający twierdził także na rozprawie, w odniesieniu do „inteligentnego systemu
zarządzania energią”, że „ładowarki z tym systemem dają możliwość naładowania
akumulatora w stopniu większym niż ładowarki bez tego systemu”, pozostawiając jednak to
istotne twierdzenie całkowicie gołosłownym.
Arbitralność tego twierdzenia, przy obecnym opisie przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9.,
oznacza w konsekwencji arbitralność oceny ofert w zakresie ładowarek i akumulatorów, co
z perspektywy zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji jest niedopuszczalne.
Potwierdza to ocena zamawiającego z rozprawy, tj. iż „żaden z radiotelefonów
Odwołującego nie jest w stanie sprostać wymogowi w zakresie inteligentnego zarządzania
energią” (str. 4 Protokołu z rozprawy), na potwierdzenie czego zamawiający złożył wydruk ze
strony internetowej odwołującego z prezentacją oferowanych przez odwołującego modeli
radiotelefonów i ich specyfikacjami, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnej
argumentacji
uzasadniającej taką ocenę i wskazującej na czym niezgodność z oczekiwaniami
KIO 1595/20
zamawiającego polega.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż opisując przedmiot
zamówienia nie wskazał żadnego producenta, ani żadnego systemu konkretnego producenta,
skład orzekający Izby podkreśla, że nie oznacza to automatycznie, że opis jest prawidłowy,
zgodny z obowiązującymi przepisami. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu
do naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję opisu przedmiotu
zamówienia, poprzez pośrednie (a nie wprost) wskazanie oczekiwanego przez
zamawiającego rozwiązania konkretnego producenta jest bogate.
Bez znaczen
ia dla oceny prawidłowości opisania przedmiotu zamówienia w zgodzie
z przepisami o zamówieniach publicznych pozostaje okoliczność, czy opis został ujęty przez
zamawiającego z akceptacją, czy bez akceptacji „szefostwa”, ponieważ Izba nie ocenia
zgodności działań zamawiającego z jakimikolwiek regulacjami wewnętrznymi zamawiającego,
ale wyłącznie zgodność działań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. Z tego względu
złożone przez zamawiającego na rozprawie dokumenty (korespondencja pomiędzy
zamawiającym a Inspektoratem Wsparcia Sił Zbrojnych 2 Regionalnej Bazy Logistycznej
w Warszawie)
były całkowicie nieprzydatne, a tym samym zbędne.
Odnosząc się do materiałów, na które powołał się zamawiający (załączniki do
„Odpowiedzi na odwołanie”), tj. opisu produktu firmy Kenwood, w którym mowa
o „oprogramowaniu Battery Reader do inteligentnego zarządzania akumulatorami” oraz opisu
produktu firmy Hytera, w którym mowa o „inteligentnej ładowarce”, skład orzekający Izby
wskazuje, że nie sposób na ich podstawie ustalić jak owo „inteligentne zarządzania
akumulatorami
” czy „inteligentna ładowarka” ma się do „inteligentnego systemu zarządzania
energią” już choćby z przyczyn czysto semantycznych – sformułowania nie są tożsame,
a tożsamości ich znaczenia, czy relacji do wymaganego „inteligentnego systemu zarządzania
energią” także nie sposób stwierdzić na podstawie treści SIWZ.
Stwierdzić natomiast należy, że zaprezentowany przez odwołującego opis rozwiązania
firmy Mo
torola (załącznik nr 1 do odwołania) zawiera sformułowanie tożsame z ujętym
w SIWZ
, tj. w obu przypadkach chodzi o „inteligentny system zarządzania energią”.
Odnosząc się wreszcie do stanowiska zamawiającego, że uprawnieniem
zamawiającego jest taki opis przedmiot zamówienia, który będzie odpowiadał jego potrzebom,
skład orzekający Izby wskazuje, że stanowisko to w pełni podziela z tym jednakże
zastrzeżeniem, że muszą to być, o czym szeroko w orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej,
po pierwsze potrzeby uzasadnione, a po wtóre, potrzeby, których odzwierciedlenie następuje
KIO 1595/20
poprzez opis przedmiotu zamówienia wskazany w art. 29 ustawy Pzp i następnych.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w „Odpowiedzi na odwołanie” bardzo
ogólnie uzasadniał ujęte w pkt. 4.9. wymogi, a to iż „Niniejsza nowoczesna funkcja ma na celu
zabezpieczenie procesu ładowania akumulatorów uwzględniając specyfikę wykorzystania
radiotelefonów w warunkach polowych i różnych warunkach pogodowych, co powoduje
znaczne korzyści w zakresie zabezpieczenia funkcjonalności ładowarek oraz wydłuża okres
eksploatacji akumulatorów.”, co nie jest wystarczające, ponieważ zwroty „znaczne korzyści”
czy „wydłuża okres eksploatacji” są niedookreślone, a przez to nie poddające się obiektywnej
weryfikacji.
Jedyną konkretną potrzebą, którą wyartykułował zamawiający w toku rozprawy to
oczekiwanie żywotności akumulatorów wynoszącej co najmniej 10 lat – brzmienie pkt. 4.9.
winno to odzwierciedlać. Kwestią nieistotną w związku z tym oczekiwaniem pozostaje w
istocie, w jaki
sposób wymóg zostanie spełniony wobec czego zamawiający, wskazaną przez
siebie potrzebę może zrealizować, stosując przykładowo następujący opis w pkt. 4.9. SIWZ:
„Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego zapewniające wydłużenie żywotności
akumulatorów co najmniej do 10 lat w szczególności, poprzez zaoferowanie ładowarki
i akumulatora
do radiotelefonu przenośnego wyposażonych w inteligentny system zarzadzania
energią rozumiany jako ……., poprzez zaoferowanie ładowarki posiadającej funkcję
kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów rozumianej jako ……, poprzez
zaoferowanie akumulatora
wyposażonego w system gromadzenia informacji o procesie
ładowań rozumianego jako …………………”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
KIO 1595/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………...
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów 2 – 6 odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu modyfikację
rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia” specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– pkt 4 „Wymagania funkcjonalne” ppkt 4.9., poprzez doprecyzowanie, na czym polegać mają
funkcje ładowarki i akumulatora: „inteligentny system zarządzania energią”, „kondycjonowanie
i rekalibracja pojemności akumulatorów”, ”system gromadzenia informacji o procesie
ładowań”.
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Nowowiejska 20, 11-
500 Giżycko i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Covertech Sp. z o.o.,
ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza
od
zamawiającego
24
Wojskowego
Oddziału
Gospodarczego,
ul. Nowowiejska 20, 11-
500 Giżycko na rzecz wykonawcy Covertech Sp. z o.o.,
ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1595/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………... ……..
KIO 1595/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
radiotelefonów przenośnych, stacjonarnych, przewoźnych wraz z ukompletowaniem,
programatorami i antenami do nich na rzecz 24 WOG w Giżycku”, opublikowanego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 559406-N-2020 przez 24 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Giżycku (dalej „zamawiający”) wykonawca Covertech Sp. z o.o.
z Warszawy (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
1.
opisaniu przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9 OPZ, poprzez bezwzględne wymaganie
określonych funkcjonalności dotyczących ładowarki i akumulatora w postaci bliżej
nieokreślonego „inteligentnego systemu zarzadzania energią”, nieokreślonej „funkcji
kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów” oraz wyposażenia akumulatorów
w „system gromadzenia informacji o procesie ładowań”, które to funkcjonalności są opisem
działania autorskiego Inteligentnego Systemu Zarządzania Energią Motorola IMPRES
oferowanego wyłącznie przez producenta Motorola, bez dopuszczenia rozwiązań
równoważnych i bez opisania parametrów równoważności w sytuacji, kiedy to żądanie nie jest
uzasa
dnione specyfiką przedmiotu zamówienia i rzeczywistymi potrzebami zamawiającego
i dodatkowo wymogi te zostały odmiennie opisane w pkt 3.10.f OPZ, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp,
2.
opisaniu przedmiotu zamówienia w pkt 3.9.1 e. OPZ, poprzez bezwzględne wymaganie
określonych cech konstrukcyjnych klipsa do baterii w postaci sposobu mocowania klipsa
służącego do przyczepiania radiotelefonu do pasa wyłącznie do baterii, która to cecha
konstrukcyjna jest charakterystyczne dla wyrobów tylko jednego producenta – Motorola
w sytuacji, kiedy nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani dającymi się
uzasadnić potrzebami zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2
i ust. 3 ustawy Pzp,
3.
opisaniu w pkt 3.6.e OPZ żądania posiadania przez wyświetlacz radiotelefonu funkcji
wskazującej poziom naładowania akumulatora w sposób graficzny oraz określony procentowo
w sytuacji, gdy taką połączoną funkcjonalność mają wyłącznie radiotelefony jednego
p
roducenta, wyposażone w akumulatory zgodne z autorską technologią Motorola opisaną
w zarzucie nr 1, kiedy to żądanie nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani
dającymi się uzasadnić potrzebami zamawiającego i dodatkowo dla użytkownika
wystarczający jest jeden, graficzny sposób przedstawiania poziomu naładowania baterii, czym
naruszono art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
4.
ustanowieniu w pkt 4.4a, 4.4 b i 4.4 c OPZ żądania posiadania przez oferowany sprzęt
radi
otelefoniczny łącznie następujących funkcjonalności:
KIO 1595/20
funkcja automatycznego dostosowania czułości toru mikrofonowego do natężenia
otaczającego hałasu oraz automatycznej regulacji głośności w hałaśliwym otoczeniu,
funkcja inteligentnego dźwięku automatycznie dostosowująca głośność radiotelefonu do
poziomu hałasu w danym miejscu (tor odbiornika radiotelefonu), zwalniająca użytkownika
sprzętu z konieczności regulowania poziomu głośności odbiornika radiotelefonu, tak by
dostosować głośność do poziomu głośności otaczającego go środowiska,
funkcja eliminacji szumu tła (tor nadajnika radiotelefonu) która automatycznie dostosowuje
wzmocnienie toru mikrofonowego radiotelefonu, dodatkowo wykorzystując zaawansowaną
technologię przetwarzania dźwięku, tak by głos korespondenta był zawsze wyraźny
i zrozumiały a hałas otoczenia wytłumiony. Wymaganie dotyczy pracy w trybie cyfrowym
w sytuacji, kiedy wszystkie trzy wymogi stanowią opis funkcjonalny unikalnych technologii
producenta Motorola o nazwach SINC+, AGC i Noise Suppressor podczas gdy wszystkie te
funkcje służą do tego samego celu opisanego w głównym pkt 4.4 OPZ czyli zapewnieniu
wyraźnej fonii w hałaśliwym otoczeniu, i istnieją inne technologie zapewniające ten sam efekt
funkcjonalny, czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
5.
opisaniu w pkt 5.10 OPZ żądania, aby wszystkie wymienione w tym punkcie elementy
pochodziły od tego samego producenta w sytuacji, kiedy jednym z tych elementów jest antena
samochodowa zewnętrzna przy jednoczesnym braku takiego żądania względem anteny
zewnętrznej do takiego samego radiotelefonu w wersji stacjonarnej, zaś jedynym
producentem, który oferuje antenę samochodową spełniającą wymogi SIWZ i jednocześnie
oznakow
aną własnym logo producenta jest Motorola, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
6.
opisaniu w pkt 4.10 wymogu trwałego oznaczenia mało istotnych elementów dostawy takich
jak kable, złącza, akcesoria montażowe poprzez nadruk, etykietę niezmywalną, tłoczenie,
grawerowanie, co stanowi przejaw dyskryminacji większości producentów , którzy posiłkują
się zaakceptowanymi urządzeniami dostarczanymi przez podwykonawców, którzy produkty
oferują jako wyposażenie swoich wyrobów, w sytuacji kiedy nie ma to żadnego
merytorycznego uzasadnienia, stanowiąc naruszenie zasady proporcjonalności opisanej w art.
7 ust. 1 a także zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza uczciwą
konkurencję to jest art. 29 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
usunięcia zapisów pkt 4.9 OPZ i pozostawienie jako wymagań dotyczących ładowarki
istniejącego punktu 3.10 OPZ,
usunięcie zapisów pkt 3.9. 1.e OPZ lub dopuszczenie w tym punkcie również mocowania
klipsa do obudowy radiotelefonu zamiast do wyłącznie do baterii,
zmianę wymogu posiadania przez wyświetlacz radiotelefonu przenośnego funkcji wskazującej
KIO 1595/20
poziom naładowania akumulatora w sposób „graficzny oraz procentowo” na sposób „graficzny
lub procentowo”.
wykreślenie punktów 4.4.a i 4.4.b i 4.4.c bądź uczynienie z pkt 4.4.a, 4.4.b i 4.4.c
alternatywnych, niezależnych sposobów spełnienia wymogu z pkt 4.4. OPZ lub
dopuszczeniem spełnienia wymogów pkt 4.4. OPZ przez inne technologie zapewniające
żądany w tym punkcie efekt funkcjonalny,
zmianę wymogu pkt 5 w taki sposób, aby spośród wymogów tego samego producenta co
radiotelefon wykreślić antenę samochodową (Tabela nr 2 pkt 1.2),
powtórzenie czynności opisania przedmiotu zamówienia w pkt 4.10 w taki sposób, aby
wymaganie to dotyczyło konieczności oznaczenia w sposób trwały (np. etykietą) jedynie
istotnych i dających się oznaczyć w ten sposób głównych pozycji zamówienia,
tj. radiot
elefonów, baterii, mikrofonogłośników, mikrofonów biurkowych i zasilaczy, a nie
dotyczyło osprzętu pomocniczego, takiego jak klipsy do pasa, kable, złącza, konektory, anteny
oraz wykreśleniu lub precyzyjnym określeniu zawartości merytorycznej kart katalogowych
jakie mają być dostarczone do zamawiającego przed podpisaniem umowy, a także określenie,
jakiego rodzaju wymogiem są rzeczone karty katalogowe i jaki maja wpływ na realizację
zamówienia.
Pismem z dnia 21 lipca 2020 r. zamawiający, w „Odpowiedzi na odwołanie”,
oświadczył, że uwzględnia odwołanie „w zakresie zarzutów od 2 do 6”, wnosząc jednocześnie
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1.
W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący zaprezentował, co następuje.
Podał, że opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku numer 7 do SIWZ
– w pkt. 4.9. zamawiający zażądał: „Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego
wyposażone w inteligentny system zarzadzania energią. Ładowarka posiadająca funkcję
kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów. Akumulatory muszą być
wyposażone w system gromadzenia informacji o procesie ładowań, tak by administrator
systemu radiowego miał możliwość sprawdzenia ilości cykli ładowań danego akumulatora jego
pojemności oraz daty produkcji.”
Odwołujący stwierdził, że opisane przez zamawiającego funkcjonalności są
charakterystycznym procesem i technologią autorską firmy Motorola, żaden inny producent
radiotelefonów nie posiada takiej technologii
Odwołujący podniósł, że pisząc o możliwości sprawdzenia ilości cykli ładowań oraz
pojemności danego akumulatora i jego daty produkcji, zamawiający nie sprecyzował do czego
takie informacje miałyby mu służyć i przede wszystkim w jaki sposób chciałby je pozyskiwać.
Stwierdził, że opisany przez zamawiającego system IMPRES producenta Motorola do
KIO 1595/20
odczytu takich danych z akumulatora wymaga specjalnego oprogramowania oraz przystawki,
które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia, na potwierdzenie czego załączył do
odwołania kartę informacyjną oprogramowania do zarządzania produktami z technologią
IMPRES producenta Motorola.
Wskazał, że zgodnie z zapisami Tabeli nr 1 Załącznika nr przedmiotem zamówienia
są akumulatory litowo-jonowe, które z racji zasady swojej pracy nie podlegają
kondycjonowaniu
, co oznacza, że wymaganie kondycjonowania jest oderwane od przedmiotu
zamówienia i ogranicza w znaczącym stopniu konkurencję, prowadząc do supremacji
podmiotów, które taką funkcją, choćby nieprzydatną w tym postępowaniu, dysponują.
W ocenie odwołującego fakt, że zamawiający nie posłużył się nazwą własną,
a jednocześnie dokładnie opisał konkretne rozwiązanie, bez istnienia obiektywnego
uzasadnienia zastosowania takiej funkcjonalności powoduje, że trwa stan naruszenia uczciwej
konkurencji i pr
oporcjonalności.
Uzupełnił, że żądanie wyrażone w pkt. 4.9. nie znajduje potwierdzenia w prawach
elektrochemii, gdyż ze swej natury ogniwa litowo-jonowe, które są wymagane jako
wyposażenie radiotelefonu w tabeli nr 1 pkt 1.7 i 1.8 nie posiadają tzw. „efektu pamięciowego”
(charakterystycznego dla ogniw niklowo-
kadmowych NiCd zjawiska utraty pojemności
w czasie) ani też „efektu leniwej baterii” (charakterystycznej dla ogniw niklowo-wodorkowych
NiMh utraty pojemności w czasie), a co za tym idzie nie wymagają, a wręcz niezalecane jest
poddawanie ich procesowi „kondycjonowania” ani tym bardziej „rekalibracji”, który polega na
automatycznym rozładowaniu i ponownym naładowaniu w celu zlikwidowania efektu
pamięciowego rozumianego jako samoistna utrata pojemności i ponownym określeniu
pojemności. Stwierdził, że w akumulatorach będących przedmiotem postępowania takie
zjawiska po prostu nie występują, a więc żądanie tych funkcjonalności jest całkowicie zbędne.
Podał, że jedynym sposobem kontrolowania procesu ładowania akumulatorów litowo-
jonowych (Li-
lon) jest sprawdzanie stanu ładowania przez przeznaczoną do tego celu
specjalizowaną ładowarkę, która posiada odpowiednie układy elektroniczne chroniące tego
typu ogniwa głównie przed przeładowaniem i przegrzaniem i wymóg ładowarki o takich
cechach byłby wystarczający do prawidłowego jej opisania.
Podsumow
ał, że zamawiający wpisał kwestionowane przez niego wymogi wyłącznie
w celu eliminacji innych producentów i uznał, że zamawiający nie zamierza w ogóle korzystać
z tej funkcjonalności, ponieważ dla typu baterii jaka jest przedmiotem postepowania oraz bez
wspomnianego wcześniej oprogramowania skorzystanie z żądanych funkcjonalności jest
niemożliwe i całkowicie bezpodstawnym jest ich żądanie.
Zaznaczył, że o ile w części technicznej (pkt 3 OPZ) zamawiający posłużył się
normami, konkretnymi parametrami technicznymi i funkcjonalnymi, o tyle w punkcie 4.9 nie
opisał co rozumie pod wszystkimi spornymi wymaganiami, z jakimi normami technicznymi
KIO 1595/20
mają one być zgodne lub z jakich wynikają, ani też nie określił ich parametrów technicznych,
zadow
alając się dostępnymi w marketingowych ulotkach opisami ich działania, nie określił też
dlaczego żąda akurat takich, występujących u jednego producenta cech.
Uznał, że w obecnym brzmieniu SIWZ jedynym producentem, którego wyroby spełniają
zapisy (w połączeniu z innymi zapisami będącymi przedmiotem odwołania) jest Motorola.
Do odwołania załączył nadto SIWZ do postępowania nr 33/2020 z zaznaczonym
fragmentem tego wymogu w poprzednim brzmieniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” przy piśmie z dnia 17 lipca 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia,
„Odpowiedzi na odwołanie” wraz z załącznikami – pismo zamawiającego z dnia
21 lipca 2020 r.,
„Pisma procesowego odwołującego” z dnia 11 sierpnia 2020 r. wraz
z załącznikami, złożonego na posiedzeniu przez odwołującego fragmentu opisu systemu
Impres producenta Motorola,
a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów 2 – 6, oraz
ustalenia, że po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, skład orzekający
Izby, na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, poddał rozpoznaniu zarzut, który pozostał,
tj. zarzut 1, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2 – 6, które nie
stanowią już przedmiotu sporu.
Zarzut opisania
przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9 OPZ z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO 1595/20
Kwestionowane przez odwołującego postanowienie SIWZ, tj. pkt 4.9. Opisu przedmiotu
zamówienia (dalej nadal „OPZ”), stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ brzmi: „Ładowarka
i akumulatory do radiotelefonu przenośnego wyposażone w inteligentny system zarzadzania
energią. Ładowarka posiadająca funkcję kondycjonowania i rekalibracji pojemności
akumulatorów. Akumulatory muszą być wyposażone w system gromadzenia informacji
o procesie ładowań, tak by administrator systemu radiowego miał możliwość sprawdzenia
ilości cykli ładowań danego akumulatora jego pojemności oraz daty produkcji. Ma to na celu
wydłużenie żywotności akumulatorów poprzez monitoring i optymalizację procesu ładowania
przy jednoczesnej automatyzacji tego procesu.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie
z przepisem art. 29 ust. 1 i 2: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.”, „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwa konkurencję.”
Art. 30 ust. 1 brzmi zaś: „Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden
z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:
1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań
środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby
umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie
zamówienia;
2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do:
a)
Polskich Norm przenoszących normy europejskie,
b)
norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących normy europejskie,
c)
europejsk
ich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania
wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim
europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.
ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów
budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88
z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),
d)
wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne
w dziedzinie produktów tele-informatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia
25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy
KIO 1595/20
Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE,
2009/2
3/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012,
str. 12),
e)
norm międzynarodowych,
f)
specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych
przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji
technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa,
g)
innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie
organizacje normalizacyjne;
3) przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych
i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1,
w zakresie wybranych cech;
4)
przez odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2,
stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi
wydajności lub funkcjonalności.”
Przypomnienia wymaga
, że opis przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenia dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiającemu gwarantować ma zakup
towaru odpowiadające jego uzasadnionym potrzebom, wykonawcy zaś szansę na udział
postępowaniu, o ile jest w stanie zaoferować towar wpisujący się w owe uzasadnione potrzeby
zamawiającego, opisany zgodnie z art. 29 ustawy Pzp i następne.
Skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, opisując swoje oczekiwania
w odniesieniu do ładowarek i akumulatorów do radiotelefonu w pkt. 4.9. Załącznika nr 7 do
SIWZ, nie wywiązał się prawidłowo z obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w sposób, który
nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji.
Zamawiający posłużył się sformułowaniami:
„inteligentny system zarzadzania energią”,
„funkcja kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów”,
KIO 1595/20
„system gromadzenia informacji o procesie ładowań”.
Po pierwsze,
nasuwa się wątpliwość, czy „funkcja kondycjonowania i rekalibracji
pojemności akumulatorów” oraz „system gromadzenia informacji o procesie ładowań” to dwa
elementy składające się na „inteligentny system zarzadzania energią”, czy też są to
oczekiwania zamawiającego zupełnie od niego odrębne. Opis zawarty w pkt. 4.9. odpowiedzi
na powyższą wątpliwość nie daje.
Po wtóre, nasuwa się wątpliwość co w ogóle kryje się za ww. sformułowaniami
w kontekście dopuszczonych ustawowo sposobów opisania przedmiotu zamówienia,
tj. sposobów, o których mowa w art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, jak choćby, poprzez podanie
oczekiwanych parametrów, czy zakresu parametrów. [pkt 1) ust. 1 art. 30]. Także ta
wątpliwość pozostaje, w świetle brzmienia pkt. 4.9., bez odpowiedzi.
Po trzecie, wskazany przez zamawiającego cel, tj. „wydłużenie żywotności
akumulatorów” nie poddaje się weryfikacji (nie zapewnia weryfikacji ofert), ponieważ
zamawiający nie wskazał odpowiedniego odnośnika, tj. nie podał „jaka żywotność”
akumulatora jest „normą”, której przekroczenie będzie oznaczało spełnienie celu.
W toku rozprawy zamawiający oświadczył, że „radiotelefony, które kupuje, wedle
obowiązujących Zamawiającego norm eksploatacji będą użytkowane aż przez 10 lat”, na
potwierdzenie czego złożył wyciąg z „Katalogu Norm Eksploatacji Techniki Lądowej DTU-
4.22.13.1(A) z 2019 roku
(str. 4 Protokołu z rozprawy).
Oczywistym wobec tego jest
wniosek, że zamawiający winien ująć w opisie przedmiotu
zamówienia, że oczekuje zaoferowania akumulatorów o żywotności nie krótszej niż 10 lat,
wskazując jednocześnie sposób w jaki będzie to weryfikował.
Zamawiający twierdził także na rozprawie, w odniesieniu do „inteligentnego systemu
zarządzania energią”, że „ładowarki z tym systemem dają możliwość naładowania
akumulatora w stopniu większym niż ładowarki bez tego systemu”, pozostawiając jednak to
istotne twierdzenie całkowicie gołosłownym.
Arbitralność tego twierdzenia, przy obecnym opisie przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9.,
oznacza w konsekwencji arbitralność oceny ofert w zakresie ładowarek i akumulatorów, co
z perspektywy zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji jest niedopuszczalne.
Potwierdza to ocena zamawiającego z rozprawy, tj. iż „żaden z radiotelefonów
Odwołującego nie jest w stanie sprostać wymogowi w zakresie inteligentnego zarządzania
energią” (str. 4 Protokołu z rozprawy), na potwierdzenie czego zamawiający złożył wydruk ze
strony internetowej odwołującego z prezentacją oferowanych przez odwołującego modeli
radiotelefonów i ich specyfikacjami, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnej
argumentacji
uzasadniającej taką ocenę i wskazującej na czym niezgodność z oczekiwaniami
KIO 1595/20
zamawiającego polega.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż opisując przedmiot
zamówienia nie wskazał żadnego producenta, ani żadnego systemu konkretnego producenta,
skład orzekający Izby podkreśla, że nie oznacza to automatycznie, że opis jest prawidłowy,
zgodny z obowiązującymi przepisami. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu
do naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję opisu przedmiotu
zamówienia, poprzez pośrednie (a nie wprost) wskazanie oczekiwanego przez
zamawiającego rozwiązania konkretnego producenta jest bogate.
Bez znaczen
ia dla oceny prawidłowości opisania przedmiotu zamówienia w zgodzie
z przepisami o zamówieniach publicznych pozostaje okoliczność, czy opis został ujęty przez
zamawiającego z akceptacją, czy bez akceptacji „szefostwa”, ponieważ Izba nie ocenia
zgodności działań zamawiającego z jakimikolwiek regulacjami wewnętrznymi zamawiającego,
ale wyłącznie zgodność działań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. Z tego względu
złożone przez zamawiającego na rozprawie dokumenty (korespondencja pomiędzy
zamawiającym a Inspektoratem Wsparcia Sił Zbrojnych 2 Regionalnej Bazy Logistycznej
w Warszawie)
były całkowicie nieprzydatne, a tym samym zbędne.
Odnosząc się do materiałów, na które powołał się zamawiający (załączniki do
„Odpowiedzi na odwołanie”), tj. opisu produktu firmy Kenwood, w którym mowa
o „oprogramowaniu Battery Reader do inteligentnego zarządzania akumulatorami” oraz opisu
produktu firmy Hytera, w którym mowa o „inteligentnej ładowarce”, skład orzekający Izby
wskazuje, że nie sposób na ich podstawie ustalić jak owo „inteligentne zarządzania
akumulatorami
” czy „inteligentna ładowarka” ma się do „inteligentnego systemu zarządzania
energią” już choćby z przyczyn czysto semantycznych – sformułowania nie są tożsame,
a tożsamości ich znaczenia, czy relacji do wymaganego „inteligentnego systemu zarządzania
energią” także nie sposób stwierdzić na podstawie treści SIWZ.
Stwierdzić natomiast należy, że zaprezentowany przez odwołującego opis rozwiązania
firmy Mo
torola (załącznik nr 1 do odwołania) zawiera sformułowanie tożsame z ujętym
w SIWZ
, tj. w obu przypadkach chodzi o „inteligentny system zarządzania energią”.
Odnosząc się wreszcie do stanowiska zamawiającego, że uprawnieniem
zamawiającego jest taki opis przedmiot zamówienia, który będzie odpowiadał jego potrzebom,
skład orzekający Izby wskazuje, że stanowisko to w pełni podziela z tym jednakże
zastrzeżeniem, że muszą to być, o czym szeroko w orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej,
po pierwsze potrzeby uzasadnione, a po wtóre, potrzeby, których odzwierciedlenie następuje
KIO 1595/20
poprzez opis przedmiotu zamówienia wskazany w art. 29 ustawy Pzp i następnych.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w „Odpowiedzi na odwołanie” bardzo
ogólnie uzasadniał ujęte w pkt. 4.9. wymogi, a to iż „Niniejsza nowoczesna funkcja ma na celu
zabezpieczenie procesu ładowania akumulatorów uwzględniając specyfikę wykorzystania
radiotelefonów w warunkach polowych i różnych warunkach pogodowych, co powoduje
znaczne korzyści w zakresie zabezpieczenia funkcjonalności ładowarek oraz wydłuża okres
eksploatacji akumulatorów.”, co nie jest wystarczające, ponieważ zwroty „znaczne korzyści”
czy „wydłuża okres eksploatacji” są niedookreślone, a przez to nie poddające się obiektywnej
weryfikacji.
Jedyną konkretną potrzebą, którą wyartykułował zamawiający w toku rozprawy to
oczekiwanie żywotności akumulatorów wynoszącej co najmniej 10 lat – brzmienie pkt. 4.9.
winno to odzwierciedlać. Kwestią nieistotną w związku z tym oczekiwaniem pozostaje w
istocie, w jaki
sposób wymóg zostanie spełniony wobec czego zamawiający, wskazaną przez
siebie potrzebę może zrealizować, stosując przykładowo następujący opis w pkt. 4.9. SIWZ:
„Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego zapewniające wydłużenie żywotności
akumulatorów co najmniej do 10 lat w szczególności, poprzez zaoferowanie ładowarki
i akumulatora
do radiotelefonu przenośnego wyposażonych w inteligentny system zarzadzania
energią rozumiany jako ……., poprzez zaoferowanie ładowarki posiadającej funkcję
kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów rozumianej jako ……, poprzez
zaoferowanie akumulatora
wyposażonego w system gromadzenia informacji o procesie
ładowań rozumianego jako …………………”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
KIO 1595/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
