rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1507/20
KIO 1507/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Fabryka
Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o.
z siedzibą w Masłowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Katowicach;
przy udziale wykonawcy:
Onnera Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Czosnowie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Fabryka
Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o.
z siedzibą w Masłowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Katowicach;
przy udziale wykonawcy:
Onnera Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Czosnowie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
w sprawie polegające na wezwaniu przez zamawiającego wykonawcy Onnera Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Czosnowie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku doświadczenia poprzez złożenie odpowiednio referencji lub faktur, podczas gdy
faktury wraz z potwierdzeniem przelewu zapłaty nie stanowią innego dowodu
w rozumieniu §2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
2. w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego w 3/4 części
i
zamawiającego w 1/4 części, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero
groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1507/20
UZASADNIENIE
K
omenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach (dalej
„zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę pralnico-wirówek oraz suszarek bębnowych do ubrań
specjalnych na potrzeby Państwowej Straży Pożarnej woj. śląskiego; znak sprawy
zamawiającego: WT-I.2370.4.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 maja 2020 r., pod numerem
542322-N-2020.
W dniu 6 lipca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Fabryka Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Masłowie (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy
Pzp, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających
na
dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty odwołującego
z postępowania oraz wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Onnera Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Czosnowie (dalej „Onnera” lub „przystępujący”), zarzucając naruszenie
poniższych przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie
i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy złożona oferta jest
zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w tym
w szczególności z treścią opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaoferowanej
obudowy zewnętrznej dla suszarki bębnowej;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające
na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Onnera, podczas gdy
w świetle przedstawionych kryteriów oceny ofert nie jest to oferta która uzyskała
największą ilość punktów, wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania a jego
oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunku doświadczenia;
3. art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z
§2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez wadliwe uznanie,
że dowodem potwierdzającym, że wykazane przez wykonawcę Onnera dostawy zostały
wykonane należycie, posługując się w tym zakresie fakturami i potwierdzeniami zapłaty,
podczas gdy
z przedłożonych dokumentów nie wynika czy usługa faktycznie została
wykonana należycie, zaś dokumenty te stwierdzają jedynie fakt dostawy i zapłaty;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w sprawie i zaniecha
nie wykluczenia z postępowania wykonawcy Onnera oraz uznania
jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. nie przedłożył
dowodów określających czy dostawy wskazane w wykazie zostały wykonane lub są
wykonane należycie pomimo, że zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie;
5.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w toku badania i oceny
ofert a polegające na prowadzeniu negocjacji pomiędzy zamawiającym a Onnera,
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie sposobu ustalenia jak należy rozumieć
obudowę zewnętrzną wykonaną ze stali nierdzewnej suszarki bębnowej;
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp;
ewentualnie z ostrożności procesowej:
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie w sprawie polegające na wezwaniu przez zamawiającego wykonawcy
Onnera do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
doświadczenia poprzez złożenie odpowiednio referencji lub faktur, podczas gdy faktury
wraz z potwierdzeniem przelewu zapłaty nie stanowią innego dowodu w rozumieniu §2
ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego tym bardziej, że z przedłożonych faktur nadal nie wynika czy dostawy były
wykonane należycie, same faktury pochodzą od wykonawcy, a nadto sam zamawiający
nie sprecyzował w SIWZ w zakresie oceny spełnienia warunku, że taki dokument również
będzie honorował, co stanowi dowolność w ocenie spełnienia warunku stawianego
doświadczenia.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz wykluczenia z postępowania
i uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Onnera.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ wskazał na zapisy znajdujące
się w załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał podziału
na dwa podstawowe urządzenia gdzie: pkt I dotyczy pralnico - wirówki 14 szt., pkt II dotyczy
suszarki bębnowej 13 szt.
Odwołujący wskazywał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest interpretacja
zapisu zawartego w pkt. II.12 (dodanym przez zamawiającego już po ogłoszeniu zamówienia).
Zgodnie z Pkt.
II zamawiający podał następujące wymogi techniczne jakie musi spełniać
zaoferowana suszarka bębnowa: (1) Urządzenie fabrycznie nowe, nie starsze niż z 2020 r.;
(2) Załadunek: minimum 16 kg.; (3) Pojemność bębna: minimum 340 litrów; (4) Maszyna
wolnostojąca - bez jakiegokolwiek mocowania do podłoża; (5) Zasilanie 230/380 V; (6)
Średnica okna wsadowego nie mniejsza niż 520 mm; (7) Urządzenie z systemem pomiaru
wilgotności pozostałej pozwalający na nieprzesuszanie obrabianych wyrobów; (8) Możliwość
prawidłowego suszenia ubrań specjalnych wykonanych zgodnie z normą PN-EN 469:2008
i PN-EN 469:2014-
11. Zamawiający wymaga aby urządzenie posiadało specjalny, fabryczny
program do tego celu; (9) Obsługa programatora w języku polskim; (10) Możliwość
wprowadzenia urządzenia przez skrzydło drzwiowe o wymiarze 89 cm; (11) Przeszkolenie
użytkowników w zakresie obsługi przedmiotu oferty w miejscu instalacji urządzenia.
Dalej odwołujący podnosił, że w toku zadawanych przez wykonawców pytań do SIWZ,
pismem z 29 maja 2020 r.
zamieszonym na BIP zamawiający poinformował o zmianie Opisu
przedmiotu zamówienia, między innymi w następującym zakresie: „Zamawiający dodaje zapis
SIWZ -
załącznik nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt II.12 o następującej treści: Bęben
oraz obudowa zewnętrzna wykonana ze stali nierdzewnej".
Na etapie po złożeniu ofert zamawiający wystosował do wszystkich wykonawców,
w tym odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust.1 ustawy
Pzp (pismo z 10 czerwca 2020 r.). Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwości co do
zaoferowanej obudowy suszarki bębnowej. Jak zamawiający ustalił, z kart katalogowych
zaoferowanej suszarki wynika, że ze stali nierdzewnej jest wykonany front obudowy, zaś
zamawiający oczekiwał, że skoro w OPZ jest zapis - obudowa zewnętrzna wykonana ze stali
nierdzewnej to należało przez to rozumieć front, boki i górę urządzenia ze stali nierdzewnej.
Po pierwsze zamawiający w ogóle nie doprecyzował w SIWZ, że przez obudowę
zewnętrzną suszarki bębnowej wykonaną ze stali nierdzewnej należy rozumieć front, boki oraz
górę urządzenia. Gdyby to było tak jednoznaczne jak twierdzi zamawiający to powstaje pytanie
co z pozostałymi elementami tego urządzenia jak tył i spód. W tym zakresie zamawiający
zupełnie milczy. Zamawiający zmienił zatem sposób oceny ofert na etapie po otwarciu ofert.
Taki stan jest niedopuszczalny i godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W efekcie zachowanie zamawiającego doprowadziło do sytuacji w której
odrzucił on wszystkie oferty za wyjątkiem wykonawcy Onnera. Pomimo złożonych w tym
zakre
sie obszernych wyjaśnień przez odwołującego, zamawiający nie uznając ich, dokonał
odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
podnosząc, że treść oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Na marginesie należy również wyjaśnić, że odwołujący niezwłocznie po zmianie OPZ
zadał pytanie zamawiającemu co należy rozumieć poprzez dodany wymóg techniczny do
suszarki bębnowej „obudowa zewnętrzna wykonana ze stali nierdzewnej”. Niestety pytanie to
pozostało bez odpowiedzi. Zamawiający, mając świadomość zmiany OPZ w trakcie
postępowania, wykazując się należytą starannością winien mimo wszystko odpowiedzieć
na postawione pytanie.
W ocenie odwołującego sam zamawiający nie był do końca przekonany jak dokładnie
należy rozumieć wymóg „obudowy zewnętrznej wykonanej ze stali nierdzewnej” w zakresie
suszarki bębnowej. O wątpliwościach samego zamawiającego w tym zakresie świadczy pismo
wystosowane do Onnera o wyjaśnienie treści oferty (wysłane dopiero 17 czerwca 2020 r., zaś
w stosunku do pozostałych wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień było wystosowane
już 10 czerwca 2020 r.). Z treści tego pisma można wywnioskować, że z jednej strony wnosi
on o wyjaśnienie treści oferty a z drugiej prosi o opinię co do załączonego oświadczenia
producenta, de facto złożonego przez odwołującego w ramach składanych wyjaśnień. Zatem
zamawiający w ramach otrzymywanych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp sam
podjął próbę upewnienia się, czy aby na pewno dobrze interpretuje zapis który sam stworzył
i czy aby na pewno pozostaje on w zgodności z przyjętymi ogólnie normami bezpieczeństwa
dla tych urządzeń. Z treści całokształtu wymienianej korespondencji pomiędzy zamawiającym
a w
ykonawcą Onnera wynika, że pomiędzy tymi stronami doszło niejako do negocjacji w
zakresie treści oferty po otwarciu ofert. Taki stan jest niedopuszczalny, o czym wyraźnie mówi
wprost art. 87 u
st. 1 ustawy Pzp. Jest to kolejny dowód, że zamawiający dokonał zmiany
sposobu oceny ofert po ich formalnym otwarciu.
Zamawiający nie sprecyzował w OPZ które elementy obudowy zewnętrznej winny być
wykonane ze stali nierdzewnej, co jak się okazuje było wykonalne, skoro był w stanie
doprecyzować to na etapie po otwarciu ofert (kiedy taka czynności nie powinna mieć już
miejsca). Zgodnie ze słownikiem języka polskiego (źródło: PWN) „obudowa” oznacza część
zewnętrzną urządzenia. Nie precyzuje, czy chodzi o całość czy też poszczególne elementy.
Jak się zresztą okazuje sam zamawiający podnosi, że miał na myśli jedynie front, boki i górę
urządzenia - zdaniem odwołującego taki sposób interpretacji podsunął zamawiającemu inny
wykonawca,
co wynika z treści pisma Onnera z 8 czerwca 2020 r. Żaden z wykonawców nie
miał zatem możliwości wyinterpretowania takich założeń z SIWZ. Ponadto kiedy dodamy do
tego specyfikę działania oferowanych urządzeń to również okazuje się, że wykonanie
z danego materiału poszczególnych elementów także ma istotne znaczenie, co odwołujący
sam wykazał w ramach złożonych wyjaśnień na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro z
amawiający stawiał tak duży akcent na poszczególne elementy obudowy zewnętrznej
urządzenia (front, boki i góra), które miały być wykonane ze stali nierdzewnej, to winien
je dokładnie sprecyzować w OPZ. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie może na etapie oceny ofert niejako
przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za brak precyzji przy opisie technicznym
urządzeń, co w konsekwencji doprowadza do odrzucenia niemal wszystkich ofert
(za wyjątkiem tej która została wybrana) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Okoliczność braku jednoznacznego opisu
w SIWZ wymogów oferty nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy, odrzuceniem jego
oferty, jeśli jej treść mieści się w zakresie dokonanego opisu (tak Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku sygn. akt KIO 2144/19 z 7 listopada 2019 r.).
Odwołujący deklarował, że w pełni podtrzymuje zaoferowane w ofercie dostawy
urządzeń i wskazuje, że są one w pełni zgodne z SIWZ oraz w pełni spełniają oczekiwania
zamawiającego oraz dają pełną rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego
-
osiągnięcia celu zamówienia. Zwracał w tym miejscu uwagę na stanowisko wykonawcy
Onnera zawarte w piśmie do zamawiającego z 8 czerwca 2020 r., w którym to piśmie sam
informuje jak należy interpretować zapis związany z wymogiem „obudowy zewnętrznej
wykonanej ze stali nierdzewnej”. W swoim piśmie Onnera przekazuje zamawiającemu błędna
kartę katalogową produktu zaoferowanego przez odwołującego i tym samym jawnie
wprowadza zamawiającego w błąd. Odwołujący zaoferował model suszarki bębnowej
wywiewowej,
gdzie resztki wilgoci wraz z ciepłym wyprodukowanym powietrzem są
„wywiewane” tj. wyrzucane do wentylacji - takiej wersji potrzebuje zamawiający. W piśmie
od Onnera załączona została karta modelu suszarki bębnowej z pompą ciepła, która ma
zupełnie inne rozwiązanie (w procesie suszenia w suszarce z pompą ciepła ciepłe powietrze
wtłaczane jest przez wentylator, które opływa bęben i następnie przechodzi przez filtr
kłaczków, po czym ochładza się i skrapla w skraplaczu. Specjalna pompka przetłacza
zbierający się kondensat i oddaje go do zbiornika na skropliny. Aby wylać zanieczyszczenia,
należy mechanicznie wyciągnąć pojemnik z komory. Suszenie trwa zazwyczaj nawet do
dwóch godzin. To nieekonomiczne rozwiązanie, gdyż wydłuża czas suszenia nawet 4-krotnie
w porównaniu do suszarki wywiewowej. Ponadto dłuższy czas suszenia to również większy
obór energii i wiążące się z tym kolejne koszty eksploatacyjne. Zatem wykonawca Onnera,
podważając zaoferowane produkty odwołującego w rzeczywistości opisuje urządzenie
zupełnie inne niż sam odwołujący faktycznie zaoferował. Na marginesie wykonawca Onnera
raz podnosi, że obudowa zewnętrzna jest wykonana ze stali nierdzewnej w zakresie frontu,
boków i góry (tak w piśmie z 8 czerwca 2020 r.), a innym razem stoi na stanowisku, że zapisy
OPZ wskazują, że całe urządzenie w zakresie obudowy zewnętrznej winno być wykonane
ze stali nierdzewnej (tak w piśmie z 18 czerwca 2020 r.). Jest to ewidentny dowód na to, że
brak precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie obudowy zewnętrznej urządzenia
powoduje, że niektórzy wykonawcy podejmują próby manipulacji w zakresie sposobu oceny
ofert pod kątem ich zgodności z SIWZ, zaś zamawiający niejako sam dał się w ten proceder
wciągnąć.
W ocenie Odwołującego z treści OPZ nie można wywnioskować jakoby przez obudowę
zewnętrzną wykonaną ze stali nierdzewnej należało rozumieć front, boki oraz górę urządzenia.
Nie sposób również wywnioskować jakoby miało chodzić o całość obudowy tego urządzenia.
Zatem zamawiający pozostawił w tym zakresie każdemu wykonawcy pewien luz decyzyjny,
jednak w taki sposób aby zachować pełną funkcjonalność i rozwiązania techniczne, które
w pełni zdołają sprostać potrzebom zamawiającego. Nawet jeżeli uznać, że zapis ten budzi
wątpliwości interpretacyjne to wówczas wątpliwości te winny być tłumaczone na korzyść
wykonawcy. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby na etapie oceny ofert określać
sposób (metodologię) oceny ofert (w tym przypadku - próbek nagrań), jeśli wytyczne takie nie
zostały jednoznacznie sformułowane w treści SIWZ. Przyjęcie tezy przeciwnej skutkowałoby
bowiem wprost naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Wszelkie wątpliwości dotyczące ofert o udzielenie zamówienia publicznego
wynikające z braku precyzji treści SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, który nie
może ponosić negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego w sformułowaniu SIWZ
(tak wyrok KIO 2520/19 z 30 grudnia 2019 r.). Odwołujący przywoływał tezę orzeczenia KIO
69/20 z 31 styczn
ia 2020 r. w którym Izba zwracała uwagę, że odrzucenie oferty skutkuje tym,
że ta zostaje wyeliminowana z postępowania co przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył
na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego,
jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może być podjęta
wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Tym samym niezgodność musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być
domniemywana, albo też wyinterpretowana z treści wyjaśnień składanych przez wykonawców
w toku postępowania.
Odwołujący stoi na stanowisku, że zestawienie treści oferty złożonej przez
odwołującego oraz treści zapisu OPZ w zakresie „obudowy zewnętrznej wykonanej ze stali
nierdzewnej” nie prowadzi do wniosku jakoby porównywane zapisy miały się wykluczać, czy
też miałaby tutaj zachodzić wprost jakakolwiek różnica. Niezgodność treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ jest jedynie daleko idącym domniemaniem i niedopuszczalną
nadinterpretacją samego zamawiającego.
W zakresie stawianego zarzutu na koniec odwołujący wskazał, że brak precyzyjnego
sformułowania w OPZ w zakresie obudowy zewnętrznej suszarki bębnowej nie daje
najmniejszych przesłanek do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp t
j. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wady
postępowania, z powodu wystąpienia których umowa może podlegać unieważnieniu określone
zostały w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowią one konsekwencję znaczących uchybień
stosowaniu przepisów regulujących prowadzenie postępowania, spowodowanych przez
zamawiającego. Należy zwrócić uwagę na użyty w tym przepisie tryb dokonany wskazanych
tam uchybień, co oznacza, że mają one charakter nieodwracalnych. Żadna z powyższych
przesłanek w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi. Przywrócenie odwołującego do
postępowania przetargowego umożliwi ponowne dokonanie oceny ofert i w konsekwencji
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zawarcie umowy będzie w pełni ważne
i zgodne z przepisami prawa albowiem oferta odwołującego jako zgodna z SIWZ w pełni
pozwoli na zrealizowanie celu
zamówienia i zaspokojenie potrzeb zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
odwołujący podnosił, że wykonawca Onnera nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia albowiem nie wykazał, że dostawy
na które się powoływał zostały wykonane w sposób należyty, mimo wezwania przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia należytego wykonania
dostaw lub usług wykonawca powinien złożyć dowody określające, czy zostały one wykonane
(lub są wykonywane) należycie. Wykonawca może to zrobić za pomocą referencji lub innych
dokumentów, które zostały wystawione przez podmiot, na rzecz którego wykonano lub
wykonuje się zamówienie. W przypadku, gdy wykonawca z obiektywnych przyczyn, jaką jest
na przykład likwidacja podmiotu lub trudność w otrzymaniu dokumentu od podmiotu
prywatnego, nie będzie w stanie uzyskać tych dokumentów, może przedstawić oświadczenie
własne.
Odwołujący podkreślił, że przedłożone faktury VAT oraz potwierdzenia przelewu nie
pochodzą od podmiotu na rzecz którego zamówienia zostały wykonane. Dowody te pochodzą
od samego wykonawcy. Co więcej wykonawca nie złożył oświadczenia własnego, jak również
nie wykazał jakoby z przyczyn obiektywnych nie mógł przedstawić referencji. Podmioty, na
które się powołuje istnieją, zatem wykonawca kierując się należytą starannością w rozumieniu
art. 355 Kodeksu cywilnego mógł przedłożyć stosowne referencje. Wykonawca nie wykazał
zatem aby dostawy
na które się powołuje w ramach spełnienia warunku doświadczenia zostały
wykon
ane w sposób należyty. Sama zapłata faktury nie przesądza o należytym wykonaniu
dostawy. Nie mamy bowiem wiedzy czy mimo wszystko nie było jakichkolwiek zastrzeżeń,
zgłoszenia reklamacji, terminowego wykonania oraz czy nie toczą się np. spory sądowe
w zak
resie przedmiotowych dostaw. Istotne jest, aby z treści dokumentu wynikała
prawidłowość wykonania dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Referencje mają w istocie go
polecać. Jakimi słowami, to kwestia drugorzędna - może być długi, entuzjastyczny wywód, ale
sprawę załatwić może przecież też jedno suche słowo czy sformułowanie „wykonał należycie”,
„prawidłowo”, „oceniam pozytywnie”, „jestem zadowolony”, „polecam”, „bez uwag” itd.
Podobnie będzie np. przy protokołach odbioru, w których często znajduje się sformułowanie
„bez uwag”, „przyjęto bez zastrzeżeń”.
Zdaniem odwołującego nie można tego powiedzieć o przedłożonych przez wykonawcę
Onnera fakturach VAT i dowodach ich opłaty. Taki dokument może stanowić dodatkowy
dowód, ale przy założeniu, że obiektywnie wykonawca nie jest w stanie zdobyć referencji
i wówczas może złożyć oświadczenie własne (w tym stanie faktycznym nie mamy do czynienia
z takim przypadkiem). W świetle zatem SIWZ i przywołanych przepisów prawa wykonawca
Onnera nie sprostał zatem wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp co powoduje, że winien on zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona. Dodać należy, że wykonawca nie może po raz drugi zostać wezwany do
uzupełnienia tych samych dokumentów w tym samym trybie. Wykonawca jest profesjonalistą
i jako uczestnik postępowania przetargowego winien wiedzieć, że bez względu na treść
wezwania zamawiającego to na nim ciąży szczególna dbałość o to, aby w sposób nie budzący
wątpliwości wykazać, że dostawy na które się powołuje zostały wykonane należycie (czego
nie można powiedzieć biorąc pod uwagę przedłożoną zamawiającemu dokumentację).
Zamawiający, w dniu 6 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił 8 lipca 2020 r. wykonawca Onnera Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Czosnowie, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 13 lipca 2020 r., złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ oraz
zmianami do niej
, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego
i przystępującego, treścią korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym
a wykonawcami w toku postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią
na nie
, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania
zamawiającego, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona - uniemożliwiły
odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający
dokonał oceny ofert z uwzględnienie oferty odwołującego jego oferta byłaby najkorzystniejsza
i miałby on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba, rozpoznając zgłoszoną przez odwołującego, w piśmie procesowym z 27 lipca
2020 r., opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Onnera uznała, że opozycja nie zasługuje
na uwzględnienie. Stosownie bowiem do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania
odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron. Z kolei
w myśl ust. 4 tego artykułu zdanie 1 i zdanie 2 zamawiający lub
odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy nie później niż
do czasu otwarcia rozprawy.
Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję
uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję.
W przedmiotowej sprawie odwołujący, zgłaszając opozycję i wskazując na brak
interesu
przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego, brak interesu
odniósł do kwestii upływu terminu związania ofertą przystępującego podnosząc, że w chwili
zgłoszenia przystąpienia termin ten już upłynął. Wyjaśnił, że zgodnie z SIWZ termin składania
of
ert został wyznaczony na dzień 4 czerwca 2020 r. Każdy wykonawca biorący udział
w postępowaniu złożył oświadczenie, zgodnie z którym termin związania ofertą wynosił 30 dni.
Zatem upływ terminu związania ofertą przypadł z końcem dnia 3 lipca 2020 r. Przystępujący
nie złożył oświadczeniu o przedłużeniu terminu związania ofertą, zarówno z własnej inicjatywy
czy też na wezwanie zamawiającego. Obecnie zatem oferta przystępującego wygasła i nie ma
on interesu w uzyskaniu zamówienia, a tym samym nie może on uzyskać statusu
przystępującego po stronie zamawiającego.
Izba oddaliła opozycję. Stosownie do wskazanych przepisów wykonawca zgłaszając
przystąpienie do konkretnej strony postępowania odwoławczego zobowiązany jest wskazać
interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Z kolei strona
wnosząca opozycję do przystąpienia uprawdopodobnić brak interesu po stronie tego
wykonawcy w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Uprawdopodobnienie takie może być skuteczne, jeżeli z ogółu okoliczności towarzyszących
postępowaniu można wywieść, iż rozstrzygnięcie odwołania nie może mieć żadnego
znaczenia dla wykonawcy zgłaszającego przystąpienie.
W niniejszym postępowaniu przystępujący, w zgłoszonym przystąpieniu po stronie
z
amawiającego, wskazał na swój interes wyrażający się tym, że jego oferta została wybrana
w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Odwołujący, kwestionując dokonane przez
zamawiającego w postępowaniu czynności, zmierza do podważenia decyzji zamawiającego
i uznania jego oferty jako najkorzystniejszej.
W niniejszej sprawie podnoszona przez odwołującego okoliczność, że przystępujący
nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą pozostaje bez wpływu
na kwestie dopuszczenia wykonawcy Onnera do postępowania odwoławczego po stronie
za
mawiającego. Zauważyć należy, że wybór oferty przystępującego dokonany został
w terminie związania ofertą, gdyż ten upływał 3 lipca 2020 r., zaś dokonany wybór nastąpił
30 czerwca 2020 r. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że zamawiający nie wzywał
wyko
nawców do przedłużenia tego terminu, nie można zatem wyciągać wobec wykonawcy
konsekwencji z tym związanych. Jednocześnie na posiedzeniu pełnomocnik wykonawcy
Onnera oświadczył, że jest w posiadaniu pisma, podpisanego przez upoważnionego
przedstawiciela pr
zystępującego, w którym ten oświadczył, że przedłuża termin związania
złożoną ofertą.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ oraz zmian do niej, treści oferty
złożonej w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego, treści korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
na rozprawie w postaci oświadczenia wykonawcy Pramazut, złożonego na okoliczność
zgodności oferowanego urządzenia z treścią SIWZ oraz prawidłowej realizacji umowy; ofert
wiodących producentów suszarek bębnowych: Priumus, Elektrolux i Ipso w których
producenci, jako możliwą opcję wskazują wykonanie panelu przedniego ze stali nierdzewnej,
z kolei w przypadku producenta Miele pomimo, że suszarka nie jest wykonana ze stali
nierdzewnej, produ
cent deklaruje, że jest ona odpowiednia do stosowania dla Straży Pożarnej
i Służb Ratunkowych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego z postępowania Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający pismem z 29 maja 2020 r. dokonał
zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, odnoszącego się do wymagań
technicznych jakie musi spełniać zaoferowana suszarka bębnowa, wprowadzając w pkt II.12
następujący zapis: „Bęben oraz obudowa zewnętrzna wykonana ze stali nierdzewnej”.
Wykonawca Pramazut zaoferował model suszarki bębnowej - LS350 marka Unimac,
producent
Alliance Laundry System, w której obudowa wykonana była ze stali nierdzewnej
jedynie od frontu. W związku z tym zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie, dokonując interpretacji pojęcia „obudowa zewnętrzna” stwierdzając w piśmie,
że pod pojęciem tym należało rozumieć front, górę i boki urządzenia. W odpowiedzi
na wezwanie odwołujący potwierdził, że produkt oferowany przez niego jest wykonany
w zakresie obudowy ze stali nierdzewnej, jednak dotyczy to wyłącznie frontu urządzenia.
Jednocześnie z treści oświadczenia producenta, złożonego w załączeniu do złożonych
wyjaśnień wynikało, że w przypadku suszarek bębnowych niejako standardem jest, że boki
i góra w suszarce zawsze wykonywane są ze stali galwanizowanej z uwagi na obostrzenia
techniczne. Ponadto producent twierdził, że stal nierdzewna na panelach bocznych i górnym
nie jest stosowana
z racji tego, że będzie kumulować ciepło i powodować niewłaściwe jego
odprowadzanie z urządzenia, co w efekcie powodować może nagrzewanie i podgrzewanie
elektroniki i instalacji elektrycznej w maszynie. W warunkach ciągłej pracy maszyny może
to doprowadzić do uszkodzenia urządzenia. Producent oświadczył ponadto, że takie
rozwiązania, jakich oczekuje zamawiający, są niezgodne z obowiązującymi normami
bezpieczeństwa.
Na wstępie należy przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy
ustawy zobowiązują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli
treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Przy czym, na co zwrócił uwagę ustawodawca
odrzucenie oferty nie może nastąpić jedynie z powodów formalnych, błahych i nie
wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić w przypadku, gdy zamawiający
ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza,
jak też sądy okręgowe wypowiadały się wielokrotnie w tej kwestii stwierdzając, że o zgodności
treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. O niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ
możemy mówić uwzględniając pojęcie „oferta” zdefiniowane w art. 66 Kodeksu
cywilnego, odnoszącym się do oświadczeń woli, a więc w przypadku niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc to do okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
kluczowym dla oceny zgodności oświadczenia jakie złożył wykonawca w ofercie, w stosunku
do wymagań zamawiającego było dokonanie interpretacji zapisu zawartego w SIWZ w pkt
II.12, w
którym zamawiający określił, jako wymóg: „Obudowa zewnętrzna wykonana ze stali
nierdzewnej”. Jak zauważył odwołujący zamawiający nie doprecyzował tego pojęcia pomimo,
że zwracał się on z pytaniem o wyjaśnienie treści SIWZ co należy rozumieć przez dodany
w tym punkcie wymóg techniczny.
Uznać należy, że skoro zamawiający nie sprecyzował co należy rozumieć pod
pojęciem „obudowa” odnieść się w tym przypadku należy do definicji słownikowej tego pojęcia.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN „obudowa” oznacza: „(1) obudowywanie
czegoś, (2) część zewnętrzna urządzenia, (3) wmurowane w ścianę meble lub urządzenia,
(4) zespół budowli otaczających jakąś przestrzeń lub stojących wzdłuż jakiejś drogi,
(5) konstrukcja wzmacniająca stropy i ociosy wyrobiska”. W tym przypadku obudowa zatem
odnosi się do części zewnętrznej urządzenia czyli inaczej mówiąc oznacza skrzynię, w której
mieszczą się części elektroniczne i instalacje, które umożliwiają pracę samej maszyny.
Nie ulega także wątpliwości, co jest faktem notoryjnym, nie wymagającym dowodu i nie
podlegającym interpretacji, że na obudowę składają się: front, boki, góra, dół i tył danego
urządzenia. Wszystkie te elementy składają się bowiem na całość obudowy. Nie można zatem
zgodzić się z odwołującym, że wystarczającym dla oceny, że obudowa urządzenia wykonana
została ze stali nierdzewnej, aby wyłącznie jeden jej element (w tym przypadku front) zostały
wykonane z tego materiału.
Nie sposób także zgodzić się z odwołującym, że skoro zamawiający w SIWZ
nie sprecyzował tego pojęcia, pozostawił w tym zakresie wykonawcom luz decyzyjny.
Jak przyznał sam odwołujący zarówno w odwołaniu, jak też piśmie złożonym na rozprawie
jako dowód, że producenci urządzeń stosując obudowę zewnętrzną ze stali nierdzewnej
sto
sują różne rozwiązania, przy czym najczęściej jest to front. Takie podejście byłoby
niedopuszczalne głównie z tego powodu, że złożone w postępowaniu oferty byłyby
nieporównywalne. Zarówno strony, jak i przystępujący byli zgodni co do tego, że to z jakiego
materiału jest wykonana obudowa i jej poszczególne elementy, ma znaczący wpływ na cenę
oferty. Przyjęcie zatem jednocześnie takiego rozwiązania, w którym wyłącznie front wykonany
jest ze stali nierdzewnej i takiego, gdzie zarówno front, góra i boki wykonane są z tego
materiału - naruszałoby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Tym samym nie ulega wątpliwości, że w niniejszym przypadku należało odnieść się
do literalnego brzmienia SIWZ. W konsekwencji nie sposób uznać, że zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego, który zamierzał
dostarczyć produkt w którym, co sam przyznał, tylko front (a zatem tylko jeden z elementów
obudowy) wykonany jest ze stali nierdzewnej. Po raz kolejny należy podkreślić,
że obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty w przypadku, gdy jej zawartość
merytoryczna nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania
przedmiotu z
amówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SIWZ
wymaganiom.
Nie ulega wątpliwości, że takim obligatoryjnym wymaganiem w tym przypadku
był wymóg wykonania obudowy ze stali nierdzewnej.
Przypomnieć w tym miejscu należy również, że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w SIWZ winien przestrzegać reguł opisanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z tym przepisem
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślić,
że zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie,
które nie pozwala na ich dowolną interpretację. W realiach niniejszej sprawy oznaczało to,
że zamawiający winien tak opisać wymagania odnośnie suszarki bębnowej, aby dla wszystkich
wykonawców jasne było co rozumieć należy pod pojęciem obudowy w szczególności,
że celem zamawiającego było zakupienie produktu, którego jedynie trzy elementy obudowy
wykonane są ze stali nierdzewnej, nie zaś cała obudowa. Wprawdzie zamawiający twierdził,
że na rynku nie można kupić produktu, który w całości byłby wykonany ze stali nierdzewnej,
stąd dla wykonawców było oczywiste, że chodzi o te właśnie elementy, to jednak przypomnieć
należy, że poprzez wymóg jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia ustawodawca
miał na myśli takie jego określenie, które nie pozostawia żadnych wątpliwości
interpretacyjnych. Oznacza to
, że dane wymaganie wynikać musi z literalnego brzmienia
SIWZ,
a nie z opisów zawartych w innych dokumentach, takich jak katalogi czy opisy
produktów.
Skład orzekający podkreśla, że oddalił przedmiotowy zarzut z tego powodu,
że w świetle zapisów SIWZ nie sposób uznać, że oferowany przez odwołującego produkt był
zgodny z SIWZ. Jeśli nawet zapisy w tym zakresie były niejasne, a zamawiający nie udzielił
odpowiedzi na pytanie odwołującego to w przypadku, gdy wykonawca nie odnajduje w treści
SIWZ informacji, które w jego ocenie są istotne w celu przygotowania oferty, to powinien
skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec zaniechania przez zamawiającego podania
takich danych.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego w zakresie w którym podnosił
zarzuty naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
w sprawie polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Onnera,
podczas gdy w świetle przedstawionych kryteriów oceny ofert nie jest to oferta która uzyskała
największą ilość punktów, wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta
odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunku doświadczenia.
Izba nie stwierdziła, że dokonany przez zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej
odbył się na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie
podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania
oceny ofert,
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź
niezastosowania
ich przez zamawiającego.
W kontekście powyższego zarzutu, Izba nie stwierdziła również, że wykonawca Onnera
winien zostać wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. Odwołujący twierdził, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. nie przedłożył dowodów
określających czy dostawy wskazane w wykazie zostały wykonane lub są wykonane należycie
pomimo, że zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
W
tym miejscu należy wskazać, że w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ustanowiona
została generalna zasada wykluczania wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w przypadku, gdy nie wykażą oni spełnienia wymaganych warunków udziału
w postępowaniu. Opis dokonywania oceny spełnienia warunków dokonywany jest przez
zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (art. 26 ust. 2
ustawy Pzp).
Z kolei zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadz
enia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym
, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Powyższa instytucja służy zatem uzupełnianiu dokumentów, które nie
pozwalają na pozytywną ocenę wykonawcy, w kontekście spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i braku wystąpienia podstaw wykluczenia.
W niniejszym postępowaniu zamawiający zgodnie z cytowanym przepisem art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Onnera do złożenia dokumentów potwierdzających,
że dostawy wymienione w złączniku nr 6 do SIWZ zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, gdyż stwierdził, że wykonawca nie przedłożył tych dokumentów w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Dalej należy zwrócić uwagę, że co do zasady przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych
dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów
lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju dokumentów,
obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty.
Izba wielokrotnie w swoich orze
czeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów,
które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie zamawiającego, w toku postępowania
odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych
wykonawców. Zauważyć należy jednak, że w okolicznościach konkretnej sprawy możliwe jest
odstąpienie od zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Okoliczność
taka zaistnieje między innymi w przypadku, gdy zamawiający w sposób wadliwy wezwał
wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. Zamawiający w treści wezwania
zobowiązany jest bowiem zarówno do szczegółowego opisania braków, które stwierdził,
jak również sprecyzowania żądania dotyczącego zakresu prawidłowego uzupełnienia.
W orzecznictwie KIO
wyrażany jest pogląd, że zamawiający wzywając wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winien szczegółowo
określić, jakie są podstawy prawne i faktyczne wezwania, wskazując jednocześnie, o jakie
informacje ma zostać uzupełniona oferta.
W okolicznościach niniejszej sprawy uznać należy, że mamy do czynienia z taką
właśnie sytuacją, w której zamawiający wezwał wykonawcę Onnera do uzupełnienia
dokumentów, jednakże wezwanie to obarczone jest wadą. Zauważyć należy bowiem,
że w piśmie z 22 czerwca 2020 r., w którym zamawiający wezwał wykonawcę Onnera
do złożenia dokumentów potwierdzających, że dostawy wymienione w złączniku nr 6 do SIWZ
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, pouczył jednocześnie, że „Dowodem takim
mogą być zarówno referencje jak i faktury z potwierdzeniem przelewu zapłaty należności
wynikającej z tej faktury”. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie przedstawił zatem
dokumenty, które zamawiający dopuścił jako te, które potwierdzać miały fakt należytego
wykonania dostaw:
faktury z potwierdzeniem przelewu zapłaty należności wynikającej z tychże
faktur
. Rację ma odwołujący, że dokumentów tych nie można uznać, w świetle przepisu
§2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, za dowody potwierdzające, że wykazane przez wykonawcę Onnera dostawy
zostały wykonane należycie, nie wynika z nich bowiem, że usługa faktycznie została wykonana
należycie. W tym jednak przypadku uznać należy, że możliwe jest powtórzenie czynności
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 u
stawy Pzp. W niniejszej sprawie nie będzie bowiem mowy
o kolejnym wezwaniu, ale będzie to powtórzenie wezwania z uwagi na wadliwy charakter
pierwotnego wezwania, które skierował zamawiający do przystępującego.
Z powyższych powodów Izba uznała za przedwczesne żądanie odwołującego
wykluczenia wykonawcy O
nnera z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła zarzut, formułowany przez
odwołującego z ostrożności procesowej, naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
w sprawie,
polegające na wezwaniu przez zamawiającego wykonawcy Onnera
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia poprzez
złożenie odpowiednio referencji lub faktur, podczas gdy faktury wraz z potwierdzeniem
przelewu zapłaty nie stanowią innego dowodu w rozumieniu §2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający, pismem
z 22 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę Onnera, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
do złożenia dowodów na potwierdzenie, że wykazane w załączniku nr 6 do SIWZ dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W treści pisma wprost przewidział,
że dowodem takim mogą być zarówno referencje, jak też faktury wraz z potwierdzeniami
przelewu. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający sformułował przedmiotowe wezwanie
w sposób wadliwy. Zgodnie z treścią §2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wraz
z załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane.
Z cytowanego przepisu wynika
więc, że głównym dokumentem potwierdzającym należyte
wykonanie dostaw lub usług są referencje. Ustawodawca dopuścił także złożenie innych
dokumentów, nie ulega wątpliwości, że muszą one niezbicie wskazywać na należyte
wykonanie dostaw
lub usług wynikających z wykazu. Wykonawcy mogą zatem zachować
dowolność formy, a także treści przedkładanych dokumentów, na którą w większości
przypadków nie mają wypływu, ale z dokumentów musi jasno wynikać ostateczne
zaakc
eptowanie wykonywanej dostawy. Izba podziela zatem stanowisko odwołującego,
że nie sposób uznać, aby takim dokumentem były same faktury, albowiem sama faktura,
nawet jeśli został opłacona nie przesądza o należytym wykonaniu dostawy.
Wobec powyższego zamawiający, wzywając wykonawcę do przedłożenia faktur wraz
z potwierdzeniem prze
lewu za wystawione faktury, uznając te dokumenty za równorzędne
referencji
, naruszył cytowane przepisy ustawy Pzp.
Nie zasługiwał, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w toku
badania i oceny ofert a polegające na prowadzeniu negocjacji pomiędzy zamawiającym
a Onnera, dotyczących treści złożonej oferty w zakresie sposobu ustalenia jak należy
rozumieć obudowę zewnętrzną wykonaną ze stali nierdzewnej suszarki bębnowej.
Przypomnieć należy, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach,
że z treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Literalne
brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność polegająca na żądaniu
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a nie obowiązek
zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy, zamawiający działając
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest nie tylko
uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania przedstawienia wyjaśnień powziętych
wątpliwości dotyczących treści oferty. Zamawiający powinien bowiem zbadać rzeczywistą
treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, która powinna być tłumaczona
z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również panujących
w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego.
W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający skorzystał z możliwości, które daje
wskazany przepis ustawy Pzp. Sformułowane przez zamawiającego wezwanie do wyjaśnień
skierowane do wykonawcy Onnera 17 czerwca 2020 r. miało na celu jedynie rozwianie
wątpliwości dotyczących obudowy w zaoferowanym modelu urządzenia, które pojawiły się
w związku z oświadczeniem innego producenta. Służyły zatem jedynie uzyskaniu
potwierdzenia spełniania wymagań, które wcześniej zadeklarował wykonawca w swojej
ofercie. Z treści pisma zamawiającego nie wynika, że miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
tego, co stanowi przedmiot oferty, tj. jaki jest
model zaoferowanego sprzętu.
Nie sposób zatem uznać, że działania zamawiającego miały charakter negocjacji,
bowiem nie zmierzały do dopasowania przedmiotu oferowanego do potrzeb zamawiającego
a
służyły jedynie wyjaśnieniu treści złożonej oferty w zakresie spełniania norm
bezpieczeństwa, których brak zarzucił w swoim piśmie odwołujący. Jak wskazuje się
w orzecznictwie, co miało też miejsce w niniejszej sprawie, w związku z podnoszonymi
wątpliwościami przez innego wykonawcę, wezwanie do wyjaśnień było wręcz obowiązkiem
zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp. Przepis
ten stanowi, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła
ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników
postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu
cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania
obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław
Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski
W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI.
Jak wynika z
kolei z treści postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca
2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 -
w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania
wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona
zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek
stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej
odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyrokach: Sądu Okręgowego w
Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz w postanowieniach: S
ądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku, Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba -
co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/4 (zarzuty
dotyczące niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) a chybione w pozostałej
części (w zakresie zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, wykluczenia
przystępującego z postępowania oraz prowadzenia niedozwolonych negocjacji dotyczących
treści oferty). Kosztami postępowania obciążono zatem odpowiednio do wyniku strony
postepowania
. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 7.500,00 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w zaliczonej przez Izbę kwocie 3.600,00 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
11.100,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie w 3/4 części. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego
na rzecz odwołującego kwotę 2 775,00 zł., stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez o
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał
w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
w sprawie polegające na wezwaniu przez zamawiającego wykonawcy Onnera Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Czosnowie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku doświadczenia poprzez złożenie odpowiednio referencji lub faktur, podczas gdy
faktury wraz z potwierdzeniem przelewu zapłaty nie stanowią innego dowodu
w rozumieniu §2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
2. w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego w 3/4 części
i
zamawiającego w 1/4 części, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero
groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1507/20
UZASADNIENIE
K
omenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach (dalej
„zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę pralnico-wirówek oraz suszarek bębnowych do ubrań
specjalnych na potrzeby Państwowej Straży Pożarnej woj. śląskiego; znak sprawy
zamawiającego: WT-I.2370.4.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 maja 2020 r., pod numerem
542322-N-2020.
W dniu 6 lipca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Fabryka Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Masłowie (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy
Pzp, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających
na
dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty odwołującego
z postępowania oraz wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Onnera Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Czosnowie (dalej „Onnera” lub „przystępujący”), zarzucając naruszenie
poniższych przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie
i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy złożona oferta jest
zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w tym
w szczególności z treścią opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaoferowanej
obudowy zewnętrznej dla suszarki bębnowej;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające
na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Onnera, podczas gdy
w świetle przedstawionych kryteriów oceny ofert nie jest to oferta która uzyskała
największą ilość punktów, wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania a jego
oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunku doświadczenia;
3. art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z
§2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez wadliwe uznanie,
że dowodem potwierdzającym, że wykazane przez wykonawcę Onnera dostawy zostały
wykonane należycie, posługując się w tym zakresie fakturami i potwierdzeniami zapłaty,
podczas gdy
z przedłożonych dokumentów nie wynika czy usługa faktycznie została
wykonana należycie, zaś dokumenty te stwierdzają jedynie fakt dostawy i zapłaty;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w sprawie i zaniecha
nie wykluczenia z postępowania wykonawcy Onnera oraz uznania
jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. nie przedłożył
dowodów określających czy dostawy wskazane w wykazie zostały wykonane lub są
wykonane należycie pomimo, że zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie;
5.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w toku badania i oceny
ofert a polegające na prowadzeniu negocjacji pomiędzy zamawiającym a Onnera,
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie sposobu ustalenia jak należy rozumieć
obudowę zewnętrzną wykonaną ze stali nierdzewnej suszarki bębnowej;
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp;
ewentualnie z ostrożności procesowej:
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie w sprawie polegające na wezwaniu przez zamawiającego wykonawcy
Onnera do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
doświadczenia poprzez złożenie odpowiednio referencji lub faktur, podczas gdy faktury
wraz z potwierdzeniem przelewu zapłaty nie stanowią innego dowodu w rozumieniu §2
ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego tym bardziej, że z przedłożonych faktur nadal nie wynika czy dostawy były
wykonane należycie, same faktury pochodzą od wykonawcy, a nadto sam zamawiający
nie sprecyzował w SIWZ w zakresie oceny spełnienia warunku, że taki dokument również
będzie honorował, co stanowi dowolność w ocenie spełnienia warunku stawianego
doświadczenia.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz wykluczenia z postępowania
i uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Onnera.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ wskazał na zapisy znajdujące
się w załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał podziału
na dwa podstawowe urządzenia gdzie: pkt I dotyczy pralnico - wirówki 14 szt., pkt II dotyczy
suszarki bębnowej 13 szt.
Odwołujący wskazywał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest interpretacja
zapisu zawartego w pkt. II.12 (dodanym przez zamawiającego już po ogłoszeniu zamówienia).
Zgodnie z Pkt.
II zamawiający podał następujące wymogi techniczne jakie musi spełniać
zaoferowana suszarka bębnowa: (1) Urządzenie fabrycznie nowe, nie starsze niż z 2020 r.;
(2) Załadunek: minimum 16 kg.; (3) Pojemność bębna: minimum 340 litrów; (4) Maszyna
wolnostojąca - bez jakiegokolwiek mocowania do podłoża; (5) Zasilanie 230/380 V; (6)
Średnica okna wsadowego nie mniejsza niż 520 mm; (7) Urządzenie z systemem pomiaru
wilgotności pozostałej pozwalający na nieprzesuszanie obrabianych wyrobów; (8) Możliwość
prawidłowego suszenia ubrań specjalnych wykonanych zgodnie z normą PN-EN 469:2008
i PN-EN 469:2014-
11. Zamawiający wymaga aby urządzenie posiadało specjalny, fabryczny
program do tego celu; (9) Obsługa programatora w języku polskim; (10) Możliwość
wprowadzenia urządzenia przez skrzydło drzwiowe o wymiarze 89 cm; (11) Przeszkolenie
użytkowników w zakresie obsługi przedmiotu oferty w miejscu instalacji urządzenia.
Dalej odwołujący podnosił, że w toku zadawanych przez wykonawców pytań do SIWZ,
pismem z 29 maja 2020 r.
zamieszonym na BIP zamawiający poinformował o zmianie Opisu
przedmiotu zamówienia, między innymi w następującym zakresie: „Zamawiający dodaje zapis
SIWZ -
załącznik nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt II.12 o następującej treści: Bęben
oraz obudowa zewnętrzna wykonana ze stali nierdzewnej".
Na etapie po złożeniu ofert zamawiający wystosował do wszystkich wykonawców,
w tym odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust.1 ustawy
Pzp (pismo z 10 czerwca 2020 r.). Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwości co do
zaoferowanej obudowy suszarki bębnowej. Jak zamawiający ustalił, z kart katalogowych
zaoferowanej suszarki wynika, że ze stali nierdzewnej jest wykonany front obudowy, zaś
zamawiający oczekiwał, że skoro w OPZ jest zapis - obudowa zewnętrzna wykonana ze stali
nierdzewnej to należało przez to rozumieć front, boki i górę urządzenia ze stali nierdzewnej.
Po pierwsze zamawiający w ogóle nie doprecyzował w SIWZ, że przez obudowę
zewnętrzną suszarki bębnowej wykonaną ze stali nierdzewnej należy rozumieć front, boki oraz
górę urządzenia. Gdyby to było tak jednoznaczne jak twierdzi zamawiający to powstaje pytanie
co z pozostałymi elementami tego urządzenia jak tył i spód. W tym zakresie zamawiający
zupełnie milczy. Zamawiający zmienił zatem sposób oceny ofert na etapie po otwarciu ofert.
Taki stan jest niedopuszczalny i godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W efekcie zachowanie zamawiającego doprowadziło do sytuacji w której
odrzucił on wszystkie oferty za wyjątkiem wykonawcy Onnera. Pomimo złożonych w tym
zakre
sie obszernych wyjaśnień przez odwołującego, zamawiający nie uznając ich, dokonał
odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
podnosząc, że treść oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Na marginesie należy również wyjaśnić, że odwołujący niezwłocznie po zmianie OPZ
zadał pytanie zamawiającemu co należy rozumieć poprzez dodany wymóg techniczny do
suszarki bębnowej „obudowa zewnętrzna wykonana ze stali nierdzewnej”. Niestety pytanie to
pozostało bez odpowiedzi. Zamawiający, mając świadomość zmiany OPZ w trakcie
postępowania, wykazując się należytą starannością winien mimo wszystko odpowiedzieć
na postawione pytanie.
W ocenie odwołującego sam zamawiający nie był do końca przekonany jak dokładnie
należy rozumieć wymóg „obudowy zewnętrznej wykonanej ze stali nierdzewnej” w zakresie
suszarki bębnowej. O wątpliwościach samego zamawiającego w tym zakresie świadczy pismo
wystosowane do Onnera o wyjaśnienie treści oferty (wysłane dopiero 17 czerwca 2020 r., zaś
w stosunku do pozostałych wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień było wystosowane
już 10 czerwca 2020 r.). Z treści tego pisma można wywnioskować, że z jednej strony wnosi
on o wyjaśnienie treści oferty a z drugiej prosi o opinię co do załączonego oświadczenia
producenta, de facto złożonego przez odwołującego w ramach składanych wyjaśnień. Zatem
zamawiający w ramach otrzymywanych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp sam
podjął próbę upewnienia się, czy aby na pewno dobrze interpretuje zapis który sam stworzył
i czy aby na pewno pozostaje on w zgodności z przyjętymi ogólnie normami bezpieczeństwa
dla tych urządzeń. Z treści całokształtu wymienianej korespondencji pomiędzy zamawiającym
a w
ykonawcą Onnera wynika, że pomiędzy tymi stronami doszło niejako do negocjacji w
zakresie treści oferty po otwarciu ofert. Taki stan jest niedopuszczalny, o czym wyraźnie mówi
wprost art. 87 u
st. 1 ustawy Pzp. Jest to kolejny dowód, że zamawiający dokonał zmiany
sposobu oceny ofert po ich formalnym otwarciu.
Zamawiający nie sprecyzował w OPZ które elementy obudowy zewnętrznej winny być
wykonane ze stali nierdzewnej, co jak się okazuje było wykonalne, skoro był w stanie
doprecyzować to na etapie po otwarciu ofert (kiedy taka czynności nie powinna mieć już
miejsca). Zgodnie ze słownikiem języka polskiego (źródło: PWN) „obudowa” oznacza część
zewnętrzną urządzenia. Nie precyzuje, czy chodzi o całość czy też poszczególne elementy.
Jak się zresztą okazuje sam zamawiający podnosi, że miał na myśli jedynie front, boki i górę
urządzenia - zdaniem odwołującego taki sposób interpretacji podsunął zamawiającemu inny
wykonawca,
co wynika z treści pisma Onnera z 8 czerwca 2020 r. Żaden z wykonawców nie
miał zatem możliwości wyinterpretowania takich założeń z SIWZ. Ponadto kiedy dodamy do
tego specyfikę działania oferowanych urządzeń to również okazuje się, że wykonanie
z danego materiału poszczególnych elementów także ma istotne znaczenie, co odwołujący
sam wykazał w ramach złożonych wyjaśnień na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro z
amawiający stawiał tak duży akcent na poszczególne elementy obudowy zewnętrznej
urządzenia (front, boki i góra), które miały być wykonane ze stali nierdzewnej, to winien
je dokładnie sprecyzować w OPZ. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie może na etapie oceny ofert niejako
przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za brak precyzji przy opisie technicznym
urządzeń, co w konsekwencji doprowadza do odrzucenia niemal wszystkich ofert
(za wyjątkiem tej która została wybrana) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Okoliczność braku jednoznacznego opisu
w SIWZ wymogów oferty nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy, odrzuceniem jego
oferty, jeśli jej treść mieści się w zakresie dokonanego opisu (tak Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku sygn. akt KIO 2144/19 z 7 listopada 2019 r.).
Odwołujący deklarował, że w pełni podtrzymuje zaoferowane w ofercie dostawy
urządzeń i wskazuje, że są one w pełni zgodne z SIWZ oraz w pełni spełniają oczekiwania
zamawiającego oraz dają pełną rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego
-
osiągnięcia celu zamówienia. Zwracał w tym miejscu uwagę na stanowisko wykonawcy
Onnera zawarte w piśmie do zamawiającego z 8 czerwca 2020 r., w którym to piśmie sam
informuje jak należy interpretować zapis związany z wymogiem „obudowy zewnętrznej
wykonanej ze stali nierdzewnej”. W swoim piśmie Onnera przekazuje zamawiającemu błędna
kartę katalogową produktu zaoferowanego przez odwołującego i tym samym jawnie
wprowadza zamawiającego w błąd. Odwołujący zaoferował model suszarki bębnowej
wywiewowej,
gdzie resztki wilgoci wraz z ciepłym wyprodukowanym powietrzem są
„wywiewane” tj. wyrzucane do wentylacji - takiej wersji potrzebuje zamawiający. W piśmie
od Onnera załączona została karta modelu suszarki bębnowej z pompą ciepła, która ma
zupełnie inne rozwiązanie (w procesie suszenia w suszarce z pompą ciepła ciepłe powietrze
wtłaczane jest przez wentylator, które opływa bęben i następnie przechodzi przez filtr
kłaczków, po czym ochładza się i skrapla w skraplaczu. Specjalna pompka przetłacza
zbierający się kondensat i oddaje go do zbiornika na skropliny. Aby wylać zanieczyszczenia,
należy mechanicznie wyciągnąć pojemnik z komory. Suszenie trwa zazwyczaj nawet do
dwóch godzin. To nieekonomiczne rozwiązanie, gdyż wydłuża czas suszenia nawet 4-krotnie
w porównaniu do suszarki wywiewowej. Ponadto dłuższy czas suszenia to również większy
obór energii i wiążące się z tym kolejne koszty eksploatacyjne. Zatem wykonawca Onnera,
podważając zaoferowane produkty odwołującego w rzeczywistości opisuje urządzenie
zupełnie inne niż sam odwołujący faktycznie zaoferował. Na marginesie wykonawca Onnera
raz podnosi, że obudowa zewnętrzna jest wykonana ze stali nierdzewnej w zakresie frontu,
boków i góry (tak w piśmie z 8 czerwca 2020 r.), a innym razem stoi na stanowisku, że zapisy
OPZ wskazują, że całe urządzenie w zakresie obudowy zewnętrznej winno być wykonane
ze stali nierdzewnej (tak w piśmie z 18 czerwca 2020 r.). Jest to ewidentny dowód na to, że
brak precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie obudowy zewnętrznej urządzenia
powoduje, że niektórzy wykonawcy podejmują próby manipulacji w zakresie sposobu oceny
ofert pod kątem ich zgodności z SIWZ, zaś zamawiający niejako sam dał się w ten proceder
wciągnąć.
W ocenie Odwołującego z treści OPZ nie można wywnioskować jakoby przez obudowę
zewnętrzną wykonaną ze stali nierdzewnej należało rozumieć front, boki oraz górę urządzenia.
Nie sposób również wywnioskować jakoby miało chodzić o całość obudowy tego urządzenia.
Zatem zamawiający pozostawił w tym zakresie każdemu wykonawcy pewien luz decyzyjny,
jednak w taki sposób aby zachować pełną funkcjonalność i rozwiązania techniczne, które
w pełni zdołają sprostać potrzebom zamawiającego. Nawet jeżeli uznać, że zapis ten budzi
wątpliwości interpretacyjne to wówczas wątpliwości te winny być tłumaczone na korzyść
wykonawcy. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby na etapie oceny ofert określać
sposób (metodologię) oceny ofert (w tym przypadku - próbek nagrań), jeśli wytyczne takie nie
zostały jednoznacznie sformułowane w treści SIWZ. Przyjęcie tezy przeciwnej skutkowałoby
bowiem wprost naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Wszelkie wątpliwości dotyczące ofert o udzielenie zamówienia publicznego
wynikające z braku precyzji treści SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, który nie
może ponosić negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego w sformułowaniu SIWZ
(tak wyrok KIO 2520/19 z 30 grudnia 2019 r.). Odwołujący przywoływał tezę orzeczenia KIO
69/20 z 31 styczn
ia 2020 r. w którym Izba zwracała uwagę, że odrzucenie oferty skutkuje tym,
że ta zostaje wyeliminowana z postępowania co przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył
na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego,
jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może być podjęta
wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Tym samym niezgodność musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być
domniemywana, albo też wyinterpretowana z treści wyjaśnień składanych przez wykonawców
w toku postępowania.
Odwołujący stoi na stanowisku, że zestawienie treści oferty złożonej przez
odwołującego oraz treści zapisu OPZ w zakresie „obudowy zewnętrznej wykonanej ze stali
nierdzewnej” nie prowadzi do wniosku jakoby porównywane zapisy miały się wykluczać, czy
też miałaby tutaj zachodzić wprost jakakolwiek różnica. Niezgodność treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ jest jedynie daleko idącym domniemaniem i niedopuszczalną
nadinterpretacją samego zamawiającego.
W zakresie stawianego zarzutu na koniec odwołujący wskazał, że brak precyzyjnego
sformułowania w OPZ w zakresie obudowy zewnętrznej suszarki bębnowej nie daje
najmniejszych przesłanek do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp t
j. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wady
postępowania, z powodu wystąpienia których umowa może podlegać unieważnieniu określone
zostały w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowią one konsekwencję znaczących uchybień
stosowaniu przepisów regulujących prowadzenie postępowania, spowodowanych przez
zamawiającego. Należy zwrócić uwagę na użyty w tym przepisie tryb dokonany wskazanych
tam uchybień, co oznacza, że mają one charakter nieodwracalnych. Żadna z powyższych
przesłanek w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi. Przywrócenie odwołującego do
postępowania przetargowego umożliwi ponowne dokonanie oceny ofert i w konsekwencji
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zawarcie umowy będzie w pełni ważne
i zgodne z przepisami prawa albowiem oferta odwołującego jako zgodna z SIWZ w pełni
pozwoli na zrealizowanie celu
zamówienia i zaspokojenie potrzeb zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
odwołujący podnosił, że wykonawca Onnera nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia albowiem nie wykazał, że dostawy
na które się powoływał zostały wykonane w sposób należyty, mimo wezwania przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia należytego wykonania
dostaw lub usług wykonawca powinien złożyć dowody określające, czy zostały one wykonane
(lub są wykonywane) należycie. Wykonawca może to zrobić za pomocą referencji lub innych
dokumentów, które zostały wystawione przez podmiot, na rzecz którego wykonano lub
wykonuje się zamówienie. W przypadku, gdy wykonawca z obiektywnych przyczyn, jaką jest
na przykład likwidacja podmiotu lub trudność w otrzymaniu dokumentu od podmiotu
prywatnego, nie będzie w stanie uzyskać tych dokumentów, może przedstawić oświadczenie
własne.
Odwołujący podkreślił, że przedłożone faktury VAT oraz potwierdzenia przelewu nie
pochodzą od podmiotu na rzecz którego zamówienia zostały wykonane. Dowody te pochodzą
od samego wykonawcy. Co więcej wykonawca nie złożył oświadczenia własnego, jak również
nie wykazał jakoby z przyczyn obiektywnych nie mógł przedstawić referencji. Podmioty, na
które się powołuje istnieją, zatem wykonawca kierując się należytą starannością w rozumieniu
art. 355 Kodeksu cywilnego mógł przedłożyć stosowne referencje. Wykonawca nie wykazał
zatem aby dostawy
na które się powołuje w ramach spełnienia warunku doświadczenia zostały
wykon
ane w sposób należyty. Sama zapłata faktury nie przesądza o należytym wykonaniu
dostawy. Nie mamy bowiem wiedzy czy mimo wszystko nie było jakichkolwiek zastrzeżeń,
zgłoszenia reklamacji, terminowego wykonania oraz czy nie toczą się np. spory sądowe
w zak
resie przedmiotowych dostaw. Istotne jest, aby z treści dokumentu wynikała
prawidłowość wykonania dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Referencje mają w istocie go
polecać. Jakimi słowami, to kwestia drugorzędna - może być długi, entuzjastyczny wywód, ale
sprawę załatwić może przecież też jedno suche słowo czy sformułowanie „wykonał należycie”,
„prawidłowo”, „oceniam pozytywnie”, „jestem zadowolony”, „polecam”, „bez uwag” itd.
Podobnie będzie np. przy protokołach odbioru, w których często znajduje się sformułowanie
„bez uwag”, „przyjęto bez zastrzeżeń”.
Zdaniem odwołującego nie można tego powiedzieć o przedłożonych przez wykonawcę
Onnera fakturach VAT i dowodach ich opłaty. Taki dokument może stanowić dodatkowy
dowód, ale przy założeniu, że obiektywnie wykonawca nie jest w stanie zdobyć referencji
i wówczas może złożyć oświadczenie własne (w tym stanie faktycznym nie mamy do czynienia
z takim przypadkiem). W świetle zatem SIWZ i przywołanych przepisów prawa wykonawca
Onnera nie sprostał zatem wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp co powoduje, że winien on zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona. Dodać należy, że wykonawca nie może po raz drugi zostać wezwany do
uzupełnienia tych samych dokumentów w tym samym trybie. Wykonawca jest profesjonalistą
i jako uczestnik postępowania przetargowego winien wiedzieć, że bez względu na treść
wezwania zamawiającego to na nim ciąży szczególna dbałość o to, aby w sposób nie budzący
wątpliwości wykazać, że dostawy na które się powołuje zostały wykonane należycie (czego
nie można powiedzieć biorąc pod uwagę przedłożoną zamawiającemu dokumentację).
Zamawiający, w dniu 6 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił 8 lipca 2020 r. wykonawca Onnera Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Czosnowie, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 13 lipca 2020 r., złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ oraz
zmianami do niej
, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego
i przystępującego, treścią korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym
a wykonawcami w toku postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią
na nie
, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania
zamawiającego, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona - uniemożliwiły
odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający
dokonał oceny ofert z uwzględnienie oferty odwołującego jego oferta byłaby najkorzystniejsza
i miałby on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba, rozpoznając zgłoszoną przez odwołującego, w piśmie procesowym z 27 lipca
2020 r., opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Onnera uznała, że opozycja nie zasługuje
na uwzględnienie. Stosownie bowiem do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania
odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron. Z kolei
w myśl ust. 4 tego artykułu zdanie 1 i zdanie 2 zamawiający lub
odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy nie później niż
do czasu otwarcia rozprawy.
Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję
uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję.
W przedmiotowej sprawie odwołujący, zgłaszając opozycję i wskazując na brak
interesu
przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego, brak interesu
odniósł do kwestii upływu terminu związania ofertą przystępującego podnosząc, że w chwili
zgłoszenia przystąpienia termin ten już upłynął. Wyjaśnił, że zgodnie z SIWZ termin składania
of
ert został wyznaczony na dzień 4 czerwca 2020 r. Każdy wykonawca biorący udział
w postępowaniu złożył oświadczenie, zgodnie z którym termin związania ofertą wynosił 30 dni.
Zatem upływ terminu związania ofertą przypadł z końcem dnia 3 lipca 2020 r. Przystępujący
nie złożył oświadczeniu o przedłużeniu terminu związania ofertą, zarówno z własnej inicjatywy
czy też na wezwanie zamawiającego. Obecnie zatem oferta przystępującego wygasła i nie ma
on interesu w uzyskaniu zamówienia, a tym samym nie może on uzyskać statusu
przystępującego po stronie zamawiającego.
Izba oddaliła opozycję. Stosownie do wskazanych przepisów wykonawca zgłaszając
przystąpienie do konkretnej strony postępowania odwoławczego zobowiązany jest wskazać
interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Z kolei strona
wnosząca opozycję do przystąpienia uprawdopodobnić brak interesu po stronie tego
wykonawcy w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Uprawdopodobnienie takie może być skuteczne, jeżeli z ogółu okoliczności towarzyszących
postępowaniu można wywieść, iż rozstrzygnięcie odwołania nie może mieć żadnego
znaczenia dla wykonawcy zgłaszającego przystąpienie.
W niniejszym postępowaniu przystępujący, w zgłoszonym przystąpieniu po stronie
z
amawiającego, wskazał na swój interes wyrażający się tym, że jego oferta została wybrana
w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Odwołujący, kwestionując dokonane przez
zamawiającego w postępowaniu czynności, zmierza do podważenia decyzji zamawiającego
i uznania jego oferty jako najkorzystniejszej.
W niniejszej sprawie podnoszona przez odwołującego okoliczność, że przystępujący
nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą pozostaje bez wpływu
na kwestie dopuszczenia wykonawcy Onnera do postępowania odwoławczego po stronie
za
mawiającego. Zauważyć należy, że wybór oferty przystępującego dokonany został
w terminie związania ofertą, gdyż ten upływał 3 lipca 2020 r., zaś dokonany wybór nastąpił
30 czerwca 2020 r. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że zamawiający nie wzywał
wyko
nawców do przedłużenia tego terminu, nie można zatem wyciągać wobec wykonawcy
konsekwencji z tym związanych. Jednocześnie na posiedzeniu pełnomocnik wykonawcy
Onnera oświadczył, że jest w posiadaniu pisma, podpisanego przez upoważnionego
przedstawiciela pr
zystępującego, w którym ten oświadczył, że przedłuża termin związania
złożoną ofertą.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ oraz zmian do niej, treści oferty
złożonej w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego, treści korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
na rozprawie w postaci oświadczenia wykonawcy Pramazut, złożonego na okoliczność
zgodności oferowanego urządzenia z treścią SIWZ oraz prawidłowej realizacji umowy; ofert
wiodących producentów suszarek bębnowych: Priumus, Elektrolux i Ipso w których
producenci, jako możliwą opcję wskazują wykonanie panelu przedniego ze stali nierdzewnej,
z kolei w przypadku producenta Miele pomimo, że suszarka nie jest wykonana ze stali
nierdzewnej, produ
cent deklaruje, że jest ona odpowiednia do stosowania dla Straży Pożarnej
i Służb Ratunkowych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego z postępowania Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający pismem z 29 maja 2020 r. dokonał
zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, odnoszącego się do wymagań
technicznych jakie musi spełniać zaoferowana suszarka bębnowa, wprowadzając w pkt II.12
następujący zapis: „Bęben oraz obudowa zewnętrzna wykonana ze stali nierdzewnej”.
Wykonawca Pramazut zaoferował model suszarki bębnowej - LS350 marka Unimac,
producent
Alliance Laundry System, w której obudowa wykonana była ze stali nierdzewnej
jedynie od frontu. W związku z tym zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie, dokonując interpretacji pojęcia „obudowa zewnętrzna” stwierdzając w piśmie,
że pod pojęciem tym należało rozumieć front, górę i boki urządzenia. W odpowiedzi
na wezwanie odwołujący potwierdził, że produkt oferowany przez niego jest wykonany
w zakresie obudowy ze stali nierdzewnej, jednak dotyczy to wyłącznie frontu urządzenia.
Jednocześnie z treści oświadczenia producenta, złożonego w załączeniu do złożonych
wyjaśnień wynikało, że w przypadku suszarek bębnowych niejako standardem jest, że boki
i góra w suszarce zawsze wykonywane są ze stali galwanizowanej z uwagi na obostrzenia
techniczne. Ponadto producent twierdził, że stal nierdzewna na panelach bocznych i górnym
nie jest stosowana
z racji tego, że będzie kumulować ciepło i powodować niewłaściwe jego
odprowadzanie z urządzenia, co w efekcie powodować może nagrzewanie i podgrzewanie
elektroniki i instalacji elektrycznej w maszynie. W warunkach ciągłej pracy maszyny może
to doprowadzić do uszkodzenia urządzenia. Producent oświadczył ponadto, że takie
rozwiązania, jakich oczekuje zamawiający, są niezgodne z obowiązującymi normami
bezpieczeństwa.
Na wstępie należy przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy
ustawy zobowiązują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli
treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Przy czym, na co zwrócił uwagę ustawodawca
odrzucenie oferty nie może nastąpić jedynie z powodów formalnych, błahych i nie
wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić w przypadku, gdy zamawiający
ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza,
jak też sądy okręgowe wypowiadały się wielokrotnie w tej kwestii stwierdzając, że o zgodności
treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. O niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ
możemy mówić uwzględniając pojęcie „oferta” zdefiniowane w art. 66 Kodeksu
cywilnego, odnoszącym się do oświadczeń woli, a więc w przypadku niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc to do okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
kluczowym dla oceny zgodności oświadczenia jakie złożył wykonawca w ofercie, w stosunku
do wymagań zamawiającego było dokonanie interpretacji zapisu zawartego w SIWZ w pkt
II.12, w
którym zamawiający określił, jako wymóg: „Obudowa zewnętrzna wykonana ze stali
nierdzewnej”. Jak zauważył odwołujący zamawiający nie doprecyzował tego pojęcia pomimo,
że zwracał się on z pytaniem o wyjaśnienie treści SIWZ co należy rozumieć przez dodany
w tym punkcie wymóg techniczny.
Uznać należy, że skoro zamawiający nie sprecyzował co należy rozumieć pod
pojęciem „obudowa” odnieść się w tym przypadku należy do definicji słownikowej tego pojęcia.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN „obudowa” oznacza: „(1) obudowywanie
czegoś, (2) część zewnętrzna urządzenia, (3) wmurowane w ścianę meble lub urządzenia,
(4) zespół budowli otaczających jakąś przestrzeń lub stojących wzdłuż jakiejś drogi,
(5) konstrukcja wzmacniająca stropy i ociosy wyrobiska”. W tym przypadku obudowa zatem
odnosi się do części zewnętrznej urządzenia czyli inaczej mówiąc oznacza skrzynię, w której
mieszczą się części elektroniczne i instalacje, które umożliwiają pracę samej maszyny.
Nie ulega także wątpliwości, co jest faktem notoryjnym, nie wymagającym dowodu i nie
podlegającym interpretacji, że na obudowę składają się: front, boki, góra, dół i tył danego
urządzenia. Wszystkie te elementy składają się bowiem na całość obudowy. Nie można zatem
zgodzić się z odwołującym, że wystarczającym dla oceny, że obudowa urządzenia wykonana
została ze stali nierdzewnej, aby wyłącznie jeden jej element (w tym przypadku front) zostały
wykonane z tego materiału.
Nie sposób także zgodzić się z odwołującym, że skoro zamawiający w SIWZ
nie sprecyzował tego pojęcia, pozostawił w tym zakresie wykonawcom luz decyzyjny.
Jak przyznał sam odwołujący zarówno w odwołaniu, jak też piśmie złożonym na rozprawie
jako dowód, że producenci urządzeń stosując obudowę zewnętrzną ze stali nierdzewnej
sto
sują różne rozwiązania, przy czym najczęściej jest to front. Takie podejście byłoby
niedopuszczalne głównie z tego powodu, że złożone w postępowaniu oferty byłyby
nieporównywalne. Zarówno strony, jak i przystępujący byli zgodni co do tego, że to z jakiego
materiału jest wykonana obudowa i jej poszczególne elementy, ma znaczący wpływ na cenę
oferty. Przyjęcie zatem jednocześnie takiego rozwiązania, w którym wyłącznie front wykonany
jest ze stali nierdzewnej i takiego, gdzie zarówno front, góra i boki wykonane są z tego
materiału - naruszałoby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Tym samym nie ulega wątpliwości, że w niniejszym przypadku należało odnieść się
do literalnego brzmienia SIWZ. W konsekwencji nie sposób uznać, że zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego, który zamierzał
dostarczyć produkt w którym, co sam przyznał, tylko front (a zatem tylko jeden z elementów
obudowy) wykonany jest ze stali nierdzewnej. Po raz kolejny należy podkreślić,
że obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty w przypadku, gdy jej zawartość
merytoryczna nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania
przedmiotu z
amówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SIWZ
wymaganiom.
Nie ulega wątpliwości, że takim obligatoryjnym wymaganiem w tym przypadku
był wymóg wykonania obudowy ze stali nierdzewnej.
Przypomnieć w tym miejscu należy również, że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w SIWZ winien przestrzegać reguł opisanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z tym przepisem
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślić,
że zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie,
które nie pozwala na ich dowolną interpretację. W realiach niniejszej sprawy oznaczało to,
że zamawiający winien tak opisać wymagania odnośnie suszarki bębnowej, aby dla wszystkich
wykonawców jasne było co rozumieć należy pod pojęciem obudowy w szczególności,
że celem zamawiającego było zakupienie produktu, którego jedynie trzy elementy obudowy
wykonane są ze stali nierdzewnej, nie zaś cała obudowa. Wprawdzie zamawiający twierdził,
że na rynku nie można kupić produktu, który w całości byłby wykonany ze stali nierdzewnej,
stąd dla wykonawców było oczywiste, że chodzi o te właśnie elementy, to jednak przypomnieć
należy, że poprzez wymóg jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia ustawodawca
miał na myśli takie jego określenie, które nie pozostawia żadnych wątpliwości
interpretacyjnych. Oznacza to
, że dane wymaganie wynikać musi z literalnego brzmienia
SIWZ,
a nie z opisów zawartych w innych dokumentach, takich jak katalogi czy opisy
produktów.
Skład orzekający podkreśla, że oddalił przedmiotowy zarzut z tego powodu,
że w świetle zapisów SIWZ nie sposób uznać, że oferowany przez odwołującego produkt był
zgodny z SIWZ. Jeśli nawet zapisy w tym zakresie były niejasne, a zamawiający nie udzielił
odpowiedzi na pytanie odwołującego to w przypadku, gdy wykonawca nie odnajduje w treści
SIWZ informacji, które w jego ocenie są istotne w celu przygotowania oferty, to powinien
skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec zaniechania przez zamawiającego podania
takich danych.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego w zakresie w którym podnosił
zarzuty naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
w sprawie polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Onnera,
podczas gdy w świetle przedstawionych kryteriów oceny ofert nie jest to oferta która uzyskała
największą ilość punktów, wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta
odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunku doświadczenia.
Izba nie stwierdziła, że dokonany przez zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej
odbył się na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie
podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania
oceny ofert,
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź
niezastosowania
ich przez zamawiającego.
W kontekście powyższego zarzutu, Izba nie stwierdziła również, że wykonawca Onnera
winien zostać wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. Odwołujący twierdził, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. nie przedłożył dowodów
określających czy dostawy wskazane w wykazie zostały wykonane lub są wykonane należycie
pomimo, że zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
W
tym miejscu należy wskazać, że w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ustanowiona
została generalna zasada wykluczania wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w przypadku, gdy nie wykażą oni spełnienia wymaganych warunków udziału
w postępowaniu. Opis dokonywania oceny spełnienia warunków dokonywany jest przez
zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (art. 26 ust. 2
ustawy Pzp).
Z kolei zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadz
enia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym
, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Powyższa instytucja służy zatem uzupełnianiu dokumentów, które nie
pozwalają na pozytywną ocenę wykonawcy, w kontekście spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i braku wystąpienia podstaw wykluczenia.
W niniejszym postępowaniu zamawiający zgodnie z cytowanym przepisem art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Onnera do złożenia dokumentów potwierdzających,
że dostawy wymienione w złączniku nr 6 do SIWZ zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, gdyż stwierdził, że wykonawca nie przedłożył tych dokumentów w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Dalej należy zwrócić uwagę, że co do zasady przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych
dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów
lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju dokumentów,
obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty.
Izba wielokrotnie w swoich orze
czeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów,
które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie zamawiającego, w toku postępowania
odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych
wykonawców. Zauważyć należy jednak, że w okolicznościach konkretnej sprawy możliwe jest
odstąpienie od zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Okoliczność
taka zaistnieje między innymi w przypadku, gdy zamawiający w sposób wadliwy wezwał
wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. Zamawiający w treści wezwania
zobowiązany jest bowiem zarówno do szczegółowego opisania braków, które stwierdził,
jak również sprecyzowania żądania dotyczącego zakresu prawidłowego uzupełnienia.
W orzecznictwie KIO
wyrażany jest pogląd, że zamawiający wzywając wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winien szczegółowo
określić, jakie są podstawy prawne i faktyczne wezwania, wskazując jednocześnie, o jakie
informacje ma zostać uzupełniona oferta.
W okolicznościach niniejszej sprawy uznać należy, że mamy do czynienia z taką
właśnie sytuacją, w której zamawiający wezwał wykonawcę Onnera do uzupełnienia
dokumentów, jednakże wezwanie to obarczone jest wadą. Zauważyć należy bowiem,
że w piśmie z 22 czerwca 2020 r., w którym zamawiający wezwał wykonawcę Onnera
do złożenia dokumentów potwierdzających, że dostawy wymienione w złączniku nr 6 do SIWZ
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, pouczył jednocześnie, że „Dowodem takim
mogą być zarówno referencje jak i faktury z potwierdzeniem przelewu zapłaty należności
wynikającej z tej faktury”. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie przedstawił zatem
dokumenty, które zamawiający dopuścił jako te, które potwierdzać miały fakt należytego
wykonania dostaw:
faktury z potwierdzeniem przelewu zapłaty należności wynikającej z tychże
faktur
. Rację ma odwołujący, że dokumentów tych nie można uznać, w świetle przepisu
§2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, za dowody potwierdzające, że wykazane przez wykonawcę Onnera dostawy
zostały wykonane należycie, nie wynika z nich bowiem, że usługa faktycznie została wykonana
należycie. W tym jednak przypadku uznać należy, że możliwe jest powtórzenie czynności
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 u
stawy Pzp. W niniejszej sprawie nie będzie bowiem mowy
o kolejnym wezwaniu, ale będzie to powtórzenie wezwania z uwagi na wadliwy charakter
pierwotnego wezwania, które skierował zamawiający do przystępującego.
Z powyższych powodów Izba uznała za przedwczesne żądanie odwołującego
wykluczenia wykonawcy O
nnera z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła zarzut, formułowany przez
odwołującego z ostrożności procesowej, naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
w sprawie,
polegające na wezwaniu przez zamawiającego wykonawcy Onnera
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia poprzez
złożenie odpowiednio referencji lub faktur, podczas gdy faktury wraz z potwierdzeniem
przelewu zapłaty nie stanowią innego dowodu w rozumieniu §2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający, pismem
z 22 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę Onnera, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
do złożenia dowodów na potwierdzenie, że wykazane w załączniku nr 6 do SIWZ dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W treści pisma wprost przewidział,
że dowodem takim mogą być zarówno referencje, jak też faktury wraz z potwierdzeniami
przelewu. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający sformułował przedmiotowe wezwanie
w sposób wadliwy. Zgodnie z treścią §2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wraz
z załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane.
Z cytowanego przepisu wynika
więc, że głównym dokumentem potwierdzającym należyte
wykonanie dostaw lub usług są referencje. Ustawodawca dopuścił także złożenie innych
dokumentów, nie ulega wątpliwości, że muszą one niezbicie wskazywać na należyte
wykonanie dostaw
lub usług wynikających z wykazu. Wykonawcy mogą zatem zachować
dowolność formy, a także treści przedkładanych dokumentów, na którą w większości
przypadków nie mają wypływu, ale z dokumentów musi jasno wynikać ostateczne
zaakc
eptowanie wykonywanej dostawy. Izba podziela zatem stanowisko odwołującego,
że nie sposób uznać, aby takim dokumentem były same faktury, albowiem sama faktura,
nawet jeśli został opłacona nie przesądza o należytym wykonaniu dostawy.
Wobec powyższego zamawiający, wzywając wykonawcę do przedłożenia faktur wraz
z potwierdzeniem prze
lewu za wystawione faktury, uznając te dokumenty za równorzędne
referencji
, naruszył cytowane przepisy ustawy Pzp.
Nie zasługiwał, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w toku
badania i oceny ofert a polegające na prowadzeniu negocjacji pomiędzy zamawiającym
a Onnera, dotyczących treści złożonej oferty w zakresie sposobu ustalenia jak należy
rozumieć obudowę zewnętrzną wykonaną ze stali nierdzewnej suszarki bębnowej.
Przypomnieć należy, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach,
że z treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Literalne
brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność polegająca na żądaniu
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a nie obowiązek
zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy, zamawiający działając
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest nie tylko
uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania przedstawienia wyjaśnień powziętych
wątpliwości dotyczących treści oferty. Zamawiający powinien bowiem zbadać rzeczywistą
treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, która powinna być tłumaczona
z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również panujących
w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego.
W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający skorzystał z możliwości, które daje
wskazany przepis ustawy Pzp. Sformułowane przez zamawiającego wezwanie do wyjaśnień
skierowane do wykonawcy Onnera 17 czerwca 2020 r. miało na celu jedynie rozwianie
wątpliwości dotyczących obudowy w zaoferowanym modelu urządzenia, które pojawiły się
w związku z oświadczeniem innego producenta. Służyły zatem jedynie uzyskaniu
potwierdzenia spełniania wymagań, które wcześniej zadeklarował wykonawca w swojej
ofercie. Z treści pisma zamawiającego nie wynika, że miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
tego, co stanowi przedmiot oferty, tj. jaki jest
model zaoferowanego sprzętu.
Nie sposób zatem uznać, że działania zamawiającego miały charakter negocjacji,
bowiem nie zmierzały do dopasowania przedmiotu oferowanego do potrzeb zamawiającego
a
służyły jedynie wyjaśnieniu treści złożonej oferty w zakresie spełniania norm
bezpieczeństwa, których brak zarzucił w swoim piśmie odwołujący. Jak wskazuje się
w orzecznictwie, co miało też miejsce w niniejszej sprawie, w związku z podnoszonymi
wątpliwościami przez innego wykonawcę, wezwanie do wyjaśnień było wręcz obowiązkiem
zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp. Przepis
ten stanowi, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła
ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników
postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu
cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania
obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław
Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski
W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI.
Jak wynika z
kolei z treści postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca
2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 -
w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania
wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona
zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek
stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej
odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyrokach: Sądu Okręgowego w
Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz w postanowieniach: S
ądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku, Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba -
co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/4 (zarzuty
dotyczące niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) a chybione w pozostałej
części (w zakresie zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, wykluczenia
przystępującego z postępowania oraz prowadzenia niedozwolonych negocjacji dotyczących
treści oferty). Kosztami postępowania obciążono zatem odpowiednio do wyniku strony
postepowania
. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 7.500,00 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w zaliczonej przez Izbę kwocie 3.600,00 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
11.100,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie w 3/4 części. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego
na rzecz odwołującego kwotę 2 775,00 zł., stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez o
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał
w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
