rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1473/20
KIO 1473/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A; 53-574 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Stronie Śląskie, ul. Kościuszki 55; 57-550
Stronie Śląskie,
przy udziale wykonawcy LK INWEST sp. z o.o., ul. Wojszycka 46; 53-
674 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Ogólno-Budowlana M. S. ul. Kamienna 29/31; 53-307 Wrocław, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A; 53-574 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Stronie Śląskie, ul. Kościuszki 55; 57-550
Stronie Śląskie,
przy udziale wykonawcy LK INWEST sp. z o.o., ul. Wojszycka 46; 53-
674 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Ogólno-Budowlana M. S. ul. Kamienna 29/31; 53-307 Wrocław, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka
46A; 53-
574 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A; 53-574 Wrocław, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1473/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Stronie Śląskie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Odbudowa
wieży widokowej na szczycie Śnieżnika w gminie Stronie Śląskie, działka nr 370/AM 19/
obręb Stronie Lasy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 16 kwietnia 2020 r.
Dnia 26 czerwca 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzone
go postępowania.
Dnia 30 czerwca 2020 roku, wykonawca AWM Budownictwo S.A.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty dotychczas
wybranego wykonawcy
(dalej „M.S.”) z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej,
2. art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej,
tj. oferty która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu
i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia,
3. art. 7 ust 1 ustawy Pzp, z uwagi na nie przeprowadzenie przedmiotowego
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
4. art.
7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W zwi
ązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
o nakazanie z
amawiającemu / zobowiązanie zamawiającego do:
1) d
okonania czynności polegającej na unieważnieniu dotychczasowego wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty wykonawcy M.S.,
2) d
okonania powtórnych czynności w zakresie badania i oceny ofert, zgodnie
z żądaniami zawartymi w odwołaniu tj.:
a) dopuszczenia i przeprowadzenia w ramach ww.
powtórnych czynności, dowodów
w zakresie cen rynkowych, dotyczących zamawiania usług helikoptera/ śmigłowca
-
w oparciu o treść odwołania oraz załączony do odwołania materiał dowodowy,
b)
powtórnego zbadania i oceny ofert:
- w stosunku do wykonawcy M.S.
bez odrębnego wzywania, a jedynie w zakresie
złożonych już przez niego wyjaśnień, dotyczących cen rynkowych dotyczących
zamawiania usług śmigłowca/ helikoptera oraz w oparciu o treść odwołania
i
załączony do odwołania materiał dowodowy, a w konsekwencji automatyczne
odrzucenie oferty wykonawcy M.S. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp,
z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
oraz
-
w stosunku do odwołującego w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu i braku wykluczeń z przedmiotowego postępowania,
c) wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej punktowo i spełniającej
warunki udziału w zamówieniu,
3) zwrotu poniesionych przez o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa, według norm przypisanych i zgodnie z dokumentem finansowym
przedstawionym na rozprawie.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w zw. z ww. zarzutami i żądaniami wobec
z
amawiającego wniósł odwołanie wskazując, iż to oferta odwołującego, a nie wykonawcy
M.S., winna zos
tać wybrana jako oferta najkorzystniejsza albowiem jest ważna, tj. powinna
otrzymać najwyższą ilość punktów oceny kryterialnej, nie podlega odrzuceniu, a także
spełnia warunki określone w s.i.w.z., w tym warunki udziału w postępowaniu określone
względem wykonawcy. Ponadto odwołujący nie podlega wykluczeniu z prowadzonego
post
ępowania. Odwołujący tym samym potwierdził, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść realną szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów
ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z
uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca M.S. złożył wraz z ofertą - Kosztorys ofertowy gdzie
wykazał:
-
pod poz. 2 (2.17) dot.
Przelotów śmigłowca (w części dot. robót ogólnobudowlanych)
ilość 14 przelotów każdy po 1 zł, globalna cena 14,00 zł,
-
pod poz. 2 (2.36) dot.
Transportu materiałów konstrukcji ... (w części dot. robót
ogólnobudowlanych) - ilość 892,70 w cenie 1,00 zł, razem globalna cena 892,70 zł,
-
a także pod poz. 8 (8.01) dot. Transportu z zaplecza na przełęczy na szczyt. ...
(w c
zęści dot. robót ogólnobudowlanych) - ilość 3.00 w cenie 1,00 zł. razem globalna cena
3,
00 zł.
Z
uwagi na ww. elementy cenotwórcze, które są ewidentnie rażące cenowo, gdyż ww.
w
ykonawca nie jest w stanie w tej cenie realnie wykonać usługi transportu śmigłowcem,
a tym
samym nie tylko cena za usługę transportu śmigłowcem/helikopterem ale i złożona
globalna cena ofertowa jest przez to ceną dumpingową. Odwołujący wystąpił do
z
amawiającego z pismem wskazującym na potrzebę wezwania wykonawcy M.S., do
złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł wobec zamawiającego, iż dla wykonania przedmiotowego zamówienia ww.
składniki cenotwórcze dotyczące usług śmigłowca/helikoptera jak widać z ich cen - są wprost
rażąco niskie i reprezentują nierealne na rynku ceny dla tego typu transportu, a tym samym
złożona globalna cena ofertowa jest przez to ceną dumpingową. Na dowód powyższego
o
dwołujący załączył zebrane ceny ofertowe praktycznie od wszystkich firm wynajmujących
przedmiotowy sprzęt w RP.
Zamawiający skierował do wykonawcy M.S. wezwanie na podstawie przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, dotyczące złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie: poz. 2 (2.17),
poz. 2 (2.36) oraz poz. 8 (8.01)
, wskazując, iż budzą one wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego
wymaganiami.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego wykonawca M.S. złożył pismo, jednakże
w ocenie odwołującego, nie stanowiące jakiegokolwiek wyjaśnienia kwestii zaoferowanej
ceny za
usługi śmigłowca i bez załączenia jakichkolwiek dowodów - pomimo obowiązku
wynikającego w tej kwestii z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dodatkowo treści wezwania
z
amawiającego.
Wykonawca M.S., w swoim
piśmie w pkt (3) w sposób nader lakoniczny i bez
przedstawienia do pisma choć jednego dowodu wyjaśnił, iż cena za usługi transportu
śmigłowcem/helikopterem ukryta jest w innych pozycjach kosztorysu, które należy wziąć pod
uwagę łącznie. Jednocześnie, w tym samym pkt (3) wyjaśnień wykonawca M.S. wskazał,
iż treść kosztorysu ofertowego potwierdza że jego oferta obejmuje wykonanie przelotów
śmigłowcem właśnie zgodnie z poz. 2.17 i 8.01, jak również transport helikopterem zgodnie
z poz. 2.36 przedmiaru robót - które przecież są odpowiednikami poz. 2.17, 8.01 i 2.36
w kosztorysie ofertowym.
Zdaniem odwołującego, powyższe wskazuje wprost na to, iż wykonawca M.S. dokonał
iluzorycznych wyjaśnień bez większych refleksji albowiem nie zastanowił się udzielając
odpowiedzi z
amawiającemu, że skoro cena za usługi śmigłowca jest rzekomo ukryta w tych
innych ww. pozycjach kosztorysu,
to czym w istocie są wyodrębniane przez niego
pozycje w kosztorysie. Ponadto wykonawca M.S.,
w sposób nieuzasadniony (gdyż nie o to
go pyta
ł zamawiający) manipuluje, kierując uwagę zamawiającego na temat rażąco niskiej
ceny do przedmiotu zamówienia, podając argument zbliżenia jego globalnej ceny ryczałtowej
do 3 innych ofert oraz na to, iż nie można kwestionować jego oferty tylko dlatego
iż odmiennie od pozostałych oferentów ujął koszt użycia helikoptera w kilku pozycjach
kosztorysu.
Odwołujący wskazał, iż powyższe wyjaśnienia nie zasługują na uwzględnienie, gdyż
przecież te kwestie ani nie były treścią wezwania zamawiającego ani też nie stanowią zrzutu
odwołania. Istotą zarzutów wniesionego odwołania jest kwestia wykonania przedmiotowego
zamówienia w zakresie wzniesienia/odtworzenia fundamentów, a także: dostawy zaplecza
budowy; dostawy mieszanki betonowej; dostawy deskowań; dostawy narzędzi; dostawy
i montażu konstrukcji stalowej; dostawy i montażu szkła; dostawy i montażu elewacji
i ślusarki; wywozu urobku; dostawy i montażu studni drenarskiej; dostawy i montażu
poszycia dachowego; dostawy rusztowań - z użyciem transportu śmigłowcem/helikopterem
za cenę 1 zł, która jest wprost rażąco niska/dumpingowa, gdyż reprezentuje nierealne na
r
ynku ceny dla tego typu transportu, a tym samym złożona globalna cena ofertowa jest przez
to cen
ą dumpingową. Ponadto w sposób nieuzasadniony i nie poparty żadnymi dowodami
wykonawca M.S.
próbuje w swej odpowiedzi zmarginalizować istotę żądanych wraz z ofertą
kosztorysów ofertowych, próbując i jak się okazało skutecznie, zmanipulować
z
amawiającego, iż poz. 2.17, 2.36 i 8.01 nie mogą być uznane za istotne części składowe
ceny w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż podważa powyższą manipulację wykonawcy M.S., jak również i to
jego twierdzenie; że skoro zamawiający nie przedstawił wzoru kosztorysu ofertowego i nie
narzucił sposobu ujęcia kosztów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych oznacza,
iż rola kosztorysu byłą pomocnicza. Argumenty te nie decydują jeszcze automatycznie o roli
przepisanej kosztorysom ofertowym. O
roli kosztorysów nie decyduje także i to,
że zamawiający żądał w ofercie wskazania wynagrodzenia ryczałtowego i to, że jako takie
jest ono co do zasady wynagrodzeniem niezmiennym. Tak samo wbrew twierdzeniom
wykonawcy M.S.,
określenie przez zamawiającego w s.i.w.z., iż przedmiary mają charakter
pomocniczy i można je zmieniać, nie determinuje jeszcze automatycznie charakteru
kosztorysów ofertowych. Tak samo przytoczone przez wykonawcę M.S. orzecznictwo KIO
dotyczące kwestii ceny ryczałtowej vs. kosztorys ofertowy - nie wpisuje się w arkana
przedmiotowej sprawy jak i jego wyjaśnień, co do elementu ceny oferty dotyczącej usług
helikopt
era i śmigłowca gdyż: w przedmiotowej sprawie kosztorysy ofertowe mimo
przewidzenia wynagrodzenia ryczałtowego są istotne i mają znaczenie, co potwierdza
również orzecznictwo KIO, a ponadto odwołujący nie mówi o rażąco niskiej cenie jako takiej
w oparciu o przepisu ustawy Pzp, a o cenie dumpingowej w
zakresie ceny usług za transport
śmigłowcem/helikopterem, i którą co oczywiste ewidentnie rzutuje, na globalną cenę złożoną
przez wykonawc
ę M.S., jako cenę najniższą wśród złożonych ofert.
W
ocenie odwołującego, w świetle powyższego, nie sposób uznać wyjaśnień wykonawcy
M.S.,
w zakresie zaoferowanych cen za usługi helikoptera/śmigłowca, gdyż nie wyjaśnił on
i
nie udowodnił szczegółowo ich rozpisania w innych pozycjach, na które próbował się
powoływać, a skoro tak, to zaoferował je w poz. 2.17, 2.36 i 8.01 swego kosztorysu
ofertowego, w którym przecież w jakimś konkretnym celu te pozycje wyodrębnił.
Odwołujący podkreślił, iż kosztorysy ofertowe nie stanowią podstawy do rozliczania robót
zamiennych lub dodatkowych. Zgodnie z treścią rozdziału XIV punkt 9 wykonawca, na 3 dni
przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie dostarczyć harmonogram rzeczowo-
finansowy i szczegółowe kosztorysy ofertowe. Zarazem zamawiający dopuszczając
możliwość wykonania robót zamiennych bądź dodatkowych zastrzegł, iż roboty takie będą
rozliczane na podstawie kosztorysów różnicowych bądź dodatkowych sporządzanych na
bazie
szczegółowych Kosztorysów ofertowych dostarczonych przez wykonawcę przed
podpisaniem umowy.
Rola żądanych na podstawie s.i.w.z. kosztorysów ofertowych jest
nader istotna w przedmiotowym postępowaniu przetargowym i wynika wbrew twierdzeniom
wykonawcy M.S., wprost z
postanowień s.i.w.z., które dodatkowo kładą w wielu miejscach
nac
isk pa sposób realizacji przedmiotu zamówienia z użyciem helikoptera/śmigłowca.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w s.i.w.z. jasno określił techniki wykonania prac
(dowiezienie
gotowego
betonu),
sposoby
ich
wykonania
m.in. fundamentów
z obowiązkowym użyciem śmigłowca/helikoptera - co pokazuje, że przy zaoferowanych
cenach za usługi śmigłowca celem transportu, nie jest możliwe ich wykonanie właśnie
transportem helikopterowym.
Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca M.S., w swoim kosztorysie w poszczególnych
pozycjach dotyczących transportu nie wykazał poza transportu śmigłowcem we wskazanych
wyżej trzech pozycjach innego transportu, oznacza to wprost, iż jest to jedyny oferowany
przez niego środek transportu, którego oczywiście po złożeniu oferty w ramach wyjaśnień nie
mógł zmienić albo próbować, jak to uczynił wyjaśnić, iż uwzględnił go w innych pozycjach
kosztorysowych (choć de facto tego wyjaśnienia również nie uczynił).
Ponadto o tym, iż wykonawca miał zaoferować konkretny sprzęt tu śmigłowiec/helikopter,
mówiły również odpowiedzi na zadane pytania z dnia 18.05.2020 r., tj. odpowiedź na pytanie
1 (wprost potwierdzenie czym ma się odbywać transport), odpowiedź na pytanie 3
(pośrednio z uwagi na to, iż ma być fundament z betonu, nie tworzony na górze tyko jako
gotowy produkt dostarczony,
co do zasady helikopterem), odpowiedź na pytanie 13
(pośrednio z uwagi na to, iż ma być fundament z betonu, nie tworzony na górze tylko jako
gotowy produkt dostarczony, co do zasady helikopterem) oraz o
dpowiedź na pytanie 22
(
wprost potwierdzenie czym ma się odbywać transport).
Ponadto, zgodnie z pkt 1 r
ozdziału XII s.i.w.z., zdanie drugie - cena oferty powinna
wynikać z dołączonych do oferty kosztorysów ofertowych, a dodatkowo z treści § 11 ust. 2
w
zoru umowy również wynika, iż należało do oferty dołączyć Kosztorysy ofertowe, gdyż
wskaźniki określone w szczegółowym kosztorysie ofertowym, który będzie załącznikiem nr 1
do umowy stanowią wartości maksymalne i podstawę ustalenia wynagrodzenia dla
ewentualnych robót zamiennych.
Dodatkowo
odwołujący wskazał na istotę kosztorysów ofertowych, podając również
kolejny zapis w §11 ust. 7 wzoru umowy, zgodnie z którym w przypadku odstąpienia od
części umowy przez zamawiającego lub zmniejszenia zakresu robót - wynagrodzenie
zostanie zmniejs
zone na podstawie cen jednostkowych, na podstawie których sporządzono
kosztorys ofertowy.
Uzasadnieniem powyższych żądań zamawiającego wyraźnie opisanych w s.i.w.z. jest
okoliczność wskazująca na to, iż celem żądanych kosztorysów ofertowych, zwłaszcza przy
tak trudnej inwestycji jaką jest odbudowa wieży widokowej na szczycie Śnieżnika, jest nie co
innego jak
tylko potwierdzenie, iż złożona oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ponad oczywiste sprawdzenie cen składowych oferty cenowej
wykonawcy.
Żądane kosztorysy ofertowe stanowią bowiem swego rodzaju treść oferty pod
kątem realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią wymagań zamawiającego
określonych w s.i.w.z. Poparciem dla powyższej tezy jest również i okoliczność,
iż zamawiający w żadnych postanowieniach s.i.w.z. nie napisał, iż kosztorysy ofertowe mają
jedynie charakter pomocniczy czy informacyjny.
Podsumowując kwestię istotności kosztorysów ofertowych, które należało złożyć wraz
z ofertą odwołujący wskazał, iż pomimo tego, że zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe - obowiązek dołączenia kosztorysów ofertowych przez wykonawców w świetle
jasnych zapisów s.i.w.z., należało i należy postrzegać jako wymóg wykazania elementów
cenotwórczych.
Odwołujący podniósł, że wykonawca M.S. celowo nieustannie nawiązuje do tego, że jego
cena nie jest rażąco niska, jednocześnie równie celowo pomijając aspekt zaoferowania
rażąco niskiej ceny za jeden z elementów cenotwórczych - ceny dumpingowej, który ma
zasadniczy wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego (gdyż gdyby doliczył do swojego
kosztorysu choćby najtańszy koszt za usług śmigłowcem, które w przedmiotowej sprawie
zaoferował wykonawca: BERGER BAU POLSKA sp. z o.o. w kwocie 2 524 277,94 zł - to
jego oferta nie byłaby ofertą z najniższą ceną). I tak w opisanej sytuacji mielibyśmy do
czynienia z łączną kwotą wynagrodzenia 15 527 360,58 zł, wynikająca z ceny ofertowej
wykonawcy M.S. bez poz. 2.17. 2.36 i 8.01,
tj. kwotą 13 003 082,64 zł + najniższa spośród
zaoferowanych ale
realną kwotą za usługi śmigłowca/helikoptera tj. 2 524 277,94 zł.
Odwołujący podniósł, iż zasadnicze zarzuty dotyczą, jak szczegółowo wykazano powyżej
kwestii
dotyczącej wyjaśnień dumpingowej ceny za śmigłowiec/helikopter, gdzie zdaniem
o
dwołującego nie zostało wyjaśnione ani udowodniono - dlaczego kwota danego kosztu
wynosi 1 zł za kurs ani też ile ta usługa konkretnie kosztuje w innych pozycjach kosztorysu,
na które próbował się powoływać wykonawca M.S. w swoich wyjaśnieniach z dnia
15.06.2020 r. - a pomimo to
zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący niezmiennie podnosił, iż dla wykonania przedmiotowego zamówienia,
składniki cenotwórcze dot. usług śmigłowca/helikoptera, jak wprost widać z ich cen - są
wprost rażąco niskie i reprezentują nierealne na rynku ceny dla tego typu transportu przez co
są wprost dumpingowe, a tym samym złożona globalna cena ofertowa jest przez to ceną
dumpingową. Na dowód powyższego odwołujący załączył do odwołania ofertę firmy
wykonującej tak specjalistyczne pracę o odpowiednim doświadczeniu i renomie na polskim
rynku.
U
dowadniając niezgodność z prawem lub dobrymi obyczajami - odwołujący wskazał,
iż jest ona spełniona albowiem zaoferowanie ceny dumpingowej jest bezsprzecznie
naruszeniem d
obrych obyczajów (w tym wypadku postrzeganych jako zwyczaje kupieckie,
które doznają, uszczerbku w postaci uzyskania przez jednego z oferentów (kupców) oferty
potencjalnie korzystniejszej
właśnie poprzez naruszenie w/w norm pozakodeksowych),
których uwarunkowania pozaprawne doznają uszczerbku poprzez zaoferowanie ceny 1 zł za
usługi transportu śmigłowcem / helikopterem.
Udowadniając druga przesłankę tj. naruszenie lub zagrożenie interesu innego
przedsiębiorcy, odwołujący wskazał, iż zachodzi ona w pełni zarówno w zakresie naruszenia
jak i zagrożenia jego interesowi, gdyż w przypadku zastosowania miarodajnych cen za usługi
śmigłowca przez wykonawcę M.S., co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie - oferta
o
dwołującego byłaby najkorzystniejsza. Zaoferowanie zaś dumpingowej ceny za usługi
śmigłowca/helikoptera, ceny wpływającej de facto na cenę globalną oferty wykonawcy M.S. -
innemu przedsiębiorcy tu odwołującemu, naruszając jego interes ukierunkowany na zysk,
który został skalkulowany z poszanowaniem wszelkich zasad.
Reasumując odwołujący wskazał, iż wskazana powyżej argumentacja wraz z załączonymi
dowodami ewidentnie potwierdza, iż zamawiający nie powinien przyjąć wyjaśnień
wykonawcy M.S. z dnia 15.06.2020 r., w zakresie nieudowodnionego elementu ceny oferty
za transport
śmigłowcem/helikopterem, i że tym samym doszło do zarzucanego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy M.S. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego, pisma procesowe złożyli
również: przystępujący M. S. (M.S.) oraz dalsze pismo - odwołujący.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na p
odstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego oraz
przystępującego M.S.
Ponadto Izba wskazuje, co następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe (§11 wzorca umowy). W treści rozdziału XIII ustęp 6 s.i.w.z.
zamawiający zastrzegł, iż wynagrodzenie ryczałtowe będzie niezmienne przez cały czas
realizacji robót i wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby
w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac oraz
wzrostu cen urządzeń. W ustępie 7 zamawiający wprost zastrzegł ponadto, iż w przypadku
pominięcia przez wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia określonego
w s.i.w.z. oraz projekcie budowlanym i jej nie uj
ęcia w wynagrodzeniu ryczałtowym,
wykonawcy nie przysługują względem zamawiającego żadne roszczenia z powyższego
tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. Zamawiający nie
przewidział także przy tym wzoru kosztorysu ofertowego pozostawiając w tym zakresie
swobodę wykonawcom. Zamawiający jednoznacznie przesądził także (rozdział XII ust. 4
s.i.w.z.), iż same przedmiary robót należy traktować jako materiał pomocniczy do wyliczenia
ceny ofertowej. Z
amawiający zastrzegł nawet (wyjaśnienia s.i.w.z. z dnia 18 maja br.),
iż można wprowadzać zmiany do przedstawionych przez zamawiającego przedmiarów
w zakresie sposobu prezentacji informacji w przedkładanych kosztorysach ofertowych.
Zamawiający podkreślił, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Tym samym, sposób
prezentacji rozbicia ceny ofertowej w kosztorysie ofertowym został pozostawiony do
swobodnego uznania wykonawcy.
Skoro Zamawiający wprost zastrzegł, iż ze względu na ustalenie wynagrodzenia
ryczałtowego - pominięcie przez wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
określonego w s.i.w.z. oraz projekcie budowlanym i jej nie ujęcie w wynagrodzeniu
ryczałtowym - nie będzie skutkować odrzuceniem oferty (przywołane powyżej
postanowienie) to brak jest podstaw do kwestionowania, zgod
ności oferty przystępującego
M.S. z wymaganiami s.i.w.z.
Biorąc pod uwagę postanowienia opracowanej przez zamawiającego specyfikacji
istotnych warunków zamówienia można dojść do wniosku, że nawet jeżeli przystępujący
M.S. w pozycjach wskazywanych przez od
wołującego nie wpisałby żadnej wartości, to też
brak byłoby podstaw do odrzucenia takiej oferty, z uwagi na charakter kosztorysu
ofertowego, którego wypełnienie, w dowolnej dyspozycji zamawiający pozostawił
wykonawcom.
Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego ukierunkowanej na treść wyjaśnień
złożonych przez przystępującego M.S., albowiem zarzuty odwołania nie wskazują na
naruszenia zamawiającego w zakresie wadliwej oceny złożonych wyjaśnień i w konsekwencji
na zaniechanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty przystępującego M.S. na
podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z
przepisem art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Odwołujący natomiast postawił zarzut główny dotyczący naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz dalsze zarzuty, będące
wynikiem stawianego zarzutu głównego (zarzuty wynikowe), dlatego też Izba, wydając
przedmiotowe orzeczenie, wzięła pod uwagę tylko i wyłączeni zarzuty, które zostały
postawione w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
. Tym samym odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien
udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności winien
udowodnić, że oferta zawiera cenę dumpingową. Tymczasem odwołujący, całą swoją
merytoryczną część argumentacji kieruje w stronę trzech pozycji kosztorysu ofertowego,
kwestionując ich wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena oferty,
w rozumieniu przepisu art.
2 pkt 1 ustawy Pzp, musi nosić znamiona czy też musi być ceną
dumpingową, a nie elementy składające się na jej wysokość. Tym bardziej, że biorąc pod
uwagę cenę całkowitą oferty przystępującego M.S. w porównaniu do cen innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie różnią się znacząco.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego
przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy dookreślono, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprz
edaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, przystępujący M.S. uzasadnił rozbicie
kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami w pomocniczym kosztorysie ofertowym. Koszt
transportu i
przelotu śmigłowcem w ofercie przystępującego M.S. został ujęty w kilku
pozycjach kosztorysowych, które należało wziąć pod uwagę łącznie. Błędne, w ocenie Izby,
jest wskazywanie w
odwołaniu na wybiórcze pozycje kosztorysu i odnoszenie ich do cen
usługi transportu śmigłowcem, a pomijanie innych pozycji kosztorysu dotyczących
materiałów i montażu wykonywanych przy użyciu śmigłowca.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 9 października 2017 roku, sygn. akt KIO
2028/17, „Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. wymaga, aby określony przedsiębiorca
podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody
w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte
sformułowanie "utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei
zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy
jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona”. W ocenie Izby,
o
dwołujący stawiając zarzut dumpingu cenowego w żaden sposób nie udowodnił
ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie, tj. nie udowodnił, że cena
ryczałtowa oferty jest poniżej kosztów własnych, a złożenie oferty stanowi zakazaną praktykę
utrudniania, mającą na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym bardziej, że pod ocenę
może być brana tylko cena całkowita oferty, a nie jej wybrane elementy, w szczególności
w przypadku rozliczania kontraktu w sposób ryczałtowy. Izba w wyroku z dnia 29 sierpnia
2019 roku, sygn. akt KIO 1616/19 zasadnie wskazała, iż „(…) nie wykazano zamiaru wpływu
na pozycję rynkową innych wykonawców przez zaoferowanie ceny dumpingowej. Teza
o zastosowaniu manipulacji cenowej podjętej w celu eliminacji z rynku lokalnego
konkurentów nie została również udowodniona. Jak wynika z oceny wskazanej na wstępie,
samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych części
składowych zamówienia nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji. W ocenie składu orzekającego w sprawie odwołujący nie wykazał, by zamiarem
wykonawcy oferującego cenę było doprowadzenie w celu uzyskania bardziej korzystnych
warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego do skutku mającego
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
”. Powyższe musi prowadzić do wniosku,
iż okoliczność zakwalifikowania kosztów transportu śmigłowcem/helikopterem określonych
materiałów w pozycjach innych, tj. w zakresie części dotyczącej robót ogólnobudowlanych,
przy
uwzględnieniu okoliczności, iż cena całkowita oferty przystępującego M.S. jest
porównywalna do cen innych ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż złożenie
takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, oferta zawiera cenę dumpingową. Tym
bardziej nie ma możliwości, aby stwierdzić, że oferta została złożona w celu wyeliminowania
konkurencji, albowiem w ocenie Izby, stanowi jedynie o fakcie odmiennego zakwalifikowania
kosztów takiej usługi – odmiennie niż odwołujący.
Izba wskazuje również na istotny element, mający wpływ na ocenę zasadności
stawianych zarzutów, a mianowicie na fakt, iż kosztorysy ofertowe nie stanowią podstawy do
rozliczania robót zamiennych lub dodatkowych. Zgodnie z s.i.w.z., wykonawca na 3 dni
przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie dostarczyć harmonogram rzeczowo-
finansowy i szczegółowe kosztorysy ofertowe. Jednocześnie, zamawiający dopuszczając
możliwość wykonania robót zamiennych bądź dodatkowych zastrzegł, iż roboty takie będą
rozliczane na podstawie kosztorysów różnicowych bądź dodatkowych sporządzanych na
bazie szczegółowych kosztorysów dostarczonych przez wykonawcę przed podpisaniem
umowy
. Powyższe oznacza, że dopiero kosztorysy szczegółowe, składane na etapie na
3 dni przed podpisaniem umowy, mają istotne znaczenie i to na ich podstawie zamawiający
będzie mógł rozliczać roboty dodatkowe bądź zamienne. Wcześniej składane kosztorysy
tzw. ofertowe, mają znaczenie jedynie poglądowe, pomocnicze. Innej kwalifikacji nie sposób
im przypisać, a to oznacza, że nie mają wartości determinującej ważność i prawidłowość
złożonej oferty.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący do odwołania załączył dowody, w tym m.in. Tabelę porównawczą pozycji
dumpingowych (załącznik nr 5), który Izba przyjęła, jako stanowisko strony, oraz Ofertę na
prace śmigłowcem na Śnieżniku (załącznik nr 4), która potwierdza jedynie okoliczność
wyceny określonych prac w przyjętych 6 cyklach. Izba nie kwestionuje powyższego dowodu,
jednocześnie zauważa, że ma on jedynie charakter poglądowy, w sytuacji, w której
przystępujący M.S. dokonał wyceny prac w swojej ofercie, świadczonych przy użyciu
śmigłowca.
Pozostałe dokumenty zgłoszone przez odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 31
lipca 2020 roku, stanow
ią dokumentację z postępowania, którą Izba posiada, oraz stanowią
wydruki ze stron internetowych, jednakże są one (wydruki) bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka
46A; 53-
574 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A; 53-574 Wrocław, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1473/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Stronie Śląskie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Odbudowa
wieży widokowej na szczycie Śnieżnika w gminie Stronie Śląskie, działka nr 370/AM 19/
obręb Stronie Lasy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 16 kwietnia 2020 r.
Dnia 26 czerwca 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzone
go postępowania.
Dnia 30 czerwca 2020 roku, wykonawca AWM Budownictwo S.A.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty dotychczas
wybranego wykonawcy
(dalej „M.S.”) z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej,
2. art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej,
tj. oferty która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu
i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia,
3. art. 7 ust 1 ustawy Pzp, z uwagi na nie przeprowadzenie przedmiotowego
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
4. art.
7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W zwi
ązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
o nakazanie z
amawiającemu / zobowiązanie zamawiającego do:
1) d
okonania czynności polegającej na unieważnieniu dotychczasowego wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty wykonawcy M.S.,
2) d
okonania powtórnych czynności w zakresie badania i oceny ofert, zgodnie
z żądaniami zawartymi w odwołaniu tj.:
a) dopuszczenia i przeprowadzenia w ramach ww.
powtórnych czynności, dowodów
w zakresie cen rynkowych, dotyczących zamawiania usług helikoptera/ śmigłowca
-
w oparciu o treść odwołania oraz załączony do odwołania materiał dowodowy,
b)
powtórnego zbadania i oceny ofert:
- w stosunku do wykonawcy M.S.
bez odrębnego wzywania, a jedynie w zakresie
złożonych już przez niego wyjaśnień, dotyczących cen rynkowych dotyczących
zamawiania usług śmigłowca/ helikoptera oraz w oparciu o treść odwołania
i
załączony do odwołania materiał dowodowy, a w konsekwencji automatyczne
odrzucenie oferty wykonawcy M.S. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp,
z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
oraz
-
w stosunku do odwołującego w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu i braku wykluczeń z przedmiotowego postępowania,
c) wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej punktowo i spełniającej
warunki udziału w zamówieniu,
3) zwrotu poniesionych przez o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa, według norm przypisanych i zgodnie z dokumentem finansowym
przedstawionym na rozprawie.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w zw. z ww. zarzutami i żądaniami wobec
z
amawiającego wniósł odwołanie wskazując, iż to oferta odwołującego, a nie wykonawcy
M.S., winna zos
tać wybrana jako oferta najkorzystniejsza albowiem jest ważna, tj. powinna
otrzymać najwyższą ilość punktów oceny kryterialnej, nie podlega odrzuceniu, a także
spełnia warunki określone w s.i.w.z., w tym warunki udziału w postępowaniu określone
względem wykonawcy. Ponadto odwołujący nie podlega wykluczeniu z prowadzonego
post
ępowania. Odwołujący tym samym potwierdził, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść realną szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów
ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z
uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca M.S. złożył wraz z ofertą - Kosztorys ofertowy gdzie
wykazał:
-
pod poz. 2 (2.17) dot.
Przelotów śmigłowca (w części dot. robót ogólnobudowlanych)
ilość 14 przelotów każdy po 1 zł, globalna cena 14,00 zł,
-
pod poz. 2 (2.36) dot.
Transportu materiałów konstrukcji ... (w części dot. robót
ogólnobudowlanych) - ilość 892,70 w cenie 1,00 zł, razem globalna cena 892,70 zł,
-
a także pod poz. 8 (8.01) dot. Transportu z zaplecza na przełęczy na szczyt. ...
(w c
zęści dot. robót ogólnobudowlanych) - ilość 3.00 w cenie 1,00 zł. razem globalna cena
3,
00 zł.
Z
uwagi na ww. elementy cenotwórcze, które są ewidentnie rażące cenowo, gdyż ww.
w
ykonawca nie jest w stanie w tej cenie realnie wykonać usługi transportu śmigłowcem,
a tym
samym nie tylko cena za usługę transportu śmigłowcem/helikopterem ale i złożona
globalna cena ofertowa jest przez to ceną dumpingową. Odwołujący wystąpił do
z
amawiającego z pismem wskazującym na potrzebę wezwania wykonawcy M.S., do
złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł wobec zamawiającego, iż dla wykonania przedmiotowego zamówienia ww.
składniki cenotwórcze dotyczące usług śmigłowca/helikoptera jak widać z ich cen - są wprost
rażąco niskie i reprezentują nierealne na rynku ceny dla tego typu transportu, a tym samym
złożona globalna cena ofertowa jest przez to ceną dumpingową. Na dowód powyższego
o
dwołujący załączył zebrane ceny ofertowe praktycznie od wszystkich firm wynajmujących
przedmiotowy sprzęt w RP.
Zamawiający skierował do wykonawcy M.S. wezwanie na podstawie przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, dotyczące złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie: poz. 2 (2.17),
poz. 2 (2.36) oraz poz. 8 (8.01)
, wskazując, iż budzą one wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego
wymaganiami.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego wykonawca M.S. złożył pismo, jednakże
w ocenie odwołującego, nie stanowiące jakiegokolwiek wyjaśnienia kwestii zaoferowanej
ceny za
usługi śmigłowca i bez załączenia jakichkolwiek dowodów - pomimo obowiązku
wynikającego w tej kwestii z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dodatkowo treści wezwania
z
amawiającego.
Wykonawca M.S., w swoim
piśmie w pkt (3) w sposób nader lakoniczny i bez
przedstawienia do pisma choć jednego dowodu wyjaśnił, iż cena za usługi transportu
śmigłowcem/helikopterem ukryta jest w innych pozycjach kosztorysu, które należy wziąć pod
uwagę łącznie. Jednocześnie, w tym samym pkt (3) wyjaśnień wykonawca M.S. wskazał,
iż treść kosztorysu ofertowego potwierdza że jego oferta obejmuje wykonanie przelotów
śmigłowcem właśnie zgodnie z poz. 2.17 i 8.01, jak również transport helikopterem zgodnie
z poz. 2.36 przedmiaru robót - które przecież są odpowiednikami poz. 2.17, 8.01 i 2.36
w kosztorysie ofertowym.
Zdaniem odwołującego, powyższe wskazuje wprost na to, iż wykonawca M.S. dokonał
iluzorycznych wyjaśnień bez większych refleksji albowiem nie zastanowił się udzielając
odpowiedzi z
amawiającemu, że skoro cena za usługi śmigłowca jest rzekomo ukryta w tych
innych ww. pozycjach kosztorysu,
to czym w istocie są wyodrębniane przez niego
pozycje w kosztorysie. Ponadto wykonawca M.S.,
w sposób nieuzasadniony (gdyż nie o to
go pyta
ł zamawiający) manipuluje, kierując uwagę zamawiającego na temat rażąco niskiej
ceny do przedmiotu zamówienia, podając argument zbliżenia jego globalnej ceny ryczałtowej
do 3 innych ofert oraz na to, iż nie można kwestionować jego oferty tylko dlatego
iż odmiennie od pozostałych oferentów ujął koszt użycia helikoptera w kilku pozycjach
kosztorysu.
Odwołujący wskazał, iż powyższe wyjaśnienia nie zasługują na uwzględnienie, gdyż
przecież te kwestie ani nie były treścią wezwania zamawiającego ani też nie stanowią zrzutu
odwołania. Istotą zarzutów wniesionego odwołania jest kwestia wykonania przedmiotowego
zamówienia w zakresie wzniesienia/odtworzenia fundamentów, a także: dostawy zaplecza
budowy; dostawy mieszanki betonowej; dostawy deskowań; dostawy narzędzi; dostawy
i montażu konstrukcji stalowej; dostawy i montażu szkła; dostawy i montażu elewacji
i ślusarki; wywozu urobku; dostawy i montażu studni drenarskiej; dostawy i montażu
poszycia dachowego; dostawy rusztowań - z użyciem transportu śmigłowcem/helikopterem
za cenę 1 zł, która jest wprost rażąco niska/dumpingowa, gdyż reprezentuje nierealne na
r
ynku ceny dla tego typu transportu, a tym samym złożona globalna cena ofertowa jest przez
to cen
ą dumpingową. Ponadto w sposób nieuzasadniony i nie poparty żadnymi dowodami
wykonawca M.S.
próbuje w swej odpowiedzi zmarginalizować istotę żądanych wraz z ofertą
kosztorysów ofertowych, próbując i jak się okazało skutecznie, zmanipulować
z
amawiającego, iż poz. 2.17, 2.36 i 8.01 nie mogą być uznane za istotne części składowe
ceny w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż podważa powyższą manipulację wykonawcy M.S., jak również i to
jego twierdzenie; że skoro zamawiający nie przedstawił wzoru kosztorysu ofertowego i nie
narzucił sposobu ujęcia kosztów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych oznacza,
iż rola kosztorysu byłą pomocnicza. Argumenty te nie decydują jeszcze automatycznie o roli
przepisanej kosztorysom ofertowym. O
roli kosztorysów nie decyduje także i to,
że zamawiający żądał w ofercie wskazania wynagrodzenia ryczałtowego i to, że jako takie
jest ono co do zasady wynagrodzeniem niezmiennym. Tak samo wbrew twierdzeniom
wykonawcy M.S.,
określenie przez zamawiającego w s.i.w.z., iż przedmiary mają charakter
pomocniczy i można je zmieniać, nie determinuje jeszcze automatycznie charakteru
kosztorysów ofertowych. Tak samo przytoczone przez wykonawcę M.S. orzecznictwo KIO
dotyczące kwestii ceny ryczałtowej vs. kosztorys ofertowy - nie wpisuje się w arkana
przedmiotowej sprawy jak i jego wyjaśnień, co do elementu ceny oferty dotyczącej usług
helikopt
era i śmigłowca gdyż: w przedmiotowej sprawie kosztorysy ofertowe mimo
przewidzenia wynagrodzenia ryczałtowego są istotne i mają znaczenie, co potwierdza
również orzecznictwo KIO, a ponadto odwołujący nie mówi o rażąco niskiej cenie jako takiej
w oparciu o przepisu ustawy Pzp, a o cenie dumpingowej w
zakresie ceny usług za transport
śmigłowcem/helikopterem, i którą co oczywiste ewidentnie rzutuje, na globalną cenę złożoną
przez wykonawc
ę M.S., jako cenę najniższą wśród złożonych ofert.
W
ocenie odwołującego, w świetle powyższego, nie sposób uznać wyjaśnień wykonawcy
M.S.,
w zakresie zaoferowanych cen za usługi helikoptera/śmigłowca, gdyż nie wyjaśnił on
i
nie udowodnił szczegółowo ich rozpisania w innych pozycjach, na które próbował się
powoływać, a skoro tak, to zaoferował je w poz. 2.17, 2.36 i 8.01 swego kosztorysu
ofertowego, w którym przecież w jakimś konkretnym celu te pozycje wyodrębnił.
Odwołujący podkreślił, iż kosztorysy ofertowe nie stanowią podstawy do rozliczania robót
zamiennych lub dodatkowych. Zgodnie z treścią rozdziału XIV punkt 9 wykonawca, na 3 dni
przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie dostarczyć harmonogram rzeczowo-
finansowy i szczegółowe kosztorysy ofertowe. Zarazem zamawiający dopuszczając
możliwość wykonania robót zamiennych bądź dodatkowych zastrzegł, iż roboty takie będą
rozliczane na podstawie kosztorysów różnicowych bądź dodatkowych sporządzanych na
bazie
szczegółowych Kosztorysów ofertowych dostarczonych przez wykonawcę przed
podpisaniem umowy.
Rola żądanych na podstawie s.i.w.z. kosztorysów ofertowych jest
nader istotna w przedmiotowym postępowaniu przetargowym i wynika wbrew twierdzeniom
wykonawcy M.S., wprost z
postanowień s.i.w.z., które dodatkowo kładą w wielu miejscach
nac
isk pa sposób realizacji przedmiotu zamówienia z użyciem helikoptera/śmigłowca.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w s.i.w.z. jasno określił techniki wykonania prac
(dowiezienie
gotowego
betonu),
sposoby
ich
wykonania
m.in. fundamentów
z obowiązkowym użyciem śmigłowca/helikoptera - co pokazuje, że przy zaoferowanych
cenach za usługi śmigłowca celem transportu, nie jest możliwe ich wykonanie właśnie
transportem helikopterowym.
Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca M.S., w swoim kosztorysie w poszczególnych
pozycjach dotyczących transportu nie wykazał poza transportu śmigłowcem we wskazanych
wyżej trzech pozycjach innego transportu, oznacza to wprost, iż jest to jedyny oferowany
przez niego środek transportu, którego oczywiście po złożeniu oferty w ramach wyjaśnień nie
mógł zmienić albo próbować, jak to uczynił wyjaśnić, iż uwzględnił go w innych pozycjach
kosztorysowych (choć de facto tego wyjaśnienia również nie uczynił).
Ponadto o tym, iż wykonawca miał zaoferować konkretny sprzęt tu śmigłowiec/helikopter,
mówiły również odpowiedzi na zadane pytania z dnia 18.05.2020 r., tj. odpowiedź na pytanie
1 (wprost potwierdzenie czym ma się odbywać transport), odpowiedź na pytanie 3
(pośrednio z uwagi na to, iż ma być fundament z betonu, nie tworzony na górze tyko jako
gotowy produkt dostarczony,
co do zasady helikopterem), odpowiedź na pytanie 13
(pośrednio z uwagi na to, iż ma być fundament z betonu, nie tworzony na górze tylko jako
gotowy produkt dostarczony, co do zasady helikopterem) oraz o
dpowiedź na pytanie 22
(
wprost potwierdzenie czym ma się odbywać transport).
Ponadto, zgodnie z pkt 1 r
ozdziału XII s.i.w.z., zdanie drugie - cena oferty powinna
wynikać z dołączonych do oferty kosztorysów ofertowych, a dodatkowo z treści § 11 ust. 2
w
zoru umowy również wynika, iż należało do oferty dołączyć Kosztorysy ofertowe, gdyż
wskaźniki określone w szczegółowym kosztorysie ofertowym, który będzie załącznikiem nr 1
do umowy stanowią wartości maksymalne i podstawę ustalenia wynagrodzenia dla
ewentualnych robót zamiennych.
Dodatkowo
odwołujący wskazał na istotę kosztorysów ofertowych, podając również
kolejny zapis w §11 ust. 7 wzoru umowy, zgodnie z którym w przypadku odstąpienia od
części umowy przez zamawiającego lub zmniejszenia zakresu robót - wynagrodzenie
zostanie zmniejs
zone na podstawie cen jednostkowych, na podstawie których sporządzono
kosztorys ofertowy.
Uzasadnieniem powyższych żądań zamawiającego wyraźnie opisanych w s.i.w.z. jest
okoliczność wskazująca na to, iż celem żądanych kosztorysów ofertowych, zwłaszcza przy
tak trudnej inwestycji jaką jest odbudowa wieży widokowej na szczycie Śnieżnika, jest nie co
innego jak
tylko potwierdzenie, iż złożona oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ponad oczywiste sprawdzenie cen składowych oferty cenowej
wykonawcy.
Żądane kosztorysy ofertowe stanowią bowiem swego rodzaju treść oferty pod
kątem realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią wymagań zamawiającego
określonych w s.i.w.z. Poparciem dla powyższej tezy jest również i okoliczność,
iż zamawiający w żadnych postanowieniach s.i.w.z. nie napisał, iż kosztorysy ofertowe mają
jedynie charakter pomocniczy czy informacyjny.
Podsumowując kwestię istotności kosztorysów ofertowych, które należało złożyć wraz
z ofertą odwołujący wskazał, iż pomimo tego, że zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe - obowiązek dołączenia kosztorysów ofertowych przez wykonawców w świetle
jasnych zapisów s.i.w.z., należało i należy postrzegać jako wymóg wykazania elementów
cenotwórczych.
Odwołujący podniósł, że wykonawca M.S. celowo nieustannie nawiązuje do tego, że jego
cena nie jest rażąco niska, jednocześnie równie celowo pomijając aspekt zaoferowania
rażąco niskiej ceny za jeden z elementów cenotwórczych - ceny dumpingowej, który ma
zasadniczy wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego (gdyż gdyby doliczył do swojego
kosztorysu choćby najtańszy koszt za usług śmigłowcem, które w przedmiotowej sprawie
zaoferował wykonawca: BERGER BAU POLSKA sp. z o.o. w kwocie 2 524 277,94 zł - to
jego oferta nie byłaby ofertą z najniższą ceną). I tak w opisanej sytuacji mielibyśmy do
czynienia z łączną kwotą wynagrodzenia 15 527 360,58 zł, wynikająca z ceny ofertowej
wykonawcy M.S. bez poz. 2.17. 2.36 i 8.01,
tj. kwotą 13 003 082,64 zł + najniższa spośród
zaoferowanych ale
realną kwotą za usługi śmigłowca/helikoptera tj. 2 524 277,94 zł.
Odwołujący podniósł, iż zasadnicze zarzuty dotyczą, jak szczegółowo wykazano powyżej
kwestii
dotyczącej wyjaśnień dumpingowej ceny za śmigłowiec/helikopter, gdzie zdaniem
o
dwołującego nie zostało wyjaśnione ani udowodniono - dlaczego kwota danego kosztu
wynosi 1 zł za kurs ani też ile ta usługa konkretnie kosztuje w innych pozycjach kosztorysu,
na które próbował się powoływać wykonawca M.S. w swoich wyjaśnieniach z dnia
15.06.2020 r. - a pomimo to
zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący niezmiennie podnosił, iż dla wykonania przedmiotowego zamówienia,
składniki cenotwórcze dot. usług śmigłowca/helikoptera, jak wprost widać z ich cen - są
wprost rażąco niskie i reprezentują nierealne na rynku ceny dla tego typu transportu przez co
są wprost dumpingowe, a tym samym złożona globalna cena ofertowa jest przez to ceną
dumpingową. Na dowód powyższego odwołujący załączył do odwołania ofertę firmy
wykonującej tak specjalistyczne pracę o odpowiednim doświadczeniu i renomie na polskim
rynku.
U
dowadniając niezgodność z prawem lub dobrymi obyczajami - odwołujący wskazał,
iż jest ona spełniona albowiem zaoferowanie ceny dumpingowej jest bezsprzecznie
naruszeniem d
obrych obyczajów (w tym wypadku postrzeganych jako zwyczaje kupieckie,
które doznają, uszczerbku w postaci uzyskania przez jednego z oferentów (kupców) oferty
potencjalnie korzystniejszej
właśnie poprzez naruszenie w/w norm pozakodeksowych),
których uwarunkowania pozaprawne doznają uszczerbku poprzez zaoferowanie ceny 1 zł za
usługi transportu śmigłowcem / helikopterem.
Udowadniając druga przesłankę tj. naruszenie lub zagrożenie interesu innego
przedsiębiorcy, odwołujący wskazał, iż zachodzi ona w pełni zarówno w zakresie naruszenia
jak i zagrożenia jego interesowi, gdyż w przypadku zastosowania miarodajnych cen za usługi
śmigłowca przez wykonawcę M.S., co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie - oferta
o
dwołującego byłaby najkorzystniejsza. Zaoferowanie zaś dumpingowej ceny za usługi
śmigłowca/helikoptera, ceny wpływającej de facto na cenę globalną oferty wykonawcy M.S. -
innemu przedsiębiorcy tu odwołującemu, naruszając jego interes ukierunkowany na zysk,
który został skalkulowany z poszanowaniem wszelkich zasad.
Reasumując odwołujący wskazał, iż wskazana powyżej argumentacja wraz z załączonymi
dowodami ewidentnie potwierdza, iż zamawiający nie powinien przyjąć wyjaśnień
wykonawcy M.S. z dnia 15.06.2020 r., w zakresie nieudowodnionego elementu ceny oferty
za transport
śmigłowcem/helikopterem, i że tym samym doszło do zarzucanego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy M.S. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego, pisma procesowe złożyli
również: przystępujący M. S. (M.S.) oraz dalsze pismo - odwołujący.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na p
odstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego oraz
przystępującego M.S.
Ponadto Izba wskazuje, co następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe (§11 wzorca umowy). W treści rozdziału XIII ustęp 6 s.i.w.z.
zamawiający zastrzegł, iż wynagrodzenie ryczałtowe będzie niezmienne przez cały czas
realizacji robót i wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby
w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac oraz
wzrostu cen urządzeń. W ustępie 7 zamawiający wprost zastrzegł ponadto, iż w przypadku
pominięcia przez wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia określonego
w s.i.w.z. oraz projekcie budowlanym i jej nie uj
ęcia w wynagrodzeniu ryczałtowym,
wykonawcy nie przysługują względem zamawiającego żadne roszczenia z powyższego
tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. Zamawiający nie
przewidział także przy tym wzoru kosztorysu ofertowego pozostawiając w tym zakresie
swobodę wykonawcom. Zamawiający jednoznacznie przesądził także (rozdział XII ust. 4
s.i.w.z.), iż same przedmiary robót należy traktować jako materiał pomocniczy do wyliczenia
ceny ofertowej. Z
amawiający zastrzegł nawet (wyjaśnienia s.i.w.z. z dnia 18 maja br.),
iż można wprowadzać zmiany do przedstawionych przez zamawiającego przedmiarów
w zakresie sposobu prezentacji informacji w przedkładanych kosztorysach ofertowych.
Zamawiający podkreślił, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Tym samym, sposób
prezentacji rozbicia ceny ofertowej w kosztorysie ofertowym został pozostawiony do
swobodnego uznania wykonawcy.
Skoro Zamawiający wprost zastrzegł, iż ze względu na ustalenie wynagrodzenia
ryczałtowego - pominięcie przez wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
określonego w s.i.w.z. oraz projekcie budowlanym i jej nie ujęcie w wynagrodzeniu
ryczałtowym - nie będzie skutkować odrzuceniem oferty (przywołane powyżej
postanowienie) to brak jest podstaw do kwestionowania, zgod
ności oferty przystępującego
M.S. z wymaganiami s.i.w.z.
Biorąc pod uwagę postanowienia opracowanej przez zamawiającego specyfikacji
istotnych warunków zamówienia można dojść do wniosku, że nawet jeżeli przystępujący
M.S. w pozycjach wskazywanych przez od
wołującego nie wpisałby żadnej wartości, to też
brak byłoby podstaw do odrzucenia takiej oferty, z uwagi na charakter kosztorysu
ofertowego, którego wypełnienie, w dowolnej dyspozycji zamawiający pozostawił
wykonawcom.
Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego ukierunkowanej na treść wyjaśnień
złożonych przez przystępującego M.S., albowiem zarzuty odwołania nie wskazują na
naruszenia zamawiającego w zakresie wadliwej oceny złożonych wyjaśnień i w konsekwencji
na zaniechanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty przystępującego M.S. na
podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z
przepisem art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Odwołujący natomiast postawił zarzut główny dotyczący naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz dalsze zarzuty, będące
wynikiem stawianego zarzutu głównego (zarzuty wynikowe), dlatego też Izba, wydając
przedmiotowe orzeczenie, wzięła pod uwagę tylko i wyłączeni zarzuty, które zostały
postawione w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
. Tym samym odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien
udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności winien
udowodnić, że oferta zawiera cenę dumpingową. Tymczasem odwołujący, całą swoją
merytoryczną część argumentacji kieruje w stronę trzech pozycji kosztorysu ofertowego,
kwestionując ich wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena oferty,
w rozumieniu przepisu art.
2 pkt 1 ustawy Pzp, musi nosić znamiona czy też musi być ceną
dumpingową, a nie elementy składające się na jej wysokość. Tym bardziej, że biorąc pod
uwagę cenę całkowitą oferty przystępującego M.S. w porównaniu do cen innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie różnią się znacząco.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego
przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy dookreślono, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprz
edaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, przystępujący M.S. uzasadnił rozbicie
kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami w pomocniczym kosztorysie ofertowym. Koszt
transportu i
przelotu śmigłowcem w ofercie przystępującego M.S. został ujęty w kilku
pozycjach kosztorysowych, które należało wziąć pod uwagę łącznie. Błędne, w ocenie Izby,
jest wskazywanie w
odwołaniu na wybiórcze pozycje kosztorysu i odnoszenie ich do cen
usługi transportu śmigłowcem, a pomijanie innych pozycji kosztorysu dotyczących
materiałów i montażu wykonywanych przy użyciu śmigłowca.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 9 października 2017 roku, sygn. akt KIO
2028/17, „Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. wymaga, aby określony przedsiębiorca
podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody
w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte
sformułowanie "utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei
zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy
jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona”. W ocenie Izby,
o
dwołujący stawiając zarzut dumpingu cenowego w żaden sposób nie udowodnił
ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie, tj. nie udowodnił, że cena
ryczałtowa oferty jest poniżej kosztów własnych, a złożenie oferty stanowi zakazaną praktykę
utrudniania, mającą na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym bardziej, że pod ocenę
może być brana tylko cena całkowita oferty, a nie jej wybrane elementy, w szczególności
w przypadku rozliczania kontraktu w sposób ryczałtowy. Izba w wyroku z dnia 29 sierpnia
2019 roku, sygn. akt KIO 1616/19 zasadnie wskazała, iż „(…) nie wykazano zamiaru wpływu
na pozycję rynkową innych wykonawców przez zaoferowanie ceny dumpingowej. Teza
o zastosowaniu manipulacji cenowej podjętej w celu eliminacji z rynku lokalnego
konkurentów nie została również udowodniona. Jak wynika z oceny wskazanej na wstępie,
samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych części
składowych zamówienia nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji. W ocenie składu orzekającego w sprawie odwołujący nie wykazał, by zamiarem
wykonawcy oferującego cenę było doprowadzenie w celu uzyskania bardziej korzystnych
warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego do skutku mającego
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
”. Powyższe musi prowadzić do wniosku,
iż okoliczność zakwalifikowania kosztów transportu śmigłowcem/helikopterem określonych
materiałów w pozycjach innych, tj. w zakresie części dotyczącej robót ogólnobudowlanych,
przy
uwzględnieniu okoliczności, iż cena całkowita oferty przystępującego M.S. jest
porównywalna do cen innych ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż złożenie
takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, oferta zawiera cenę dumpingową. Tym
bardziej nie ma możliwości, aby stwierdzić, że oferta została złożona w celu wyeliminowania
konkurencji, albowiem w ocenie Izby, stanowi jedynie o fakcie odmiennego zakwalifikowania
kosztów takiej usługi – odmiennie niż odwołujący.
Izba wskazuje również na istotny element, mający wpływ na ocenę zasadności
stawianych zarzutów, a mianowicie na fakt, iż kosztorysy ofertowe nie stanowią podstawy do
rozliczania robót zamiennych lub dodatkowych. Zgodnie z s.i.w.z., wykonawca na 3 dni
przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie dostarczyć harmonogram rzeczowo-
finansowy i szczegółowe kosztorysy ofertowe. Jednocześnie, zamawiający dopuszczając
możliwość wykonania robót zamiennych bądź dodatkowych zastrzegł, iż roboty takie będą
rozliczane na podstawie kosztorysów różnicowych bądź dodatkowych sporządzanych na
bazie szczegółowych kosztorysów dostarczonych przez wykonawcę przed podpisaniem
umowy
. Powyższe oznacza, że dopiero kosztorysy szczegółowe, składane na etapie na
3 dni przed podpisaniem umowy, mają istotne znaczenie i to na ich podstawie zamawiający
będzie mógł rozliczać roboty dodatkowe bądź zamienne. Wcześniej składane kosztorysy
tzw. ofertowe, mają znaczenie jedynie poglądowe, pomocnicze. Innej kwalifikacji nie sposób
im przypisać, a to oznacza, że nie mają wartości determinującej ważność i prawidłowość
złożonej oferty.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący do odwołania załączył dowody, w tym m.in. Tabelę porównawczą pozycji
dumpingowych (załącznik nr 5), który Izba przyjęła, jako stanowisko strony, oraz Ofertę na
prace śmigłowcem na Śnieżniku (załącznik nr 4), która potwierdza jedynie okoliczność
wyceny określonych prac w przyjętych 6 cyklach. Izba nie kwestionuje powyższego dowodu,
jednocześnie zauważa, że ma on jedynie charakter poglądowy, w sytuacji, w której
przystępujący M.S. dokonał wyceny prac w swojej ofercie, świadczonych przy użyciu
śmigłowca.
Pozostałe dokumenty zgłoszone przez odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 31
lipca 2020 roku, stanow
ią dokumentację z postępowania, którą Izba posiada, oraz stanowią
wydruki ze stron internetowych, jednakże są one (wydruki) bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
