rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1464/20
KIO 1464/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę T - Mobile Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polską
A
gencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
przy udziale w
ykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
po stronie
Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę T - Mobile Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polską
A
gencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
przy udziale w
ykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach: 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15
oraz 2)
wykluczenie wykonawców: ● Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Wars
zawie w części: 9, 10, 11, 12, 13, 14 oraz ● wykonawcy NETIA S. A. z
siedzibą w Warszawie w części: 2, 6, 7, 8, 15 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp
a także 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Polską Agencję Żeglugi
Powietrznej z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T -
Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy T -
Mobile Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z
późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 1464/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Pr
awo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług
telekomunikacyjnych przesyłu danych z wykorzystaniem łączy w podziale na 15 części”.
Wartość zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca T -
Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 29 czerwca 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie wykluczenia wykonawców Polkomtel Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w zw. z art. 36aa ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części nr 11 i części 15 zamówienia, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, wykluczenie wykonawcy Polkomtel
Sp. z o.o. w zakresie części nr 11 zamówienia, wykluczenie wykonawcy Netia S.A. w
zakresie części nr 15 zamówienia, w konsekwencji wykluczenie ww. wykonawców w
zakresie pozostałych części, na które wykonawcy ci złożyli oferty, dokonania wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 11 i nr 15 zamówienia.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18 czerwca 2020 r. stała się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, m. in.
ofertę wykonawców Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Netia S.A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i
stanowiska stron
oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
or
zekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za skuteczne na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przystąpienia
następujących wykonawców:
-
Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Przystępującym
Polkomtel
”)
-
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Przystępującym Netia”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych przesyłu
danych z wykorzystaniem łączy w podziale na 15 części”.
Zamawiający podzielił zamówienie na 15 części. Jednocześnie na podstawie art. 36
aa ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający w rozdziale III pkt 5.2 SIWZ określił maksymalną liczbę
części na które wykonawca może złożyć ofertę – t.j. 15 części.
Ponadto w pkt 5.3 SIWZ Zamawiający na podstawie art. 36 aa ust. 3 ustawy Pzp
określił maksymalną liczbę części, w których wykonawcy może zostać udzielone zamówienie
– t.j. 9 części.
Jak wynika z akt postępowania wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie złożył ofertę na następujące części: 9,10,11,12,13,14. W postępowaniu tym
również wykonawca Netia S.A z siedzibą w Warszawie złożył ofertę na następujące części
zamówienia: 2,6,7,8,15. Zamawiający w dniu 18 czerwca 2020 r. dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto Izba ustaliła, że obaj wykonawcy łącznie złożyli oferty na 11 części. Nie
zaistniała sytuacja w której – na poszczególne części – obaj wykonawcy (Polkomtel Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Netia S.A. z siedzibą w Warszawie) złożyliby oferty, konkurując
ze sobą w danej części.
Bezspornym jest,
ze obaj wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej. Obaj
wykonawcy złożyli również oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, składając
jednocześnie w tym przedmiocie wyjaśnienia.
W ocenie Izby - b
iorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas
rozprawy -
odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Zgodzić należało się z Odwołującym, ze w zaistniała sytuacja – w opisanym stanie
faktycznym -
mogła doprowadzić do zakłócenia konkurencji.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym znaczenie mają następujące przepisy
ustawy Pzp.
I tak zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 1ustawy Pzp wykonawca w terminie 3 dni od dnia
przekazania informacji o której mowa w art. 51 ust. 1 a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo
od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5,
przekazuje Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem
oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 36 aa ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający może podzielić
zamówienie na części, określając przedmiot tych części. Zgodnie z ust. 2 w przypadku o
którym mowa w ust. 1 zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, w
zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu
kwalifikowania wyko
nawców a także zaproszeniu do składania ofert lub zaproszeniu do
negocjacji czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części
zamówienia. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu Zamawiający może określić w ogłoszeniu o
zamówieniu, w SIWZ, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o
ustanowieniu systemu kwalifi
kowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert
lub zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać
udzie
lone zamówienie jednemu wykonawcy.
Biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny oraz przepisy prawa należy dojść do
następujących wniosków.
W ocenie Izby Zamawiający postanowieniami SIWZ – wobec brzmienia przepisu art.
36 aa ust. 3 ustawy Pzp
– ukształtował relacje pomiędzy częściami zastrzegając, że jednemu
wykonawcy może zostać udzielone zamówienie maksymalnie na 9 części. Zatem wykonawca
T -
Mobile Polska S. A. startując w niniejszym postępowaniu – owszem mógł złożyć oferty na
15 części, jednak w świetle brzmienia pkt 5.3 SIWZ Zamawiający mógł udzielić zamówienie
maksymalnie w 9 częściach.
Inaczej wyglądała sytuacja wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej.
Wykonawcy ci hipotetycznie składając oferty odpowiednio - w 8 częściach, drugi w 7
cz
ęściach, każdy z nich - wobec zastrzeżenia Zamawiającego – mógł liczyć na uzyskanie
zamówienia w tych częściach, zatem wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej –
mogliby liczyć na uzyskanie zamówienia we wszystkich 15 częściach zamówienia.
Sytu
acja w niniejszym postępowaniu kształtuje się odmiennie – ale niewątpliwie udział
tych wykonawców mógł doprowadzić do zakłócenia konkurencji – gdyż obaj wykonawcy
składając oferty łącznie na 11 części, mogli uzyskać zamówienie właśnie na owe 11 części –
c
o w konsekwencji prowadzi do obejścia postanowień SIWZ – o maksymalnej liczbie części
na których wykonawcy może zostać udzielone zamówienie – t.j. w przypadku wykonawcy
s
tartującego w tym postępowaniu a nie należącego do tej samej grupy kapitałowej – t.j. w 9
częściach.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp należy stosować wyłącznie w ramach poszczególnych części zamówienia – gdyż każda
cz
ęść jest odrębnym zamówieniem, w ocenie Izby z tą argumentacją Zamawiającego - w tym
stanie faktycznym -
nie można się zgodzić. Owszem możliwe jest hipotetycznie ze względu
na konstrukcję postępowania ukształtowanie postanowień SIWZ w taki sposób, aby części te
były od siebie całkowicie niezależne i nie wpływały w żaden sposób na sytuację wykonawcy w
postępowaniu, czy też chociażby nie wpływały na etap realizacji zamówienia, niemniej jednak
– w tym stanie faktycznym Zamawiający inaczej ukształtował SIWZ, decydując się na
ograniczenie maksymalnej
ilość części jaką może udzielić jednemu wykonawcy.
Z
atem postanowienie to niewątpliwie wpływało na sytuację wykonawcy samodzielnie
startującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przeciwieństwie do wykonawców
należących do tej samej grupy kapitałowej, umożliwiając wykonawcom – należącym do tej
samej grupy kapitałowej - uzyskanie nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej poprzez
hipotetyczną możliwość – uzyskania w przypadku dwóch wykonawców z tej samej grupy
kapitałowej – wszystkich 15 części zamówienia.
W konsekwencji wobec
tak ukształtowanych postanowień SIWZ nie można zgodzić się
z Zamawiającym, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp należy interpretować wyłącznie
przez pryzmat części na jaką wykonawca złożył ofertę, a wręcz przeciwnie – w tym stanie
faktycznym
– przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy należy interpretować przez
pryzmat całego postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby
– możliwe jest ukształtowanie postanowień SIWZ w taki sposób, t.j.
ukształtowanie relacji pomiędzy częściami, że koniecznym będzie badanie przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w kontekście całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a nie tylko poszczególnych jego części. Powyższe
potwierdza również orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 9 marca 2018 r., sygn.. akt KIO 321/18).
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że niezasadnym jest powoływanie się na
orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga
1921/17,
gdyż opisany stan faktyczny dotyczy innej sytuacji. W ocenie Izby – istotne
znaczenie ma skutek
w postaci ograniczenia liczby części jaka zostanie udzielona jednemu
wykonawcy
. Powyższe niewątpliwie sprowadza się do podobnego mechanizmu działania i
uzyskania
– chociażby hipotetycznie na etapie udzielenia zamówienia przewagi
konkurencyjnej wykonawców powiązanych kapitałowo. W konsekwencji w ocenie Izby
zasadnym jest
– wbrew twierdzeniom Zamawiającego – badanie w postępowaniu (a nie tylko
w poszczególnych jego częściach), czy ziściły się przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp. W tej sytuacji
– tak jak domaga się tego Zamawiający – przepis art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy Pzp nie miałby zastosowania a wykonawcy z jednej grupy kapitałowej uzyskaliby
całość zamówienia wbrew postanowieniu pkt 5.3 SIWZ.
I tak zgodzić należało się z Odwołującym, że wobec treści art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp
oraz złożonych wyjaśnień dotyczących przynależności do jednej grupy kapitałowej –
wykonawcy ci nie wykazali, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie
przekonywująca – wobec przedstawionego stanu faktycznego – jest argumentacja, że
wykonawcy
z tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty na odrębne części zamówienia. W
żaden sposób nie wykazano – że wykonawcy ci nie współpracują i nie podejmują wspólnie
istotnych dla spółek decyzji. W ocenie Izby, w tym postępowaniu wykonawcy, należący do tej
samej grupy kapitałowej – hipotetycznie składając oferty – jeden w 8 częściach, drugi w 7
częściach – uzyskaliby łącznie zamówienie w 15 częściach. Zatem jedna grupa kapitałowa
uzyskałaby całość zamówienia, a zastrzeżenie Zamawiającego zawarte w pkt 5.3 SIWZ
byłoby fikcją. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że w tym postępowaniu, w tej
sytuacji należy zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby istotne znaczenie ma
treść przepisu art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Wykonawcy Netia S.A i Polkomtel Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp złożyli stosowne wyjaśnienia. W konsekwencji – wobec
złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, że wykonawców – należących do tej samej grupy kapitałowej – należy
wezwać do ponownego złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów.
W konsekwencji ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawców Netia S.A. oraz
Polkomtel Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Izba nakazała
wykluczenie wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w częściach w których
złożyli oni oferty, gdyż wobec przyjętych powiązań pomiędzy częściami postanowieniem pkt
5.3 SIWZ
– sankcją – rozciągającą się na całe postępowanie – jest wykluczenie wykonawców
z całego postępowania, dlatego też wykluczenie wykonawców Netia S.A oraz Polkomtel Sp. z
o.o. w
stało się konieczne we wszystkich częściach, w których wykonawcy ci złożyli oferty, nie
zaś wyłącznie w częściach w których oferty tych wykonawców zostały uznane za
najkorzystniejsze, z uwagi że ograniczenie konkurencji o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp w opisanym stanie faktycznym rozciąga się na całe postępowanie o udzielenie
zamówienia, a nie tylko na pojedyncze części i niewątpliwie ma wpływ na pozycje
wykonawców z tej samej grupy kapitałowej prowadząc do ich nieuprawnionej przewagi
konkure
ncyjnej w postaci możliwości uzyskania zamówienia na wszystkie części, w
przeciwieństwie do wykonawcy samodzielnie składającego ofertę w postępowaniu. W
konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu 1) unieważnienie czynności wyboru
najkor
zystniejszej oferty w częściach: 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 oraz 2) wykluczenie
wykonawców: ● Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części: 9, 10, 11, 12, 13, 14
oraz ● wykonawcy NETIA S. A. z siedzibą w Warszawie w części: 2, 6, 7, 8, 15 na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp a także 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach: 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15
oraz 2)
wykluczenie wykonawców: ● Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Wars
zawie w części: 9, 10, 11, 12, 13, 14 oraz ● wykonawcy NETIA S. A. z
siedzibą w Warszawie w części: 2, 6, 7, 8, 15 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp
a także 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Polską Agencję Żeglugi
Powietrznej z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T -
Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy T -
Mobile Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z
późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 1464/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Pr
awo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług
telekomunikacyjnych przesyłu danych z wykorzystaniem łączy w podziale na 15 części”.
Wartość zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca T -
Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 29 czerwca 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie wykluczenia wykonawców Polkomtel Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w zw. z art. 36aa ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części nr 11 i części 15 zamówienia, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, wykluczenie wykonawcy Polkomtel
Sp. z o.o. w zakresie części nr 11 zamówienia, wykluczenie wykonawcy Netia S.A. w
zakresie części nr 15 zamówienia, w konsekwencji wykluczenie ww. wykonawców w
zakresie pozostałych części, na które wykonawcy ci złożyli oferty, dokonania wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 11 i nr 15 zamówienia.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18 czerwca 2020 r. stała się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, m. in.
ofertę wykonawców Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Netia S.A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i
stanowiska stron
oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
or
zekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za skuteczne na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przystąpienia
następujących wykonawców:
-
Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Przystępującym
Polkomtel
”)
-
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Przystępującym Netia”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych przesyłu
danych z wykorzystaniem łączy w podziale na 15 części”.
Zamawiający podzielił zamówienie na 15 części. Jednocześnie na podstawie art. 36
aa ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający w rozdziale III pkt 5.2 SIWZ określił maksymalną liczbę
części na które wykonawca może złożyć ofertę – t.j. 15 części.
Ponadto w pkt 5.3 SIWZ Zamawiający na podstawie art. 36 aa ust. 3 ustawy Pzp
określił maksymalną liczbę części, w których wykonawcy może zostać udzielone zamówienie
– t.j. 9 części.
Jak wynika z akt postępowania wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie złożył ofertę na następujące części: 9,10,11,12,13,14. W postępowaniu tym
również wykonawca Netia S.A z siedzibą w Warszawie złożył ofertę na następujące części
zamówienia: 2,6,7,8,15. Zamawiający w dniu 18 czerwca 2020 r. dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto Izba ustaliła, że obaj wykonawcy łącznie złożyli oferty na 11 części. Nie
zaistniała sytuacja w której – na poszczególne części – obaj wykonawcy (Polkomtel Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Netia S.A. z siedzibą w Warszawie) złożyliby oferty, konkurując
ze sobą w danej części.
Bezspornym jest,
ze obaj wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej. Obaj
wykonawcy złożyli również oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, składając
jednocześnie w tym przedmiocie wyjaśnienia.
W ocenie Izby - b
iorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas
rozprawy -
odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Zgodzić należało się z Odwołującym, ze w zaistniała sytuacja – w opisanym stanie
faktycznym -
mogła doprowadzić do zakłócenia konkurencji.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym znaczenie mają następujące przepisy
ustawy Pzp.
I tak zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 1ustawy Pzp wykonawca w terminie 3 dni od dnia
przekazania informacji o której mowa w art. 51 ust. 1 a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo
od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5,
przekazuje Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem
oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 36 aa ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający może podzielić
zamówienie na części, określając przedmiot tych części. Zgodnie z ust. 2 w przypadku o
którym mowa w ust. 1 zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, w
zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu
kwalifikowania wyko
nawców a także zaproszeniu do składania ofert lub zaproszeniu do
negocjacji czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części
zamówienia. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu Zamawiający może określić w ogłoszeniu o
zamówieniu, w SIWZ, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o
ustanowieniu systemu kwalifi
kowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert
lub zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać
udzie
lone zamówienie jednemu wykonawcy.
Biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny oraz przepisy prawa należy dojść do
następujących wniosków.
W ocenie Izby Zamawiający postanowieniami SIWZ – wobec brzmienia przepisu art.
36 aa ust. 3 ustawy Pzp
– ukształtował relacje pomiędzy częściami zastrzegając, że jednemu
wykonawcy może zostać udzielone zamówienie maksymalnie na 9 części. Zatem wykonawca
T -
Mobile Polska S. A. startując w niniejszym postępowaniu – owszem mógł złożyć oferty na
15 części, jednak w świetle brzmienia pkt 5.3 SIWZ Zamawiający mógł udzielić zamówienie
maksymalnie w 9 częściach.
Inaczej wyglądała sytuacja wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej.
Wykonawcy ci hipotetycznie składając oferty odpowiednio - w 8 częściach, drugi w 7
cz
ęściach, każdy z nich - wobec zastrzeżenia Zamawiającego – mógł liczyć na uzyskanie
zamówienia w tych częściach, zatem wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej –
mogliby liczyć na uzyskanie zamówienia we wszystkich 15 częściach zamówienia.
Sytu
acja w niniejszym postępowaniu kształtuje się odmiennie – ale niewątpliwie udział
tych wykonawców mógł doprowadzić do zakłócenia konkurencji – gdyż obaj wykonawcy
składając oferty łącznie na 11 części, mogli uzyskać zamówienie właśnie na owe 11 części –
c
o w konsekwencji prowadzi do obejścia postanowień SIWZ – o maksymalnej liczbie części
na których wykonawcy może zostać udzielone zamówienie – t.j. w przypadku wykonawcy
s
tartującego w tym postępowaniu a nie należącego do tej samej grupy kapitałowej – t.j. w 9
częściach.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp należy stosować wyłącznie w ramach poszczególnych części zamówienia – gdyż każda
cz
ęść jest odrębnym zamówieniem, w ocenie Izby z tą argumentacją Zamawiającego - w tym
stanie faktycznym -
nie można się zgodzić. Owszem możliwe jest hipotetycznie ze względu
na konstrukcję postępowania ukształtowanie postanowień SIWZ w taki sposób, aby części te
były od siebie całkowicie niezależne i nie wpływały w żaden sposób na sytuację wykonawcy w
postępowaniu, czy też chociażby nie wpływały na etap realizacji zamówienia, niemniej jednak
– w tym stanie faktycznym Zamawiający inaczej ukształtował SIWZ, decydując się na
ograniczenie maksymalnej
ilość części jaką może udzielić jednemu wykonawcy.
Z
atem postanowienie to niewątpliwie wpływało na sytuację wykonawcy samodzielnie
startującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przeciwieństwie do wykonawców
należących do tej samej grupy kapitałowej, umożliwiając wykonawcom – należącym do tej
samej grupy kapitałowej - uzyskanie nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej poprzez
hipotetyczną możliwość – uzyskania w przypadku dwóch wykonawców z tej samej grupy
kapitałowej – wszystkich 15 części zamówienia.
W konsekwencji wobec
tak ukształtowanych postanowień SIWZ nie można zgodzić się
z Zamawiającym, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp należy interpretować wyłącznie
przez pryzmat części na jaką wykonawca złożył ofertę, a wręcz przeciwnie – w tym stanie
faktycznym
– przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy należy interpretować przez
pryzmat całego postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby
– możliwe jest ukształtowanie postanowień SIWZ w taki sposób, t.j.
ukształtowanie relacji pomiędzy częściami, że koniecznym będzie badanie przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w kontekście całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a nie tylko poszczególnych jego części. Powyższe
potwierdza również orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 9 marca 2018 r., sygn.. akt KIO 321/18).
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że niezasadnym jest powoływanie się na
orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga
1921/17,
gdyż opisany stan faktyczny dotyczy innej sytuacji. W ocenie Izby – istotne
znaczenie ma skutek
w postaci ograniczenia liczby części jaka zostanie udzielona jednemu
wykonawcy
. Powyższe niewątpliwie sprowadza się do podobnego mechanizmu działania i
uzyskania
– chociażby hipotetycznie na etapie udzielenia zamówienia przewagi
konkurencyjnej wykonawców powiązanych kapitałowo. W konsekwencji w ocenie Izby
zasadnym jest
– wbrew twierdzeniom Zamawiającego – badanie w postępowaniu (a nie tylko
w poszczególnych jego częściach), czy ziściły się przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp. W tej sytuacji
– tak jak domaga się tego Zamawiający – przepis art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy Pzp nie miałby zastosowania a wykonawcy z jednej grupy kapitałowej uzyskaliby
całość zamówienia wbrew postanowieniu pkt 5.3 SIWZ.
I tak zgodzić należało się z Odwołującym, że wobec treści art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp
oraz złożonych wyjaśnień dotyczących przynależności do jednej grupy kapitałowej –
wykonawcy ci nie wykazali, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie
przekonywująca – wobec przedstawionego stanu faktycznego – jest argumentacja, że
wykonawcy
z tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty na odrębne części zamówienia. W
żaden sposób nie wykazano – że wykonawcy ci nie współpracują i nie podejmują wspólnie
istotnych dla spółek decyzji. W ocenie Izby, w tym postępowaniu wykonawcy, należący do tej
samej grupy kapitałowej – hipotetycznie składając oferty – jeden w 8 częściach, drugi w 7
częściach – uzyskaliby łącznie zamówienie w 15 częściach. Zatem jedna grupa kapitałowa
uzyskałaby całość zamówienia, a zastrzeżenie Zamawiającego zawarte w pkt 5.3 SIWZ
byłoby fikcją. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że w tym postępowaniu, w tej
sytuacji należy zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby istotne znaczenie ma
treść przepisu art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Wykonawcy Netia S.A i Polkomtel Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp złożyli stosowne wyjaśnienia. W konsekwencji – wobec
złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, że wykonawców – należących do tej samej grupy kapitałowej – należy
wezwać do ponownego złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów.
W konsekwencji ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawców Netia S.A. oraz
Polkomtel Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Izba nakazała
wykluczenie wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w częściach w których
złożyli oni oferty, gdyż wobec przyjętych powiązań pomiędzy częściami postanowieniem pkt
5.3 SIWZ
– sankcją – rozciągającą się na całe postępowanie – jest wykluczenie wykonawców
z całego postępowania, dlatego też wykluczenie wykonawców Netia S.A oraz Polkomtel Sp. z
o.o. w
stało się konieczne we wszystkich częściach, w których wykonawcy ci złożyli oferty, nie
zaś wyłącznie w częściach w których oferty tych wykonawców zostały uznane za
najkorzystniejsze, z uwagi że ograniczenie konkurencji o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp w opisanym stanie faktycznym rozciąga się na całe postępowanie o udzielenie
zamówienia, a nie tylko na pojedyncze części i niewątpliwie ma wpływ na pozycje
wykonawców z tej samej grupy kapitałowej prowadząc do ich nieuprawnionej przewagi
konkure
ncyjnej w postaci możliwości uzyskania zamówienia na wszystkie części, w
przeciwieństwie do wykonawcy samodzielnie składającego ofertę w postępowaniu. W
konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu 1) unieważnienie czynności wyboru
najkor
zystniejszej oferty w częściach: 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 oraz 2) wykluczenie
wykonawców: ● Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części: 9, 10, 11, 12, 13, 14
oraz ● wykonawcy NETIA S. A. z siedzibą w Warszawie w części: 2, 6, 7, 8, 15 na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp a także 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
