rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1341/20
KIO 1341/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez wykonawcę:
SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Łodzi;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła
II z siedzibą w Bełchatowie;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez wykonawcę:
SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Łodzi;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła
II z siedzibą w Bełchatowie;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu
nr 1 zamówienia;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1341/20
UZASADNIENIE
Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II z siedzibą w Bełchatowie - dalej
„zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu medycznego
jednorazowego użytku” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy zamawiającego
GZP/3800/30/2019.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 22 listopada 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2019/ S 226-553644.
W dniu 15 czerwca
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.
z siedzibą w Łodzi (dalej „odwołujący” lub „Skamex”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu: dokonania unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 1; dokonania powtórnej oceny wyjaśnień złożonych
przez odwołującego w zakresie pakietu nr 1 pozycja 10; uznania, że dokumenty i wyjaśnienia
złożone przez odwołującego, w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzają, że oferta spełnia
wymagania SIWZ w zakresie pakietu nr 1 pozycja 10 a w konsekwencji dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej,
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, ubiegając się o zamówienie w pakiecie
nr 1, który podzielony został na 29 pozycji. Zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia w zakresie pakietu nr 1, pozycja 10 oczekiwał zaoferowania produktu
o poniższych parametrach: „Strzykawka 50/60 ml. Skala co 1 ml do 60 ml, zakończona
stożkiem, jałowa, do cewników. Opakowanie max. 50 szt.”
Odwołujący podkreślał, że zaoferował produkt zgodny z opisem przedmiotu
zamówienia. Zamawiający, po notatce firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o. o. z 5 marca
2020 r.
złożonej w toku postępowania, zwrócił się do odwołującego z prośbą o wyjaśnienie
treści oferty. Do odpowiedzi z 10 marca 2020 r. Skamex załączył wyjaśnienia oraz zdjęcie
zaoferowanej strzykawki, które potwierdza zgodność oferowanego produktu z SIWZ.
Zamawiający nie wskazał, że wyjaśnienia są niewystarczające, chociaż zdaniem
odwołującego złożone wyjaśnienia oraz zdjęcie zaoferowanej strzykawki stanowiło
potwierdzenie zgodności z SIWZ. Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do dodatkowych
wyjaśnień, a zgodnie z rozdziałem IIIA SIWZ i załącznikiem nr 6 do SIWZ mógł wezwać
wykonawcę w piśmie z 9 marca 2020 r. również do złożenia próbek przedmiotu zamówienia,
czego nie uczynił.
Określenie dotyczące oferowanego produktu Velo - 50 ml wskazuje tylko na jeden typ
strzykawki - 50 ml cewnikowa -
i umożliwia jednoznaczną identyfikację produktu. W związku
ze zmianą przepisów w dyrektywie o wyrobach medycznych - UE MDR (Medical Device
Regulation), która docelowo ma zastąpić obecną dyrektywę europejską w sprawie wyrobów
medycznych (93/42 /
EWG znane jako MDD) i dyrektywę w sprawie aktywnych implantów
medycznych (90/385/EWG znane jako AIMDD),
dostosowując opakowanie zaoferowanych
strzykawek do nowych wymogów, dodano jednocześnie nazwę Polmil na opakowaniu
i wprowadzono zmianę oznaczenia z Velo na Polmil na strzykawce. Zaoferowane przez firmę
Skamex strzykawki,
są zgodne z wymaganiami zamawiającego i są skalowane co 1 ml do 60
ml.
Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedstawił zdjęcie oferowanego produktu oraz
jego opakowania.
Odwołujący wskazywał, że być może wątpliwości zamawiającego mogą
wynikać z faktu, że w notatce służbowej firmy Becton Dickinson z 5 marca 2020 r. wklejono
zdjęcie strzykawki Velo - 50 ml, która nie jest już produkowana i w obrocie mogą występować
resztki z poprzedni
ch dostaw. Tym samym treść oferty złożonej przez Skamex w pakiecie nr
1, poz. 10 odpowiada treści SIWZ, a oferta nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Analizując dokonaną przez zamawiającego czynność, odrzucenie oferty odwołującego
stoi w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, oraz podstawowymi zasadami prowadzenia
postępowania. Oferta bowiem to oświadczenie woli prowadzące do zawarcia umowy, którego
treść stanowi jej merytoryczną zawartość, a więc oświadczenie obejmujące nie tylko wolę
zawarcia umowy o ustalonej przez zamawiającego treści, ale także wolę spełnienia
świadczenia wymaganego przez zamawiającego (zgodnego z wymaganiami określonymi
w
formularzu ofertowym). Zamawiający, powziąwszy wątpliwość co do zgodności treści oferty
o
dwołującego z treścią SIWZ prawidłowo uczynił, żądając wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez niego oferty. Niezrozumiałe jest jednak, dlaczego wyjaśnienia złożone przez
o
dwołującego nie zostały uwzględnione. Zamawiający nie może obarczać odwołującego
negatywnymi konsekwencjami niejasności i nieścisłości swojego wezwania, a niewątpliwie
z takim przypadkiem mamy do czynien
ia w niniejszym postępowaniu - zamawiający wezwał
o
dwołującego 9 kwietnia 2020 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów, a odwołujący
wyjaśnienia te 10 kwietnia 2020 r. złożył. Ocena ofert musi zostać dokonana zgodnie
z pierwotnymi zapisami SIWZ.
Odwołujący podkreślał, że złożone przez niego wyjaśnienia, uzyskane w wyniku
wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
prowadziły do jakichkolwiek zmian w treści
jego oferty
. Odwołujący nie zmienił żadnych z wymaganych informacji, a jedynie je potwierdził.
Dalej
wywodził, że odrzucenie oferty, jako nieodpowiadającej SIWZ wymaga ustalenia
tej niezgodności. W orzecznictwie podnosi się, że zamawiający przed odrzuceniem oferty musi
udowodnić, że zaoferowany przez odwołującego sprzęt nie posiada wymaganych przez
zamawiającego cech. W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego ta informacja się nie
znalazła. Tak naprawdę nie wiadomo z jakiego powodu oferta odwołującego została
odrzucona -
nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniami zamawiającego, który zarzuca
Skamex, że „nie potwierdził zgodności zaoferowanego produktu z wymaganiami
z
amawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca zaoferował
strzykawkę 50/60 ml bez skali co 1 ml do 60 ml.”
Odwołujący podkreślił w złożonych wyjaśnieniach, jak również nadal podkreśla z całą
mocą, zgodność zaoferowanego asortymentu z wymogami zamawiającego w zakresie
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Jeżeli więc zamawiający zażądał wyjaśnień
i dokumentów, a odwołujący przedstawił wyjaśnienia oraz fotografię produktu z których wynika,
że oferowany produkt odpowiada wymaganiom SIWZ, odrzucenie oferty odwołującego,
zostało dokonane z naruszeniem podstawowych zasad postępowania i ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że złożenie oferty w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego de facto wiąże się z zaakceptowaniem przez wykonawcę (w tym
wypadku o
dwołującego) określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie wskazują wprost,
że jest inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę w dobrej wierze,
z z
amiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższe, wyrażone jako normy prawne,
w sposób przejrzysty odnaleźć można w przepisie art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, może być spowodowane
wyłącznie niezgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w treści SIWZ. Przy czym zastosowanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
możliwe jest jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ - na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sytuacji, z
amawiający
skorzystał jednak z możliwości które przewiduje art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i mimo uzyskania
potwierdzenia odwołującego, że asortyment odpowiada wymaganiom, podjął niezrozumiałą
decyzję o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący na każdym etapie postępowania twierdził i twierdzi, że oferuje asortyment,
który spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ. Brak było jakichkolwiek podstaw
prawnych i merytorycznych do odrzucenia jego
oferty, bowiem nie sposób znaleźć uchybienia,
kt
óre pozwoliłyby stwierdzić, że odwołujący nie dopełnił formalności lub przedłożył ofertę
niezgodn
ą z SIWZ. Przywoływał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi
wyrok z 24 czerwca 2010 r. (KIO 1096/10)
, w którym Izba wskazała, że zamawiający nie może
pomijać wyjaśnień i oświadczeń, które składają wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego.
Z kolei w wyroku z 20 maja 2011 r. (KIO 948/11) Izba
zwróciła uwagę, że to nie podstawa
prawna decyduje o prawidłowości złożenia wyjaśnień. Nawet, jeżeli podstawa prawna
wezwania do wyjaśnień jest nieprawidłowa, to wykonawca, który zastosował się
do wystosowanego wezwania, nie może ponosić negatywnych konsekwencji działania
w dobrej wierze zgodnie z zaleceniami zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy zawsze
stanowią bowiem integralną cześć oferty. Z kolei w wyroku o sygn. akt KIO 1559/11 zwrócono
uwagę, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia
udzielone przez odwołującego w wyniku wezwania zamawiającego nie mogą być pominięte.
Stanowią one oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.
Zamawiający, dokonując czynności badania i oceny ofert, nie może opierać się wyłącznie
na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać ocenie również całość
oferty i złożone wyjaśnienia, w kontekście zgodności oferowanego świadczenia
z wymaganiami ustalon
ymi w treści SIWZ.
Dalej, odwołujący zauważył, że zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru
złożonych ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego
traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama
ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie zamawiającego w niniejszej sprawie
stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania
wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych
kryteriów wskazanych w treści SIWZ. Przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności postępowania, przez
podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert niektórych niedokładności czy
błędów, które w ocenie ustawodawcy nie mają istotnego znaczenia dla wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca określił takie dopuszczalne zmiany w ofertach wykonawców,
tak przez wprowadzenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, jak i art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Wykonawcy zatem,
składając oferty w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że zamawiający
będzie realizował swoje obowiązki ustawowe. Realizacja tych obowiązków jest bowiem
wyrazem przejrzystości postępowania, a więc przekłada się na konkurencyjność
postępowania. Tym samym, jeśli zamawiający uchyla się od ciążącego na nim obowiązku
poprawy oferty z art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, to narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (tak
w wyroku sygn. akt KIO 773/16).
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że aby dokonać odrzucenia oferty zamawiający,
po pierwsze
musi mieć pewność, że oferta podlega odrzuceniu, a po drugie, musi swoje
ustalenia w tym zakresie uzewnętrznić wykonawcy w postaci podania dokładnej argumentacji,
w oparciu o którą podjął czynność uznania, że dana oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający
ni
e wskazując konkretnych zastrzeżeń odnośnie oferty odwołującego, nie czyni zadość
przepisom ustawy. Co więcej warto przypomnieć, że na etapie składania odwołania, rolą KIO
nie będzie dokonywanie za zamawiającego analizy całościowej oferty, ale dokonanie oceny
zasadności czynności zamawiającego w tym zakresie, uzewnętrznionej w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty i objętej zarzutami odwołania.
Analizując powyższe, należy wskazać, że zamawiający, odrzucając ofertę Skamex,
w sposób rażący naruszył przepisy ustawy (w szczególności podstawowe zasady
postępowania). Warto podkreślić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania wymaga jednakowego traktowania przez zamawiającego wykonawców pod
względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na
etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający ma obowiązek
zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków
lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D. v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14).
Z kolei Dyrektywa 2014/24/UE w preambule, w motywie 90 wskazuje, że zamówienia
powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie
zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu
obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej
konkurencji -
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Dalej podkreślono: aby
zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień,
instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości,
by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat
kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu
zamówienia.
Zamawiający, 17 czerwca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, na posiedzeniu 20 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 186 ustawy
Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną
przez zamawiającego na rozprawie w tym w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej przez Skamex,
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Oferta odwołującego została przez
zamawiającego odrzucona, jako niezgodna z treścią SIWZ. W przypadku uznania przez Izbę
zasadności zarzutów odwołującego, miałby on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia i zawarcie umowy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, złożonej przez zamawiającego na rozprawie, w tym w szczególności
z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej przez odwołującego w
postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej w toku postępowania przez zamawiającego
z odwołującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z Rozdziałem III pkt
1 SIWZ jest dostawa
sprzętu medycznego jednorazowego użytku. W pkt 3, opisującym
wielkość i zakres zamówienia zamawiający poinformował, że zamówienie zostało podzielone
na 87 pakietów, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w Załączniku nr 2
do SIWZ.
W spornym pakiecie, oznaczonym nr 1 wydzielonych zostało 29 pozycji.
Odwołujący złożył ofertę w pakiecie nr 1. W pozycji nr 10, którą zamawiający opisał
w tabeli: „Strzykawka 50/ 60 ml. Skala co 1 ml do 60 ml, zakończona stożkiem, jałowa,
do cewników. Opakowanie mx 50 szt.” wpisał: „Strzykawka cewnikowa 50 ml/ VELO - 50 ml”.
Nie wskazał dla tej pozycji numeru katalogowego produktu.
Izba ustaliła następnie, że w związku z tym oświadczeniem w treści formularza,
wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.
(dalej „Becton Dickinson”), poinformował
zamawiającego, że produkt oferowany przez Skamex w pakiecie 1, poz. 10 jest niezgodny
z treścią SIWZ z uwagi na to, że zaoferowana strzykawka nie posiada skali co 1 ml do 60 ml.
Zamawiający, mając na uwadze powyższe, zwrócił się do odwołującego pismem z 8 marca
2020 r., o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie,
w jakim
budziło to wątpliwości innego wykonawcy. Do wezwania załączył pismo firmy Becton
Dickinson, z prośbą o odniesienie się do jego treści.
W odpowiedzi na pismo,
odwołujący złożył oświadczenie, że w zakresie spornej pozycji
zaoferował strzykawkę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia. Odniósł się do
formułowanego w treści pisma zarzutu, że brak jest w oferowanej strzykawce skali pomiędzy
50 ml a 60 ml. Załączył przy tym zdjęcie produktu, który zaoferował zamawiającemu. W piśmie
podniósł również kwestię nr katalogowego - informując, że wpisał tam numer wewnętrzny pod
jakim strzykawki są zarejestrowane w systemie fakturowania.
Następnie, zamawiający pismem z 5 czerwca 2020 r. poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym stwierdził, że wykonawca Skamex zaoferował w formularzu cenowym strzykawkę
cew
nikową 50 ml/ VELO – 50 ml, co do której nie potwierdził zgodności z wymaganiami SIWZ.
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać
za ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty
z SIWZ ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z za
znaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt KIO 775/19). Badanie przez
zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem
zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami
budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIWZ z
treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia,
że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie
odpowiada opisanemu przez zam
awiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa
do odrzucenia oferty.
Przypomnieć należy również, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać a jeśli treść
o
ferty budzi wątpliwości, aby w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić
stwierdzone nie
zgodności czy niejasności i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1-
3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wprawdzie zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego,
to jednak obowiązkiem zamawiającego, działającego z należytą starannością, jest
wykorzystanie środków przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści
oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem. Wymaga również
przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, skład orzekający
doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oferowany
produkt jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie, w jakim brak jest w strzykawce skali co 1ml
do 60 ml.
Jak wynika z akt niniejszej sprawy to właśnie ta okoliczność stanowiła podstawę
decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty Skamex.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał z kolei na inną okoliczność tj.
że strzykawka, której zdjęcie przedstawił odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp -
to inny produkt niż wynikało z treści oferty. Przyznał wprawdzie,
że produkt na zdjęciu posiada skalę co 1 ml do 60 ml, ale nie jest tym, który wpisał Skamex
w tabeli. Co istotne zamawiający wniosek ten oparł na tym, że na zdjęciu, na strzykawce
widnieje nazwa Polmil
, natomiast w treści tabeli wpisane jest Velo, co identyfikuje inny produkt
tj. ten, który był wcześniej znany zamawiającemu i użytkowany w szpitalu i jednocześnie ten
sam, który przedstawił na zdjęciu wykonawca Benton Dickinson.
Skład orzekający zauważa, że o ile zamawiający, opierając się na oświadczeniu
złożonym przez Skamex w tabeli, po uzyskaniu informacji od innego wykonawcy, słusznie
powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ. Zasadne
zatem było zwrócenie się przez zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o stosowne
wyjaśnienie. Jednakże dalsze czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania,
należy uznać za naruszające przepisy i zasady wskazane przez Skamex w treści odwołania.
Z
amiast wyjaśnić wątpliwości wynikające z różnicy w nazewnictwie na strzykawce, którą
zaprezentował odwołujący na zdjęciu a treścią oferty - deklaracją w tabeli, zamawiający
założył, że są to dwa inne produkty. Tymczasem, jak wykazał odwołujący na rozprawie,
okazując próbki produktów, produkuje dwie różne strzykawki: jedną o nazwie Polmil Velo,
którą zaoferował zamawiającemu, posiadającą skalę co 1ml do 60 ml oraz o nazwie Velo, bez
skali na strzykawce pomiędzy 50 ml a 60 ml, a zatem nie odpowiadającą wymaganiom
opisanym w SIWZ. Jak wyjaśnił na rozprawie wcześniejszy model, o nawie Velo, nadal jest
produkowany z tego powodu, że Skamex ma zawarte i nadal obowiązujące umowy
z odbiorcami tego pro
duktu i zobowiązany jest do ich dostarczania.
Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień treści oferty, w sposób lakoniczny odniósł się do pisma Becton Dickinson, jednakże
udzielił odpowiedzi w zakresie, który zamawiającego interesował. Nie sposób zatem uznać, że
to brak wyjaśnień złożonych na tym etapie przez Skamex, które prezentowałyby jaki produkt
został zaoferowany i że jest to ten sam, który pokazano na zdjęciu, uprawniało zamawiającego
do
podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, odpowiadając na pytanie zamawiającego, zamieścił zdjęcie produktu,
który posiadał skalę co 1 ml do 60 ml. To, czy był to ten sam produkt, który zaoferował
w postępowaniu, czy też w wyjaśnieniach posłużył się fotografią innej strzykawki zamawiający
winien
wyjaśnić, zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty.
W ocenie składu orzekającego odwołujący na rozprawie w sposób dostateczny
wykazał, że nie dokonał zmiany produktu na etapie składania wyjaśnień. Wprawdzie w tabeli
wpisał jedynie Velo 50, ale nazwa ta identyfikować może w równym stopniu jeden, jak i drugi
model strzykawki. Nie zmienia tego
również okoliczność, że na oferowanym modelu na
opakowaniu
jest numer katalogowy, zaś na starym taki się nie znajduje. Nie sposób wywieść
z tej okoliczności wniosku, jaki formułował zamawiający, że gdyby chodziło o produkt Polmil
Velo, odwołujący wpisałby numer katalogowy w tabeli. Nie wpisał go, albowiem w przypadku
pr
oduktu wcześniej produkowanego - taki numer nie został nadany. Ponownie podkreślić
należy, że powodem odrzucenia oferty odwołującego nie był brak wpisania numeru
katalogowego
w treści oferty, czy też fakt, że zaprezentowany na zdjęciu produkt jest innym
niż zaoferowany w ofercie, ale konkretna okoliczność - brak skali na strzykawce.
Izba podzieliła argumentację odwołującego, że zamawiający zdaje się całkowicie
pomijać treść wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp i
złożone oświadczenia, że produkt jest zgodny z SIWZ. Argumentacja zamawiającego,
zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, sprowadzała się
do stwierdzenia,
że w ofercie został zaoferowany produkt, który następnie został zmieniony.
W tym miejscu przypomnieć należy, że zamawiający dokonując oceny złożonej oferty opierać
winien się wyłącznie na oświadczeniach składanych w toku postępowania i te oceniać. Ani
wiedza zamawiającego, którą posiada z racji prowadzonej działalności, ani też informacje
pozyskiwane od innych uczestników rynku, nie mogą być podstawą do formułowania
wniosków co do oferowanych przez wykonawców rozwiązań czy produktów. Jak zauważył
odwołujący, w tym przypadku, gdyby zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie z jakich
powodów na strzykawce widnieje inna nazwa - odwołujący wyjaśniłby przedmiotowe
rozbieżności.
Iz
ba nie podzieliła też argumentacji zamawiającego, który podnosił, że wobec niejasnej
treści oferty odwołującego mogą wystąpić problemy przy dokonywaniu odbiorów produktów.
Niezależnie od przebiegu procedury odbiorowej, obowiązkiem zamawiającego jest
weryfikować nie samo opakowanie w którym dostarczane są strzykawki, ale też wyrób.
Zgodnie z opisem zamieszczonym w
treści tabeli - strzykawka musi mieć skalę co 1 ml do 60
ml, a zatem inny produkt, niezgodny z opi
sem, nie zostałby odebrany.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu
nr 1 zamówienia;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1341/20
UZASADNIENIE
Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II z siedzibą w Bełchatowie - dalej
„zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu medycznego
jednorazowego użytku” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy zamawiającego
GZP/3800/30/2019.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 22 listopada 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2019/ S 226-553644.
W dniu 15 czerwca
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.
z siedzibą w Łodzi (dalej „odwołujący” lub „Skamex”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu: dokonania unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 1; dokonania powtórnej oceny wyjaśnień złożonych
przez odwołującego w zakresie pakietu nr 1 pozycja 10; uznania, że dokumenty i wyjaśnienia
złożone przez odwołującego, w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzają, że oferta spełnia
wymagania SIWZ w zakresie pakietu nr 1 pozycja 10 a w konsekwencji dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej,
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, ubiegając się o zamówienie w pakiecie
nr 1, który podzielony został na 29 pozycji. Zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia w zakresie pakietu nr 1, pozycja 10 oczekiwał zaoferowania produktu
o poniższych parametrach: „Strzykawka 50/60 ml. Skala co 1 ml do 60 ml, zakończona
stożkiem, jałowa, do cewników. Opakowanie max. 50 szt.”
Odwołujący podkreślał, że zaoferował produkt zgodny z opisem przedmiotu
zamówienia. Zamawiający, po notatce firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o. o. z 5 marca
2020 r.
złożonej w toku postępowania, zwrócił się do odwołującego z prośbą o wyjaśnienie
treści oferty. Do odpowiedzi z 10 marca 2020 r. Skamex załączył wyjaśnienia oraz zdjęcie
zaoferowanej strzykawki, które potwierdza zgodność oferowanego produktu z SIWZ.
Zamawiający nie wskazał, że wyjaśnienia są niewystarczające, chociaż zdaniem
odwołującego złożone wyjaśnienia oraz zdjęcie zaoferowanej strzykawki stanowiło
potwierdzenie zgodności z SIWZ. Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do dodatkowych
wyjaśnień, a zgodnie z rozdziałem IIIA SIWZ i załącznikiem nr 6 do SIWZ mógł wezwać
wykonawcę w piśmie z 9 marca 2020 r. również do złożenia próbek przedmiotu zamówienia,
czego nie uczynił.
Określenie dotyczące oferowanego produktu Velo - 50 ml wskazuje tylko na jeden typ
strzykawki - 50 ml cewnikowa -
i umożliwia jednoznaczną identyfikację produktu. W związku
ze zmianą przepisów w dyrektywie o wyrobach medycznych - UE MDR (Medical Device
Regulation), która docelowo ma zastąpić obecną dyrektywę europejską w sprawie wyrobów
medycznych (93/42 /
EWG znane jako MDD) i dyrektywę w sprawie aktywnych implantów
medycznych (90/385/EWG znane jako AIMDD),
dostosowując opakowanie zaoferowanych
strzykawek do nowych wymogów, dodano jednocześnie nazwę Polmil na opakowaniu
i wprowadzono zmianę oznaczenia z Velo na Polmil na strzykawce. Zaoferowane przez firmę
Skamex strzykawki,
są zgodne z wymaganiami zamawiającego i są skalowane co 1 ml do 60
ml.
Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedstawił zdjęcie oferowanego produktu oraz
jego opakowania.
Odwołujący wskazywał, że być może wątpliwości zamawiającego mogą
wynikać z faktu, że w notatce służbowej firmy Becton Dickinson z 5 marca 2020 r. wklejono
zdjęcie strzykawki Velo - 50 ml, która nie jest już produkowana i w obrocie mogą występować
resztki z poprzedni
ch dostaw. Tym samym treść oferty złożonej przez Skamex w pakiecie nr
1, poz. 10 odpowiada treści SIWZ, a oferta nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Analizując dokonaną przez zamawiającego czynność, odrzucenie oferty odwołującego
stoi w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, oraz podstawowymi zasadami prowadzenia
postępowania. Oferta bowiem to oświadczenie woli prowadzące do zawarcia umowy, którego
treść stanowi jej merytoryczną zawartość, a więc oświadczenie obejmujące nie tylko wolę
zawarcia umowy o ustalonej przez zamawiającego treści, ale także wolę spełnienia
świadczenia wymaganego przez zamawiającego (zgodnego z wymaganiami określonymi
w
formularzu ofertowym). Zamawiający, powziąwszy wątpliwość co do zgodności treści oferty
o
dwołującego z treścią SIWZ prawidłowo uczynił, żądając wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez niego oferty. Niezrozumiałe jest jednak, dlaczego wyjaśnienia złożone przez
o
dwołującego nie zostały uwzględnione. Zamawiający nie może obarczać odwołującego
negatywnymi konsekwencjami niejasności i nieścisłości swojego wezwania, a niewątpliwie
z takim przypadkiem mamy do czynien
ia w niniejszym postępowaniu - zamawiający wezwał
o
dwołującego 9 kwietnia 2020 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów, a odwołujący
wyjaśnienia te 10 kwietnia 2020 r. złożył. Ocena ofert musi zostać dokonana zgodnie
z pierwotnymi zapisami SIWZ.
Odwołujący podkreślał, że złożone przez niego wyjaśnienia, uzyskane w wyniku
wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
prowadziły do jakichkolwiek zmian w treści
jego oferty
. Odwołujący nie zmienił żadnych z wymaganych informacji, a jedynie je potwierdził.
Dalej
wywodził, że odrzucenie oferty, jako nieodpowiadającej SIWZ wymaga ustalenia
tej niezgodności. W orzecznictwie podnosi się, że zamawiający przed odrzuceniem oferty musi
udowodnić, że zaoferowany przez odwołującego sprzęt nie posiada wymaganych przez
zamawiającego cech. W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego ta informacja się nie
znalazła. Tak naprawdę nie wiadomo z jakiego powodu oferta odwołującego została
odrzucona -
nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniami zamawiającego, który zarzuca
Skamex, że „nie potwierdził zgodności zaoferowanego produktu z wymaganiami
z
amawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca zaoferował
strzykawkę 50/60 ml bez skali co 1 ml do 60 ml.”
Odwołujący podkreślił w złożonych wyjaśnieniach, jak również nadal podkreśla z całą
mocą, zgodność zaoferowanego asortymentu z wymogami zamawiającego w zakresie
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Jeżeli więc zamawiający zażądał wyjaśnień
i dokumentów, a odwołujący przedstawił wyjaśnienia oraz fotografię produktu z których wynika,
że oferowany produkt odpowiada wymaganiom SIWZ, odrzucenie oferty odwołującego,
zostało dokonane z naruszeniem podstawowych zasad postępowania i ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że złożenie oferty w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego de facto wiąże się z zaakceptowaniem przez wykonawcę (w tym
wypadku o
dwołującego) określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie wskazują wprost,
że jest inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę w dobrej wierze,
z z
amiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższe, wyrażone jako normy prawne,
w sposób przejrzysty odnaleźć można w przepisie art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, może być spowodowane
wyłącznie niezgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w treści SIWZ. Przy czym zastosowanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
możliwe jest jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ - na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sytuacji, z
amawiający
skorzystał jednak z możliwości które przewiduje art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i mimo uzyskania
potwierdzenia odwołującego, że asortyment odpowiada wymaganiom, podjął niezrozumiałą
decyzję o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący na każdym etapie postępowania twierdził i twierdzi, że oferuje asortyment,
który spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ. Brak było jakichkolwiek podstaw
prawnych i merytorycznych do odrzucenia jego
oferty, bowiem nie sposób znaleźć uchybienia,
kt
óre pozwoliłyby stwierdzić, że odwołujący nie dopełnił formalności lub przedłożył ofertę
niezgodn
ą z SIWZ. Przywoływał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi
wyrok z 24 czerwca 2010 r. (KIO 1096/10)
, w którym Izba wskazała, że zamawiający nie może
pomijać wyjaśnień i oświadczeń, które składają wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego.
Z kolei w wyroku z 20 maja 2011 r. (KIO 948/11) Izba
zwróciła uwagę, że to nie podstawa
prawna decyduje o prawidłowości złożenia wyjaśnień. Nawet, jeżeli podstawa prawna
wezwania do wyjaśnień jest nieprawidłowa, to wykonawca, który zastosował się
do wystosowanego wezwania, nie może ponosić negatywnych konsekwencji działania
w dobrej wierze zgodnie z zaleceniami zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy zawsze
stanowią bowiem integralną cześć oferty. Z kolei w wyroku o sygn. akt KIO 1559/11 zwrócono
uwagę, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia
udzielone przez odwołującego w wyniku wezwania zamawiającego nie mogą być pominięte.
Stanowią one oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.
Zamawiający, dokonując czynności badania i oceny ofert, nie może opierać się wyłącznie
na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać ocenie również całość
oferty i złożone wyjaśnienia, w kontekście zgodności oferowanego świadczenia
z wymaganiami ustalon
ymi w treści SIWZ.
Dalej, odwołujący zauważył, że zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru
złożonych ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego
traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama
ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie zamawiającego w niniejszej sprawie
stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania
wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych
kryteriów wskazanych w treści SIWZ. Przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności postępowania, przez
podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert niektórych niedokładności czy
błędów, które w ocenie ustawodawcy nie mają istotnego znaczenia dla wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca określił takie dopuszczalne zmiany w ofertach wykonawców,
tak przez wprowadzenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, jak i art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Wykonawcy zatem,
składając oferty w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że zamawiający
będzie realizował swoje obowiązki ustawowe. Realizacja tych obowiązków jest bowiem
wyrazem przejrzystości postępowania, a więc przekłada się na konkurencyjność
postępowania. Tym samym, jeśli zamawiający uchyla się od ciążącego na nim obowiązku
poprawy oferty z art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, to narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (tak
w wyroku sygn. akt KIO 773/16).
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że aby dokonać odrzucenia oferty zamawiający,
po pierwsze
musi mieć pewność, że oferta podlega odrzuceniu, a po drugie, musi swoje
ustalenia w tym zakresie uzewnętrznić wykonawcy w postaci podania dokładnej argumentacji,
w oparciu o którą podjął czynność uznania, że dana oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający
ni
e wskazując konkretnych zastrzeżeń odnośnie oferty odwołującego, nie czyni zadość
przepisom ustawy. Co więcej warto przypomnieć, że na etapie składania odwołania, rolą KIO
nie będzie dokonywanie za zamawiającego analizy całościowej oferty, ale dokonanie oceny
zasadności czynności zamawiającego w tym zakresie, uzewnętrznionej w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty i objętej zarzutami odwołania.
Analizując powyższe, należy wskazać, że zamawiający, odrzucając ofertę Skamex,
w sposób rażący naruszył przepisy ustawy (w szczególności podstawowe zasady
postępowania). Warto podkreślić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania wymaga jednakowego traktowania przez zamawiającego wykonawców pod
względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na
etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający ma obowiązek
zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków
lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D. v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14).
Z kolei Dyrektywa 2014/24/UE w preambule, w motywie 90 wskazuje, że zamówienia
powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie
zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu
obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej
konkurencji -
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Dalej podkreślono: aby
zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień,
instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości,
by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat
kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu
zamówienia.
Zamawiający, 17 czerwca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, na posiedzeniu 20 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 186 ustawy
Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną
przez zamawiającego na rozprawie w tym w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej przez Skamex,
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Oferta odwołującego została przez
zamawiającego odrzucona, jako niezgodna z treścią SIWZ. W przypadku uznania przez Izbę
zasadności zarzutów odwołującego, miałby on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia i zawarcie umowy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, złożonej przez zamawiającego na rozprawie, w tym w szczególności
z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej przez odwołującego w
postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej w toku postępowania przez zamawiającego
z odwołującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z Rozdziałem III pkt
1 SIWZ jest dostawa
sprzętu medycznego jednorazowego użytku. W pkt 3, opisującym
wielkość i zakres zamówienia zamawiający poinformował, że zamówienie zostało podzielone
na 87 pakietów, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w Załączniku nr 2
do SIWZ.
W spornym pakiecie, oznaczonym nr 1 wydzielonych zostało 29 pozycji.
Odwołujący złożył ofertę w pakiecie nr 1. W pozycji nr 10, którą zamawiający opisał
w tabeli: „Strzykawka 50/ 60 ml. Skala co 1 ml do 60 ml, zakończona stożkiem, jałowa,
do cewników. Opakowanie mx 50 szt.” wpisał: „Strzykawka cewnikowa 50 ml/ VELO - 50 ml”.
Nie wskazał dla tej pozycji numeru katalogowego produktu.
Izba ustaliła następnie, że w związku z tym oświadczeniem w treści formularza,
wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.
(dalej „Becton Dickinson”), poinformował
zamawiającego, że produkt oferowany przez Skamex w pakiecie 1, poz. 10 jest niezgodny
z treścią SIWZ z uwagi na to, że zaoferowana strzykawka nie posiada skali co 1 ml do 60 ml.
Zamawiający, mając na uwadze powyższe, zwrócił się do odwołującego pismem z 8 marca
2020 r., o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie,
w jakim
budziło to wątpliwości innego wykonawcy. Do wezwania załączył pismo firmy Becton
Dickinson, z prośbą o odniesienie się do jego treści.
W odpowiedzi na pismo,
odwołujący złożył oświadczenie, że w zakresie spornej pozycji
zaoferował strzykawkę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia. Odniósł się do
formułowanego w treści pisma zarzutu, że brak jest w oferowanej strzykawce skali pomiędzy
50 ml a 60 ml. Załączył przy tym zdjęcie produktu, który zaoferował zamawiającemu. W piśmie
podniósł również kwestię nr katalogowego - informując, że wpisał tam numer wewnętrzny pod
jakim strzykawki są zarejestrowane w systemie fakturowania.
Następnie, zamawiający pismem z 5 czerwca 2020 r. poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym stwierdził, że wykonawca Skamex zaoferował w formularzu cenowym strzykawkę
cew
nikową 50 ml/ VELO – 50 ml, co do której nie potwierdził zgodności z wymaganiami SIWZ.
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać
za ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty
z SIWZ ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z za
znaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt KIO 775/19). Badanie przez
zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem
zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami
budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIWZ z
treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia,
że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie
odpowiada opisanemu przez zam
awiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa
do odrzucenia oferty.
Przypomnieć należy również, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać a jeśli treść
o
ferty budzi wątpliwości, aby w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić
stwierdzone nie
zgodności czy niejasności i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1-
3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wprawdzie zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego,
to jednak obowiązkiem zamawiającego, działającego z należytą starannością, jest
wykorzystanie środków przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści
oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem. Wymaga również
przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, skład orzekający
doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oferowany
produkt jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie, w jakim brak jest w strzykawce skali co 1ml
do 60 ml.
Jak wynika z akt niniejszej sprawy to właśnie ta okoliczność stanowiła podstawę
decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty Skamex.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał z kolei na inną okoliczność tj.
że strzykawka, której zdjęcie przedstawił odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp -
to inny produkt niż wynikało z treści oferty. Przyznał wprawdzie,
że produkt na zdjęciu posiada skalę co 1 ml do 60 ml, ale nie jest tym, który wpisał Skamex
w tabeli. Co istotne zamawiający wniosek ten oparł na tym, że na zdjęciu, na strzykawce
widnieje nazwa Polmil
, natomiast w treści tabeli wpisane jest Velo, co identyfikuje inny produkt
tj. ten, który był wcześniej znany zamawiającemu i użytkowany w szpitalu i jednocześnie ten
sam, który przedstawił na zdjęciu wykonawca Benton Dickinson.
Skład orzekający zauważa, że o ile zamawiający, opierając się na oświadczeniu
złożonym przez Skamex w tabeli, po uzyskaniu informacji od innego wykonawcy, słusznie
powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ. Zasadne
zatem było zwrócenie się przez zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o stosowne
wyjaśnienie. Jednakże dalsze czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania,
należy uznać za naruszające przepisy i zasady wskazane przez Skamex w treści odwołania.
Z
amiast wyjaśnić wątpliwości wynikające z różnicy w nazewnictwie na strzykawce, którą
zaprezentował odwołujący na zdjęciu a treścią oferty - deklaracją w tabeli, zamawiający
założył, że są to dwa inne produkty. Tymczasem, jak wykazał odwołujący na rozprawie,
okazując próbki produktów, produkuje dwie różne strzykawki: jedną o nazwie Polmil Velo,
którą zaoferował zamawiającemu, posiadającą skalę co 1ml do 60 ml oraz o nazwie Velo, bez
skali na strzykawce pomiędzy 50 ml a 60 ml, a zatem nie odpowiadającą wymaganiom
opisanym w SIWZ. Jak wyjaśnił na rozprawie wcześniejszy model, o nawie Velo, nadal jest
produkowany z tego powodu, że Skamex ma zawarte i nadal obowiązujące umowy
z odbiorcami tego pro
duktu i zobowiązany jest do ich dostarczania.
Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień treści oferty, w sposób lakoniczny odniósł się do pisma Becton Dickinson, jednakże
udzielił odpowiedzi w zakresie, który zamawiającego interesował. Nie sposób zatem uznać, że
to brak wyjaśnień złożonych na tym etapie przez Skamex, które prezentowałyby jaki produkt
został zaoferowany i że jest to ten sam, który pokazano na zdjęciu, uprawniało zamawiającego
do
podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, odpowiadając na pytanie zamawiającego, zamieścił zdjęcie produktu,
który posiadał skalę co 1 ml do 60 ml. To, czy był to ten sam produkt, który zaoferował
w postępowaniu, czy też w wyjaśnieniach posłużył się fotografią innej strzykawki zamawiający
winien
wyjaśnić, zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty.
W ocenie składu orzekającego odwołujący na rozprawie w sposób dostateczny
wykazał, że nie dokonał zmiany produktu na etapie składania wyjaśnień. Wprawdzie w tabeli
wpisał jedynie Velo 50, ale nazwa ta identyfikować może w równym stopniu jeden, jak i drugi
model strzykawki. Nie zmienia tego
również okoliczność, że na oferowanym modelu na
opakowaniu
jest numer katalogowy, zaś na starym taki się nie znajduje. Nie sposób wywieść
z tej okoliczności wniosku, jaki formułował zamawiający, że gdyby chodziło o produkt Polmil
Velo, odwołujący wpisałby numer katalogowy w tabeli. Nie wpisał go, albowiem w przypadku
pr
oduktu wcześniej produkowanego - taki numer nie został nadany. Ponownie podkreślić
należy, że powodem odrzucenia oferty odwołującego nie był brak wpisania numeru
katalogowego
w treści oferty, czy też fakt, że zaprezentowany na zdjęciu produkt jest innym
niż zaoferowany w ofercie, ale konkretna okoliczność - brak skali na strzykawce.
Izba podzieliła argumentację odwołującego, że zamawiający zdaje się całkowicie
pomijać treść wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp i
złożone oświadczenia, że produkt jest zgodny z SIWZ. Argumentacja zamawiającego,
zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, sprowadzała się
do stwierdzenia,
że w ofercie został zaoferowany produkt, który następnie został zmieniony.
W tym miejscu przypomnieć należy, że zamawiający dokonując oceny złożonej oferty opierać
winien się wyłącznie na oświadczeniach składanych w toku postępowania i te oceniać. Ani
wiedza zamawiającego, którą posiada z racji prowadzonej działalności, ani też informacje
pozyskiwane od innych uczestników rynku, nie mogą być podstawą do formułowania
wniosków co do oferowanych przez wykonawców rozwiązań czy produktów. Jak zauważył
odwołujący, w tym przypadku, gdyby zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie z jakich
powodów na strzykawce widnieje inna nazwa - odwołujący wyjaśniłby przedmiotowe
rozbieżności.
Iz
ba nie podzieliła też argumentacji zamawiającego, który podnosił, że wobec niejasnej
treści oferty odwołującego mogą wystąpić problemy przy dokonywaniu odbiorów produktów.
Niezależnie od przebiegu procedury odbiorowej, obowiązkiem zamawiającego jest
weryfikować nie samo opakowanie w którym dostarczane są strzykawki, ale też wyrób.
Zgodnie z opisem zamieszczonym w
treści tabeli - strzykawka musi mieć skalę co 1 ml do 60
ml, a zatem inny produkt, niezgodny z opi
sem, nie zostałby odebrany.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1323/20 z dnia 2020-08-17
