rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1097/20
KIO 1097/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2020 r. przez wykonawcę Spółka
Mieszkaniowa
– Sp. z o.o. w Kamiennej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miejską Kamienna Góra
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2020 r. przez wykonawcę Spółka
Mieszkaniowa
– Sp. z o.o. w Kamiennej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miejską Kamienna Góra
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Spółka Mieszkaniowa –
Sp. z o.o. w Kamiennej Górze i zalicza na poczet kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem
tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1097/20
Zamawiający – Gmina Miejska Kamienna Góra, ul. Plac Grunwaldzki 1, 58-400
Kamienna Góra, prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Wykaszanie zieleni na terenach Gminy Miejskiej Kamienna Góra”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2020 r. pod
numerem 527465-N-
2020, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 19 maja 2020 r.
2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Spółka Mieszkaniowa – Sp. z o.o.,
ul. Henryka Sienkiewicza 3,58
– 400 Kamienna Góra (dalej zwany jako „odwołujący”).
W
odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 u.p.z.p
– poprzez naruszenie zasad konkurencyjności i zasady równego
traktowania wykonawców polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2.
art. 7 ust. 3 u.p.z.p.
– poprzez zamiar udzielenie zamówienia wykonawcy PHU
DENDREX G. E.
, którego oferta została wybrana z naruszeniem przepisów ustawy;
3.
art. 90 ust. 2 i 3 u.p.z.p.
– poprzez uznanie, że PHU DENDREX G. E. w złożonych
wyjaśnieniach wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny:
-
dla usługi wykoszenia 15 234m
2
za 50,00 zł (0,00348213207 zł za m
2
)
– opisanej
w pozycji nr 20 oraz
-
dla usługi wykoszenia 26 477 m
2
za 4
000,00 zł (0,15 zł za m
2
)
– opisanej w pozycji
nr 21,
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4.
art. 90 ust. 1 i ust. 1a u.p.z.p. -
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PHU
DENDREX G. E.
pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe w
stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że ceny jednostkowe są niższe o 98,50 %
od średniej arytmetycznej - dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 20 i niższe o 44 %
od średniej arytmetycznej - a dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 21;
5.
art. 91 ust 1 u.p.z.p. - poprzez zaniechanie wyboru of
erty Spółki Mieszkaniowej
Sp. z o.o. -
Odwołującego jako najkorzystniejszej na skutek wyboru oferty PHU
DENDREK G. E.
, zawierającej rażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do
przedmiotu zamówienia i w konsekwencji podlegającej odrzuceniu;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU DENDREX
G. E.
pomimo, że zawiera ona rażąco niskie ceny jednostkowe.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PHU DENDREX G. E.
jako najkorzystniejszej, odrzucenia tej oferty
jako zawierającej rażąco niskie ceny jednostkowe
na usługi wykaszania trawy, powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a także unieważnienia
umowy zawartej z PHU DENDREX G. E.
, o ile taką umowę zawarł zamawiający przed
rozstrzygnięciem odwołania. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie wskazanych dowodów z dokumentów, na okoliczności
wskazane w odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
Odwołujący przypomniał, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. jest
wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 923/20,
który podtrzymał swoją pierwotną decyzję o wyborze oferty wykonawcy DENDREX, z czym
odwołujący się nie zgadza.
W ocenie odwołującego przedmiot zamówienia stanowią jednostkowe i odrębne usługi
o czym stanowi część IV „Przedmiot zamówienia” SIWZ. Zamawiający opisał w niej, że
„przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na wykaszaniu zieleni na
obiektach zieleni miejskiej obiektach rekreacyjnych i pasach drogowych na terenie miasta
Kamienna Góra. Obszar, na którym świadczone będą usługi, opisany został w załącznikach
do opisu
przedmiotu zamówienia”. Czyli zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany
do świadczenia odrębnych 90 usług, wydzielonych ze względu na położenie na obiektach
zieleni miejskiej lub w pasach drogowych oraz na powierzchnie.
Zaś sposób i warunki realizacji
zamówienia wskazują, że zostało ono podzielone na dwa główne zadania. Pierwsze zadanie
opisane zostało w „wykazie terenów parków, skwerów, placów zabaw itp. na terenie miasta
Kamienna Góra przeznaczonych do koszenia" (załącznik nr 1 do OPZ), a drugie zadanie
w
„wykazie terenów zielonych w pasach drogowych dróg gminnych, parkingów wraz
z
terenami przyległymi przeznaczonych do koszenia" (załącznik nr 2 do OPZ). Każde z zadań
zostało podzielone na odrębne usługi, opisane jednostkowo w poszczególnych pozycjach ww.
wykazów. Tak więc, w opinii odwołującego, konstrukcja przedmiotu zamówienia składa się
z
wielu odrębnych usług, opisanych nazwą ulicy lub nieruchomości (lokalizacji terenu
przeznaczonego do wykoszenia) oraz wielkością powierzchni podaną w m
2
. Wykaz t
erenów,
parków, skwerów zawiera 21 odrębnych usług - pozycji w tabeli, a wykaz terenów zielonych
w
pasach drogowych zawiera 69 odrębnych usług - pozycji w tabeli. Zatem wykonawca
składając ofertę powinien odrębnie wycenić i podać cenę jednostkową dla każdej z 90 usług.
Za takim rozumowaniem prz
emawiają postanowienia pkt 17.2 SIWZ, gdzie w drugim zdaniu
zamawiający wskazał, że „wartości brutto za wykoszenie poszczególnych obiektów podanych
w kalkulacji cenowej nr 1 i nr 2
stanowić będą podstawę rozliczeń umownych z Wykonawca
i
pozostaną niezmienne w okresie realizacji umowy”. Natomiast „podana w ofercie łączna cena
(pkt 4 formularza oferty) jest cen
ą niezbędną wyłącznie dla potrzeb oceny ofert wyboru
najkorzystniejszej oferty i
przyjęcia wstępnej, szacunkowej wartości umowy”.
Ponadto o tym, że mamy do czynienia ze zbiorem odrębnych, jednostkowych usług
świadczy treść istotnych postanowień umowy, z części III SIWZ. W projekcie umowy
z
amawiający postanowił, że „realizacja umowy będzie odbywać się na podstawie zlecenia-
protokołu typowania uwzględniającego określony obiekt na którym należy wykonać usługę
koszenia.
(…) Zamawiający będzie wystawiał protokoły typowania prac z zachowaniem co
najmniej 7-
dniowych odstępów" (§ 2 ust. 3 pkt 3.1. umowy) pomiędzy wykonaniem
poszczególnych usług. „Wykonawca zobowiązany jest wykonać usługę koszenia
poszczególnych obiektów wytypowanych w protokole, o którym mowa w pkt 3.1. w terminie do
15 dni od dnia przesłania zlecenia - protokołu na adres e-mail wymieniony w pkt 3.3" (§ 2 ust.
3 pkt 3.4. umowy).
Także sposób rozliczenia wynagrodzenia potwierdza, iż są to odrębne
i
jednostkowe usługi. „Ostateczna wartość umowy obliczona zostanie przez zsumowanie
wartości wynikających z poszczególnych protokołów typowań (zleceń) o których mowa
w
§ 2 ust. 3 pkt 3.1" (§ 3 ust 3 umowy), a rozliczenie będzie realizowane każdorazowo po
wykonaniu usługi wykoszenia zieleni na obiektach wskazanych w protokole typowania, według
cen określonych w kalkulacji cenowej dla danego obiektu" (§ 3 ust. 5 umowy). W tych
okolicznościach, zdaniem odwołującego, to zamawiający decyduje - poprzez „protokoły
typowania" -
który obszar, ile razy i w jakim terminie zostanie skoszony przez wykonawcę.
W
konsekwencji taki sposób zlecenia koszenia trawy będzie miał wpływ na ostateczne
rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy za realizację usługi koszenia dla poszczególnych
lokalizacji.
W konsekwencji powyższego w opinii odwołującego każda z cen jednostkowych
podanych w ofercie,
jest ceną za świadczenie odrębnej usługi, a cena całkowita podana w pkt
4 f
ormularza oferty służyła zamawiającemu wyłącznie do oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Tym samym, podstawą płatności będzie de facto cena jednostkowa,
obliczona przez wykonawcę dla każdej pozycji opisanej w tabelach. To z kolei oznacza, że
poszczególne pozycje w tabelach formularza oferty należy traktować jako wykonanie
samodzielnej usługi koszenia dla danego obszaru i powierzchni, a cenę za wykonanie danej
pozycji, jako cenę za odrębną usługę. A więc ceny podane w ofercie należy uznać za ceny
jednostkowe
za wykonanie odrębnych usług i jako rzeczywiste ceny do zapłaty, zgodnie z art.
90 ust. 1 i 1a p.z.p., powinny one
podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny
w
odniesieniu do danej usługi jako przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zaznaczył również, że treść wezwania do wykonawcy wskazuje, że
z
amawiający miał wątpliwości dotyczące zaproponowanych przez wykonawcę DENDREX
„cen jednostkowych co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami o
kreślonymi przez Zamawiającego". Dodatkowo zamawiający wskazał, że
podana przez DENDREX cena je
dnostkowa dla poz. 20 „w kwocie 50,00 zł za jednokrotne
koszenie terenu o pow. 15 234 m
2
jest o ponad 30
% niższa od średniej arytmetycznej ceny
jednostkowej w t
ej pozycji we wszystkich złożonych ofertach i ponad 30 % niższa od wartości
zamówienia dla tej pozycji powiększonej o należny podatek od towarów i usług" oraz, że
podana cena jednostkowa dla poz. 21 w kwocie
„4 000,00 zł za jednokrotne za jednokrotne
koszenie terenu (o pow. 26 477 m
2
) jest o ponad 30
% niższa od średniej arytmetycznej ceny
jednostkowej w
tej pozycji we wszystkich złożonych ofertach i ponad 30 % niższa od wartości
zamówienia dla tej pozycji powiększonej o należny podatek od towarów i usług", czym
potwierdził spełnienie przesłanki z art. 90 ust. 1a p.z.p.
Dalej odwołujący wskazał, że zamawiający z analizy wyjaśnień wykonawcy DENDREX
wyciągnął nieprawidłowe wnioski. Wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne, z jednej strony
wykonawca potwierdza,
że „wycena dwóch ostatnich pozycji 20 i 21 została celowo obniżona
ponieważ wykonanie pełnego zakresu zamówienia zapewnia firmie zysk” - czyli jednak
wyceniał każdą usługę odrębnie, biorąc pod uwagę możliwość i krotność jej wykonania.
Z drugiej strony wskazu
je, iż „gdyby zamawiający zlecił wykoszenie tylko poz. 20 i 21 co jest
praktycznie mało prawdopodobne, gdyż zamówienie obejmuje wykaszanie wszystkich pasów
drogowych oraz pozostałych powierzchni parków, skwerów itp., to i tak firma PHU DENDREX
jest w stani
e wykonać przedmiotową usługę z uzyskaniem zysku". Na zakończenie zaś
wykonawca stwierdza
, że „poz. 20 i 21 nie zostały wydzielone (w domyśle przez
z
amawiającego - odwołujący) jako osobne części zamówienia, stąd nie podlegają osobnemu
badaniu i ocenie”. Zatem zdaniem odwołującego wykonawca nie udowodnił, że jest w stanie
wykonać usługę koszenia trawy opisaną w poz. 20 za 50,00 zł oraz w poz. 21 za 4 000,00 zł
z zyskiem, bez konieczności łącznia ich razem z innymi usługami opisanymi w wykazach.
Wykonawca
DENDREX oświadczył także, że skorzystał ze wsparcia w ramach „tarczy
anty
kryzysowej" i otrzymał bezzwrotną pożyczkę w wysokości 5 000,00 zł, zwolnienie z ZUSu
na trzy
miesiące oraz w związku ze spadkiem obrotów ma otrzymać przez najbliższe trzy
miesiące 70% dopłatę do wynagrodzeń pracowników. Przy czym na poparcie swoich słów nie
przedłożył żadnych dowodów, w postaci umowy pożyczki lub chociażby wniosków o uzyskanie
zwolnienia,
czy o dopłatę do wynagrodzeń pracowników. Ma to istotne znaczenie dla ustalenia
korelacji czasowej pomiędzy datą sporządzenia oferty, wyznaczoną na dzień 16.04.2020 r.,
a
datą przyznania pomocy o której pisze DENDREX. Zastanawiające jest też dlaczego
wykonawca
nie uwzględnił jej w kalkulacjach cenowych przedstawionych w wyjaśnieniach
z dnia 10.05.2020
r., skoro jak twierdzi pomoc państwa już otrzymał.
W ocenie odwołującego badanie cen jednostkowych podanych przez wykonawcę
DENDREX
jasno wskazuje, że 19 z 21 usług wykoszenia trawy opisanych w tabeli „wykaz
parków, skwerów, placów zabaw itp.”, będącej załącznikiem do oferty - kalkulacją cenową nr
2, wycenionych zostało po 22 grosze za m
2
. Natomiast dla pozycji nr 20 w tej tabeli, opisanej
jako
„teren dziatki nr 313/17 obr. 6 trasa turystyczna na Górze Parkowej”, jako cenę
jed
nostkową wskazano 50,00 zł za wykoszenie terenu o pow. 15 234 m
2
, co w przeliczeniu na
m
2
daje kwotę 0.003482 zł, czyli siedmiokrotne wykoszenie pow. 15 234 m
2
DENDREX
skalkulow
ał na poziomie 350,00 zł. Z kolei ostatnia pozycja nr 21 „Góra Parkowa od
ul.
Piastowskiej”, o powierzchni 26 477 m
2
,
została przez wykonawcę obliczona na cenę
jednostkową w wysokości 4 000,00 zł, co w przeliczeniu na m
2
daje kwotę 0,15 zł, zaś
siedmiokrotne wykoszenie terenu 26 477 m
2
wykonawca
skalkulował na 28 000,00 zł.
Porównanie przedmiotowych cen jednostkowych z cenami oferowanymi przez
pozostałych wykonawców przedstawia się następująco:
a)
dla pozycji 20: o
dwołujący - cena jednostkowa 3 199,14 zł za wykoszenie 15 234 m
2
,
co daje za siedmio
krotne koszenie cenę 22 393,98 zł (czyli 0,21zł za m
2
),
„MAJK"
Usługi Różne J. D. - cena jednostkowa 6 855,30 zł za wykoszenie 15 234 m
2
, co daje
za siedmio
krotne koszenie cenę 47 987,10 zł (czyli 0,45zł za m
2
),
b)
dla pozycji 21: o
dwołujący - cena jednostkowa 5 560,17 zł za wykoszenie 26 477 m
2
,
co daje za siedmiokrotne koszenie
cenę 38 921,19 zł (czyli 0,21 zł za m
2
),
„MAJK"
Usługi Różne J. D. - cena jednostkowa 11914,65 zł za wykoszenie 26 477 m
2
, co daje
za siedmio
krotne koszenie cenę 83 402,55 zł (czyli 0,45 zł za m
2
),
Powyższe zestawienie pozwala na stwierdzenie, że dla pozycji nr 20 cena jednostkowa
oferowana przez
wykonawcę DENDREX jest aż o 98,50 % niższa od średniej arytmetycznej
ww. cen, a
dla pozycji 21 niższa o 44,00 % od średniej arytmetycznej cen. To kolejny argument
przemawiający za tym, że w przypadku cen jednostkowych poz. 20 i 21 oferowanych przez
wykonawcę mamy do czynienia z rażąco niskimi cenami, skutkującymi odrzuceniem
w
konsekwencji całej oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 3 p.z.p.
W opinii o
dwołującego wykonawca DENDREX nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w zakresie o który pytał zamawiający - poz. 20 i 21. Domniemanie
wykonawcy, iż mało prawdopodobne jest zlecenie wykoszenia obszarów opisanych w tych
pozycjach
potwierdza zarazem, że mamy do czynienia z odrębnymi usługami, umieszczonymi
wykazie, bowiem nie spodziewa się on wykonania usługi dla tych pozycji. Z drugiej strony,
natomiast stwierdzenie że „wycena dwóch ostatnich pozycji tj. nr 20 i nr 21 została celowo
obniżona ponieważ wykonanie pełnego zakresu zamówienia zapewnia firmie zysk (...)"
sugeruje, że wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji, że zamawiający skonstruował
przedmiot zamówienia w taki sposób, aby mieć dowolność w zakresie krotności zlecania
wykonania poszczególnych usług. Przemawiają za tym zapisy § 1 ust. 3 i ust 4 wzoru umowy,
zgodnie z
którymi koszeń może być maksymalnie 6 lub 7, ale też ilość koszeń może ulec
zmianie ze względu na warunki pogodowe. Przy założeniu, że mamy do czynienia z suszą,
ilość koszeń dla niektórych obszarów może być jedno lub dwukrotna, a dla pozostałych
obszarów zleceń może nie być w ogóle. Wobec tego, niemożliwym jest w dniu przygotowania
oferty skalkulowanie jej przy założeniu, że te lub inne obszary nie będą koszone, bo w takim
przypadku, mając na uwadze że zamawiający działał racjonalnie konstruując przedmiot
zamówienia, niektórych z lokalizacji po prostu by nie ujął w zamówieniu. Zadaniem wykonawcy
była wycena wszystkich pozycji zawartych w wykazach, z założeniem że oferowana za nie
c
ena będzie zawierała także zysk. Zastanawiające jest także, dlaczego akurat dla tych dwóch
pozycji DENDREX zdecydował się „celowo obniżyć wyceną". Analiza wszystkich cen
jednostkowych zawartych w formularzu oferty wykonawcy
pokazuje, że dla innych usług
wykonawca
zaoferował ceny na poziomie 0,23 zł lub 4,34 za m
2
, np. cena jednostkowa dla
19
pozycji wynosi 0,22 zł za m
2
. Czyli są to ceny stałe dla ww. usług w tych pozycjach, wyjątek
dotyczy tylko po
z. 20 i 21, które jak przyznał zostały „celowo obniżone".
Odwołujący dodał, że w jego zdaniem wyjaśnienia wykonawcy DENDREX w ogóle nie
tłumaczą wątpliwości zamawiającego w zakresie cen jednostkowych w poz. 20 i 21, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,
w
szczególności w postanowieniach umowy. Wyjaśnienia odnosząc się do całości usług,
wykonywanych łącznie, nie potwierdzają więc możliwości wykonania usług jednostkowych
opisanych w rzeczonych pozycjach. Zatem z
amawiający, mając na uwadze konstrukcję
zamówienia obejmującą realizację odrębnych usług koszenia trawy, możliwość odrębnego ich
zlecania i rozliczania, powinien negatywnie ocenić wyjaśnienia wykonawcy i uznać, że jego
oferta zawiera rażąco niską cenę, zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 3 p.z.p. Konsekwencją
tego powinno być odrzucenie oferty wykonawcy DENDREX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p.
Powoduje to również, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 p.z.p., poprzez zamiar
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Jak również zamawiający, przyjmując wyjaśnienia wykonawcy DENDREX, odnośnie
celowego obniżenia cen w poz. 20 i poz. 21 dokonał zmiany przedmiotu zamówienia już po
otwarciu ofert. Poniekąd potwierdza to czynność wyboru oferty z rażąco niskimi cenami dla
usług, których zlecenie jest „mało prawdopodobne", jak stwierdził DENDREX. Gdyby pozostali
wykonawcy mogli przyjąć, że niektóre usługi można wycenić po zaniżonych lub nawet
zerowych stawkach z tego względu, że ich wykonanie nie zostanie zlecone, to mogłoby mieć
wpływ na klasyfikację ofert w kryterium ceny. Kiedy takiej możliwości nie sposób znaleźć
w
opisie sposobu wyceny ofert, a także w warunkach realizacji przedmiotu zamówienia. W tej
sytuacji,
według odwołującego, zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez
przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty bez zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając pozostałym wykonawcom
modyfikację oferty, jakiej dokonał wybrany wykonawca.
Dalej odwołujący podkreślił, że badanie oferty nie powinno odnosić się do sumy kwot
podanych w pkt 4 formularza oferty, bowiem przeczy temu
pkt 17.2. SIWZ, zgodnie z którym
podana w ofercie łączna cena jest ceną niezbędną wyłącznie dla potrzeb oceny oferty, wyboru
najkorzystniejszej i przyjęcia wstępnej szacunkowej wartości umowy. W ocenie odwołującego
ceny jednostkowe podane przez
wykonawcę DENDREX w poz. 20 i 21 są wręcz
nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen oferowanych przez pozostałych
wykonawców. To powoduje, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie usług opisanych
w pozycji 20 i 21, wbrew twierdzeniom wykonawcy
zawartym w wyjaśnieniach, byłoby to dla
niego nieopłacalne.
Odwołujący podsumował, że na podstawie treści SIWZ i postanowień umowy mamy do
czynienia ze świadczeniem odrębnych usług wykaszania zieleni dla 90 lokalizacji opisanych
przez
zamawiającego i tak opisany przedmiot determinował, zresztą zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego, sposób obliczenia cen za poszczególne usługi - jako cen jednostkowych. Tak
obliczone ceny jednostkowe mają cechy cen samodzielnych za świadczenie poszczególnych
usług opisanych w kalkulacjach cenowych stanowiących załączniki do oferty, które z kolei
składają się na całe zamówienie. Podane dla każdej usługi ceny jednostkowe nie są
wielkościami wewnętrznymi - o technicznym znaczeniu, mającymi co najwyżej zobrazować
sposób kalkulacji - ale są to ceny rzeczywiste do zapłaty przez zamawiającego i nie
podlegające zmianie w trakcie realizacji umowy. Zatem zamawiający dokonując wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę DENDREX naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
1 i 1a oraz ust. 3-4 p.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zwierającej nierealne,
nierzeczywiste rynkowo ceny jednostkowe za świadczone usługi, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, i przez to nieporównywalne z cenami oferowanymi przez pozostałych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jednocześnie, mając na uwadze treść
zawiadomienia z dnia 14.05.2020
r., w którym zamawiający zakreślił termin podpisania umowy
na dzień 20.05.2020 r. - w przypadku gdyby umowa została zawarta przed rozstrzygnięciem
Krajowej Izby Odwoławczej - odwołujący wniósł o jej unieważnienie w całości.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości oraz o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Ponadto, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z aktami sprawy do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym
z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną
przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wypada zaznaczyć,
że skład rozpoznający spór podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwałach
z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17 i sygn. akt III CZP 58/17 oraz w wyroku z 23 maja
2018 r. sygn. akt IV
CSK 448/17, zgodnie z którym przez zaskarżenie wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego w przetargu, czy odrzucenia jego
oferty.
Izba
stwierdziła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Jak również stwierdzono, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia
środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o
akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności
w
zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
Z
godnie z dokumentacją postępowania:
1)
przedmiotem zamówienia jest wykaszanie zieleni na terenach Gminy Miejskiej
Kamienna Góra (pkt 3 SIWZ), co szczegółowo zostało opisane przez
zamawiającego w części IV SIWZ, zaś istotne postanowienia umowy wskazano
w części III SIWZ. W pkt 15 SIWZ zawarto opis sposobu przygotowania ofert,
gdzie nakazano wykonawcom złożyć formularz oferty według wzoru z części
II SIWZ, a w pkt 17 wskazano opis sposobu obliczenia ceny;
2)
zamawiający merytorycznie modyfikował treść dokumentacji postępowania
w dniu 7 i 10 kwietnia 2020 r.
II.
W toku przetargu, na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., z
amawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny:
1)
pismem z dnia 6 maja 2020 r. wezwano
wykonawcę G. E. prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą PHU "DENDREX" G. E., Przedwojów nr
138, 58-
400 Kamienna Góra (dalej zwanego jako „wykonawca Dendrex”) do
złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części
składowych zaproponowanych cen w ofercie, w tym wątpliwości zmawiającego
wzbudz
iły ceny jednostkowe z kalkulacji cenowej nr 2 poz. 20 teren działki nr
313/17 obr. 6 trasa turystyczna na Górze Parkowej w wysokości 50,00 zł za
jedno wykoszenie powierzchni 15 234 m
2
i poz. 21
Góra Parkowa od ul.
Piastowskiej w
wysokości 4000,00 zł za jedno wykoszenie powierzchni 26 477
m
2
;
2)
w
ykonawca Dendrex odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia
10 maja 2020 r.
III.
W dniu 14 maja 2020 r. zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Dendrex jako
najkorzystniejszą w przetargu.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Dendrex dokonana przez
zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony
prawnej sprowa
dzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożone przez wykonawcę
Dendrex
wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny i czy nie zaniechał odrzucenia
jego
oferty, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 1-3 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.),
do zweryfikowania czy zarzucane
nieprawidłowe działania i zaniechania
zamawiającego spowodowały, że w przetargu doszło do naruszenia zasad naczelnych
ustawy wskazanych w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p
., a także czy jednostka zamawiająca nie
naruszyła art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego i wybór
oferty
wykonawcy Dendrex, która zdaniem odwołującego powinna zostać odrzucona.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Dendrex, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie mogą doprowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia
prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie składu orzekającego całość zebranego materiału procesowego,
w
sposób niebudzący wątpliwości, wskazuje na prawidłowość kwestionowanych przez
odwołującego czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie należało oddalić.
Z
amawiający bowiem prawidłowo zbadał i ocenił ofertę wykonawcy Dendrex jako ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty postawione w pkt
3, 4 i 6 petitum
odwołania, tj. naruszenia: art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. – poprzez nieprawidłowe
uznanie, że wykonawca Dendrex w złożonych wyjaśnieniach wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny dla usługi z pozycji 20 i 21 kalkulacji cenowej nr 2 i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, art. 90 ust. 1 i ust. 1a p.z.p.
– poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Dendrex, pom
imo że oferta zawiera rażąco niskie
ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że ceny jednostkowe są niższe
o 98,50 %
od średniej arytmetycznej – dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 20 i niższe
o 44
% od średniej arytmetycznej – dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 21, art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p.
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dendrex, pomimo że zawiera
ona rażąco niskie ceny jednostkowe.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, skład orzekający wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p.
„zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa w omawianej
normie,
zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano
wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. A także
w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie ustawodawca określił przesłankę ex lege do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p. – kwantyfikowaną
trzydziesto
procentową różnicą pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością zamówienia
z
doliczonym podatkiem od towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych
w
postępowaniu ofert. Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia oferty jest
bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także
obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. – ”obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” – którego niewykonanie
skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Z uwagi zaś na
treść art. 90 ust. 3 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4
p.z.p., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia”, zatem w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak trafnie
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18,
„Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień
(art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p.”.
Dalej
skład orzekający wskazuje, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością
powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla
zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku przetargu. Ocena wyjaśnień
sposobu kalkula
cji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga zatem
ustalenia
– w sposób jednoznaczny – że oferta zawiera cenę rażąco niską, zaś sankcja
w postaci jej
odrzucenia może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia
przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 p.z.p.
Izba zaznacza również, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej
ceny i nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno omawiane przepisy, jak i wiążące
ustawodawstwo Unii Europejskiej, pozostawiają rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli
generalnej, orzecznictwu. Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej
ceny badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., sygn.
akt XXIII Ga 1072/15). Ponadto, skoro samo
pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga
w indywidualnej, ustalonej sytuacji,
konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z zaoferowan
iem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek – ze względu
na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz uwarunkowania
danego rynku
– należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Godzi się również zaznaczyć, że judykatura zwraca uwagę, że „dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie,
podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej."
Te
dwa pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca
2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10).
Jak również, iż „co do zasady w zakresie rażąco niskiej
ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane
w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu
przyszłej umowy (…) Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma
obowiązek odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż
ocena oferty wyk
onawcy pod względem sprawdzenia, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny
odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia.
Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby.” (tak wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z 24 czerwca 2019 r. sygn. akt II Ca 928/19).
Skład rozpoznający spór powyższe
poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Przenosząc poczynione rozważania na kanwę rozpoznawanego sporu Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że nie podziela argumentacji
odwołującego jakoby porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu, w tym: dla pozycji
20 ceny jednostkowej
odwołującego w wysokości 3 199,14 zł (0,21 zł za m
2
) i wykonawcy
„MAJK" Usługi Różne J. D. w wysokości 6 855,30 zł (0,45 zł za m
2
)
, a także dla pozycji 21
ceny jednostkow
ej odwołującego 5 560,17 zł (0,21 zł za m
2
) i wykonawcy
„MAJK" Usługi
Różne J. D. w wysokości 11 914,65 zł (0,45 zł za m
2
)
oraz odpowiednich ich wielokrotności,
do cen wykonawcy Dendrex w tych pozycjach
mogło dać podstawę do przyjęcia, że cena
Dendrex jest
rażąco niska. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu
jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie
dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w
zaoferowanych cenach,
czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może
stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa
cena
jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale
technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie
oferowanego towaru.
Nie świadczy to automatycznie o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki. Jak również z materiału
procesowego wynika, że odwołujący przyjął odmienne założenia dla wyceny swojej oferty, niż
wykonawca Dendrex. Odwołujący założył, że wykoszenie każdej z 90 odrębnych lokalizacji
może nie zostać wykonawcy zlecone, zaś Dendrex przyjął, że należy wykonać co najmniej raz
koszenie na każdej z nich, co bezpośrednio miało wpływ na przyjęty przez niego sposób
wyceny, a o czym szerzej
w dalszej części uzasadnienia.
S
kład orzekający ustalił, że zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Dendrex w zakresie
sposobu kalkulacji ceny, posiada on
własny sprzęt do realizacji zamówienia, co ma
bezpośredni wpływ na koszt realizacji umowy. Wykonawca dysponuje dwiema kosiarkami
bijakowymi podłączonymi do ciągnika, z których jedna zbiera skoszoną trawę do kosza
z
wysokim wsypem, więc nie trzeba jej zagrabiać, co znacząco przyśpiesza pracę, a więc ma
wpływ na ilość niezbędnych roboczogodzin. Posiadany sprzęt pozwala na skoszenie 50%
powierzchni zamówienia ciągnikiem z kosiarką bijakową, co zwiększa wydajność pracy
i
jednocześnie minimalizuje koszty. Przedstawiono też szczegółową kalkulację dla całej ceny
ofertowej z podziałem na poszczególne koszty. Wskazany w wyjaśnieniach potencjał
wykonawcy, obliczenia w zakresie globalnej ceny
oferty oraz przyjęty zysk z wykonania całości
zamówienia nie były przez odwołującego kwestionowane.
Wykonawca Dendrex w wyjaśnieniach wskazał, że cena za pozycję 20 – teren działki
313/17
i pozycję 21 – Górka Parkowa od ul. Piastowskiej (obie z kalkulacji cenowej nr 2 parki
skwery i place zabaw)
zostały obniżone, ponieważ wykonanie pełnego zakresu zamówienia
zapewnia wykonawcy
zysk, tj. za wykaszanie pasów drogowych za jedno koszenie w kwocie
15
481,76 zł (92 890,56 zł za sześciokrotne wykoszenie), za wykaszanie pozostałych terenów
za jedno koszenie w kwocie 9 735,
02 zł (68 145,14 zł za siedmiokrotne wykoszenie).
Wykonawca wskazał również, że nawet jeżeli wykosi jedynie te dwie pozycje, to zarobi (zysk
w
wysokości 1 605,34 zł). Dla obu przedmiotowych pozycji wskazano także kalkulację
szczegółową obejmującą przyjętą ilości metrów, które skosi pracownik, czyli zakładaną ilości
roboczogodzin dającą koszt pracy. Obliczono koszt paliwa, oleju, amortyzacji sprzętu
i
utylizacji odpadów, co dla pozycji 20 sumarycznie daje koszty sprzętu i robocizny
w
wysokości 1 492,06 zł, zaś dla pozycji nr 21 łączny koszt 952,60 zł. Izba stwierdziła, że
liczony oddzielnie zysk dla pozycji 21 wynosi 3 047,40
zł, ale dla pozycji 20 nie ma zysku, jest
koszt
wykonawcy w wysokości 1 442,06 zł.
Nie było spornym między stronami, że przedmiot zamówienia stanowi 90 odrębnie
wskazanych lokalizacji opisanych nazwą ulicy lub nieruchomości (lokalizacji terenu
przeznaczonego do wykoszenia) i wykonawca powinien wycenić oddzielnie cenę jednostkową
dla każdej z usług (kalkulacje szczegółowe nr 1 i nr 2), które będą stanowić podstawę do
wypłacenia wynagrodzenia (§ 3 ust. 3 w zw. z § 2 ust 3 pkt 3.1. wzoru umowy), zgodnie ze
zleceniem
zamawiającego. Zaś dla porównania i oceny złożonych w przetargu ofert (pkt
19.3
SIWZ) i określenia wstępnej wartości wynagrodzenia (§ 3 ust. 1 wzoru umowy)
zamawiający przyjął globalną cenę oferty za cały zakres zamówienia (cena łączna, pkt
4
formularza oferty). Odwołujący twierdził, ze ceny jednostkowe są cenami odrębnymi,
samodzielnymi dla danego obszaru i powierzchni,
stąd w ocenie odwołującego cena za
pozycje 20 i 21 wykonawcy Dendrex powoduje rażąco niską cenę oferty. Natomiast
zamawiający podnosił, że pomimo odrębnych cen jednostkowych z formularzy, to istotna jest
cena za całościowe jednokrotne wykonanie wykoszenia i nie jest możliwym, aby została
zlecona do skoszenia np. jedna lokalizacja. Zatem
zdaniem jednostki zamawiającej cenę
oferty
należy rozpatrywać z poziomu pełnego wykonania koszenia na całej powierzchni, a nie
dla każdej jednej lokalizacji, więc założenie Dendrex z wyjaśnień ceny o całościowym koszeniu
powierzchni zamówienia jest usprawiedliwione i należy badać globalną cenę jego oferty, która
jest realna i pozwala na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Podnoszono także,
że rozbicie na poszczególne lokalizacje zostało dokonane ze względu na prawidłowe
wyliczenie wartości ewentualnych kar umownych, aby nakładać kary nie od wartości całości
zamówienia, a od wartości dla każdej lokalizacji.
Skład orzekający zauważa, że nawet przyjmując, że wykonawca wykona w ramach
całej umowy tylko skoszenie spornych pozycji 20 i 21, co nie jest założeniem uprawnionym na
kanwie dokumentacji przetargu, to wykonawca Dendrex otrzyma wynagrodzenie
przewyższające jego koszty, więc trudno podzielić stanowisko o zaniżeniu ceny. Odwołujący
nie zdecydował się we wniesionym środku zaskarżenia na podważenie wskazanych przez
wykonawcę w kalkulacji składników cenotwórczych. W odwołaniu brak jest jakichkolwiek
twierdzeń, że podane poszczególne wartości są zaniżone, czy niewiarygodne. Izba również
nie doszukała się nieprawidłowości w tym zakresie. Odwołujący zdaje się skupił na zarzucaniu,
że są to ceny jednostkowe, które mogą spowodować sankcję w postaci odrzuceniu oferty, zaś
argument
acja dotycząca konkretnych wartości z wyjaśnień wykonawcy Dendrex została
sformułowana w sposób oszczędny. Odwołujący nie przedstawił przykładowo własnych
kalkulacji, czy chociażby ogólnych założeń, że koszty pracy i koszty sprzętu z pozycji 20 i 21 są
rażąco niskie. Stanowisko odwołującego jest bardzo ogólne, sprowadzające się do negowania
wyjaśnień konkurencji i podnoszenia zaniżenia cen jednostkowych w korelacji z innymi
ofertami, a także opiera się własnej interpretacji SIWZ co do zakresu robót, jaki zostanie
zlecony.
O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą stanowić pewną
wytyczną co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie można zapominać, że
każdy przedsiębiorca posiada własne warunki podmiotowe, które bezpośrednio wpływają na
możliwość obniżenia ceny. W szczególności, że w postępowaniu objętym sporem na koszty
realizacji umowy, której przedmiotem jest wykaszanie zieleni, składają się głównie koszty
wynagrodzenia i
koszty pracy sprzętu, w tym paliwo (zgodnie też z oszacowaniem wartości
zamówienia przez zamawiającego z 23 marca 2020 r.). Odwołujący nie podnosił, że
wykonawca Dendrex pominął jakiś koszt, albo że przyjęte poszczególne jednostkowe wartości
są zaniżone. Sformułowanie skutecznego zarzutu musi opierać się na chociażby luźnym
przybliżeniu co dokładnie w ocenie odwołującego zaniżono i jak wpływa to na cenę, albo
dlaczego dany koszt może być zdaniem strony rażąco niski, co sumarycznie powoduje
nieekwiwalentną cenę całej oferty. Jedyny czynnik kosztowy w postaci kosztów pracy, którego
minimalny poziom został uregulowany przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa to
wynagrodzenie, które także nie zostało zaniżone. Przyjęta przez Dendrex stawka jest zgodna
z
wysokością stawki roboczogodziny wynikającej z rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r.
Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1778
). Wykonawca odwołujący
wielokrotnie podnosił, że ceny Dendrex są nierealistyczne i niewiarygodne, tylko że nie
zdecydowano się na chociażby podjęcie próby podważenia konkretnych kosztów ze spornych
pozycji
, czy też na zakwestionowanie obliczonego zysku, który wskazał wykonawca, nawet
jeżeli zamawiający zleci mu skoszenie wyłącznie tych dwóch pozycji.
Następnie Izba zauważa, że zamówienie zostało tak skonstruowane przez
zamawiającego, że żądano podania cen jednostkowych za daną lokalizację, co jednak nie
oznacza, że wykonawcy zostanie zlecona do wykoszenia np. lokalizacja z pozycji 1, lokalizacja
z pozycji 3, czy pozycji 15.
Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego złożonymi na rozprawie
sześciokrotne koszenie pasów drogowych i siedmiokrotne koszenie parków, skwerów, placów
zabaw, etc. jest ilością maksymalną, jaka może zostać zlecona wykonawcy. Zamawiający
przewiduje jednokrotne świadczenie usługi w całym zakresie zamówienia, czyli wszystkie
lokalizacje zostaną wykoszone, nie wiadomym jest za to wielokrotność koszenia (zależna od
warunków atmosferycznych). Stanowisko jednostki zamawiającej ma odzwierciedlenie
w materiale procesowym
– zmiana SIWZ z dnia 7 kwietnia 2020 r., część IV SIWZ przedmiot
zamówienia – „zamawiający zakłada maksymalnie 6 koszeń dla każdego obiektu w pasach
drogowych (załącznik nr 2) i maksymalnie 7 koszeń dla każdego obiektu na pozostałych
terenach (załącznik nr 1). Ilość koszeń może ulec zmianie w przypadku, gdy warunki
pogodowe (w
szczególności susza, wysokie temperatury) spowodują, że poszczególne
obiekty nie będą wymagać wykaszania zieleni” (ilości maksymalne dodano także do dwóch
szczegółowych formularzy cenowych oraz w § 1 ust. 3 i 4 wzoru umowy). W wyjaśnieniu SIWZ
w przedmiocie zamówienia wskazano również, że „Zamawiający informuje, że w pasach
drogowych przewidziane jest 67 312 m
2
powierzchni do wykoszenia, a na pozostałych
terenach 67 552 m
2
powierzchni do wykoszenia” – z treści tej w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający słusznie wywodził, że wykonawca wykona jedną usługę, a nie 90 odrębnych
usług (dla każdej lokalizacji), stąd wszystkie podane w formularzu ceny jednostkowe składają
się na cały zakres zamówienia i nie można zakładać, że wykonana zostanie usługa np. tylko
dla pozycji 20, albo tylko dla pozycji 21, co oznacza że nie można uznać ceny jednostkowej
z kalkulacji za powodu
jącą, że cała cena oferty jest rażąco niska. Innymi słowy, wykonawca
ma uzasadnione podstawy, żeby zakładać, iż wykona co najmniej raz cały zakres koszenia
(67 312 m
2
pasów drogowych i 67 552 m
2
parków, skwerów) za co otrzyma wynagrodzenie,
w
tym zakładany zysk. Zatem nawet jeżeli w jednej z pozycji kalkulacji szczegółowej zysk ten
przewyższa koszty (pozycja nr 20 z kalkulacji nr 2), to i tak cena nie będzie rażąco niska, bo
koszty
należy liczyć dla całego koszenia, jak również zysk obliczony jest dla jednego pełnego
koszenia na ww. powierzchni. Skład orzekający podzielił argumentację zamawiającego, że
rozpatrywanie ceny oferty, jako ceny rażąco niskiej, należy odnieść do całości zamówienia,
a
nie dla poszczególnych pozycji i przy całościowej ocenie przedmiotu zamówienia nie ma
podstaw do uznania, że wykonawca zaoferował nieekwiwalentną cenę. Zgodnie z brzmieniem
dokumentacji postępowania – również pkt 17.1 i 17.3 SIWZ dotyczących sposobu obliczenia
ceny
– nie sposób przyjąć, iż zarzucane ceny jednostkowe mogły mieć jakikolwiek wpływ na
zaniżenie ceny oferty czy też na należyte wykonanie umowy. Odwołujący nie podważał także
wysokości ceny globalnej wykonawcy Dendrex, wskazywano na zaniżone części składowe
z pozycji 20 i 21 kalkulacji nr 2 pn. parki, skwery, place zabaw, etc.
Tym niemniej Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest związana przyjętą przez
odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu
i dokonano
również weryfikacji czy nie doszło do tzw. nieuprawnionej manipulacji cenami, czy
sprzedaży usług poniżej kosztów, co mogłoby stanowić naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
w zw. z art. 3 ust. 1 lub art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.).
Skład orzekający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi
koszenia, czyli
czynniki kosztotwórcze w każdej pozycji (w każdej lokalizacji) są takie same –
praca sprzętu, utylizacji trawy i koszt wynagrodzenia. Zgodnie z niekwestionowanymi
założeniami wykonawcy Dendrex koszt wykoszenia pozycji 20 wynosi 1442,06 zł, a koszt
wykoszenia pozycji 21 to 952,60 zł, przy czym jedno wykoszenie parków, skwerów i placów
zabaw to zysk wykonawcy na poziomie 9
735,02 zł (68 145,14 zł za siedmiokrotne
wykoszenie),
wobec wykazanego przez zamawiającego uzasadnionego założenia, że
zostanie dokonane koszenie wszystkich lokalizacji co najmniej raz wykonawca Dendrex
osiągnie zakładany w kalkulacji ceny zysk, czyli nawet hipotetycznie nie dojdzie do możliwości
s
przedaży poniżej kosztów świadczenia usługi.
W
dokumentacji postępowania, w sposobie obliczenia ceny, zamawiający wskazał na
konieczność uwzględnienia wszystkich kosztów w całkowitej cenie oferty (pkt 17.1 SIWZ).
Cenę oferty należy obliczyć na podstawie całości kwot z kalkulacji nr 1 i nr 2 (pkt 17.3 SIWZ).
Zatem zgodnie z brzmieniem SIWZ
nie tylko badanie wystąpienia ceny rażąco niskiej powinno
odbywać poprzez weryfikację, czy dojdzie do prawidłowego wykonania całego przedmiotu
zamówienia za daną kwotę, a nie za cenę danej, wybranej lokalizacji, ale również na kanwie
SIWZ sposób obliczenia ceny to konstrukcja całościowej ceny w stosunku do wszystkich
wydatków, jakie musi poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia. Dalej Izba
stwierdziła, że także najkorzystniejszą ofertę wybierano ze względu na cenę globalną oferty
(pkt 19.3 SIWZ), a nie ceny jednostkowe. N
ie mamy więc tutaj do czynienia z nieuprawnionym
manipulowaniem ceną, w szczególności w celu uzyskania lepszej punktacji w kryterium oceny
ofert. Wykonawca w
wyjaśnieniach wskazał, że obniżył cenę w spornych pozycjach, ponieważ
pozwala mu na to zakładany zysk za pełne koszenie, co w oparciu o dokumentację
postępowania jest uprawnione. Kształtowanie strategii cenowej niewątpliwie mieści się
w swobodz
ie przysługującej wykonawcy i wobec tego, że nie zostało to wykorzystane do
nadużycia w postaci manipulacji kryterium oceny ofert, czyli nie ma wpływu na ranking ofert,
ani nie
powoduje zaoferowania ceny rażąco niskiej, nie doszło do naruszenia prawa przez
zamawiającego, ani w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3, ani art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Izba wskazuje również, że dla tej nieskomplikowanej usługi, składającej się z prostych
czynności, wymagane jest posiadanie odpowiedniej kadry (którą narzucił zamawiający
w
warunku udziału w przetargu i weryfikowano ją w oparciu o treść wykazu osób skierowanych
do realizacji zamówienia) oraz odpowiedniego sprzętu (co także narzucono w warunku udziału
w przetargu i sprawdzano na podstawie wykazu
narzędzi i urządzeń technicznych). Zatem
przedmiot zamówienia został tak skonstruowany, że w ocenie składu orzekającego jako
adekwatny dowód wyjaśnienia kalkulacji ceny należy uznać oświadczenie własne wykonawcy,
w postaci rozbudowanej kalkulacji wymaganych pozycji. W
szczególności, że odwołujący nie
podważał wysokości wyszczególnionych przez wykonawcę Dendrex kosztów. Natomiast
w
zakresie podnoszonego przez odwołującego braku dowodu dotyczącego bezzwrotnej
pożyczki z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w ramach tzw. tarczy antykryzysowej w związku
ze spadkiem obrotów Dendrex, z jednej strony spadek zysków stanowi notorium w związku
z
ogłoszonym w kraju stanie epidemii (rozporządzenie z Ministra Zdrowia z dnia 20 marca
2020 r.
w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii
(Dz. U z 2020 r. poz. 491 ze zm.)),
z drugiej zaś brak przedstawienia dowodu otrzymania
państwowego wsparcia nie może świadczyć o cenie rażąco niskiej, gdyż faktycznie ceny były
kalkulowane
przez złożeniem ofert (termin składania ofert upłynął w dniu 16 kwietnia 2020 r.)
i
dodatkowe środki dla przedsiębiorcy obecnie mu przekazane mogą mieć ewentualnie wpływ
na obecne niższe koszty prowadzenia działalności.
Konkludując, dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego
skutkowała stwierdzeniem, iż jednostka zamawiająca prawidłowo oceniła złożone przez
wykonawc
ę wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez
odwołującego są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Wyjaśnienia
zawierają adekwatne odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie
odpowiadają na treść wezwania do złożenia wyjaśnień. Wykonawca Dendrex przedstawił
niezakwestionowaną zbiorczą kalkulację szczegółową i dwie kalkulacje dla spornych pozycji
20 i 21 z formularza cenowego nr 2, co prawidłowo wyjaśnia poziom przyjętej ceny i daje
podstawy do stwierdzenia, że została ona obliczona w sposób rzeczywisty i ekwiwalentny.
Założenie wykonawcy o minimalnym zakresie zamówienia, jaki zamawiający zleci do
wykonania, a także o braku wystąpienia sytuacji, iż dojdzie do wykonania jedynie usługi 20 lub
21 z kalkulacji nr 2, powoduje, że prawidłowo obliczono zysk, także w oparciu o pkt
17.1 i 17.3 SIWZ. W
konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że nie można
dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 2 i
3 p.z.p. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
prawidłowo, więc nie doszło także do naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. Zatem zarzuty
postawione w pkt 3, 4 oraz 6 petitum
odwołania zostały przez Izbę oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia
zarzutów nr 1, 2 i 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3
p.z.p., poprzez naruszenie zasad konkurencyjności i zasady równego traktowania
wykonawców polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także zamiar udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, oraz naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, wskutek wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu.
Powyższe zarzuty zostały przez odwołującego powiązane z zarzutami omówionymi
przez Izbę we wcześniejszej części uzasadnienia w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Dendrex z powodu rażąco niskiej ceny, które zostały przez skład orzekający
oddalone. Wo
bec braku potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy zaniechań zamawiającego
Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 7 p.z.p., jako niepotwierdzone w ustalonym stanie
rzeczy. Nie wykazano
również, że wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy aby
doszło do naruszenia generalnych zasad p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza pominęła wnioski dowodowe odwołującego w zakresie
przesłuchania członka komisji przetargowej pani A.M. na okoliczność opracowania opisu
przedmiotu zamówienia, ponieważ w ocenie składu orzekającego dowód ten został powołany
jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6 p.z.p.). Izba dysponuje pełną dokumentacją przetargu, który
co do zasady jest pisemny, zatem
okoliczności, na które miałby zostać przeprowadzony dowód
zostały stwierdzone na podstawie brzmienia SIWZ. Izba pominęła także wniosek
o
przesłuchanie pana G.E. na okoliczność ustalenia, że za kwotę brutto 50,00 zł można
z
zyskiem wykosić teren 15 234 m
2
przy
założeniu ze usługa zostanie wykonana tylko raz.
Przedmiotem dowodu są fakty, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 190 ust.
1
p.z.p.), pan G.E. mógłby co najwyżej wyrazić swoją opinię, co jest nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia. Jak również swoje stanowisko osoba ta przedstawiła w złożonych
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. Natomiast dokumenty złożone przez odwołującego
stanowiły dokumentację przetargu i już się ex lege znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust.
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.)).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania – obciążając odwołującego, jako
stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez
wykonawcę wpis od odwołania.
Skład orzekający nie uwzględnił wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzeczy
kosztów zastępstwa prawnego, gdyż do zamknięcia rozprawy nie przedłożono na tę
okoliczność żadnego dokumentu. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty strony w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące
w
szczególności koszty związane z wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż
kwota 3
600,00 zł. Zatem w tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje,
wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku i odwołania się do kwoty wynikającej
z
rozporządzenia, a warunkiem uwzględnienia wniosku strony jest przedłożenie do akt sprawy
rachunku
– dowodu poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości
przedłożenia takiego dowodu) Izba nie ma podstaw do uwzględnienia wniosku o zasądzenie
kosztów wynikających z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Spółka Mieszkaniowa –
Sp. z o.o. w Kamiennej Górze i zalicza na poczet kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem
tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1097/20
Zamawiający – Gmina Miejska Kamienna Góra, ul. Plac Grunwaldzki 1, 58-400
Kamienna Góra, prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Wykaszanie zieleni na terenach Gminy Miejskiej Kamienna Góra”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2020 r. pod
numerem 527465-N-
2020, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 19 maja 2020 r.
2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Spółka Mieszkaniowa – Sp. z o.o.,
ul. Henryka Sienkiewicza 3,58
– 400 Kamienna Góra (dalej zwany jako „odwołujący”).
W
odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 u.p.z.p
– poprzez naruszenie zasad konkurencyjności i zasady równego
traktowania wykonawców polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2.
art. 7 ust. 3 u.p.z.p.
– poprzez zamiar udzielenie zamówienia wykonawcy PHU
DENDREX G. E.
, którego oferta została wybrana z naruszeniem przepisów ustawy;
3.
art. 90 ust. 2 i 3 u.p.z.p.
– poprzez uznanie, że PHU DENDREX G. E. w złożonych
wyjaśnieniach wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny:
-
dla usługi wykoszenia 15 234m
2
za 50,00 zł (0,00348213207 zł za m
2
)
– opisanej
w pozycji nr 20 oraz
-
dla usługi wykoszenia 26 477 m
2
za 4
000,00 zł (0,15 zł za m
2
)
– opisanej w pozycji
nr 21,
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4.
art. 90 ust. 1 i ust. 1a u.p.z.p. -
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PHU
DENDREX G. E.
pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe w
stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że ceny jednostkowe są niższe o 98,50 %
od średniej arytmetycznej - dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 20 i niższe o 44 %
od średniej arytmetycznej - a dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 21;
5.
art. 91 ust 1 u.p.z.p. - poprzez zaniechanie wyboru of
erty Spółki Mieszkaniowej
Sp. z o.o. -
Odwołującego jako najkorzystniejszej na skutek wyboru oferty PHU
DENDREK G. E.
, zawierającej rażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do
przedmiotu zamówienia i w konsekwencji podlegającej odrzuceniu;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU DENDREX
G. E.
pomimo, że zawiera ona rażąco niskie ceny jednostkowe.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PHU DENDREX G. E.
jako najkorzystniejszej, odrzucenia tej oferty
jako zawierającej rażąco niskie ceny jednostkowe
na usługi wykaszania trawy, powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a także unieważnienia
umowy zawartej z PHU DENDREX G. E.
, o ile taką umowę zawarł zamawiający przed
rozstrzygnięciem odwołania. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie wskazanych dowodów z dokumentów, na okoliczności
wskazane w odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
Odwołujący przypomniał, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. jest
wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 923/20,
który podtrzymał swoją pierwotną decyzję o wyborze oferty wykonawcy DENDREX, z czym
odwołujący się nie zgadza.
W ocenie odwołującego przedmiot zamówienia stanowią jednostkowe i odrębne usługi
o czym stanowi część IV „Przedmiot zamówienia” SIWZ. Zamawiający opisał w niej, że
„przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na wykaszaniu zieleni na
obiektach zieleni miejskiej obiektach rekreacyjnych i pasach drogowych na terenie miasta
Kamienna Góra. Obszar, na którym świadczone będą usługi, opisany został w załącznikach
do opisu
przedmiotu zamówienia”. Czyli zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany
do świadczenia odrębnych 90 usług, wydzielonych ze względu na położenie na obiektach
zieleni miejskiej lub w pasach drogowych oraz na powierzchnie.
Zaś sposób i warunki realizacji
zamówienia wskazują, że zostało ono podzielone na dwa główne zadania. Pierwsze zadanie
opisane zostało w „wykazie terenów parków, skwerów, placów zabaw itp. na terenie miasta
Kamienna Góra przeznaczonych do koszenia" (załącznik nr 1 do OPZ), a drugie zadanie
w
„wykazie terenów zielonych w pasach drogowych dróg gminnych, parkingów wraz
z
terenami przyległymi przeznaczonych do koszenia" (załącznik nr 2 do OPZ). Każde z zadań
zostało podzielone na odrębne usługi, opisane jednostkowo w poszczególnych pozycjach ww.
wykazów. Tak więc, w opinii odwołującego, konstrukcja przedmiotu zamówienia składa się
z
wielu odrębnych usług, opisanych nazwą ulicy lub nieruchomości (lokalizacji terenu
przeznaczonego do wykoszenia) oraz wielkością powierzchni podaną w m
2
. Wykaz t
erenów,
parków, skwerów zawiera 21 odrębnych usług - pozycji w tabeli, a wykaz terenów zielonych
w
pasach drogowych zawiera 69 odrębnych usług - pozycji w tabeli. Zatem wykonawca
składając ofertę powinien odrębnie wycenić i podać cenę jednostkową dla każdej z 90 usług.
Za takim rozumowaniem prz
emawiają postanowienia pkt 17.2 SIWZ, gdzie w drugim zdaniu
zamawiający wskazał, że „wartości brutto za wykoszenie poszczególnych obiektów podanych
w kalkulacji cenowej nr 1 i nr 2
stanowić będą podstawę rozliczeń umownych z Wykonawca
i
pozostaną niezmienne w okresie realizacji umowy”. Natomiast „podana w ofercie łączna cena
(pkt 4 formularza oferty) jest cen
ą niezbędną wyłącznie dla potrzeb oceny ofert wyboru
najkorzystniejszej oferty i
przyjęcia wstępnej, szacunkowej wartości umowy”.
Ponadto o tym, że mamy do czynienia ze zbiorem odrębnych, jednostkowych usług
świadczy treść istotnych postanowień umowy, z części III SIWZ. W projekcie umowy
z
amawiający postanowił, że „realizacja umowy będzie odbywać się na podstawie zlecenia-
protokołu typowania uwzględniającego określony obiekt na którym należy wykonać usługę
koszenia.
(…) Zamawiający będzie wystawiał protokoły typowania prac z zachowaniem co
najmniej 7-
dniowych odstępów" (§ 2 ust. 3 pkt 3.1. umowy) pomiędzy wykonaniem
poszczególnych usług. „Wykonawca zobowiązany jest wykonać usługę koszenia
poszczególnych obiektów wytypowanych w protokole, o którym mowa w pkt 3.1. w terminie do
15 dni od dnia przesłania zlecenia - protokołu na adres e-mail wymieniony w pkt 3.3" (§ 2 ust.
3 pkt 3.4. umowy).
Także sposób rozliczenia wynagrodzenia potwierdza, iż są to odrębne
i
jednostkowe usługi. „Ostateczna wartość umowy obliczona zostanie przez zsumowanie
wartości wynikających z poszczególnych protokołów typowań (zleceń) o których mowa
w
§ 2 ust. 3 pkt 3.1" (§ 3 ust 3 umowy), a rozliczenie będzie realizowane każdorazowo po
wykonaniu usługi wykoszenia zieleni na obiektach wskazanych w protokole typowania, według
cen określonych w kalkulacji cenowej dla danego obiektu" (§ 3 ust. 5 umowy). W tych
okolicznościach, zdaniem odwołującego, to zamawiający decyduje - poprzez „protokoły
typowania" -
który obszar, ile razy i w jakim terminie zostanie skoszony przez wykonawcę.
W
konsekwencji taki sposób zlecenia koszenia trawy będzie miał wpływ na ostateczne
rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy za realizację usługi koszenia dla poszczególnych
lokalizacji.
W konsekwencji powyższego w opinii odwołującego każda z cen jednostkowych
podanych w ofercie,
jest ceną za świadczenie odrębnej usługi, a cena całkowita podana w pkt
4 f
ormularza oferty służyła zamawiającemu wyłącznie do oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Tym samym, podstawą płatności będzie de facto cena jednostkowa,
obliczona przez wykonawcę dla każdej pozycji opisanej w tabelach. To z kolei oznacza, że
poszczególne pozycje w tabelach formularza oferty należy traktować jako wykonanie
samodzielnej usługi koszenia dla danego obszaru i powierzchni, a cenę za wykonanie danej
pozycji, jako cenę za odrębną usługę. A więc ceny podane w ofercie należy uznać za ceny
jednostkowe
za wykonanie odrębnych usług i jako rzeczywiste ceny do zapłaty, zgodnie z art.
90 ust. 1 i 1a p.z.p., powinny one
podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny
w
odniesieniu do danej usługi jako przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zaznaczył również, że treść wezwania do wykonawcy wskazuje, że
z
amawiający miał wątpliwości dotyczące zaproponowanych przez wykonawcę DENDREX
„cen jednostkowych co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami o
kreślonymi przez Zamawiającego". Dodatkowo zamawiający wskazał, że
podana przez DENDREX cena je
dnostkowa dla poz. 20 „w kwocie 50,00 zł za jednokrotne
koszenie terenu o pow. 15 234 m
2
jest o ponad 30
% niższa od średniej arytmetycznej ceny
jednostkowej w t
ej pozycji we wszystkich złożonych ofertach i ponad 30 % niższa od wartości
zamówienia dla tej pozycji powiększonej o należny podatek od towarów i usług" oraz, że
podana cena jednostkowa dla poz. 21 w kwocie
„4 000,00 zł za jednokrotne za jednokrotne
koszenie terenu (o pow. 26 477 m
2
) jest o ponad 30
% niższa od średniej arytmetycznej ceny
jednostkowej w
tej pozycji we wszystkich złożonych ofertach i ponad 30 % niższa od wartości
zamówienia dla tej pozycji powiększonej o należny podatek od towarów i usług", czym
potwierdził spełnienie przesłanki z art. 90 ust. 1a p.z.p.
Dalej odwołujący wskazał, że zamawiający z analizy wyjaśnień wykonawcy DENDREX
wyciągnął nieprawidłowe wnioski. Wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne, z jednej strony
wykonawca potwierdza,
że „wycena dwóch ostatnich pozycji 20 i 21 została celowo obniżona
ponieważ wykonanie pełnego zakresu zamówienia zapewnia firmie zysk” - czyli jednak
wyceniał każdą usługę odrębnie, biorąc pod uwagę możliwość i krotność jej wykonania.
Z drugiej strony wskazu
je, iż „gdyby zamawiający zlecił wykoszenie tylko poz. 20 i 21 co jest
praktycznie mało prawdopodobne, gdyż zamówienie obejmuje wykaszanie wszystkich pasów
drogowych oraz pozostałych powierzchni parków, skwerów itp., to i tak firma PHU DENDREX
jest w stani
e wykonać przedmiotową usługę z uzyskaniem zysku". Na zakończenie zaś
wykonawca stwierdza
, że „poz. 20 i 21 nie zostały wydzielone (w domyśle przez
z
amawiającego - odwołujący) jako osobne części zamówienia, stąd nie podlegają osobnemu
badaniu i ocenie”. Zatem zdaniem odwołującego wykonawca nie udowodnił, że jest w stanie
wykonać usługę koszenia trawy opisaną w poz. 20 za 50,00 zł oraz w poz. 21 za 4 000,00 zł
z zyskiem, bez konieczności łącznia ich razem z innymi usługami opisanymi w wykazach.
Wykonawca
DENDREX oświadczył także, że skorzystał ze wsparcia w ramach „tarczy
anty
kryzysowej" i otrzymał bezzwrotną pożyczkę w wysokości 5 000,00 zł, zwolnienie z ZUSu
na trzy
miesiące oraz w związku ze spadkiem obrotów ma otrzymać przez najbliższe trzy
miesiące 70% dopłatę do wynagrodzeń pracowników. Przy czym na poparcie swoich słów nie
przedłożył żadnych dowodów, w postaci umowy pożyczki lub chociażby wniosków o uzyskanie
zwolnienia,
czy o dopłatę do wynagrodzeń pracowników. Ma to istotne znaczenie dla ustalenia
korelacji czasowej pomiędzy datą sporządzenia oferty, wyznaczoną na dzień 16.04.2020 r.,
a
datą przyznania pomocy o której pisze DENDREX. Zastanawiające jest też dlaczego
wykonawca
nie uwzględnił jej w kalkulacjach cenowych przedstawionych w wyjaśnieniach
z dnia 10.05.2020
r., skoro jak twierdzi pomoc państwa już otrzymał.
W ocenie odwołującego badanie cen jednostkowych podanych przez wykonawcę
DENDREX
jasno wskazuje, że 19 z 21 usług wykoszenia trawy opisanych w tabeli „wykaz
parków, skwerów, placów zabaw itp.”, będącej załącznikiem do oferty - kalkulacją cenową nr
2, wycenionych zostało po 22 grosze za m
2
. Natomiast dla pozycji nr 20 w tej tabeli, opisanej
jako
„teren dziatki nr 313/17 obr. 6 trasa turystyczna na Górze Parkowej”, jako cenę
jed
nostkową wskazano 50,00 zł za wykoszenie terenu o pow. 15 234 m
2
, co w przeliczeniu na
m
2
daje kwotę 0.003482 zł, czyli siedmiokrotne wykoszenie pow. 15 234 m
2
DENDREX
skalkulow
ał na poziomie 350,00 zł. Z kolei ostatnia pozycja nr 21 „Góra Parkowa od
ul.
Piastowskiej”, o powierzchni 26 477 m
2
,
została przez wykonawcę obliczona na cenę
jednostkową w wysokości 4 000,00 zł, co w przeliczeniu na m
2
daje kwotę 0,15 zł, zaś
siedmiokrotne wykoszenie terenu 26 477 m
2
wykonawca
skalkulował na 28 000,00 zł.
Porównanie przedmiotowych cen jednostkowych z cenami oferowanymi przez
pozostałych wykonawców przedstawia się następująco:
a)
dla pozycji 20: o
dwołujący - cena jednostkowa 3 199,14 zł za wykoszenie 15 234 m
2
,
co daje za siedmio
krotne koszenie cenę 22 393,98 zł (czyli 0,21zł za m
2
),
„MAJK"
Usługi Różne J. D. - cena jednostkowa 6 855,30 zł za wykoszenie 15 234 m
2
, co daje
za siedmio
krotne koszenie cenę 47 987,10 zł (czyli 0,45zł za m
2
),
b)
dla pozycji 21: o
dwołujący - cena jednostkowa 5 560,17 zł za wykoszenie 26 477 m
2
,
co daje za siedmiokrotne koszenie
cenę 38 921,19 zł (czyli 0,21 zł za m
2
),
„MAJK"
Usługi Różne J. D. - cena jednostkowa 11914,65 zł za wykoszenie 26 477 m
2
, co daje
za siedmio
krotne koszenie cenę 83 402,55 zł (czyli 0,45 zł za m
2
),
Powyższe zestawienie pozwala na stwierdzenie, że dla pozycji nr 20 cena jednostkowa
oferowana przez
wykonawcę DENDREX jest aż o 98,50 % niższa od średniej arytmetycznej
ww. cen, a
dla pozycji 21 niższa o 44,00 % od średniej arytmetycznej cen. To kolejny argument
przemawiający za tym, że w przypadku cen jednostkowych poz. 20 i 21 oferowanych przez
wykonawcę mamy do czynienia z rażąco niskimi cenami, skutkującymi odrzuceniem
w
konsekwencji całej oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 3 p.z.p.
W opinii o
dwołującego wykonawca DENDREX nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w zakresie o który pytał zamawiający - poz. 20 i 21. Domniemanie
wykonawcy, iż mało prawdopodobne jest zlecenie wykoszenia obszarów opisanych w tych
pozycjach
potwierdza zarazem, że mamy do czynienia z odrębnymi usługami, umieszczonymi
wykazie, bowiem nie spodziewa się on wykonania usługi dla tych pozycji. Z drugiej strony,
natomiast stwierdzenie że „wycena dwóch ostatnich pozycji tj. nr 20 i nr 21 została celowo
obniżona ponieważ wykonanie pełnego zakresu zamówienia zapewnia firmie zysk (...)"
sugeruje, że wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji, że zamawiający skonstruował
przedmiot zamówienia w taki sposób, aby mieć dowolność w zakresie krotności zlecania
wykonania poszczególnych usług. Przemawiają za tym zapisy § 1 ust. 3 i ust 4 wzoru umowy,
zgodnie z
którymi koszeń może być maksymalnie 6 lub 7, ale też ilość koszeń może ulec
zmianie ze względu na warunki pogodowe. Przy założeniu, że mamy do czynienia z suszą,
ilość koszeń dla niektórych obszarów może być jedno lub dwukrotna, a dla pozostałych
obszarów zleceń może nie być w ogóle. Wobec tego, niemożliwym jest w dniu przygotowania
oferty skalkulowanie jej przy założeniu, że te lub inne obszary nie będą koszone, bo w takim
przypadku, mając na uwadze że zamawiający działał racjonalnie konstruując przedmiot
zamówienia, niektórych z lokalizacji po prostu by nie ujął w zamówieniu. Zadaniem wykonawcy
była wycena wszystkich pozycji zawartych w wykazach, z założeniem że oferowana za nie
c
ena będzie zawierała także zysk. Zastanawiające jest także, dlaczego akurat dla tych dwóch
pozycji DENDREX zdecydował się „celowo obniżyć wyceną". Analiza wszystkich cen
jednostkowych zawartych w formularzu oferty wykonawcy
pokazuje, że dla innych usług
wykonawca
zaoferował ceny na poziomie 0,23 zł lub 4,34 za m
2
, np. cena jednostkowa dla
19
pozycji wynosi 0,22 zł za m
2
. Czyli są to ceny stałe dla ww. usług w tych pozycjach, wyjątek
dotyczy tylko po
z. 20 i 21, które jak przyznał zostały „celowo obniżone".
Odwołujący dodał, że w jego zdaniem wyjaśnienia wykonawcy DENDREX w ogóle nie
tłumaczą wątpliwości zamawiającego w zakresie cen jednostkowych w poz. 20 i 21, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,
w
szczególności w postanowieniach umowy. Wyjaśnienia odnosząc się do całości usług,
wykonywanych łącznie, nie potwierdzają więc możliwości wykonania usług jednostkowych
opisanych w rzeczonych pozycjach. Zatem z
amawiający, mając na uwadze konstrukcję
zamówienia obejmującą realizację odrębnych usług koszenia trawy, możliwość odrębnego ich
zlecania i rozliczania, powinien negatywnie ocenić wyjaśnienia wykonawcy i uznać, że jego
oferta zawiera rażąco niską cenę, zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 3 p.z.p. Konsekwencją
tego powinno być odrzucenie oferty wykonawcy DENDREX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p.
Powoduje to również, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 p.z.p., poprzez zamiar
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Jak również zamawiający, przyjmując wyjaśnienia wykonawcy DENDREX, odnośnie
celowego obniżenia cen w poz. 20 i poz. 21 dokonał zmiany przedmiotu zamówienia już po
otwarciu ofert. Poniekąd potwierdza to czynność wyboru oferty z rażąco niskimi cenami dla
usług, których zlecenie jest „mało prawdopodobne", jak stwierdził DENDREX. Gdyby pozostali
wykonawcy mogli przyjąć, że niektóre usługi można wycenić po zaniżonych lub nawet
zerowych stawkach z tego względu, że ich wykonanie nie zostanie zlecone, to mogłoby mieć
wpływ na klasyfikację ofert w kryterium ceny. Kiedy takiej możliwości nie sposób znaleźć
w
opisie sposobu wyceny ofert, a także w warunkach realizacji przedmiotu zamówienia. W tej
sytuacji,
według odwołującego, zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez
przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty bez zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając pozostałym wykonawcom
modyfikację oferty, jakiej dokonał wybrany wykonawca.
Dalej odwołujący podkreślił, że badanie oferty nie powinno odnosić się do sumy kwot
podanych w pkt 4 formularza oferty, bowiem przeczy temu
pkt 17.2. SIWZ, zgodnie z którym
podana w ofercie łączna cena jest ceną niezbędną wyłącznie dla potrzeb oceny oferty, wyboru
najkorzystniejszej i przyjęcia wstępnej szacunkowej wartości umowy. W ocenie odwołującego
ceny jednostkowe podane przez
wykonawcę DENDREX w poz. 20 i 21 są wręcz
nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen oferowanych przez pozostałych
wykonawców. To powoduje, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie usług opisanych
w pozycji 20 i 21, wbrew twierdzeniom wykonawcy
zawartym w wyjaśnieniach, byłoby to dla
niego nieopłacalne.
Odwołujący podsumował, że na podstawie treści SIWZ i postanowień umowy mamy do
czynienia ze świadczeniem odrębnych usług wykaszania zieleni dla 90 lokalizacji opisanych
przez
zamawiającego i tak opisany przedmiot determinował, zresztą zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego, sposób obliczenia cen za poszczególne usługi - jako cen jednostkowych. Tak
obliczone ceny jednostkowe mają cechy cen samodzielnych za świadczenie poszczególnych
usług opisanych w kalkulacjach cenowych stanowiących załączniki do oferty, które z kolei
składają się na całe zamówienie. Podane dla każdej usługi ceny jednostkowe nie są
wielkościami wewnętrznymi - o technicznym znaczeniu, mającymi co najwyżej zobrazować
sposób kalkulacji - ale są to ceny rzeczywiste do zapłaty przez zamawiającego i nie
podlegające zmianie w trakcie realizacji umowy. Zatem zamawiający dokonując wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę DENDREX naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
1 i 1a oraz ust. 3-4 p.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zwierającej nierealne,
nierzeczywiste rynkowo ceny jednostkowe za świadczone usługi, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, i przez to nieporównywalne z cenami oferowanymi przez pozostałych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jednocześnie, mając na uwadze treść
zawiadomienia z dnia 14.05.2020
r., w którym zamawiający zakreślił termin podpisania umowy
na dzień 20.05.2020 r. - w przypadku gdyby umowa została zawarta przed rozstrzygnięciem
Krajowej Izby Odwoławczej - odwołujący wniósł o jej unieważnienie w całości.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości oraz o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Ponadto, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z aktami sprawy do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym
z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną
przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wypada zaznaczyć,
że skład rozpoznający spór podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwałach
z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17 i sygn. akt III CZP 58/17 oraz w wyroku z 23 maja
2018 r. sygn. akt IV
CSK 448/17, zgodnie z którym przez zaskarżenie wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego w przetargu, czy odrzucenia jego
oferty.
Izba
stwierdziła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Jak również stwierdzono, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia
środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o
akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności
w
zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
Z
godnie z dokumentacją postępowania:
1)
przedmiotem zamówienia jest wykaszanie zieleni na terenach Gminy Miejskiej
Kamienna Góra (pkt 3 SIWZ), co szczegółowo zostało opisane przez
zamawiającego w części IV SIWZ, zaś istotne postanowienia umowy wskazano
w części III SIWZ. W pkt 15 SIWZ zawarto opis sposobu przygotowania ofert,
gdzie nakazano wykonawcom złożyć formularz oferty według wzoru z części
II SIWZ, a w pkt 17 wskazano opis sposobu obliczenia ceny;
2)
zamawiający merytorycznie modyfikował treść dokumentacji postępowania
w dniu 7 i 10 kwietnia 2020 r.
II.
W toku przetargu, na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., z
amawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny:
1)
pismem z dnia 6 maja 2020 r. wezwano
wykonawcę G. E. prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą PHU "DENDREX" G. E., Przedwojów nr
138, 58-
400 Kamienna Góra (dalej zwanego jako „wykonawca Dendrex”) do
złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części
składowych zaproponowanych cen w ofercie, w tym wątpliwości zmawiającego
wzbudz
iły ceny jednostkowe z kalkulacji cenowej nr 2 poz. 20 teren działki nr
313/17 obr. 6 trasa turystyczna na Górze Parkowej w wysokości 50,00 zł za
jedno wykoszenie powierzchni 15 234 m
2
i poz. 21
Góra Parkowa od ul.
Piastowskiej w
wysokości 4000,00 zł za jedno wykoszenie powierzchni 26 477
m
2
;
2)
w
ykonawca Dendrex odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia
10 maja 2020 r.
III.
W dniu 14 maja 2020 r. zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Dendrex jako
najkorzystniejszą w przetargu.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Dendrex dokonana przez
zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony
prawnej sprowa
dzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożone przez wykonawcę
Dendrex
wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny i czy nie zaniechał odrzucenia
jego
oferty, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 1-3 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.),
do zweryfikowania czy zarzucane
nieprawidłowe działania i zaniechania
zamawiającego spowodowały, że w przetargu doszło do naruszenia zasad naczelnych
ustawy wskazanych w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p
., a także czy jednostka zamawiająca nie
naruszyła art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego i wybór
oferty
wykonawcy Dendrex, która zdaniem odwołującego powinna zostać odrzucona.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Dendrex, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie mogą doprowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia
prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie składu orzekającego całość zebranego materiału procesowego,
w
sposób niebudzący wątpliwości, wskazuje na prawidłowość kwestionowanych przez
odwołującego czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie należało oddalić.
Z
amawiający bowiem prawidłowo zbadał i ocenił ofertę wykonawcy Dendrex jako ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty postawione w pkt
3, 4 i 6 petitum
odwołania, tj. naruszenia: art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. – poprzez nieprawidłowe
uznanie, że wykonawca Dendrex w złożonych wyjaśnieniach wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny dla usługi z pozycji 20 i 21 kalkulacji cenowej nr 2 i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, art. 90 ust. 1 i ust. 1a p.z.p.
– poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Dendrex, pom
imo że oferta zawiera rażąco niskie
ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że ceny jednostkowe są niższe
o 98,50 %
od średniej arytmetycznej – dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 20 i niższe
o 44
% od średniej arytmetycznej – dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 21, art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p.
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dendrex, pomimo że zawiera
ona rażąco niskie ceny jednostkowe.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, skład orzekający wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p.
„zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa w omawianej
normie,
zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano
wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. A także
w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie ustawodawca określił przesłankę ex lege do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p. – kwantyfikowaną
trzydziesto
procentową różnicą pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością zamówienia
z
doliczonym podatkiem od towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych
w
postępowaniu ofert. Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia oferty jest
bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także
obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. – ”obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” – którego niewykonanie
skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Z uwagi zaś na
treść art. 90 ust. 3 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4
p.z.p., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia”, zatem w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak trafnie
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18,
„Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień
(art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p.”.
Dalej
skład orzekający wskazuje, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością
powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla
zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku przetargu. Ocena wyjaśnień
sposobu kalkula
cji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga zatem
ustalenia
– w sposób jednoznaczny – że oferta zawiera cenę rażąco niską, zaś sankcja
w postaci jej
odrzucenia może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia
przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 p.z.p.
Izba zaznacza również, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej
ceny i nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno omawiane przepisy, jak i wiążące
ustawodawstwo Unii Europejskiej, pozostawiają rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli
generalnej, orzecznictwu. Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej
ceny badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., sygn.
akt XXIII Ga 1072/15). Ponadto, skoro samo
pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga
w indywidualnej, ustalonej sytuacji,
konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z zaoferowan
iem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek – ze względu
na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz uwarunkowania
danego rynku
– należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Godzi się również zaznaczyć, że judykatura zwraca uwagę, że „dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie,
podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej."
Te
dwa pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca
2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10).
Jak również, iż „co do zasady w zakresie rażąco niskiej
ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane
w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu
przyszłej umowy (…) Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma
obowiązek odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż
ocena oferty wyk
onawcy pod względem sprawdzenia, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny
odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia.
Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby.” (tak wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z 24 czerwca 2019 r. sygn. akt II Ca 928/19).
Skład rozpoznający spór powyższe
poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Przenosząc poczynione rozważania na kanwę rozpoznawanego sporu Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że nie podziela argumentacji
odwołującego jakoby porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu, w tym: dla pozycji
20 ceny jednostkowej
odwołującego w wysokości 3 199,14 zł (0,21 zł za m
2
) i wykonawcy
„MAJK" Usługi Różne J. D. w wysokości 6 855,30 zł (0,45 zł za m
2
)
, a także dla pozycji 21
ceny jednostkow
ej odwołującego 5 560,17 zł (0,21 zł za m
2
) i wykonawcy
„MAJK" Usługi
Różne J. D. w wysokości 11 914,65 zł (0,45 zł za m
2
)
oraz odpowiednich ich wielokrotności,
do cen wykonawcy Dendrex w tych pozycjach
mogło dać podstawę do przyjęcia, że cena
Dendrex jest
rażąco niska. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu
jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie
dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w
zaoferowanych cenach,
czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może
stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa
cena
jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale
technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie
oferowanego towaru.
Nie świadczy to automatycznie o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki. Jak również z materiału
procesowego wynika, że odwołujący przyjął odmienne założenia dla wyceny swojej oferty, niż
wykonawca Dendrex. Odwołujący założył, że wykoszenie każdej z 90 odrębnych lokalizacji
może nie zostać wykonawcy zlecone, zaś Dendrex przyjął, że należy wykonać co najmniej raz
koszenie na każdej z nich, co bezpośrednio miało wpływ na przyjęty przez niego sposób
wyceny, a o czym szerzej
w dalszej części uzasadnienia.
S
kład orzekający ustalił, że zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Dendrex w zakresie
sposobu kalkulacji ceny, posiada on
własny sprzęt do realizacji zamówienia, co ma
bezpośredni wpływ na koszt realizacji umowy. Wykonawca dysponuje dwiema kosiarkami
bijakowymi podłączonymi do ciągnika, z których jedna zbiera skoszoną trawę do kosza
z
wysokim wsypem, więc nie trzeba jej zagrabiać, co znacząco przyśpiesza pracę, a więc ma
wpływ na ilość niezbędnych roboczogodzin. Posiadany sprzęt pozwala na skoszenie 50%
powierzchni zamówienia ciągnikiem z kosiarką bijakową, co zwiększa wydajność pracy
i
jednocześnie minimalizuje koszty. Przedstawiono też szczegółową kalkulację dla całej ceny
ofertowej z podziałem na poszczególne koszty. Wskazany w wyjaśnieniach potencjał
wykonawcy, obliczenia w zakresie globalnej ceny
oferty oraz przyjęty zysk z wykonania całości
zamówienia nie były przez odwołującego kwestionowane.
Wykonawca Dendrex w wyjaśnieniach wskazał, że cena za pozycję 20 – teren działki
313/17
i pozycję 21 – Górka Parkowa od ul. Piastowskiej (obie z kalkulacji cenowej nr 2 parki
skwery i place zabaw)
zostały obniżone, ponieważ wykonanie pełnego zakresu zamówienia
zapewnia wykonawcy
zysk, tj. za wykaszanie pasów drogowych za jedno koszenie w kwocie
15
481,76 zł (92 890,56 zł za sześciokrotne wykoszenie), za wykaszanie pozostałych terenów
za jedno koszenie w kwocie 9 735,
02 zł (68 145,14 zł za siedmiokrotne wykoszenie).
Wykonawca wskazał również, że nawet jeżeli wykosi jedynie te dwie pozycje, to zarobi (zysk
w
wysokości 1 605,34 zł). Dla obu przedmiotowych pozycji wskazano także kalkulację
szczegółową obejmującą przyjętą ilości metrów, które skosi pracownik, czyli zakładaną ilości
roboczogodzin dającą koszt pracy. Obliczono koszt paliwa, oleju, amortyzacji sprzętu
i
utylizacji odpadów, co dla pozycji 20 sumarycznie daje koszty sprzętu i robocizny
w
wysokości 1 492,06 zł, zaś dla pozycji nr 21 łączny koszt 952,60 zł. Izba stwierdziła, że
liczony oddzielnie zysk dla pozycji 21 wynosi 3 047,40
zł, ale dla pozycji 20 nie ma zysku, jest
koszt
wykonawcy w wysokości 1 442,06 zł.
Nie było spornym między stronami, że przedmiot zamówienia stanowi 90 odrębnie
wskazanych lokalizacji opisanych nazwą ulicy lub nieruchomości (lokalizacji terenu
przeznaczonego do wykoszenia) i wykonawca powinien wycenić oddzielnie cenę jednostkową
dla każdej z usług (kalkulacje szczegółowe nr 1 i nr 2), które będą stanowić podstawę do
wypłacenia wynagrodzenia (§ 3 ust. 3 w zw. z § 2 ust 3 pkt 3.1. wzoru umowy), zgodnie ze
zleceniem
zamawiającego. Zaś dla porównania i oceny złożonych w przetargu ofert (pkt
19.3
SIWZ) i określenia wstępnej wartości wynagrodzenia (§ 3 ust. 1 wzoru umowy)
zamawiający przyjął globalną cenę oferty za cały zakres zamówienia (cena łączna, pkt
4
formularza oferty). Odwołujący twierdził, ze ceny jednostkowe są cenami odrębnymi,
samodzielnymi dla danego obszaru i powierzchni,
stąd w ocenie odwołującego cena za
pozycje 20 i 21 wykonawcy Dendrex powoduje rażąco niską cenę oferty. Natomiast
zamawiający podnosił, że pomimo odrębnych cen jednostkowych z formularzy, to istotna jest
cena za całościowe jednokrotne wykonanie wykoszenia i nie jest możliwym, aby została
zlecona do skoszenia np. jedna lokalizacja. Zatem
zdaniem jednostki zamawiającej cenę
oferty
należy rozpatrywać z poziomu pełnego wykonania koszenia na całej powierzchni, a nie
dla każdej jednej lokalizacji, więc założenie Dendrex z wyjaśnień ceny o całościowym koszeniu
powierzchni zamówienia jest usprawiedliwione i należy badać globalną cenę jego oferty, która
jest realna i pozwala na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Podnoszono także,
że rozbicie na poszczególne lokalizacje zostało dokonane ze względu na prawidłowe
wyliczenie wartości ewentualnych kar umownych, aby nakładać kary nie od wartości całości
zamówienia, a od wartości dla każdej lokalizacji.
Skład orzekający zauważa, że nawet przyjmując, że wykonawca wykona w ramach
całej umowy tylko skoszenie spornych pozycji 20 i 21, co nie jest założeniem uprawnionym na
kanwie dokumentacji przetargu, to wykonawca Dendrex otrzyma wynagrodzenie
przewyższające jego koszty, więc trudno podzielić stanowisko o zaniżeniu ceny. Odwołujący
nie zdecydował się we wniesionym środku zaskarżenia na podważenie wskazanych przez
wykonawcę w kalkulacji składników cenotwórczych. W odwołaniu brak jest jakichkolwiek
twierdzeń, że podane poszczególne wartości są zaniżone, czy niewiarygodne. Izba również
nie doszukała się nieprawidłowości w tym zakresie. Odwołujący zdaje się skupił na zarzucaniu,
że są to ceny jednostkowe, które mogą spowodować sankcję w postaci odrzuceniu oferty, zaś
argument
acja dotycząca konkretnych wartości z wyjaśnień wykonawcy Dendrex została
sformułowana w sposób oszczędny. Odwołujący nie przedstawił przykładowo własnych
kalkulacji, czy chociażby ogólnych założeń, że koszty pracy i koszty sprzętu z pozycji 20 i 21 są
rażąco niskie. Stanowisko odwołującego jest bardzo ogólne, sprowadzające się do negowania
wyjaśnień konkurencji i podnoszenia zaniżenia cen jednostkowych w korelacji z innymi
ofertami, a także opiera się własnej interpretacji SIWZ co do zakresu robót, jaki zostanie
zlecony.
O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą stanowić pewną
wytyczną co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie można zapominać, że
każdy przedsiębiorca posiada własne warunki podmiotowe, które bezpośrednio wpływają na
możliwość obniżenia ceny. W szczególności, że w postępowaniu objętym sporem na koszty
realizacji umowy, której przedmiotem jest wykaszanie zieleni, składają się głównie koszty
wynagrodzenia i
koszty pracy sprzętu, w tym paliwo (zgodnie też z oszacowaniem wartości
zamówienia przez zamawiającego z 23 marca 2020 r.). Odwołujący nie podnosił, że
wykonawca Dendrex pominął jakiś koszt, albo że przyjęte poszczególne jednostkowe wartości
są zaniżone. Sformułowanie skutecznego zarzutu musi opierać się na chociażby luźnym
przybliżeniu co dokładnie w ocenie odwołującego zaniżono i jak wpływa to na cenę, albo
dlaczego dany koszt może być zdaniem strony rażąco niski, co sumarycznie powoduje
nieekwiwalentną cenę całej oferty. Jedyny czynnik kosztowy w postaci kosztów pracy, którego
minimalny poziom został uregulowany przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa to
wynagrodzenie, które także nie zostało zaniżone. Przyjęta przez Dendrex stawka jest zgodna
z
wysokością stawki roboczogodziny wynikającej z rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r.
Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1778
). Wykonawca odwołujący
wielokrotnie podnosił, że ceny Dendrex są nierealistyczne i niewiarygodne, tylko że nie
zdecydowano się na chociażby podjęcie próby podważenia konkretnych kosztów ze spornych
pozycji
, czy też na zakwestionowanie obliczonego zysku, który wskazał wykonawca, nawet
jeżeli zamawiający zleci mu skoszenie wyłącznie tych dwóch pozycji.
Następnie Izba zauważa, że zamówienie zostało tak skonstruowane przez
zamawiającego, że żądano podania cen jednostkowych za daną lokalizację, co jednak nie
oznacza, że wykonawcy zostanie zlecona do wykoszenia np. lokalizacja z pozycji 1, lokalizacja
z pozycji 3, czy pozycji 15.
Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego złożonymi na rozprawie
sześciokrotne koszenie pasów drogowych i siedmiokrotne koszenie parków, skwerów, placów
zabaw, etc. jest ilością maksymalną, jaka może zostać zlecona wykonawcy. Zamawiający
przewiduje jednokrotne świadczenie usługi w całym zakresie zamówienia, czyli wszystkie
lokalizacje zostaną wykoszone, nie wiadomym jest za to wielokrotność koszenia (zależna od
warunków atmosferycznych). Stanowisko jednostki zamawiającej ma odzwierciedlenie
w materiale procesowym
– zmiana SIWZ z dnia 7 kwietnia 2020 r., część IV SIWZ przedmiot
zamówienia – „zamawiający zakłada maksymalnie 6 koszeń dla każdego obiektu w pasach
drogowych (załącznik nr 2) i maksymalnie 7 koszeń dla każdego obiektu na pozostałych
terenach (załącznik nr 1). Ilość koszeń może ulec zmianie w przypadku, gdy warunki
pogodowe (w
szczególności susza, wysokie temperatury) spowodują, że poszczególne
obiekty nie będą wymagać wykaszania zieleni” (ilości maksymalne dodano także do dwóch
szczegółowych formularzy cenowych oraz w § 1 ust. 3 i 4 wzoru umowy). W wyjaśnieniu SIWZ
w przedmiocie zamówienia wskazano również, że „Zamawiający informuje, że w pasach
drogowych przewidziane jest 67 312 m
2
powierzchni do wykoszenia, a na pozostałych
terenach 67 552 m
2
powierzchni do wykoszenia” – z treści tej w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający słusznie wywodził, że wykonawca wykona jedną usługę, a nie 90 odrębnych
usług (dla każdej lokalizacji), stąd wszystkie podane w formularzu ceny jednostkowe składają
się na cały zakres zamówienia i nie można zakładać, że wykonana zostanie usługa np. tylko
dla pozycji 20, albo tylko dla pozycji 21, co oznacza że nie można uznać ceny jednostkowej
z kalkulacji za powodu
jącą, że cała cena oferty jest rażąco niska. Innymi słowy, wykonawca
ma uzasadnione podstawy, żeby zakładać, iż wykona co najmniej raz cały zakres koszenia
(67 312 m
2
pasów drogowych i 67 552 m
2
parków, skwerów) za co otrzyma wynagrodzenie,
w
tym zakładany zysk. Zatem nawet jeżeli w jednej z pozycji kalkulacji szczegółowej zysk ten
przewyższa koszty (pozycja nr 20 z kalkulacji nr 2), to i tak cena nie będzie rażąco niska, bo
koszty
należy liczyć dla całego koszenia, jak również zysk obliczony jest dla jednego pełnego
koszenia na ww. powierzchni. Skład orzekający podzielił argumentację zamawiającego, że
rozpatrywanie ceny oferty, jako ceny rażąco niskiej, należy odnieść do całości zamówienia,
a
nie dla poszczególnych pozycji i przy całościowej ocenie przedmiotu zamówienia nie ma
podstaw do uznania, że wykonawca zaoferował nieekwiwalentną cenę. Zgodnie z brzmieniem
dokumentacji postępowania – również pkt 17.1 i 17.3 SIWZ dotyczących sposobu obliczenia
ceny
– nie sposób przyjąć, iż zarzucane ceny jednostkowe mogły mieć jakikolwiek wpływ na
zaniżenie ceny oferty czy też na należyte wykonanie umowy. Odwołujący nie podważał także
wysokości ceny globalnej wykonawcy Dendrex, wskazywano na zaniżone części składowe
z pozycji 20 i 21 kalkulacji nr 2 pn. parki, skwery, place zabaw, etc.
Tym niemniej Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest związana przyjętą przez
odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu
i dokonano
również weryfikacji czy nie doszło do tzw. nieuprawnionej manipulacji cenami, czy
sprzedaży usług poniżej kosztów, co mogłoby stanowić naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
w zw. z art. 3 ust. 1 lub art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.).
Skład orzekający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi
koszenia, czyli
czynniki kosztotwórcze w każdej pozycji (w każdej lokalizacji) są takie same –
praca sprzętu, utylizacji trawy i koszt wynagrodzenia. Zgodnie z niekwestionowanymi
założeniami wykonawcy Dendrex koszt wykoszenia pozycji 20 wynosi 1442,06 zł, a koszt
wykoszenia pozycji 21 to 952,60 zł, przy czym jedno wykoszenie parków, skwerów i placów
zabaw to zysk wykonawcy na poziomie 9
735,02 zł (68 145,14 zł za siedmiokrotne
wykoszenie),
wobec wykazanego przez zamawiającego uzasadnionego założenia, że
zostanie dokonane koszenie wszystkich lokalizacji co najmniej raz wykonawca Dendrex
osiągnie zakładany w kalkulacji ceny zysk, czyli nawet hipotetycznie nie dojdzie do możliwości
s
przedaży poniżej kosztów świadczenia usługi.
W
dokumentacji postępowania, w sposobie obliczenia ceny, zamawiający wskazał na
konieczność uwzględnienia wszystkich kosztów w całkowitej cenie oferty (pkt 17.1 SIWZ).
Cenę oferty należy obliczyć na podstawie całości kwot z kalkulacji nr 1 i nr 2 (pkt 17.3 SIWZ).
Zatem zgodnie z brzmieniem SIWZ
nie tylko badanie wystąpienia ceny rażąco niskiej powinno
odbywać poprzez weryfikację, czy dojdzie do prawidłowego wykonania całego przedmiotu
zamówienia za daną kwotę, a nie za cenę danej, wybranej lokalizacji, ale również na kanwie
SIWZ sposób obliczenia ceny to konstrukcja całościowej ceny w stosunku do wszystkich
wydatków, jakie musi poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia. Dalej Izba
stwierdziła, że także najkorzystniejszą ofertę wybierano ze względu na cenę globalną oferty
(pkt 19.3 SIWZ), a nie ceny jednostkowe. N
ie mamy więc tutaj do czynienia z nieuprawnionym
manipulowaniem ceną, w szczególności w celu uzyskania lepszej punktacji w kryterium oceny
ofert. Wykonawca w
wyjaśnieniach wskazał, że obniżył cenę w spornych pozycjach, ponieważ
pozwala mu na to zakładany zysk za pełne koszenie, co w oparciu o dokumentację
postępowania jest uprawnione. Kształtowanie strategii cenowej niewątpliwie mieści się
w swobodz
ie przysługującej wykonawcy i wobec tego, że nie zostało to wykorzystane do
nadużycia w postaci manipulacji kryterium oceny ofert, czyli nie ma wpływu na ranking ofert,
ani nie
powoduje zaoferowania ceny rażąco niskiej, nie doszło do naruszenia prawa przez
zamawiającego, ani w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3, ani art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Izba wskazuje również, że dla tej nieskomplikowanej usługi, składającej się z prostych
czynności, wymagane jest posiadanie odpowiedniej kadry (którą narzucił zamawiający
w
warunku udziału w przetargu i weryfikowano ją w oparciu o treść wykazu osób skierowanych
do realizacji zamówienia) oraz odpowiedniego sprzętu (co także narzucono w warunku udziału
w przetargu i sprawdzano na podstawie wykazu
narzędzi i urządzeń technicznych). Zatem
przedmiot zamówienia został tak skonstruowany, że w ocenie składu orzekającego jako
adekwatny dowód wyjaśnienia kalkulacji ceny należy uznać oświadczenie własne wykonawcy,
w postaci rozbudowanej kalkulacji wymaganych pozycji. W
szczególności, że odwołujący nie
podważał wysokości wyszczególnionych przez wykonawcę Dendrex kosztów. Natomiast
w
zakresie podnoszonego przez odwołującego braku dowodu dotyczącego bezzwrotnej
pożyczki z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w ramach tzw. tarczy antykryzysowej w związku
ze spadkiem obrotów Dendrex, z jednej strony spadek zysków stanowi notorium w związku
z
ogłoszonym w kraju stanie epidemii (rozporządzenie z Ministra Zdrowia z dnia 20 marca
2020 r.
w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii
(Dz. U z 2020 r. poz. 491 ze zm.)),
z drugiej zaś brak przedstawienia dowodu otrzymania
państwowego wsparcia nie może świadczyć o cenie rażąco niskiej, gdyż faktycznie ceny były
kalkulowane
przez złożeniem ofert (termin składania ofert upłynął w dniu 16 kwietnia 2020 r.)
i
dodatkowe środki dla przedsiębiorcy obecnie mu przekazane mogą mieć ewentualnie wpływ
na obecne niższe koszty prowadzenia działalności.
Konkludując, dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego
skutkowała stwierdzeniem, iż jednostka zamawiająca prawidłowo oceniła złożone przez
wykonawc
ę wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez
odwołującego są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Wyjaśnienia
zawierają adekwatne odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie
odpowiadają na treść wezwania do złożenia wyjaśnień. Wykonawca Dendrex przedstawił
niezakwestionowaną zbiorczą kalkulację szczegółową i dwie kalkulacje dla spornych pozycji
20 i 21 z formularza cenowego nr 2, co prawidłowo wyjaśnia poziom przyjętej ceny i daje
podstawy do stwierdzenia, że została ona obliczona w sposób rzeczywisty i ekwiwalentny.
Założenie wykonawcy o minimalnym zakresie zamówienia, jaki zamawiający zleci do
wykonania, a także o braku wystąpienia sytuacji, iż dojdzie do wykonania jedynie usługi 20 lub
21 z kalkulacji nr 2, powoduje, że prawidłowo obliczono zysk, także w oparciu o pkt
17.1 i 17.3 SIWZ. W
konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że nie można
dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 2 i
3 p.z.p. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
prawidłowo, więc nie doszło także do naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. Zatem zarzuty
postawione w pkt 3, 4 oraz 6 petitum
odwołania zostały przez Izbę oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia
zarzutów nr 1, 2 i 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3
p.z.p., poprzez naruszenie zasad konkurencyjności i zasady równego traktowania
wykonawców polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także zamiar udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, oraz naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, wskutek wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu.
Powyższe zarzuty zostały przez odwołującego powiązane z zarzutami omówionymi
przez Izbę we wcześniejszej części uzasadnienia w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Dendrex z powodu rażąco niskiej ceny, które zostały przez skład orzekający
oddalone. Wo
bec braku potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy zaniechań zamawiającego
Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 7 p.z.p., jako niepotwierdzone w ustalonym stanie
rzeczy. Nie wykazano
również, że wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy aby
doszło do naruszenia generalnych zasad p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza pominęła wnioski dowodowe odwołującego w zakresie
przesłuchania członka komisji przetargowej pani A.M. na okoliczność opracowania opisu
przedmiotu zamówienia, ponieważ w ocenie składu orzekającego dowód ten został powołany
jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6 p.z.p.). Izba dysponuje pełną dokumentacją przetargu, który
co do zasady jest pisemny, zatem
okoliczności, na które miałby zostać przeprowadzony dowód
zostały stwierdzone na podstawie brzmienia SIWZ. Izba pominęła także wniosek
o
przesłuchanie pana G.E. na okoliczność ustalenia, że za kwotę brutto 50,00 zł można
z
zyskiem wykosić teren 15 234 m
2
przy
założeniu ze usługa zostanie wykonana tylko raz.
Przedmiotem dowodu są fakty, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 190 ust.
1
p.z.p.), pan G.E. mógłby co najwyżej wyrazić swoją opinię, co jest nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia. Jak również swoje stanowisko osoba ta przedstawiła w złożonych
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. Natomiast dokumenty złożone przez odwołującego
stanowiły dokumentację przetargu i już się ex lege znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust.
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.)).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania – obciążając odwołującego, jako
stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez
wykonawcę wpis od odwołania.
Skład orzekający nie uwzględnił wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzeczy
kosztów zastępstwa prawnego, gdyż do zamknięcia rozprawy nie przedłożono na tę
okoliczność żadnego dokumentu. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty strony w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące
w
szczególności koszty związane z wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż
kwota 3
600,00 zł. Zatem w tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje,
wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku i odwołania się do kwoty wynikającej
z
rozporządzenia, a warunkiem uwzględnienia wniosku strony jest przedłożenie do akt sprawy
rachunku
– dowodu poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości
przedłożenia takiego dowodu) Izba nie ma podstaw do uwzględnienia wniosku o zasądzenie
kosztów wynikających z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
