rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1077/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SYSTRA S.A. oraz S. B.
i J. B.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK
Mosty s.c. S. B., J. B.
we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, przy udziale:

1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – BBF sp. z o.o.
z sied
zibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao,
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Multiconsult Polska
sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting,
Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao;
1.2. ponow
ne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – BBF sp. z o.o.
z
siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą
we Wro
cławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao
z
uwagi
na
przedstawienie
Zamawiającemu,
w
wyniku
niedbalstwa,
informacji
wprowadzających w błąd, dotyczących braku podstawy do wykluczenia
z
postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18
.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 1077/20
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej
C-E 30 na odcinku Opole Groszowice
– Jelcz – Wrocław Brochów”, w ramach projektu
pn.
„Prace przygotowawcze dla wybranych projektów”, zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 7 listopada 2019 r., pod nr 2019/5 215-528712.
8 maja 2
020 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z. o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.
z siedzibą w Bilbao (dalej
„Konsorcjum BBF”).
18 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
SYSTRA S.A. oraz S. B. i J. B.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B. (sygn. akt KIO 1077/20);
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF
z
Postępowania pomimo tego, że jeden z członków konsorcjum brał udział
w przygotowaniu
Postępowania i nie wykazał, że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
Konsorcjum BBF z udziału w Postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF
z
Postępowania pomimo tego, że wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu oraz zataiło informacje (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania);
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF
z
Postępowania, pomimo tego, że w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej
lekkomyślności przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
Postępowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania);
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw. z § 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i
prz
echowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320),
zwanego dalej „Rozporządzeniem”, przez uznanie, że Konsorcjum BBF skutecznie
uzupełniło JEDZ;
5. art. 91 ust. 1 Pzp przez przyznanie Konsorcjum
BBF 30 punktów (3 małych punktów)
w pozacenowym
kryterium oceny ofert, podczas gdy nie wykazało, że dysponuje
personelem posiadającym doświadczanie wymagane przez Zamawiającego
w SIWZ;
6. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia w
ykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Multiconsuit Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, T
ransprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
(dalej
„Konsorcjum M”) z Postępowania pomimo tego, że wprowadziło
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, oraz który zataił te informacje
(w zakresie wskazanym w u
zasadnieniu odwołania);
7. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M
z
Postępowania, pomimo tego, że w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej
lekkomyślności przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
Postępowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania);
8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Solid-Rail
sp. z o.o. sp.k. (dalej „Wykonawca S”) z Postępowania, pomimo tego, że wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz który zataił te informacje (w zakresie
wskazanym w u
zasadnieniu odwołania);
9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy S
z
Postępowania, pomimo tego, że w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej
lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
Postępowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania);
10. art. 91 ust. 1 Pzp przez przyznanie Wykonawcy S
20 punktów (2 małych punktów)
w pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy
nie wykazał on, że dysponuje
personelem po
siadającym doświadczanie wymagane przez Zamawiającego
w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenie
Konsorcjum BBF, Konsorcjum M i Wykonawcy S;
4.
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący przytoczył niżej wskazane okoliczności stanu faktycznego.
Pismem z dnia 8 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy BBF. Pomimo dwukrotnego wniosku Odwołującego
o udostępnienie dokumentacji Postępowania (w tym tzw. kart oceny ofert w kryteriach),
dokumenty zostały przesłane dopiero dnia 14 maja 2020 r. W związku z tym Odwołujący
uzyskał informacje na temat oceny ofert dopiero dnia 14 maja 2020 r. Sposób obliczania
punktów w kryterium pozacenowym powoduje, że bez informacji na temat przyznania
tzw.
małych punktów, czyli wiedzy na temat oceny każdego z wykazanych projektów dla
każdego wskazanego projektanta, pozostali wykonawcy w zasadzie nie mogą skutecznie
zakwestionować decyzji Zamawiającego.
Zarzuty dotyczące Konsorcjum BBF
Możliwość uzupełnienia JEDZ
Konsorcjum
BBF do oferty załączyło JEDZ, w którym na pytanie „Czy wykonawca lub
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi
zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia?”, udzieliło odpowiedzi „NIE”.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BBF do złożenia
wyjaśnień: „czy udział BBF sp. z o.o. jako członka konsorcjum BBF w Postępowaniu nie
zakłócił konkurencji". Zamawiający zwrócił uwagę, że: „Zgodnie z informacjami będącymi
w
dyspozycji Zmawiającego, BBF Sp. z o.o. byt zaangażowany w realizację następujących
zadań:
 Wykonawca Studium Wykonalności (z PFU/OPZ) w ramach zadania: „Opracowanie
dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej C-B 30 na
odcinku Opole Groszowice
– Jelcz – Wrocław Brochów” w ramach Opracowanie
dokumentacji przedprojektowej
w ramach projektu POliŚ 7.1-103 „Prace na
wybranych liniach kolejowych w perspektywie UE 2014
– 2020 –
PRACE
PRZYGOTOWAWCZE” (Numer umowy: 60/039/0014/14/Z/i w latach
2015/2016),
 Wykonawca aktualizacji OPZ (z załącznikami) w ramach zadania „Aktualizacja OPZ
dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej C-E 30 (PROJEKTOWANIE) na odcinku
Opole Groszowice
– Jelcz – Wrocław Brochów” (Nr umowy: 90/106/0062/19/Z/i
z
2019)”.
Zamawiający podkreślał, że: „wyjaśnienia wykonawcy winny być skoncentrowane
przede wszystkim
na wykazaniu w jaki sposób uczestniczył w przygotowaniu opisu przedmiotu
zamówienia dla przedmiotowego postępowania, mając na uwadze reguły wynikające z art. 29
ust 3 Ustawy, jak również czy w związku z opracowaniem dokumentacji przetargowej uzyskał
dodatk
owe informacje, które dały mu przewagę nad innymi podmiotami biorącymi udział w
postępowaniu”.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r.
Konsorcjum BBF złożyło wyjaśnienia, w których
wskazało jednoznacznie, że: „Przechodząc do szczegółowych rozważań, okolicznością
bezsporną jest, że BBF sp. z o.o. brała udział w realizacji opracowań wskazanych w wezwaniu
Zam
awiającego (dalej: „Opracowania”). Wykonawca wykonał Opracowania w pełnym zakresie
wynikającym z dokumentacji przetargowych, którymi były objęte, a ich produkty zostały
odebrane przez Zamawiającego z oceną pozytywną. Nadmienić należy, że studium
wykonalności całkowicie się zdezaktualizowało w wyniku przyjęcia przez Zamawiającego do
realizacji innego wariantu inwestycyjnego. Tym samym znaczenie dla przedmiotowej sprawy
ma w mniemaniu Wykonawcy wyłącznie fakt aktualizacji OPZ w ramach umowy na
Aktualizację OPZ, nr umowy 90/106/0062/19Z/I z 2019r. OPZ, które w całości stanowi
załącznik do ogłoszonego postępowania”.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BBF do
uzupełnienia JEDZ „w zakresie sposobu zaangażowania ze strony Wykonawcy w proces
przygotowania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia” wskazując,
że w związku z udzielonymi wyjaśnieniami „złożony w toku przedmiotowego postępowania
dokument JE
DZ zawiera w tym zakresie błędy”.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum BBF
uzupełniło JEDZ. Tym razem na pytanie
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” udzieliło odpowiedzi „TAK” i
dodatkowo wskazało, że:
Wykonawca BBF
sp. z o.o. była autorem opracowań:
Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „ Prace na linii kolejowej
C-E
30,
na
odcinku
Opole
Groszowice
–
Jelcz
–
W
rocław
Brochów”
(umowa 60/039/0014/14/Z/l z 2014 r.)
oraz
Aktualizacja OPZ dla projektu Prace na linii kolejowej C-E 30 (projektowanie), na
odcinku Opole Groszowice
– Jelcz – Wrocław Brochów" (umowa 90/106/0062/19/Z/l z 2019 r.)
W ramach w/w zrealizowała w całości zakresy objęte umowami, w tym w szczególności
aktualizowała OPZ dla niniejszego postępowania.
W mniemaniu Wykonawcy ewentualne zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane
up
rzednio przez samego Zamawiającego poprzez:
 kompleksowy i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, w tym załączenie
dokumentacji niezbędnej do wyceny zamówienia,
 długi, dodatkowo przedłużony termin składania ofert,
 wyczerpujące udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców i udostępnienie im
dalszych dokumentów”.
Z wyjaśnień złożonych Zamawiającemu jednoznacznie wynika, że spółka BBF
(„Wykonawca B”) brała udział w przygotowaniu Postępowania, w związku z tym oświadczenie
Konsorcjum BBF zawarte w JEDZ
złożonym wraz z ofertą, to nic innego jak przedstawienie
informacji wprowa
dzających w błąd Zamawiającego. W związku z tym, w ocenie
Odwołującego, w stosunku do Konsorcjum BBF zachodzi podstawa wykluczenia określona
w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że pozostaje rozważanie kwestii, czy w tej sytuacji Zamawiający
mógł wezwać Konsorcjum BBF do uzupełniania wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp,
w
celu uwolnienia się od skutków w postaci wykluczenia. Instytucję wyjaśnień można w tym
przypadku porównać do samooczyszczenia, czyli do sytuacji, w której to wykonawca z własnej
inicjatywy zobowiązany był złożyć odpowiednie wyjaśnienia.
Przepis art. 24 ust. 10 Pzp
wyraźnie wskazuje, że przed wykluczeniem wykonawcy,
Zamawi
ający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział
w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Warunkiem
jest jednak wypełnienie JEDZ w tym zakresie, w sposób odpowiadający stanowi
faktycznemu. Jeśli w samej treści JEDZ wykonawca oświadcza, że nie brał udziału
w
przygotowaniu postępowania, ziszcza się samodzielna podstawa wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Sytuacja ta wydaje się być oczywista – Zamawiający miał świadomość, kto był autorem
opracowań wskazanych w wyjaśnieniach, więc nie został wprowadzony w błąd.
Jednak
zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na konieczność przykładania tej
samej miary do wszystkich w
ykonawców. Gdyby uznać za decydującą świadomość
Zamawiającego, należałoby przyjąć, że Wykonawca wprowadzający w błąd co do rzeczy
oczywistych, tak jak autorstwo opracowań będących częścią OPZ, jest w lepszej sytuacji od
tego, który np. posługuje się osobą, która brała udział w ich przygotowaniu, ale Zamawiający
o t
ym nie wie. Równe traktowanie Wykonawców to konieczność przykładania tej samej miary
do Wykonawców będących w tej samej sytuacji, a sytuacja Wykonawcy nie może być oceniana
przez pryzmat wiedzy Zamawiającego.
Forma uzupełnienia JEDZ
Co więcej, samo uzupełnienie JEDZ, nie było skuteczne.
Zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, wniosków, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym
JEDZ
, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej,
których
użycie
zapewnia
spełnienie
wymagań
przewidzianych
dla
systemu
teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu
usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650), zwanego dalej
„systemem teleinformatycznym”, w szczególności wymagań odpowiadających minimalnym
wymaganiom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017
r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i 1669).
Zgodnie z art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344) określenia użyte w ustawie oznaczają:
3) system teleinformatyczny
– zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych
i oprogramowa
nia, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie
i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za
pomocą właściwego dla danego
rodz
aju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca
2004 r.
– Prawo telekomunikacyjne.
W związku z tym przesłanie JEDZ za pomocą e-mail nie spełnia wymogów przekazania
go za pomocą systemu teleinformatycznego. Nie ma przy tym znaczenia, czy chodzi
o
pierwotne złożenie dokumentu, czy o jego uzupełnienie. Przepis jasno wskazuje, że chodzi
o przekazanie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ następuje za pomocą
środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań
przewidzianych dla systemu teleinformatycznego. Chodzi zatem o przekazanie każdego
takiego dokumentu, nie zaś tylko tego, który przekazywany jest wraz z ofertą.
Brak wyczerpujących wyjaśnień na temat wpływu na konkurencję
Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r.
Konsorcjum BBF złożyło wyjaśnienia na temat
wpływu jego udziału w przygotowaniu Postępowania na konkurencję, w których powołało się
na następujące argumenty:
a)
udział BBF sp. z o.o. nie zakłóci konkurencji, a ryzyka z tym związane zostały już
uprzednio wyeliminowane przez profesjonalne przeprowadzenie P
ostępowania
przez Zamawiającego;
b) oferta Konsorcjum BBF
nie jest ofertą najtańszą, a plasuje się dopiero na 3 pozycji
spośród 4 ofert złożonych;
c)
w zakresie treści art. 29 ust. 3 Pzp Konsorcjum BBF nie opisywało przedmiotu
zamówienia w sposób mogący prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
innych wykonawców lub produktów;
d) w mniemaniu Konsorcjum BBF w trakcie realizacji o
pracowań nie uzyskało ono
żadnych dodatkowych informacji, które by mu dawały nieuczciwą i niemożliwą do
zniwelowania przewagę nad pozostałymi podmiotami biorącymi udział
w
Postępowaniu;
e) efekty i produkty tych o
pracowań niezbędne do wyceny i przygotowania ofert zostały
udostępnione w trakcie niniejszego postępowania;
f)
żaden z wykonawców nie wystąpił o uzupełnienie OPZ w zakresie, który mógłby być
znany BBF sp. z o.o. i dawać jakiekolwiek oszczędności w realizacji zamówienia;
g)
Konsorcjum BBF zadawało pytania na temat warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym bezprzedmiotowy byłby zarzut, że biorąc udział w przygotowaniu
Postępowania, wywarło wpływ na takie ukształtowanie warunków udziału w nim,
że jego pozycja byłaby korzystniejsza od innych wykonawców, bądź też wręcz
eliminowałaby innych wykonawców;
h)
długi termin składania ofert;
i)
Zamawiający opublikował również w ogłoszeniu szacunkową wartość zamówienia;
j)
dokumentacja przedprojektowa (studium wykonalności) nie jest elementem
dokumentacji projektowej w rozumieniu rozporządzenia w sprawie szczegółowego
zakresu i formy projektu budowlanego ani nawet projekt budowlany nie jest
rozwinięciem i uzupełnieniem studium wykonalności na zasadzie takiej jak relacja
projektu wykonawczego do projektu budowlanego;
k)
Konsorcjum BBF udzieliło wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
Wśród szczególnych czynników wpływających na możliwość obniżenia
zaoferowanej ceny, nie
wymieniło okoliczności wcześniejszych realizacji
przedprojektowych dotyczących odcinka objętego Postępowaniem.
Konsorcjum BBF
przedstawiło trzy grupy argumentów:
1.
Argumenty związane z działaniami Zamawiającego, które miały na celu
ograniczenie zakłócenia konkurencji – lit a), e), h) oraz i);
2.
Argumenty związane z tokiem Postępowania i zachowaniem Konsorcjum BBF
i innych wykon
awców – lit. b), f), g) i k);
3.
Argumenty odnoszące się do faktycznej realizacji Studium Wykonalności
i aktualizacji OPZ
– lit. c), d) oraz j).
Mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia, ocena wpływu udziału
w
przygotowaniu zamówienia na uczciwą konkurencję koncentruje się wokół ostatniego z ww.
elementów. Przewagę w tej sytuacji tworzy wiedza zdobyta podczas opracowania
Studium
Wykonalności. Nawet jeśli w wyniku zmiany decyzji Zamawiającego, do realizacji
wybrano inny wariant, przewaga ta nie została zniwelowana. Wykonawca nadal dysponuje
znacznie szerszą wiedzą na temat otoczenia, w jakim wykonywany będzie przedmiot
zamówienia np. Wykonawca w ramach realizacji studium wykonalności dokonał szczegółowej
inwentaryzacji
przedmiotowej
linii
kolejowej,
za
co
otrzymał
wynagrodzenie.
Tymczasem pozostali oferenci,
aby uzyskać równie szczegółowe dane, musieliby takiej
inwentaryzacji dokonać na własną rękę, ponosząc jej wszelkie koszty i mając do dyspozycji
ograniczony czas
– od dnia ogłoszenia postępowania do terminu składania ofert.
W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum BBF (poza stwierdzeniami ogólnikowymi,
które nie mają w zasadzie żadnego waloru merytorycznego, że „Wykonawca nie opisywał
przedmiotu zamówienia w sposób mogący prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
innych
wykonawców
lub
produktów”,
czy
„dokumentacja
przedprojektowa
(studium
wykonalności) nie jest elementem dokumentacji projektowej w rozumieniu
rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, ani nawet
projekt
budowlany nie jest rozwinięciem i uzupełnieniem studium wykonalności na zasadzie
takiej jak relacja projektu wykon
awczego do projektu budowlanego”) podało tylko jeden
argument, który można poddawać jakiejkolwiek ocenie:
W mniemaniu Wykonawcy w trakcie
realizacji Opracowań nie uzyskał on żadnych
dodatkowych informacji, które by mu dawały nieuczciwą i niemożliwą do zniwelowania
przewagę nad pozostałymi podmiotami biorącymi udział w niniejszym postępowaniu”.
Również ten argument jest jednak nader ogólnikowy. Konsorcjum BBF de facto nie
złożyło wyjaśnień w tym zakresie, ale samo oceniło sytuację przedstawiając wniosek, nie
wyjaśnienie. Aby faktycznie obalić domniemanie, jakie stworzyło wezwanie Zamawiającego,
Wykonawca powinien wskazać jakie konkretnie informacje pozyskał i dlaczego, w jego
mniemaniu, nie dawały mu „nieuczciwej i niemożliwej do zniwelowania przewagi”.
Studium wykonalności projektu to próba odpowiedzi na pytanie, czy dany projekt da
się wykonać. Aby otrzymać miarodajne wyniki, należy przeanalizować wszystkie aspekty
konieczne do realizacji planu. Zasadniczo określa się wykonalność w trzech aspektach:
ekonomicznym, technicznym, finansowym.
W ocenie wykonalności projektu sprawdza się
posiadane oraz potrzebne zasoby (dokonuje inwentaryzacji), harmonogram na wykonanie,
wszelkie zagrożenia oraz szanse realizacji, możliwe korzyści, popyt na produkt lub usługę.
Niezbędne jest określenie zaplecza technicznego, ograniczeń, które mogą się pojawić – w tym
np. społecznych, środowiskowych czy prawnych. Oznacza to, że w toku opracowania
Studium
Wykonalności, Wykonawca musi wykonać wiele czynności o charakterze
inwentaryzacyjnym, które wprost mogą posłużyć również w toku projektowania, podczas gdy
pozostali Wykonawcy muszą je pozyskać na nowo. Nie jest bowiem tak,
że Studium Wykonalności przez swój opis stanowi „przekazanie wiedzy” zdobytej przez
Wykonawcę Studium innym podmiotom. Prawidłowe i rzetelne wykonanie Studium wymaga
szczegółowego zapoznania się z terenem, pozyskanie map sytuacyjno-wysokościowych
i or
tofotomap, zapoznanie się ze stanem prawnym terenu. Podczas tych czynności
Wykonawca poznaje szczegółowe uwarunkowania, które są niezbędne przy samym
projektowaniu, w szczególności ewentualne przeszkody, które mogą wpływać na cenę.
Dlatego zupełnie błędnym jest sprawdzanie zakłóceń konkurencji w rankingu cen
w
postępowaniu. Niekiedy wiedza wykonawcy pozwala mu na uwzględnienie pewnych ryzyk,
o których wie, co sprawia, że bardziej optymalnie kalkuluje cenę (co nie znaczy, że najniżej).
Dlatego zupełnie nieprzydatne dla wykazania braku wpływu na konkurencję należy
uznać wszystkie podnoszone przez Konsorcjum BBF argumenty odnoszące się do samego
opisu przedmiotu zamówienia, prowadzenia Postępowania, terminu składania ofert, udzielania
wyjaśnień itp. Rzeczywista przewaga Konsorcjum BBF tkwi bowiem w jego wiedzy na temat
otoczenia projektowego, terenu, uwarunkowań prawnych i technicznych itp.,
które podsumowało jednym zdaniem, które nie stanowi wyjaśnień, lecz wnioski (ocenę).
W związku z tym Wykonawca BBF nie obalił domniemania, że jego udział
w
przygotowaniu Postępowania miał wpływ na konkurencję. Nie przedstawił w zasadzie
żadnych wyjaśnień, które można by poddać ocenie w tym kontekście, przez co podlega on
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy PZP.
Ocena w kryterium pozacenowym
Zgodnie z punktem 19.7.2 SIWZ Kryterium pozacenowe oceniane jest w następujący
sposób:
Kryterium 2 (K2)
– Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego
(max 30 pkt.)
Zamawiający w ramach kryterium przyzna punkty za wskazanie przez Wykonawcę po jednej
dodatkowej osobie projektanta (każdego ze wskazanych zespołów projektowych) wspierające
personel zespołu projektowego doświadczeniem w projektowaniu infrastruktury kolejowej.
Każda z badanych ofert może otrzymać maksymalnie 6 pkt. cząstkowych w tym kryterium.
W ramach kryterium Zamawiający przyzna punkty za wskazanie przez Wykonawcę
dodatkowej osoby projektanta (oprócz wymaganej ilości przedstawionej przez Zamawiającego
w OPZ pkt. 6.2.3 tabela
nr 2) wspierającego swoim doświadczeniem kluczowy personel
zespołu projektowego. W zespołach branżowych takich jak: „Kolejowe obiekty budowlane”,
„Urządzenia sterowania ruchem kolejowym” oraz „Mostowym” – Osoby te powinny posiadać
co najmniej uprawnienia
i doświadczenia zgodne z wymaganiami opisanymi poniżej w pkt. 1,
2, 3.
Zamawiający oceni wskazanych projektantów w oparciu o wymagania opisanie w pkt 1, 2 i 3
poniżej, a następnie przyzna punkty cząstkowe zgodnie z zapisami w tabeli poniżej.
Wykonawca za d
oświadczenie wskazanego projektanta możne otrzymać maksymalnie 2
punkty cząstkowe, a za wskazanie projektantów do każdego z wymienionych zespołów
branżowych maksymalnie 6 punktów cząstkowych.
I
lość dokumentacji spełniająca wymagania przedstawione poniżej: w pkt. 1 dla zespołu
branżowego „Kolejowe obiekty budowlane”, w pkt. 2 dla zespołu branżowego „Urządzenia
sterowania ruchem
”, w pkt 3 dla zespołu branżowego „Mostowego”.
Pkt
1. Zespół branżowy – Kolejowe obiekty budowlane
Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych.
Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane be
z ograniczeń do projektowania
w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych.
Kwalifikacje (doświadczenie): w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem
terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży, dokumentację
projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy łącznie co najmniej
20 km nawierzchni torowej na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej.
Dokumentacja powinna obejmować w swym zakresie co najmniej:
 dwa [2] szlaki,
 dwie [2] stacje kolejowe.
Każda ze stacji powinna docelowo posiadać przynajmniej:
 dwa [2] tory główne zasadnicze,
 dwa [2] tory główne dodatkowe,
 dwie [2] krawędzie peronowe.
W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje
o
pozwoleniu na budowę.
Pkt
2. Zespół branżowy – Urządzenia sterowania ruchem kolejowym
Projektant w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń,
w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
Kwalifikacje (doświadczenie): w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem
terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentację
projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy urządzeń sterowania
ruchem kolejowym.
Dokumentacja powinna obejmować w swym zakresie łącznie co najmniej:
 dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową, w tym jeden [1] szlak o długości min.
8 km,
 dwie [2] stacje kolejowe.
Każda ze stacji powinna docelowo posiadać przynajmniej:
 dwa [2] tory główne zasadnicze,
 dwa [2] tory główne dodatkowe,
 co najmniej 30 zwrotnic.
Każda stacja powinna być wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych
srk (sterowania ruchem kolejowym).
W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje
o
pozwoleniu na budowę.
Pkt
3. Zespół branżowy – Mostowy Projektant w branży mostowej.
Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń,
w
specjalności inżynieryjnej mostowej.
Kwalifikacje (doświadczenie): w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem
terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży, dokumentację
projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy kolejowych obiektów
inżynieryjnych.
Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej jeden
[1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m.
W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje
o
pozwoleniu na budowę.
Obliczenie punktów w kryterium K2: Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego zostanie dokonane na podsta
wie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą
Załącznika nr 8 do IDW – Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert – wzór
(Wykaz nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ani wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4
oraz art. 87 ust.
1 Ustawy). Zamawiający zastrzega, że złożenie Wykazu zawierającego
niepełny zakres informacji, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana
osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie lub samo powielenie brzmienia opisu kryterium
bez wskaz
ania szczegółowych danych, będzie skutkowało zaniechaniem przyznania
dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania
niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów.
W przypadku, jeżeli Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 8,
w
kryterium Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego otrzyma 0 pkt.
Konsorcjum
BBF w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert
wskazało:
A. S.P.
jako Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych.
W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji
dwóch projektów. Pierwszy to Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław –
Poznań w części obejmującej LOT C tych robót na obszarze LCS w Poznaniu, tj. linii
kolejowej 271 Wrocław – Poznań na odcinku od 132,000 km ze stacją Czempiń łącznie do
163,400 km stacja Poznań Główny.
Zamawiający uznał to doświadczenie za spełniające wymóg określony w SIWZ.
Jednakże opis doświadczenia w kolumnie „Okres trwania od data (m-c, rok) – do data
(m-
c, rok) (wykonanej usługi)”: Od 01.2009 do 12.2018 (zakończenie fazy nadzoru
autorskiego, w której dokonywano zmian dok. projektowych) wprowadza w błąd.
W ramach tego projektu Odwołujący uzyskał trzy pozwolenia na budowę – wszystkie
w 2013 r.
W grudniu 2017 roku zakończył się nadzór autorski nad projektem.
Co więcej, S.P. wchodził w skład zespołu projektowego, jednak nie zaprojektował całego
odcinka, którym legitymuje się w przedstawionym doświadczeniu. Np. w zakresie odcinka
od 153,000 km do 163,400 km. S.P.
był projektantem sprawdzającym co jednoznacznie
wskazuje, że nie mógł być jednocześnie osobą sporządzającą dokumentację. W przypadku
innych odcinków wykonywał czynności wtoku projektowania, jednak fakt ten nie może
zostać uznany za równoznaczny z zaprojektowaniem danego obiektu. Szersza
argumentacja dotycząca możliwości przypisania doświadczenia w zakresie wymaganych w
SIWZ tylko jednemu projektantowi została zawarta w dalszej części odwołania.
Przedstawione przez Konsorcjum BBF informacje
są nieprawdziwe. Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd, w związku z tym powinien zostać wykluczony
z P
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Co więcej, w świetle przyjętych
pr
zez Zamawiającego zasad oceny: „Zamawiający nie przewiduje możliwości
samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych
dokumentów”, należy uznać, że w braku wskazania rzeczywistego stanu rzeczy w treści
załącznika nr 8, Zamawiający nie może uznać doświadczenia za spełniające wymagania
określne w SIWZ, gdyż brak jest informacji o rzeczywistym terminie realizacji zamówienia,
w tym uzyskania pozwolenia na budowę.
B. P.B.
jako Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji
trzech projektów. Pierwszy to „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia
Osobowa
– Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja
proj
ektowa i materiały przetargowe)” odcinek Dęblin – Lublin w km 107,2+83 – 175,8+50.
Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje
się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A.
w Lublinie.
Trzeci to „Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla
linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie dla projektu: „Prace na
linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie” – część 3 odcinek
Dobiegniew
– Szczecin Dąbie, tj. od km 105,820 do km 197,540”.
Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje
się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A.
w Lublinie.
C.
R.Ł. jako Projektanta w branży mostowej
W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji
trzech projektów. Pierwszy to „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy –
Grodzisk Mazowiecki
– prace przygotowawcze”.
Projekt był realizowany na podstawie dwóch pozwoleń na budowę: Decyzja z dnia 7 grudnia
2016 r. nr 107/A/2016 oraz Decyzja z dnia 20 lutego 2017 r. Nr 56/III/2017.
Żadne z tych pozwoleń nie obejmuje obiektu mostowego.
Zgodnie z wymogiem SIWZ: Dokumentacja projektowa powinna
obejmować w swym
zakresie przynajmniej jeden [1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min.
15 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje
o
pozwoleniu na budowę.
W związku z tym, że pozwolenie na budowę nie obejmowało mostu, wymóg należy uznać
za niespełniony. Drugi to Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem
nadzoru auto
rskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów
morsk
ich w Szczecinie i Świnoujściu”.
Dokumentacja, na którą powołuje się Konsorcjum BBF została sporządzona przez
Pracownię Projektową Mostów R M L J. ze Szczecina. Sam Wykonawca BBF zamieścił
taką informację na rysunku 03 Stan projektowany – rysunek ogólny.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, R.Ł. nie był autorem projektu w zakresie
wymaganego obiektu mostowego.
Ponadto wymienione prace są typowymi pracami remontowymi, dlatego wątpliwość budzi
również kwestia zakresu projektowanego obiektu jako przebudowy i czy w zakresie
projektowanego obiektu uzysk
ano pozwolenie na budową.
Ponadto doświadczenia R.Ł. pokrywa się z doświadczeniem M.W. Dotyczy to
następujących projektów:
 Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego
w
ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie
i Świnoujściu”;
 Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu
pn.:
„Poprawa infrastruktury kolejowej dostępu do portu Gdańsk”.
Z treści SIWZ jednoznacznie wynika, że chodzi o osobę, która „opracowała w charakterze
projektanta wdanej branży dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany”.
W
związku z tym dla konkretnego projektu musi być wskazany jeden projektant,
odpowiedzialny w myśl prawa budowlanego.
Z punktu widzenia praktycznego jest możliwe, że jeden obiekt jest projektowany przez
zespół projektantów {np. podział: obliczenia, konstrukcja podpór, konstrukcja przęseł),
ale
Zamawiający nie oczekuje, że Wykonawca wykaże osobę z doświadczeniem
w
obliczaniu lub konstruowaniu podpór czy przęseł, ale w zaprojektowaniu kompletnego
obiektu.
Zgodnie § 3 ust. 1. z rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego: „Na stronie
tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić:
1)
nazwę, adres i kategorię obiektu budowlanego oraz jednostkę ewidencyjną,
obręb i numery działek ewidencyjnych, na których obiekt jest usytuowany;
2) i
mię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres;
3)
nazwę i adres jednostki projektowania;
4)
imię, nazwisko, numer uprawnień, specjalność oraz podpis projektanta, oraz imiona
i
nazwiska osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania
w
odpowiedniej specjalności opracowujących poszczególne części projektu
budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania; specjalności i numeru
posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę opracowania i podpisy;
5)
spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu
wymaganych
przepisami
szczególnymi
uzgodnień,
pozwoleń
lub
opinii,
także specjalistycznych, oraz, stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek
organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3 ustawy.
Obowiązek wskazania konkretnej osoby, która sporządziła dany projekt w zakresie
konkretnej branży, związany jest z odpowiedzialnością projektanta. Zgodnie z art. 95 pkt
3 i 4 Prawa budowlanego:
„Odpowiedzialności zawodowej w budownictwie podlegają
osoby wy
konujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, które:
[…]
3)
wskutek rażących błędów lub zaniedbań, spowodowały zagrożenie życia lub zdrowia
ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska albo znaczne szkody materialne;
4)
nie spełniają lub spełniają niedbale swoje obowiązki”.
Nie jest zatem możliwe, aby sporządzeniem tego samego projektu w danej branży
legitymowały się dwie osoby, z uwagi na brak możliwości ustalenia odpowiedzialności za
ewentualne błędy projektowe.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum BBF wprowadziło
Zamawiającego w błąd przedstawiając w wykazach dwie osoby, które legitymują się
sporządzeniem jednego projektu w zakresie tego samego obiektu. W związku z tym ziściła się
przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający niewłaściwie ocenił doświadczenie osób
wykazanych w załączniku nr 8 i niesłusznie przyznał Konsorcjum BBF 3 małe punkty,
co
doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Zarzuty dotyczące Konsorcjum M
Konsorcjum M
w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert
wskazało:
A. P.B.
jako Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji
trzech
projektów. Pierwszy to „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia
Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock
– Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja
projektowa i materiały przetargowe)” odcinek Dęblin – Lublin w km 107,2+83 – 175,8+50.
Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje
się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A.
w Lublinie.
Trzeci to
„Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla
linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie dla projektu: „Prace na linii
kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie” – część 3 odcinek Dobiegniew
– Szczecin Dąbie, tj. od km 105,820 do km 197,540".
Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje
się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A.
w Lublinie.
W związku z tym w ocenie Odwołującego, Konsorcjum M wprowadziło Zamawiającego
w błąd przedstawiając w wykazach doświadczenie projektanta. W związku z tym ziściła się
przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zarzuty dotyczące Wykonawcy S
Ocena w kryterium pozacenowym
Wykonawca S
w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert
wskazał:
A. A.S.
jako Projektanta w branży mostowej
W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji
trzech projektów. Każdy z niech został pozytywnie oceniony przez Zamawiającego.
Pierwszy to Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych wraz z uzyskaniem
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na bu
dowę dla zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej
nr 354 Poznań Główny POD – Chodzież – Piła Główna” w ramach Wielkopolskiego
Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014-2020.
Zakres projektów budowlanych oraz wykonawczych w branży obiekty inżynieryjne
obejmował przebudowę m.in. dla:
 mostu w km 25+974 (rozpiętości najdłuższego przęsła 65m);
 mostu w km 43+841 (rozpiętości najdłuższego przęsła 16,5m).
Z informacji Odwołującego wynika, że oba obiekty zostały poddane remontowi i nie powinny
być zakwalifikowane jako budowa/przebudowa. Powyższe wynika z Programu
funkcjonalno-
użytkowego dla zamówienia pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla
zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 272 Kluczbork – Poznań Główny”.
Drugi to Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji
o
pozwoleniu na budowę dla zadania pn.: „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku
Kędzierzyn Koźle – Opole Zachodnie” w zakresie linii nr 136 od km – 0,206 do km 37,511
oraz linii nr 132 od km 94,281 do km 97,210.
Zakres projektów budowlanych oraz wykonawczych w branży obiekty inżynieryjne
obejmował przebudowę m.in. dla: - mostu w km 0+539 tory nr 2 (rozpiętości najdłuższego
przęsła 34m) – mostu w km 2+528 (rozpiętości najdłuższego przęsła 26,5m)
Z informacji Odwołującego wynika, że A.S. nie jest projektantem tego obiektu.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Wykonawca S wprowadził Zamawiającego
w błąd przedstawiając w wykazie osobę, która nie legitymuje się wskazanym przez wykonawcę
doświadczeniem. W związku z tym ziściła się przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona
w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający niewłaściwie ocenił doświadczenie osób
wykazanych w załączniku nr 8 i niesłusznie przyznał Wykonawcy 2 małe punkty, co
doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 56/III/2017 z 20 lutego 2017 r.
– pozwolenia
na budowę dot. inwestycji pn.: „Modernizacja Linii Kolejowej Warszawa Włochy –
Grodzisk Mazowiecki
– Prace Przygotowawcze” 2. Szlak Warszawa Włochy –
Pruszków od km 8,200 do km 14,893 – dowód 1;
2.
decyzji Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy nr 107/A/2016 z 7 grudnia 2016
r.
– pozwolenia na budowę dot. inwestycji pn.: „Modernizacja Linii Kolejowej
Warszawa Włochy – Grodzisk Mazowiecki – Prace Przygotowawcze”, odc.
Szlak
Warszawa Włochy – Pruszków od km 8,200 do 14,893 w zakresie […] –
dowód 2;
3.
wyciągu z raportu końcowego z realizacji projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej
E59 na odcinku Wrocław – Poznań, etap III, odcinek Czempiń – Poznań” –
faza I i II
– dowód 3;
4.
protokołu przyjęcia nr A526-REP-2013-01 z dnia 30 października 2013 r.dot. umowy
na opracowanie dokumentacji projektowej i przetargowej oraz wniosku
o
dofinansowanie w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku
granica województwa dolnośląskiego – Poznań od km 59,693 do km 163,400” –
dowód 4.
W piśmie procesowym z 9 lipca 2020 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF
w
związku z posłużeniem się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi podstaw
wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 3 Rozporządzenia przez uznanie, że
Konsorcjum
BBF skutecznie uzupełniło JEDZ;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum BBF
w
pozacenowym kryterium oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia R.Ł. oraz
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
przez posłużenie się nieprawdziwymi
informacjami w tym zakresie;
Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty odwołania.
W odniesieniu do zarzutów podtrzymanych Odwołujący przedstawił następującą
argumentację:
W kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd i możliwości uzupełnienia JEDZ
Odwołujący stwierdził, że bezspornym jest fakt, że Konsorcjum BBF brało udział
w
przygotowaniu Postępowania i nie ujawniło tego faktu w JEDZ, oświadczając nieprawdę –
wprowadzając w błąd.
Konsorcjum
BBF uznało, że skoro Zamawiający wiedział o jego udziale
w przygotowaniu
Postępowania to nie można było wprowadzić go w błąd. To oznacza,
że w zakresie udziału w przygotowaniu Postępowania w zasadzie nigdy nie można
wprowadzić Zamawiającego w błąd bo wie on doskonale, kto brał udział, a kto nie. To by
znaczyło, że tej części JEDZ można by w ogólnie nie wypełniać, albo jej wypełnienie byłoby
bez znaczenia, ale tak nie jest, Wskazuje na to chociażby wezwanie do uzupełnienia
i
poprawne wypełnienie JEDZ które ma w postępowaniu znaczenie,
Bezsporne w sprawie jest, że w Postępowaniu Konsorcjum BBF przedstawiło
niezgodną z prawdą informację dotyczącą okoliczności, czy zachodzą wobec niego przesłanki
wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Wiedza Konsorcjum BBF o tym, czy brało
udział w przygotowaniu Postępowania, do którego składa następnie ofertę jest wiedzą
elementarną i działanie Konsorcjum BBF w tym zakresie nosi znamiona przynajmniej rażącego
niedbalstwa. Tym samym, nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum BBF swoim działaniem
wypełniło dyspozycję normy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wprowadziło Zamawiającego w błąd,
względnie zataiło informacje, skutkiem czego, już na tej podstawie faktycznej, zaktualizował
się obowiązek Zamawiającego do wykluczenia go z Postępowania,
Przes
łanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (czyli przesłanka
wprowadzenia w błąd zamawiającego tożsama z przesłanką z art. 57 ust. 4 lit i) Dyrektywy
2014/24/UE w zw. a art. 80 Dyrektywy 2014/25/UE) jest bardziej pojemna i zawiera w sobie
przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) PZP (czyli przesłanka wprowadzenia w błąd
zamawiającego tożsama z przesłanką z art. 57 ust. 4 lit h) Dyrektywy 2014/24/UE w zw.
a art. 80 Dyrektywy 2014/25/UE), które określić można jako kwalifikowane przypadki
wprow
adzenia w błąd (w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy
i
rażącym niedbalstwie). Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
wystarczającym jest stwierdzenie lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez
pryzmat tego
należy oceniać jego działania. Zatem w polskiej praktyce stosowania prawa
zamówień publicznych przesłanka wykluczenia z art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy 2014/24/UE
w
rzeczywistości konsumuje przesłankę z art. 57 ust. 4 lit. h).
Odwołujący wyjaśnił, że instytucja samooczyszczenia jest podejmowana (i) z inicjatywy
samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie, że podlega wykluczeniu,
(ii)
najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, bowiem późniejsze, następcze w wyniku
wezwania zamawiającego samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji,
z
czego wynika, że ewentualne próby „samooczyszczenia” Konsorcjum BBF w omawianym
zakresie nie mogły odnieść skutku przewidzianego w art. 24 ust. 9 Pzp, ale także podkreśla
fakt, że działanie Zamawiającego pozwalające na zmianę oświadczenia zawartego w JEDZ
narusza zasady równego traktowania w Postępowaniu.
W Postępowaniu, na skutek wymiany pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum BBF
korespondencji z 7, 14 i 15 kwietnia 2020 r. i w konsekwencji uzup
ełnienia JEDZ odbyły się
niedozwolone negocjacje między Zamawiającym a Konsorcjum BBF w zakresie złożonej przez
tego ostatniego oferty. W ich wyniku Konsorcjum
BBF, na skutek sugestii Zamawiającego,
skorygowało złożone wcześniej nieprawdziwe oświadczenie, co otworzyło możliwość
zbadania przez Zamawiającego okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Tym samym Konsorcjum BBF
otrzymało, po terminie składania ofert, drugą szansę na
sformułowanie swojej oferty, wbrew zasadzie równego traktowania, która nakazuje,
aby
oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swych ofert, i wymaga, by oferty te
podlegały tym samym warunkom dla wszystkich kandydatów. Taka sytuacja stanowi także
zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi
w
Postępowaniu.
W związku, z tym że oświadczenie Konsorcjum BBF w zakresie przygotowania
Postępowania było jednoznaczne, Zamawiający nie miał podstaw do korygowania
nieprawdziwych informacji w nim zawartych poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Art. 26 ust 3 Pzp
można zastosować w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W przedmiotowym
stanie faktycznym, żadna z tych okoliczności nie miała miejsca.
Wykonawca złożył JEDZ, był on kompletny, nie zawierał błędów i nie powinien budzić
wątpliwości (ze względu na jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy). Nie było zatem podstaw
do wezwania do uzupełnienia dokumentu.
W zakresie przekazania JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej Odwołujący
wskazał, że przywołana w piśmie procesowym Konsorcjum BBF instrukcja UZP została
przygotowana na tzw. okres przejściowy, kiedy to oferty składano w formie pisemnej, a JEDZ
za pośrednictwem poczty elektronicznej. W związku z tym również jego uzupełnienia miał
następować w taki sposób jak złożenie – za pośrednictwem poczty elektronicznej, z tą różnicą,
że nie było konieczne ich zaszyfrowanie. Argument ten przemawia w zasadzie za przyjęciem
argumentacji Od
wołującego, gdyż nawet wówczas UZP zalecał, aby sposób uzupełniania
JEDZ odpowiadał sposobowi złożenia.
Samo pouczenie Zamawiającego mogło być mylące, jednak nie zmienia faktu,
że obowiązki w tym zakresie wyznacza przepis prawa, którego Zamawiający pouczeniem nie
może zmienić. Dlatego profesjonalny i doświadczony podmiot składający oferty
w
postępowaniach przetargowych zobowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa
powszechnie obowiązującego.
W zakresie oceny w kryterium
, dotyczącej doświadczenia R.Ł., wskazanego na
p
rojektanta branży mostowej, Odwołujący przywołał doświadczenie zdobyte przez ww. osobę
w związku z realizacją niżej wskazanych projektów:
W poz. 1 wskazano projekt pn.: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy –
Grodzisk Mazowiecki
– prace przygotowawcze”
Projekt był realizowany na podstawie dwóch pozwoleń na budowę: Decyzja z dnia
7 grudnia 2016 r. nr 107/A/2016 oraz Decyzja z dnie 27 lutego 2017 r. Nr 56/III/2017.
Zgodnie z wymogiem SIWZ:
„Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym
zakresie przynajmniej jeden [1]
most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m.
W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu
na budowę. Żadne z tych pozwoleń nie obejmuje obiektu mostowego (mostu, wiaduktu),
zatem
wymóg należy uznać za niespełniony.
Uzupełniając argumentację wskazaną w odwołaniu, należy wskazać, że z decyzji
Nr 107/A/016 jednoznacznie wynika
, że została wydana „wg projektu stanowiącego integralną
cześć niniejszej decyzji, wykonanego przez – obiekty inżynieryjne: projektant mgr
inż. A.B. posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
mostowej. W związku z tym decyzja ta nie może stanowić potwierdzenia doświadczenia R.Ł.,
gdyż autorem projektu w części inżynieryjnej była inna osoba.
W decyzji Nr 56/III
/2017. z dnia 20 lutego 2017 r. wśród autorów projektu wymieniono
„mgr. inż. R.Ł., posiadający uprawnienia budowalne do projektowania bez ograniczeń
w
specjalności mostowej […]” Jednakże decyzja ta nie obejmuje żadnego obiektu mostowego.
Owszem,
R.Ł. jest projektantem ujawnionym w części 2.2. PROJEKT ARCHITEKTONICZNO-
BUDOWLANY 2.2.39 Obiekty inżynieryjne 2.2.3.2. Wiadukt kolejowy z tunelem w km 9,292,
ale obiekt ten nie został objęty pozwoleniem na budowę.
Postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę jest postępowaniem wszczynanym
na wniosek, to zakres wnioskowanego pozwolenia powinien być jasno i w sposób nie budzący
przez stronę tak, żeby później znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w kształcie wydanej
decyzji.
Zakresu wniosku w sprawie organ nie może domniemywać – jak przyjmuje się
konsekwentnie w judykaturze w razie wszczęcia postępowania na wniosek –
ob
owiązkiem organu administracji jest dokładne ustalenie treści żądania strony,
która wyznacza rodzaj sprawy będącej przedmiotem postępowania. Organ związany jest tym
żądaniem. Treść żądania wyznacza stosowną normę prawa materialnego lub normę prawa
procesowego, która ma znaczenie dla ustalenia zakresu postępowania. Jeśli organ, do którego
zgłoszony został wniosek o wszczęcie postępowania, ma wątpliwości co do tego,
czego dotyczy wniosek
– obowiązkiem tego organu jest podjęcie z urzędu czynności
wy
jaśnienia treści żądania strony. Jest to tym bardziej istotne w sprawie takiej jak
wnioskowanie o wydanie pozwolenia na
budowę – to przecież inwestor wie, co zamierza
wybudować i określa to we wniosku, nie w dodatkowo składanej dokumentacji, organ też nie
może w tym zakresie snuć domysłów ani przyjmować, że być może inwestor zamierzał objąć
wnioskiem jeszcze jakiś obiekt i umieścić go w sentencji decyzji. Pomiędzy wszystkimi
dokumentami w postępowaniu budowlanym wnioskiem, załącznikami, treścią decyzji –
m
uszą zachodzić wzajemne relacje polegające na spójności i konkretności, nie
rozbieżnościach: Projekt budowlany stanowi załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę i
nie może być pomiędzy tymi dokumentami żadnych rozbieżności. W tym kontekście trudno
sobie wyobrazić sytuację, w której obiekt takiej wielkości i stopniu skomplikowania jak wiadukt
kolejowy nie był expressis verbis objęty pozwoleniem na budowę, w sytuacji, w której miałby
być w ramach danej inwestycji wybudowany. Byłby to albo karygodny wręcz błąd projektanta,
albo poważny procesowy błąd organu poprzez orzeczenie o wniosku w niepełnym zakresie,
co już samo w sobie nakazuje poddawać w wątpliwość doświadczenie uzyskane przy takim
projekcie.
Pozwolenie na budowę wydawane jest w formie decyzji administracyjnej, której treści
nie można domniemywać. W szczególności, żaden przepis prawa nie formułuje domniemania,
że wszystkie elementy zawarte w projekcie stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę
są nim objęte. Z różnych przyczyn wnioskodawca może wnioskować o pozwolenie na budowę
w węższym zakresie niż sam projekt, co nie oznacza, że załącznikiem będzie tylko fragment
projektu. Nadal załącznikiem będzie cały projekt, ale pozwolenie na budowę będzie
obejmowała jego cześć.
Kl
uczowy jest zatem wymóg, aby: „W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe
uzyskano ostateczne
decyzje o pozwoleniu na budowę”. Nie wymaga dużych zabiegów
interpretacyjnych stwierdzenie, że powyższe sformułowanie dotyczy elementów
przedmiotowych wymaganych przez Zamawiającego, a nie jakiegokolwiek zakresu
dokumentacji.
Gdyby przyjąć, że wymóg uzyskania pozwolenia na budowę dotyczy innych niż
wskazane
elementy, wymóg ten należałoby uznać za niedopuszczalny jako niezwiązany
z samym kryterium.
Jak wynika z art. 91 ust. 2c Pzp:
„Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem
zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane
w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych
etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet
jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”.
Ocena wymogu
uzyskania pozwolenia na budowę w ramach kryterium przez pryzmat
tego przepisu jednoznacznie wskazuje, że dotyczy on tego zakresu dokumentacji, który został
wskazany w kryterium. Zakres projektów jest zwykle szerszy niż ten wskazany w kryterium.
Projekty o
bejmują swoim zakresem wiele elementów, które nie zawsze są wymagane przez
Zamawiającego w warunku, czy kryterium, gdyż nie są adekwatne lub proporcjonalne do
danego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy wykonawca obowiązany jest wskazać
doświadczenie w pewnym (ograniczonym) zakresie, a w dalszej kolejności Zamawiający
dodaje: „w oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje
o
pozwoleniu na budowę” nie może budzić wątpliwości, że chodziło o pozwolenie na budowę
w wymaganym zakresie.
Co
istotne, powyższe argumenty Odwołujący podnosił już w sprawie o sygn. akt KIO
20/19. Wówczas to Zamawiający odmówił przyznania punktów jednemu z wykonawców z tego
względu, że: „[…] zweryfikował ww. doświadczenie. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu
punk
tów w ramach podkryterium dotyczącego doświadczenia koordynatora w branży
kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych z uwagi na okoliczność, iż w ramach
każdego z ww. projektów osoba wskazana na stanowisko koordynatora odpowiadała za
przygotowani
e projektów regulacji osi torów, a projekty nie stanowiły podstawy do pozyskania
pozwolenia na budowę […]”, a Izba podzieliła zapatrywania Zamawiającego.
W zakresie doświadczenia wskazanego w pozycjach 2 i 3, tj.
 Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego
w
ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich
w
Szczecinie i Świnoujściu”;
 Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.:
„Poprawa infrastruktury kolejowej dostępu do portu Gdańsk”.
Jak już wskazano w treści odwołania możliwe, jest że jeden obiekt jest projektowany
przez zespół projektantów, z których każdy opracuje element dokumentacji (konstrukcja
podpór, konstrukcja przęseł) lub np. dokona obliczeń, ale Zamawiający nie oczekuje,
że wykonawca wykaże osobę z doświadczeniem w obliczaniu lub konstruowaniu podpór czy
przęseł, ale w zaprojektowaniu kompletnego obiektu.
Nie jest natomiast możliwe, aby dwie osoby posiadały doświadczenie
w zaprojektowaniu jednego obiektu
budowalnego w całości. W związku z pojawiającą się
praktyką ujawniania w projektach więcej niż jednego do którego pozornie przypisywany jest
ten sam zakres prac projektowanych konieczne było wyjaśnienie sytuacji prawnej.
Nie zmienia to jednak faktu, że w Wykazie osób (personelu podstawowego
i dodatkowego) Konsorcjum BBF
wskazało, że autorami całego wymaganego w SIWZ zakresu
jest
R.Ł. i M.W. Ponieważ nie jest możliwe, aby obie te osoby opracowały dokumentację
w wykazanym zakresie, a Konsorcjum BBF nie sprecy
zowało zakresu projektu sporządzonego
przez każdą z tych osób, nie jest możliwe przyznanie punktów w kryterium. W przypadku
dużych projektów o znacznym stopniu skomplikowania rzeczywiście udział w projektowaniu
jednej branży bierze więcej niż jeden projektant jednak w takiej sytuacji zakres projektowy
dzieli się zazwyczaj na odcinki lub określone części, które projektują różne osoby, a nie wiele
osób jednocześnie ten sam obiekt.
Kryterium dodatkowego doświadczenia projektanta, zostało dopuszczona na mocy
art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w brzmieniu:
„organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia” Przyjęcie interpretacji, że ocena spełniania wymogu jest czysto
formalna (odbywa się na podstawie ustalenia, czy nazwisko danej osoby widnieje w projekcie)
nie da się pogodzić z ww. przepisem. Oznaczałoby to, że wymóg jak to wskazano wyżej jest
bez związku z jakością wykonania zamówienia.
Wykonawca mógłby wskazywać osoby legitymujące się częścią wymaganego
doświadcza, co w rezultacie prowadziłoby do sytuacji, w której personel z mniejszym de facto
doświadczeniem (w części prac projektowych) uzyska tyle samo punktów co wykonawca
wskazujący osobę posiadającą pełne doświadczenia. W postępowaniach gdzie oceniane jest
dodatkowe doświadczenie więcej niż jednego projektanta mogłoby się okazać, że ta sama
dokumentacja pozwala na uzyskanie większej liczny punktów. Przyjęcie takiego rozumowania
wypacza zupełnie konkurencję na rynku.
Dlatego w ocenie Odwołującego tak istotne jest ustalenie rzeczywistego zakresu jaki
został opracowany przez osobę wykazaną przez wykonawcę w celu uzyskania punktów, po to
aby jednoznacznie ustalić, czy rzeczywiście zakres ten obejmuje wszystkie wymagane
elementy. W tym wypadku, z uwagi na jednoznaczne postanowienie SIWZ brak wskazania
dokładnego zakresu uniemożliwia przyznanie Konsorcjum BBF punktów:
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na następującą argumentację.
W kwestii zaniechania wykluczenia Konsorcjum BBF na podstawie przepisu art. 24
ust.
1 pkt 16 i 17 Pzp Zamawiający stwierdził, że ze względu na fakt, że opracowania były
wykonywane na zlecenie Zamawiającego, w wyniku zawarcia umowy z Wykonawcą BBF,
Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd.
W odniesieniu do formy uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum BBF Zamawiający
wyjaśnił, że w pkt. 23 Tomu I SIWZ IDW szczegółowo opisał sposób porozumiewania się
Zamawiającego z wykonawcami z wyłączeniem sposobu składania ofert w Postępowaniu.
Zgodnie z pkt 23.2 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, że nie prowadzi komunikacji
z
Wykonawcą za pomocą Formularza do komunikacji dostępnego na ePuap. W pkt 23.1 SIWZ
IDW wskazano
, że: „W postępowaniu o udzielenie Zamówienia komunikacja pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz przekazywanie informacji z zastrzeżeniem pkt 14.2 IDW odbywa się za
pośrednictwem Poczty elektronicznej na adres wskazany w pkt 24 IDW.
W świetle powyższego uzupełnienie JEDZ przez Wykonawcę BBF, przez przesłanie
na skrzynkę poczty elektronicznej, nastąpiło w sposób prawidłowy, zgodny z SIWZ.
W ocenie Zamawiającego skoro Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości związane ze
sposobem porozumiewania się wykonawców z Zamawiającym, mógł wątpliwości te wyrazić
na etapie przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący zaniechał formułowania
zastrzeżeń w powyższym zakresie, co w ocenie Zamawiającego nie uprawnia go do
podważania skuteczności złożenia uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym
postępowania. W tym zakresie stwierdzić należy, iż zarzut Odwołującego jest spóźniony.
W kwestii doświadczenia R.Ł. jako projektanta branży mostowej nabytego podczas
realizacji projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy – Grodzisk Mazowiecki
– prace przygotowawcze” Zamawiający podał, że wymagał, zgodnie z postanowieniami SIWZ,
aby wskazana osoba opra
cowała „w charakterze projektanta w danej branży, dokumentację
projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy kolejowych obiektów
inżynieryjnych. Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej
jeden [1] most lub w
iadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m. W oparciu
o
powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na
budowę”.
Z powyższego wynika, że Zamawiający nie wymagał aby pozwolenie budowę zostało
uzyskane na obiekt mostowy
lub wiadukt. Wymaganie sprowadzało się do wskazania,
że w oparciu o opracowaną dokumentację miało zostać uzyskane ostateczne pozwolenie na
budowę. W ocenie Odwołującego skoro pozwolenie na budowę nie obejmowało mostu,
to
wymóg należy uznać za niespełniony. Stanowisko to jest o tyle chybione, że Odwołujący
odniósł się jedynie do mostu, pomijając że dokumentacja projektowa może dotyczyć także
wiaduktu. Kwestionowany Projekt Budowlany ob
ejmował swoim zakresem obiekty
inżynieryjne wiadukt kolejowy z tunelem w km 9,292.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego doświadczenia nabytego podczas
realizacji proj
ektu pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w ramach projektu pn.
„Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich
w
Szczecinie i Świnoujściu” Zamawiający wyjaśnił, że sam fakt, że Konsorcjum BBF wskazało,
że rysunek został sporządzony na podstawie opracowania wykonanego przez
Pracownię Projektową Mostów R M L J. ze Szczecina nie potwierdza, jakoby wykonawca czy
też R.Ł. nie opracował dokumentacji projektowej.
Zapis widniejący na rysunku 03 Stan projektowany – rysunek ogólny potwierdza,
że rysunek został sporządzony na podstawie opracowania Pracowni Projektowej Mostów
R M L J. ze Szczecina, zatem ni
e został on „przerysowany” a wykonany.
Zamawiający oświadczył również, że dysponuje dokumentacją w charakterze projektu
budowlanego dla tej
inwestycji, z której jednoznacznie wynika, że R. Ł. pełnił funkcję
Projektanta z branży mostowej.
Odnosząc się natomiast do tożsamego zakresu doświadczenia R.Ł. i M.W. wskazania
wymaga,
że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wymagał, aby wskazana osoba
na stanowisko Projektanta miała opracować dokumentację projektową w charakterze
projektanta j
edynego w danej branży. Nic nie stoi na przeszkodzie, projekt był realizowany
przez osoby pełniące funkcje Głównego Projektanta czy też Projektanta. Okoliczność, że M.W.
posiada takie samo doświadczenie zawodowe jak R.Ł., nie ma żadnego znaczenia dla
przedmiotowej sprawy, w szczególności dla oceny przez Zamawiającego doświadczenia
osoby dedykowanej na określone stanowisko w Postępowaniu. W tym miejscu podkreślić
należy, że zarówno warunki udziału w Postępowaniu, jak i doświadczenie osób wymagane na
kryterium oceny ofert „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”,
zostały określone w sposób jednoznaczny, w związku z czym jakakolwiek próba nadania
innego znaczenia postanowieniom SIWZ niż wynika to z jej literalnego brzmienia, nie może
spotkać się z aprobatą.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili
Konsorcjum M
oraz Konsorcjum BBF, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania
przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu
ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących
po stronie Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 7 lipca 2020 r. Konsorcjum BBF przedstawiło następującą
argumentację.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
związanego z informacją o istnieniu podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Konsorcjum BBF podało, że dla zastosowania którejkolwiek
z
powyższych podstaw wykluczenia z Postępowania konieczne jest ustalenie, że przedstawiło
informacje wprowad
zające w błąd Zamawiającego. W tej sprawie brak jest jakichkolwiek
podstaw do przyjęcia, że działanie Konsorcjum BBF wprowadziło lub mogło wprowadzić
Zamawiającego w błąd co do udziału Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania.
Oczywistym jest, że Zamawiający wiedział o tym fakcie, a tym samym nie mógł zostać w tym
zakresie wprowadzony w błąd. Trudno bowiem uznać, że Zamawiający nie miał świadomości
jakie prace na jego rz
ecz zrealizował Wykonawca B, skoro sam zlecił temu podmiotowi
przygotowanie określonych opracowań. O pełnej wiedzy Zamawiającego świadczy chociażby
wezwanie skierowane do Konsorcjum B
o wyjaśnienie czy udział Wykonawcy B
w
przygotowaniu Postępowania nie zakłócił konkurencji.
Ponadto należy zauważyć, że udział Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania
wynika wprost już z samej treści dokumentacji Postępowania. Przykładowo, w załączniku nr 2
do Opis Przedmiotu Zamówienia (Opis stanu istniejącego, Etap II Studium Wykonalności –
tom 2.1.) widnieje logo Wykonawcy B
, natomiast w załączniku nr 11 do Opisu Przedmiotu
Zamówienia (Karty przeglądu okresowego obiektów inżynieryjnych) Wykonawca B został
wskazany w stopce na każdej karcie. Wobec tego, również z tej przyczyny, nie jest możliwe,
aby Zamawiający został wprowadzony w błąd, a informacja o udziale Wykonawcy B
w
przygotowaniu Postępowania została zatajona przed pozostałymi wykonawcami.
W kwestii sposobu uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum BBF zwrócono uwagę,
że Odwołujący błędnie interpretuje przepis wynikający z § 3 Rozporządzenia Jak wynika
bowiem z jego treści, za pomocą środków komunikacji elektronicznej powinno nastąpić
przekazanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako: „JEDZ”),
który składany jest wraz z ofertą. Wymóg ten nie dotyczy natomiast uzupełnienia JEDZ,
składanego w toku postępowania na wezwanie zamawiającego. Taki wniosek wynika nie tylko
z literalnego brzmienia wskazanego przepisu, ale również z celu jakiemu mają służyć środki
komunikacji elektronicznej. Założeniem obowiązkowego korzystania z tych środków jest
bowiem to, aby oferta oraz składane wraz z nią dokumenty lub oświadczenia (w tym JEDZ),
nie zostały rozszyfrowane przed terminem składania ofert. Nie dotyczy to natomiast
uzupełnienia JEDZ, przekazywanego już po tym terminie.
Należy wskazać, że zgodnie z treścią pkt. 23.1. Instrukcji dla Wykonawców („IDW”):
„W postępowaniu o udzielenie Zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym
a
Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz
przekazywanie informacji z zastrzeżeniem pkt 14.2 IDW odbywa się za pośrednictwem
Poczty
elektronicznej na adres wskazany w pkt. 24 IDW”.
P
rzywołany powyżej pkt 14.2. IDW odnosi się wyłącznie do sposobu składania ofert za
pośrednictwem miniPortalu, co uzasadnione jest przede wszystkim koniecznością
zaszyfrowania ofert i pozostawienia ich niemożliwymi do otwarcia aż do upływu terminu
składania ofert, w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji. Przesłanki takie nie
wys
tępują w odniesieniu do formy uzupełnienia JEDZ, a zatem brak jest podstaw do
stwierdzenia, że takie uzupełnienie powinno zostać przesyłane w sposób inny niż za
pośrednictwem poczty elektronicznej.
Co więcej, Konsorcjum BBF przesyłając uzupełnienie JEDZ za pośrednictwem poczty
elektronicznej
zadośćuczyniło treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego o treści:
„Dokumenty, o których mowa powyżej należy przesłać w oryginale lub w elektronicznej
kopii dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres e-mail
s..k.@plk-sa.pl w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17.04.2020 r. do godz. 12.00, przy czym
wyjaśnienia zostaną uznane za złożone w wyznaczonym wyżej terminie tylko wówczas, gdy
przed jego upływem wpłyną do Zamawiającego”.
Powyższe potwierdza również treść Instrukcji składania Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, opublikowana przez
Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którą:
„W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie przesyła JEDZ podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej (patrz Krok 3),
jednakże w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu”.
Na marginesie warto zauważyć, że utrwalone i jednoznaczne orzecznictwo KIO,
wskazuje, że nie można wobec wykonawcy wyciągać negatywnych konsekwencji z tego tytułu,
że stosuje się on do oczekiwań i żądań zamawiającego i to zarówno tych wyrażonych w SIWZ
(tu pkt 23.1 IDW), jak i wezwaniach (tu w wezwaniu z dnia 15.04.2020 r.).
Z daleko idącej ostrożności procesowej Konsorcjum BBF wskazało, że nawet
w
przypadku uznania, iż uzupełniony JEDZ został złożony w niewłaściwej formie, w pierwszej
kolejności należałoby nakazać Zamawiającemu ponowienie czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentu, ponieważ złożenie JEDZ w określony sposób było wynikiem
zastosowania się do wezwania. Tym samym najpierw należałoby ponowić wezwanie w sposób
zgo
dny z przepisami, a tylko wówczas gdyby do prawidłowego wezwania nie zastosował się
wykonawca można by zastosować wobec niego określoną sankcję.
W odpowiedzi na zarzut związany z doświadczeniem zawodowym R.Ł. dotyczący
projektu
pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy – Grodzisk Mazowiecki –
prace
przygotowawcze” Konsorcjum BBF zwróciło uwagę na str. 3 decyzji
Wojewody Mazowieckiego nr 56/III/2017 z dnia 20.02.
2017 r., na której R.Ł. widnieje jako
projektant w branży mostowej.
Konsorcjum BBF podni
osło, że szczegółowy zakres robót budowlanych objętych
pozwoleniem na budowę określany jest nie w treści uzasadnienia decyzji o pozwoleniu na
budowę, a w treści dokumentacji projektowych, stanowiących załącznik do decyzji
administracyjnej. Zatem fakt, że projekt obejmował obiekt mostowy (wiadukt kolejowy) jest
bezsporny. Z pkt 2.2.3. projektu budowlanego jednoznacznie wynika, że projekt dotyczył
również wiaduktu kolejowego z tunelem.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do opracowania dokumentacji projektowej wraz
z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu kolejowego do
portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”, Konsorcjum BBF wskazało w pierwszej
kolejności, że zarzut w tym zakresie w ogóle nie powinien być przez Izbę rozpatrywany.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp, odwołanie powinno wskazywać okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie nie czyni zadość temu przepisowi.
Odwołujący formułuje gołosłowny zarzut z powołaniem się na niezałączony do odwołania
dokument określany jako „rysunek 03 Stan projektowany – rysunek ogólny”.
Odwołujący postępowaniem takim narusza podstawowe zasady rządzące postępowaniem
odwoławczym co do rozkładu ciężaru dowodu oraz wymogów formalnych odwołania.
Z ostrożności Konsorcjum BBF wyjaśniło, że wskazana w dokumentacji
Pracownia
Projektowa Mostów s.c. R.M.L. J. to podmiot, który dokonał inwentaryzacji obiektu
i
jest współautorem koncepcji stanowiącej punkt wyjścia dla dokumentacji projektowej
opracowanej nas
tępnie przez R.Ł.
Odwołujący jako podmiot profesjonalny powinien być świadomy, że projekty budowlane
nie są pierwszym dokumentem pojawiającym się w trakcie przygotowywania inwestycji
budowlanej, a jest nią właśnie dokumentacja przedprojektowa.
Zdaniem Konsorcjum BBF
również zarzut odnośnie współpracy R.Ł z M.W. przy
realizacji dokumentacji projektowej nie znajduje oparcia, tak w praktyce projektowej,
jak i przepisach prawa. Powszechnie przyjętą praktyką projektową jest to, że projekt jest
opracowywany prz
ez więcej niż jedną osobę. Żaden przepis prawa tego nie zabrania.
Organy
nadzoru budowlanego, czyli w odróżnieniu od Odwołującego organy dokonujące
finalnej, wiążącej oceny dokumentacji projektowej pod względem merytorycznym i formalnym,
przyjmują tego typu opracowania i wydają na ich podstawie pozwolenia na budowę.
Dokumentacja projektowa, zwłaszcza odnosząca się do bardziej skomplikowanych obiektów,
jest wynikiem intelektualnej pracy całych zespołów projektantów, ich ustaleń, uzgodnień,
obliczeń itp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w praktyce nie rozgranicza się zakresu
obowiązków projektantów biorących udział w realizacji inwestycji. Jako projektanci z mocy
prawa ponoszą odpowiedzialność za całość prac objętych projektem.
W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i
17 Pzp w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji dotyczących personelu
zespołu projektowego.
Konsorcjum BBF załączyło do pisma wymienione poniżej dokumenty,
wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści:
1.
wyciąg z projektu budowlanego dot. modernizacji linii kolejowej Warszawa Włochy
– Grodzisk Mazowiecki – dowód 5;
2. kopia umowy z dnia 14.09.2017 r
. na prace przedprojektowe zawarta pomiędzy BBF
a Pracownią Projektową Mostów s.c. R.M.L. J. – dowód 6;
3.
wyciąg z projektu budowlanego dot. projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do
portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” – dowód 7.
Na rozpr
awie Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
wyciągów z projektów budowlanych dotyczących inwestycji pn.: „Poprawa dostępu
kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”, „Poprawa infrastruktury
kolejowego dostępu do portu Gdańsk” oraz „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy –
Grodzisk Mazowiecki
– prace przygotowawcze” – dowody 8.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Prz
edmiotowe odwołanie podlegało merytorycznemu rozstrzygnięciu jedynie
w
zakresie zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego cofnięte na posiedzeniu,
tj. w zakresie opisanym poniżej.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, JEDZ Konsorcjum BBF
załączonego do oferty, pisma Zamawiającego do Konsorcjum BBF z 7 kwietnia 2020 r. –
wezwanie do złożenia wyjaśnień, pisma Konsorcjum BBF do Zamawiającego z 14 kwietnia
2020 r.
– wyjaśnienia, pisma Zamawiającego do Konsorcjum BBF z 15 kwietnia 2020 r. –
wezwanie do uzupełnienia JEDZ, JEDZ uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego, a także
dokumentów załączonych do odwołania, pisma procesowego Konsorcjum BBF
i
przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie. Na tej podstawie skład orzekający
uznał, że stan faktyczny w sprawie nie jest sporny i nie wymaga odrębnego omówienia.
W powyższych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe
uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum BBF z uwagi na
przedstawienie, w w
yniku niedbalstwa, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Punktem wyjścia dla dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie,
że Konsorcjum BBF bezspornie zamieściło w załączonym do oferty JEDZ informację
niezgodną z rzeczywistością w zakresie braku podstaw do wykluczenia z Postępowania.
Nieprawdziwość wspomnianej informacji polegała na tym, że Wykonawca B był autorem
części dokumentacji Postępowania. W konsekwencji do rozważenia pozostało, czy w takich
okolicznościach zaktualizowała się przesłanka do wykluczenia Konsorcjum BBF
z
Postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W ocenie Izby
Zamawiający i Konsorcjum BBF nietrafnie argumentowali, że brak jest
podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który wprawdzie przedstawił
nieprawdziwą informację, ale dotyczyła ona znanej zamawiającemu okoliczności. Prawda ma
bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu
dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania
się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła
wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również
konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od
skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w
postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu
decyzyjnego zamawiającego.
Skład orzekający dopatrzył się po stronie Konsorcjum BBF niedbalstwa przy
wypełnianiu spornej części JEDZ, ponieważ okoliczności sprawy wskazują, że wykonawca
wprawdzie nie przewidywał skutków swojego działania (o czym świadczyć może podjęta
następczo próba wykazania, że jego udział w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji),
choci
aż powinien i mógł, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności,
je
przewidzieć. Jak wspomniano, skoro nieprawdziwa informacja dotyczyła sytuacji
podmiotowej Konsorcjum BBF, to należało stwierdzić, że podejmowane w tym zakresie
decyzje znamionuje istotność, której wymaga przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Tym samym
wypełnione zostały wszystkie przesłanki opisane w tej regulacji prawnej, co skutkować
powinno wykluczeniem Konsorcjum BBF z Postępowania, w miejsce zainicjowanej przez
Zamawiającego próby zastąpienia informacji nieprawdziwej inną, prawdziwą informacją.
Aktualność zachowuje pogląd, że w takich sytuacjach wyłączona jest możliwość wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Nieprawdziwość informacji nie jest bowiem, w szczególności błędem, o którym mowa
w
przywołanym przepisie. Na marginesie warto zauważyć, że brak jest również podstaw do
twierdzenia o dopuszczalności skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia
w postępowaniu, w którym zaktualizowały się względem niego przesłanki wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.

Dalsze zarzuty odwołania Izba uznała za nieuzasadnione, o czym przesądziła
oddalając je w pkt 2 sentencji wyroku.

Przede wszystkim brak było podstaw do twierdzenia, że Konsorcjum BBF świadomie
przedstawiło nieprawdziwą informację w JEDZ w zakresie podstaw do wykluczenia w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Skład orzekający nie dopatrzył się również po stronie
Konsorcjum
BBF rażącego niedbalstwa, stanowiącego kwalifikowaną postać winy
nieumyślnej, różniącego się od zwykłej winy nieumyślnej (lekkomyślności, niedbalstwa) tym,
że przewidzenie skutków podjętego działania było tak oczywiste, że graniczyło z celowym
działaniem. Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp był
chybiony.

Izba n
ie stwierdziła również, jakoby Konsorcjum BBF nieskutecznie uzupełniło JEDZ,
przesyłając go za pośrednictwem poczty elektronicznej, a to z następujących względów.

Po pierwsze
– Konsorcjum BBF zastosowało się wprost do wezwania Zamawiającego,
który wskazał na zakwestionowany przez Odwołującego sposób uzupełnienia JEDZ
i
chociażby z tego względu nie powinno ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji.

Po drugie
– niezależnie od poglądów na sposób uzupełnienia JEDZ uwzględnienie tego
zarzutu odwołania byłoby przejawem nadmiernego formalizmu, ponieważ samo oświadczenie
było prawidłowe co do formy.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących doświadczenia R.Ł., podlegającego ocenie
w kryterium pozacenowym
, Izba uznała, że decydujące znaczenie dla ustalenia zakresu
inwestycji ma projekt budowlany, nie zaś – jak chciał tego Odwołujący – część opisowa decyzji
w przedmiocie pozwolenia na budowę (dowody 1 i 2). Skład orzekający oparł się w tym
zakresie na przepisie art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym projekt
budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Skoro z dowodów nr 5,
7 i 8
wynika, że inwestycje pn.: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy –
Grodzisk Mazowiecki
– prace przygotowawcze” i „Poprawa dostępu kolejowego do portów
morskich w Szczecinie i Świnoujściu” obejmowały swoim zakresem wymagane treścią
kryterium obiekty mostowe (wiadukty)
i wynika z nich, że R.Ł. brał udział w pracach
projektowych, to brak było podstaw do uznania oceny punktowej oferty Konsorcjum BBF za
nieprawidłową.

Podobnie należało ocenić okoliczność, że doświadczenie R.Ł. pokrywa się
z
doświadczeniem M.W. Wbrew twierdzeniom Odwołującego przepisy prawa nie stoją na
przeszkodzie do uznania, że kilku projektantów może być autorami dokumentacji projektowej.

W konsekwencji nie potwierdził się również podnoszony w związku z oceną oferty
Konsorcjum BBF zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Pomimo tego, że część
zarzutów względem Konsorcjum BBF rozpoznanych na rozprawie została oddalona, to jednak
Odwołujący osiągnął korzystny dla siebie wynik postępowania odwoławczego,
doprowadzając do wyeliminowania z Postępowania ww. wykonawcy.
Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
• Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
• Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
• Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04