rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1065/20
KIO 1065/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu18 maja 2020 r. przez
wykonawcę Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Szczeciński z siedzibą
w Szczecinie
przy udziale wykon
awcy Xcomp Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego
przy
stąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu18 maja 2020 r. przez
wykonawcę Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Szczeciński z siedzibą
w Szczecinie
przy udziale wykon
awcy Xcomp Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego
przy
stąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wyko
nawcę Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Uniwersytetu Szczecińskiego z siedzibą w
Szczecinie
kwotę 11 100 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) na rzecz wykonawcy Integrale IT Sp. z o.
o. z siedzibą w Poznaniu
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U
. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1065/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Uniwersytet Szczeciński z siedzibą w Szczecinie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Zakup usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji
bezpieczeństwa dla urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową (firewalle
sprzętowe pracujące w klastrach) wraz z dostawą licencji i ich kompletną instalacją na
pracującym sprzęcie Uniwersytetu Szczecińskiego".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 18 maja 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
un
ieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego uznając ją za spełniającą
wymagania SIWZ, uwzględnienie oferty Odwołującego w toku oceny ofert.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 12
maja 2020 r. t.j. odrzucenia oferty wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu -
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je
rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie potwierdz
iła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Za
mawiającego wykonawcy Xcomp Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, z uwagi na
nieprzekazanie kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Jak wynika z akt
postępowania odwoławczego (w szczególności zgłoszonego przystąpienia) wykonawca
Xcomp Sp. z o
.o. z siedzibą w Szczecinie nie przekazał kopii tego zgłoszenia Odwołującemu
(przystąpienie bez załączników) wobec powyższego zgłoszenie przystąpienia nie spełniało
wymogów formalnych wymaganych przepisem art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy,
Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i za
sługuje na uwzględnienie.
Zarzut
Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie niezasadnego
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w świetle
przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za zasadny.
Zamawiający w Rozdziale I SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 15
wskazał, że ilekroć w treści SIWZ, w tym opisie przedmiotu zamówienia, użyte są znaki
towarowe patenty lub pochodzenie, europejskie oceny techniczne, aprobaty, certyfikat,
normy i inne wymienione w ustawie Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne i
zastrzega sobie prawo weryfikacji oferowanych rozwiązań równoważnych na etapie badania
i oceny ofert. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym
przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać (zgodnie z treścią art. 30a i 30b ustawy
Pzp), że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego.
Ponadto w toku postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania
dotyczące postanowień SIWZ i tak na pytanie nr 1 Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2020 r.
udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie nr 1:
Zgodnie z art. 29 ust. 3 PZP, opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia jest możliwy tylko w przypadku, gdy Zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.
Jednakże wskazaniu konkretnego przedmiotu spełniającego oczekiwania Zamawiającego,
zawsze muszą towarzyszyć słowa: „lub równoważny”. Widać wyraźnie, że przytoczony
przepis nie uprawnia Zamawiającego do decydowania, kiedy dopuści rozwiązanie
równoważne. Innymi słowy, rozwiązanie równoważne może mieć miejsce tylko w sytuacji,
gdy bez podania przykładu, przedmiot zamówienia zostałby opisany w sposób niezgodny z
art. 29 ust. 2 PZP, czyli utrudniający uczciwą konkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 7 września 2016 r. (KIO 1582/16) zwróciła uwagę, że opisując przedmiot
zamówienia z wykorzystaniem art. 23 ust 3 PZP, Zamawiający jest zobowiązany określić
minimalne parametry równoważności produktów. Parametry te, muszą być jasne oraz
precyzyjne, tak aby Wykonawcy, którzy planują wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę,
mieli pełną wiedzę, co do oczekiwań Zamawiającego. Jaki jest oczekiwany przez niego
przedmiot zamówienia. Jakie winien on posiadać cechy i właściwości. Regulacje określone w
art. 23 ust. 2 (zakaz opisywania przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję) oraz ust. 3 PZP (wykorzystanie rozwiązań równoważnych) w sposób nie
budzący wątpliwości, są związane z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. I PZP. Przepis ten
zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z wyrokiem KIO, złamanie przez Zamawiającego obowiązków wynikających z art.
23 ust. 2 oraz ust. 3, prowadzi do jednoczesnego naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. I
PZP. „Zamawiający nie ma dowolności w ustalaniu postanowień SIWZ w celu realizacji
swoich potrzeb w trybie zamówień publicznych. Zapisy SIWZ winny być precyzyjne jasne i
zrozumiałe dla potencjalnych Wykonawców danej branży, nie powinny sugerować wskazania
na konkretnego producenta, ale winny opisywa
ć w sposób obiektywny przedmiot
zamówienia którego realizacji oczekuje Zamawiający. Ten wymóg ma także zastosowanie do
rozwiązań równoważnych.” Stanowisko (w sprawie KIO 1582/16 przedmiotem było m.in.
oprogramowanie), w myśl którego Zamawiający może swobodnie decydować dla którego
oprogramowania dopuszcza on rozwiązania równoważne, a dla którego oprogramowania
nie, jest zdaniem Izby
bezpodstawne. Zamawiający muszą pamiętać ponadto, że
równoważny nie oznacza identyczny. Takie podejście prowadziłoby do zupełnego
wypaczenia „równoważności”, a w praktyce uniemożliwiałby stosowanie przez Wykonawców
rozwiązań równoważnych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-02-16, KIO 142/16
"w takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki sposób będzie oceniał
taką równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie będzie identyczny,
tożsamy z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do niego cechy i
parametry, które winien wskazać zamawiający." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2016-09-
07, KIO 1582/16 "Istotne jest to, że w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu
przedmiotu zamówienia, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, winien
sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które
dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny
by
ć podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny tak (tak jak wymóg w ustal art. 29 Pzp),
aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny
przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony aby
wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w
zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Odnosząc
się do powyższego podkreślić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest opisanie zakresu
parametrów równoważności "od - do", a obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie ,że
zaoferowane rozwiązania równoważne zawierają się w zakresie wskazanych przez
zamawiającego parametrach równoważności. Mając na uwadze powyższe prosimy o
podanie warunków równoważności innego producenta niż Fortinet — dostawa sprzętu
równoważnego wraz z licencjami.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, „(.. .) llekroć w treści SIWZ,
w tym w opisie przedmiotu zamówienia, użyte są znaki towarowe, patenty lub pochodzenie,
europejskie oceny techniczne, aprobaty, certyfikaty, normy i inne wymienione w ustawie
PZP, Zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne i zastrzega sobie prawo do
weryfikacji oferowanych rozwiązań równoważnych na etapie badania i oceny ofert.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać (zgodnie z treścią art. 30a i 30b PZP), że
oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego(.. .)”
Uszczegóławiając powyższe, Zamawiający informuje, iż przedmiotem zamówienia jest
odnowienie usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji bezpieczeństwa dla
urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową (urządzeń przez Zamawiającego
obecnie posiadanych). Jednocześnie, Zamawiający nie wyklucza składania ofert
równoważnych. Przy tym oferowane rozwiązania równoważne musi zapewniać co najmniej
taki sam poziom zabezpieczeń i funkcjonalności, jak obecnie posiadany. Reasumując, za
ofertę równoważną zostanie uznana oferta przewidująca wymianę wszystkich urządzeń na
modele innego producenta
o funkcjonalności nie gorszej niż posiadana – podana w SIWZ
oraz specyficzna dla niżej wymienionych urządzeń) oraz zapewnienie usług wsparcia i
gwarancji producenta oraz licencji funkcji bezpieczeństwa dla dostarczonych urządzeń
zabezpieczających usługi i sieć komputerową (firewalle sprzętowe pracujące w klastrach)
wraz z dostawą licencji i ich kompletną instalacją na dostarczonych urządzeniach.
Zamawiający podał listę obecnie posiadanych urządzeń Fortinet, które wymagają
odnowienia.
Zamawiający w dniu 12 maja 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego, uznając że jest
ona niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zatem jak wynikało z dokumentacji postępowania Zamawiający nie wykluczał
składania ofert równoważnych a oferowane rozwiązanie równoważne musiało zapewniać co
najmniej taki sam poziom zabezpieczeń i funkcjonalności, jak obecnie posiadany.
Zamawiający nie wskazał, które z parametrów będzie oceniał w ramach równoważności,
które z nich są na tyle istotne że będą przedmiotem oceny równoważności. Nie określił
również granic równoważności. W konsekwencji wobec postanowień SIWZ oraz odpowiedzi
na zadane Za
mawiającemu pytanie za ofertę równoważną miała zostać uznana oferta
przewidująca wymianę wszystkich urządzeń na modele innego producenta o funkcjonalności
nie gorszej niż posiadana - podana w SIWZ oraz specyficzna dla niżej wymienionych
urządzeń) oraz zapewnienie usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji
bezpieczeństwa dla dostarczonych urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową
(ftrewalle sprzętowe pracujące w kła strach) wraz z dostawą licencji i ich kompletną
instalacją na dostarczonych urządzeniach Odpowiedź Zamawiającego (wskazująca na
posiadanie takiego samego poziomu zabezpieczeń i funkcjonalności jak obecnie posiadany)
wskazywała, że Zamawiający dopuścił rozwiązania, w tym urządzenia inne, niż dotychczas u
niego stosowane,
pod warunkiem, że te zaoferowane będą zapewniały co najmniej taki sam
poziom zabezpieczeń i funkcjonalności, które określone zostały w SIWZ. Jak słusznie
zauważył Odwołujący odpowiedź Zamawiającego można było interpretować w ten sposób,
że Zamawiający dopuszcza możliwość oferowania rozwiązań, w tym urządzeń, których
poziom zabezpieczeń i suma funkcjonalności nie będzie gorsza niż poziom zabezpieczeń i
suma funkcjonalności wskazanych w SIWZ. Odwołujący opierając się na wyjaśnieniach
Zamawiającego, zaoferował dla urządzeń Zamawiającego właściwe rozwiązania
równoważne, które posiadają wszystkie wskazane w Rozdziale II SIWZ. Izba zgodziła się ze
stanowiskiem Odwołującego, że gdyby przyjąć rozumowanie Zamawiającego w takim
zdefiniowaniu po
jęcia „równoważności” wykonawca zmuszony byłby do zaoferowania tego
samego produktu, który opisała Zamawiający w SIWZ. Należałoby – jak słusznie zauważył
Odwołujący zaoferować dokładnie ten sam produkt. Powyższe przeczy istocie
równoważności wprowadzonej do ustawy Pzp. Jednocześnie w ocenie Izby wszelkie
wątpliwości Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie można interpretować na
niekorzyść Odwołującego, wobec ewentualnych niejasności postanowień SIWZ. Również
decyzja Zamawiającego – dotycząca odrzucenia oferty Odwołującego odnosi się wyłącznie
do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co potwierdza tezę że Zamawiający wprost opisaną
równoważność utożsamiał z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w Rozdziale II
SIWZ. Mając powyższe na względzie – w ocenie Izby – wobec przedstawionej argumentacji
należało uznać, że Odwołujący wykazał równoważność tak opisaną w SIWZ, poprzez
wykazanie że przyjęte przez niego rozwiązanie zapewnia co najmniej taki sam poziom
zabezpieczeń i funkcjonalności jak obecnie posiadany. Nie można zgodzić się z
Zamawiającym, który oceniając opisaną przez Odwołującego równoważność badał w oparciu
o wymagania, które nie zostały wyspecyfikowane w SIWZ jako istotne.
Mając powyższe na względzie należało odwołanie uwzględnić oraz nakazać
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji or
zekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku
, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
strony poniesione z tytułu wpisu w kwocie 7.500,00 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 11.100,00 zł.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wyko
nawcę Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Uniwersytetu Szczecińskiego z siedzibą w
Szczecinie
kwotę 11 100 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) na rzecz wykonawcy Integrale IT Sp. z o.
o. z siedzibą w Poznaniu
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U
. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1065/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Uniwersytet Szczeciński z siedzibą w Szczecinie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Zakup usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji
bezpieczeństwa dla urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową (firewalle
sprzętowe pracujące w klastrach) wraz z dostawą licencji i ich kompletną instalacją na
pracującym sprzęcie Uniwersytetu Szczecińskiego".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 18 maja 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
un
ieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego uznając ją za spełniającą
wymagania SIWZ, uwzględnienie oferty Odwołującego w toku oceny ofert.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 12
maja 2020 r. t.j. odrzucenia oferty wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu -
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je
rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie potwierdz
iła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Za
mawiającego wykonawcy Xcomp Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, z uwagi na
nieprzekazanie kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Jak wynika z akt
postępowania odwoławczego (w szczególności zgłoszonego przystąpienia) wykonawca
Xcomp Sp. z o
.o. z siedzibą w Szczecinie nie przekazał kopii tego zgłoszenia Odwołującemu
(przystąpienie bez załączników) wobec powyższego zgłoszenie przystąpienia nie spełniało
wymogów formalnych wymaganych przepisem art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy,
Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i za
sługuje na uwzględnienie.
Zarzut
Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie niezasadnego
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w świetle
przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za zasadny.
Zamawiający w Rozdziale I SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 15
wskazał, że ilekroć w treści SIWZ, w tym opisie przedmiotu zamówienia, użyte są znaki
towarowe patenty lub pochodzenie, europejskie oceny techniczne, aprobaty, certyfikat,
normy i inne wymienione w ustawie Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne i
zastrzega sobie prawo weryfikacji oferowanych rozwiązań równoważnych na etapie badania
i oceny ofert. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym
przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać (zgodnie z treścią art. 30a i 30b ustawy
Pzp), że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego.
Ponadto w toku postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania
dotyczące postanowień SIWZ i tak na pytanie nr 1 Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2020 r.
udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie nr 1:
Zgodnie z art. 29 ust. 3 PZP, opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia jest możliwy tylko w przypadku, gdy Zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.
Jednakże wskazaniu konkretnego przedmiotu spełniającego oczekiwania Zamawiającego,
zawsze muszą towarzyszyć słowa: „lub równoważny”. Widać wyraźnie, że przytoczony
przepis nie uprawnia Zamawiającego do decydowania, kiedy dopuści rozwiązanie
równoważne. Innymi słowy, rozwiązanie równoważne może mieć miejsce tylko w sytuacji,
gdy bez podania przykładu, przedmiot zamówienia zostałby opisany w sposób niezgodny z
art. 29 ust. 2 PZP, czyli utrudniający uczciwą konkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 7 września 2016 r. (KIO 1582/16) zwróciła uwagę, że opisując przedmiot
zamówienia z wykorzystaniem art. 23 ust 3 PZP, Zamawiający jest zobowiązany określić
minimalne parametry równoważności produktów. Parametry te, muszą być jasne oraz
precyzyjne, tak aby Wykonawcy, którzy planują wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę,
mieli pełną wiedzę, co do oczekiwań Zamawiającego. Jaki jest oczekiwany przez niego
przedmiot zamówienia. Jakie winien on posiadać cechy i właściwości. Regulacje określone w
art. 23 ust. 2 (zakaz opisywania przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję) oraz ust. 3 PZP (wykorzystanie rozwiązań równoważnych) w sposób nie
budzący wątpliwości, są związane z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. I PZP. Przepis ten
zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z wyrokiem KIO, złamanie przez Zamawiającego obowiązków wynikających z art.
23 ust. 2 oraz ust. 3, prowadzi do jednoczesnego naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. I
PZP. „Zamawiający nie ma dowolności w ustalaniu postanowień SIWZ w celu realizacji
swoich potrzeb w trybie zamówień publicznych. Zapisy SIWZ winny być precyzyjne jasne i
zrozumiałe dla potencjalnych Wykonawców danej branży, nie powinny sugerować wskazania
na konkretnego producenta, ale winny opisywa
ć w sposób obiektywny przedmiot
zamówienia którego realizacji oczekuje Zamawiający. Ten wymóg ma także zastosowanie do
rozwiązań równoważnych.” Stanowisko (w sprawie KIO 1582/16 przedmiotem było m.in.
oprogramowanie), w myśl którego Zamawiający może swobodnie decydować dla którego
oprogramowania dopuszcza on rozwiązania równoważne, a dla którego oprogramowania
nie, jest zdaniem Izby
bezpodstawne. Zamawiający muszą pamiętać ponadto, że
równoważny nie oznacza identyczny. Takie podejście prowadziłoby do zupełnego
wypaczenia „równoważności”, a w praktyce uniemożliwiałby stosowanie przez Wykonawców
rozwiązań równoważnych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-02-16, KIO 142/16
"w takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki sposób będzie oceniał
taką równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie będzie identyczny,
tożsamy z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do niego cechy i
parametry, które winien wskazać zamawiający." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2016-09-
07, KIO 1582/16 "Istotne jest to, że w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu
przedmiotu zamówienia, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, winien
sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które
dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny
by
ć podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny tak (tak jak wymóg w ustal art. 29 Pzp),
aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny
przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony aby
wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w
zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Odnosząc
się do powyższego podkreślić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest opisanie zakresu
parametrów równoważności "od - do", a obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie ,że
zaoferowane rozwiązania równoważne zawierają się w zakresie wskazanych przez
zamawiającego parametrach równoważności. Mając na uwadze powyższe prosimy o
podanie warunków równoważności innego producenta niż Fortinet — dostawa sprzętu
równoważnego wraz z licencjami.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, „(.. .) llekroć w treści SIWZ,
w tym w opisie przedmiotu zamówienia, użyte są znaki towarowe, patenty lub pochodzenie,
europejskie oceny techniczne, aprobaty, certyfikaty, normy i inne wymienione w ustawie
PZP, Zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne i zastrzega sobie prawo do
weryfikacji oferowanych rozwiązań równoważnych na etapie badania i oceny ofert.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać (zgodnie z treścią art. 30a i 30b PZP), że
oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego(.. .)”
Uszczegóławiając powyższe, Zamawiający informuje, iż przedmiotem zamówienia jest
odnowienie usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji bezpieczeństwa dla
urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową (urządzeń przez Zamawiającego
obecnie posiadanych). Jednocześnie, Zamawiający nie wyklucza składania ofert
równoważnych. Przy tym oferowane rozwiązania równoważne musi zapewniać co najmniej
taki sam poziom zabezpieczeń i funkcjonalności, jak obecnie posiadany. Reasumując, za
ofertę równoważną zostanie uznana oferta przewidująca wymianę wszystkich urządzeń na
modele innego producenta
o funkcjonalności nie gorszej niż posiadana – podana w SIWZ
oraz specyficzna dla niżej wymienionych urządzeń) oraz zapewnienie usług wsparcia i
gwarancji producenta oraz licencji funkcji bezpieczeństwa dla dostarczonych urządzeń
zabezpieczających usługi i sieć komputerową (firewalle sprzętowe pracujące w klastrach)
wraz z dostawą licencji i ich kompletną instalacją na dostarczonych urządzeniach.
Zamawiający podał listę obecnie posiadanych urządzeń Fortinet, które wymagają
odnowienia.
Zamawiający w dniu 12 maja 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego, uznając że jest
ona niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zatem jak wynikało z dokumentacji postępowania Zamawiający nie wykluczał
składania ofert równoważnych a oferowane rozwiązanie równoważne musiało zapewniać co
najmniej taki sam poziom zabezpieczeń i funkcjonalności, jak obecnie posiadany.
Zamawiający nie wskazał, które z parametrów będzie oceniał w ramach równoważności,
które z nich są na tyle istotne że będą przedmiotem oceny równoważności. Nie określił
również granic równoważności. W konsekwencji wobec postanowień SIWZ oraz odpowiedzi
na zadane Za
mawiającemu pytanie za ofertę równoważną miała zostać uznana oferta
przewidująca wymianę wszystkich urządzeń na modele innego producenta o funkcjonalności
nie gorszej niż posiadana - podana w SIWZ oraz specyficzna dla niżej wymienionych
urządzeń) oraz zapewnienie usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji
bezpieczeństwa dla dostarczonych urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową
(ftrewalle sprzętowe pracujące w kła strach) wraz z dostawą licencji i ich kompletną
instalacją na dostarczonych urządzeniach Odpowiedź Zamawiającego (wskazująca na
posiadanie takiego samego poziomu zabezpieczeń i funkcjonalności jak obecnie posiadany)
wskazywała, że Zamawiający dopuścił rozwiązania, w tym urządzenia inne, niż dotychczas u
niego stosowane,
pod warunkiem, że te zaoferowane będą zapewniały co najmniej taki sam
poziom zabezpieczeń i funkcjonalności, które określone zostały w SIWZ. Jak słusznie
zauważył Odwołujący odpowiedź Zamawiającego można było interpretować w ten sposób,
że Zamawiający dopuszcza możliwość oferowania rozwiązań, w tym urządzeń, których
poziom zabezpieczeń i suma funkcjonalności nie będzie gorsza niż poziom zabezpieczeń i
suma funkcjonalności wskazanych w SIWZ. Odwołujący opierając się na wyjaśnieniach
Zamawiającego, zaoferował dla urządzeń Zamawiającego właściwe rozwiązania
równoważne, które posiadają wszystkie wskazane w Rozdziale II SIWZ. Izba zgodziła się ze
stanowiskiem Odwołującego, że gdyby przyjąć rozumowanie Zamawiającego w takim
zdefiniowaniu po
jęcia „równoważności” wykonawca zmuszony byłby do zaoferowania tego
samego produktu, który opisała Zamawiający w SIWZ. Należałoby – jak słusznie zauważył
Odwołujący zaoferować dokładnie ten sam produkt. Powyższe przeczy istocie
równoważności wprowadzonej do ustawy Pzp. Jednocześnie w ocenie Izby wszelkie
wątpliwości Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie można interpretować na
niekorzyść Odwołującego, wobec ewentualnych niejasności postanowień SIWZ. Również
decyzja Zamawiającego – dotycząca odrzucenia oferty Odwołującego odnosi się wyłącznie
do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co potwierdza tezę że Zamawiający wprost opisaną
równoważność utożsamiał z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w Rozdziale II
SIWZ. Mając powyższe na względzie – w ocenie Izby – wobec przedstawionej argumentacji
należało uznać, że Odwołujący wykazał równoważność tak opisaną w SIWZ, poprzez
wykazanie że przyjęte przez niego rozwiązanie zapewnia co najmniej taki sam poziom
zabezpieczeń i funkcjonalności jak obecnie posiadany. Nie można zgodzić się z
Zamawiającym, który oceniając opisaną przez Odwołującego równoważność badał w oparciu
o wymagania, które nie zostały wyspecyfikowane w SIWZ jako istotne.
Mając powyższe na względzie należało odwołanie uwzględnić oraz nakazać
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji or
zekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku
, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
strony poniesione z tytułu wpisu w kwocie 7.500,00 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 11.100,00 zł.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
