rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-08
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1054/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FERRUM
S.A. z siedzibą w Katowicach,

w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:
A. wykonawcy
Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskich zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.S. z siedzibą
w Stambule
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FERRUM S.A. z
siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………….

Członkowie:
……………………………

……………………………





Sygn. akt:
KIO 1054/20

UZASADNIENIE

W dniu 15 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Ferrum S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucają zamawiającemu Operatorowi
Gazociągów Przemysłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku
zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących
gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze:
ZP/2020/04/0059/PI (dalej „Postępowanie”) dokonanie czynności niezgodnych z ustawą Pzp
polegających na:

1)
Niezabezpieczeniu ofert przez cały okres od momentu ich złożenia, do
oznaczonego terminu ich otwarcia, w tym poprzez umożliwienie ich uprzedniego
odszyfrowania;
2)
Odszyfrowaniu ofert przed rozpoczęciem procedury ich otwarcia;
3)
Uniemożliwieniu kontroli prawidłowości procedury otwarcia ofert poprzez
rozpoczęcie transmisji wizji z tej czynności prowadzonej za pośrednictwem sieci
Internet w momencie, w którym oferty były już odszyfrowane;
4)
Wystąpieniu zdarzenia świadczącego o wadliwości działania w niniejszym
postępowaniu platformy zakupowej e B2B, a polegającego na naruszeniu
dostępności i integralności oraz przechowywania, udostępnienia i archiwizacji
plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu (postępowanie wykonawcze nr
7 o numerze ZP/2020/04/0059/PI ) przez Izostal S.A. w Kolonowskiem, w wyniku
czego nie doszło do otwarcia powyższych plików oferty złożonej do postępowania
nr 7 i zamiast tego Zamawiający podczas otwarcia ofert w niniejszym
Podstępowaniu odczytał ofertę Izostal S.A. do poprzedniego postępowania
wykonawczego nr 6;
5)
Wyborze oferty
Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A. S. z siedzibą w
Stambule (Turcja), (dalej jako: „Wykonawca") jako najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych w Postępowaniu, podczas gdy postępowanie w sprawie zamówienia
publicznego powinno zostać unieważnione jako obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego;
6)
Zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pomimo, że postępowanie z uwagi na błędy proceduralne, o których mowa w

punktach l)-
3) powyżej obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
7)
Zaniechaniu niezwłocznego poinformowania Wykonawcy o złożeniu oferty po
terminie;
8)
Zaniechaniu zwrócenia oferty Wykonawcy jako złożonej po terminie;
9)
Zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z us
tawą;
10)
Wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
Postępowaniu, podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać zwrócona, jako
złożona po terminie, względnie odrzucona jako sprzeczna z przepisami prawa.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego opisanym w punkcie 1) - 6) Odwołujący zarzucił:

1)
naruszenie art. 10a p.z.p. oraz 10b p.z.p. w zw. z art. 10
g p.z.p. w związku z
paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i
przechow
ywania dokumentów elektronicznych (dalej jako „Rozporządzenie") w zw.
z art. 7 p.z.p. poprzez niezabezpieczenie: a) identyfikacji
podmiotów
przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów,
oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące; b)
ochrony przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych
terminów ich otwarcia; c) możliwości praktycznego zagwarantowania
jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia
wymogów, o których mowa w a) oraz b) powyżej; d) wymogów przechowywania,
udostępniania i usuwania plików oferty Izostal S.A. dotyczących Postępowania (nr
7);
2)
n
aruszenie art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 7 p.z.p. poprzez umożliwienie
zapoznania się przez Zamawiającego z treścią ofert złożonych w Postępowaniu
przed upływem terminu do ich otwarcia;
3)
n
aruszenie art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p.
poprzez naruszenie jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim
ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym
terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów
zainteresowanych w tej czynności;
4)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g
p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust
. 2 oraz paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art.

86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego opisanym w punkcie 7) - 10) Odwołujący
zarzucił:

5)
naruszenie art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie poinformowania
Wykonawcy, że jego oferta została złożona z przekroczeniem terminu do składania
ofert oznaczonego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
zaniechania zwr
otu oferty złożonej po terminie;
6)
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wyk
onawcy jako niezgodnej z ustawą;
7)
naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez
wybór oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy
Wykonawca ten złożył ofertę po terminie składania ofert oznaczonym przez
Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący wniósł, w przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 1) - 6)
o
dwołania, o nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty tj. o
ferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) nieważnienia Postępowania.

W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 7) - 10) odwołania Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty tj. o
ferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) zawiadomienia Wykonawcy, w trybie o którym
mowa w art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p.
o złożeniu oferty po terminie; (iii) zwrot oferty złożonej przez
Wykonawcę, jako oferty złożonej po terminie względnie odrzucenia oferty Wykonawcy; (iv)
d
okonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia na 7 dni przed terminem
rozprawy pełnej dokumentacji Postępowania, ze szczególnym uwzględnienie:
 protokołu Postępowania;
 pełnej korespondencji z wykonawcami: Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret
A. S. oraz Izostal S.A. z okresu od u
dostępnienia SIWZ Postępowania do daty wyboru
oferty Borusan Mannesmann Boru Sańayi ve Ticaret A. S.,

 informacji o przebiegu zdarzeń zaistniałych w platformie zakupowej OGP GAZ -
SYSTEM S.A. w odniesieniu do plików oferty IZOSTAL S.A. złożonych w portalu
P
latforma Zakupowa eB2B do niniejszego Postępowania nr 7 w okresie od 29.04.2020
do zakończenia czynności otwarcia ofert w dniu 30.04.2020 roku oraz o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści;
 zobowiązanie Izostal S.A. do przedłożenia plików oferty wprowadzonych do portalu
Platforma Zakupowa eB2B w formie elektronicznej i w formie wydruku i dopuszczenie
oraz przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści
oraz właściwości;
 o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego
odwołania na okoliczności tam naprowadzone, w tym w szczególności o przesłuchanie
w charakterze świadka:
a) Pana M. P. (P.) -
adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47- 1113
Kolonowskie, na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma
Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz.
10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od
t
reści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w niniejszym
Postępowaniu;
b) Pana M. M. (M.) -
adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47- 1113
Kolonowskie, na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma
Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz.
10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od
treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w niniejszym
Postępowaniu;
c) Pana W. K. (K.
), adres do doręczeń Ferrum S.A. ul. Porcelanowa 11,40-246 Katowice,
na okoliczności: dotychczasowej praktyki Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu
procedury oraz
na okoliczność: przebiegu procedury otwarcia ofert w dniu 30 kwietnia
2020 r., w tym naruszenia jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim
ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym terminem
otwarcia
ofert,
uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów
zainteresowanych w tej czynności.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dnia 16.08.2019 r. w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Postępowanie w
celu zawarcia umów ramowych na dostawę rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych
Gaz-System
S.A.
Numer
referencyjny:
ZP/2018/11/0101/PI Spółka Operator Gazociągów Przemysłowych GAZ - SYSTEM S.A. z

siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) zawarła z Ferrum S.A. z siedzibą w Katowicach
(dalej jako: Odwołujący) umowę ramowa nr 1000033751 z dnia 16.08.2019 (dalej jako: Umowa
ramowa).
[Dowód nr 1] - Umowa ramowa

W związku z zawartą Umową ramową Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur
stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie
wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI.
Organizacja postępowania przebiega z
wykorzystaniem portalu zaku
powego udostępnionego pod następującym adresem
internetowym: https://gazsvstem.eb2b.com.pl/. W dniu 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający
skierował zaproszenia do złożenia ofert w ramach wskazanego postępowania. [Dowód nr 2] -
Zaproszenie do
składania ofert w Postępowaniu, [Dowód nr 3] - Instrukcja obsługi platformy
zakupowej eB2B -
podręcznik Oferenta.

Zgodnie z dokumentem Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik Oferenta
(dalej jako: Instrukcja), każde z postępowań organizowanych przy użyciu wyżej wskazanej
platformy zakupowej zawiera wskazanie jego etapów i terminu na dokonanie określonych
czynności, w tym datę rozpoczęcia etapu, wyznaczającą termin, w którym oferent może
dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie
którego system zablokuje możliwość składania ofert w postępowaniu (str. 13 Instrukcja obsługi
platformy zakupowej eB2B-
podręcznik Oferenta).

Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oferty uczestników
postępowania miały zostać przesłane za pośrednictwem wymienionego portalu do dnia 30
kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00
tego samego dnia, tym samym godzina 10:00 była terminem, w którym system platformy
zakupowej powi
nien zablokować możliwość wpływu ofert do omawianego postępowania.

Dnia 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o Postępowaniu w treści
Wyjaśnień i Zmiany Treści SIWZ, a to poprzez zmianę godziny otwarcia ofert na godzinę
13.00. Termin
złożenia oferty nie uległ zmianie. [Dowód nr 4] - Wyjaśnienia i Zmiana Treści
SIWZ -
ogłoszenie o zmianie Zaproszenia do składania ofert w Postępowaniu.

Zgodnie z Instrukcją, oferta w postępowaniu składana jest w formie zaszyfrowanej, a dostęp
do niej jes
t możliwy dopiero po jej odszyfrowaniu przez organizatora postępowania, przy czym
podkreślić należy, że system platformy umożliwia dokonywanie modyfikacji złożonej oferty
poprzez jej nadpisanie rozumiane jako jej zwiększenie lub zmniejszenie. Omawiana

mody
fikacja jest możliwa, jednakże jedynie w trakcie trwania etapu składania ofert, bowiem po
jego zakończeniu możliwość nadpisania oferty powinna zostać zablokowana. W ramach
postępowania przeprowadzanego z użyciem platformy zakupowej Zamawiający może
zdecydo
wać się również na składanie ofert przez wykonawców w formie załączników. Odbywa
się to poprzez dodanie pliku na platformę za pomocą interfejsu. Różnica między omawianymi
wariantami składania ofert przez platformę zakupową polega zatem na tym, że w przypadku
składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie jego usunięcia lub
może opatrzyć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane w momencie ich
wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczytanie jest możliwe dopiero po wcześniejszym
odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 -
16 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-
podręcznik Oferenta). [Dowód nr 5] - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze
zmianą z dnia 8 kwietnia 2020.

W procedurze otwarcia złożonych ofert oprócz Zamawiającego mogli brać udział uczestnicy
postępowania za pośrednictwem transmisji internetowej, udostępnionej przez Zamawiającego
zgodnie z wcześniej przesłaną instrukcją podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego.
[Dowód nr 6] - Instrukcja podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Instrukcją podłączenia do pokoju wideokonferencji oraz
dotychczasową praktyką Zamawiającego w tym zakresie, uczestnicy czynności otwarcia ofert
łączą się z pokojem na wideokonferencję na parę minut przed rozpoczęciem transmisji. W tym
czasie zwykl
e również łączy się przewodniczący komisji przetargowej. O godzinie
wyznaczonej w dokumentacji przetargowej
przewodniczący rozpoczyna procedurą od
odczytania jakiego postępowania dotyczy procedura otwarcia. Następnie przełącza się na
podgląd pulpitu komputera, z którego działa Zamawiający i udostępnia uczestnikom pulpit
platformy zamówieniowej, na którym wyświetlają się złożone w postępowaniu oferty. Pliki,
które są okazywane są zaszyfrowane, co jest widoczne poprzez oznaczenie obok nich ikon
kłódki jak wskazywano już wyżej, zaszyfrowanie plików następuje w momencie ich wrzucenia
na platformę bez względu na to czy oferta składana jest w formacie pdf czy też zip.). Następnie
w trakcie procedury przewodniczący rozszyfrowuje pliki oraz pobiega je na pulpit komputera.
Po ich pobraniu złożone w ramach Postępowania oferty zostają kolejno otwarte i odczytane
(okazywana jest cała treść dokumentu). [Dowód nr 7] - Zeznania w charakterze świadka: Pana
W. K. - adres do ul. Porcelanowa
…, 40-246 Katowice na okoliczność dotychczasowej praktyki
Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu procedury.

Odwołujący wskazał, że jak wynika z wyżej oznaczonej Instrukcji oraz wyjaśnień
Zamawiającego, których udzielał w ramach innych postępowań przetargowych, od momentu

dodania (załadowania) plików na platformę i ich zaszyfrowania, do daty otwarcia oferty, pliki
mają pozostawać zablokowane tj. nie ma możliwości ich pobrania. W przypadku przetargu nr
7 jednak data otwarcia ofert w systemie ustalona była na godzinę pierwotnego otwarcia ofert
(godzina 11.00).
Zamawiający, jak wyżej wskazano, przesunął tę datę następczo na godzinę
13.00. Tym samym blokada w powyższym okresie nie działała, co dozwalało na pobranie i
odszyfrowaniem plików jeszcze przed godziną otwarcia ofert. Już sama ta okoliczność, w
ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie procedury po stronie Zamawiającego, skutkujące
powstaniem niemożliwej do usunięcia wady w procedurze przetargowej, nie dozwalającej na
zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. [Dowód nr 8] - Zeznania w charakterze
świadka Pana W. K. - adres do ul. Porcelanowa …, 40-246 Katowice na okoliczność: przebiegu
procedury otwarcia ofert w dniu 30 kwietnia 2020 r., w tym
naruszenia jawności procedury
otwarcia ofert, polega
jące na uprzednim ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego
przed wyznaczonym
terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział
podmiotów zainteresowanych w tej czynności.

Dalej Odwołujący wskazał, że procedura otwarcia ofert różniła się w przypadku Postępowania
od wyżej oznaczonego, standardowego jej przebiegu, w tym odbiegała w sposób znaczący od
określonych w Instrukcjach Zamawiającego procedur. W przypadku tego Postępowania
przewodniczący podłączył się do pokoju wideokonferencji dopiero po godzinie 13.00 tj. po
wyznaczonej przez siebie godzinie otwarcia ofert.
Udostępniony przez Zamawiającego pulpit
zawierał odblokowane pliki (brak ikony kłódki) a czynność ich odszyfrowania nie została
przeprowadzona przy uczestnikach. Musia
ła nastąpić zatem przed godziną otwarcia ofert.
Uczestnikom udostępniono podgląd wyłącznie na pliki pdf (rozpakowane i odszyfrowane).
Dodatkowo około godziny 13:06-13:13 pulpit Zamawiającego „zamroził się" i nie były widoczne
dokonywane czynności. Przewodniczący poinformował, że złożono w postępowaniu 3 oferty -
pulpit zamawiającego w tym czasie pozostawał jednak zamrożony. Po zgłoszeniu tej
okoliczności dokonano kilku prób resetu projekcji i po godzinie 13:13 wyświetlany ekran
zrównał się z godziną faktyczną. Następnie odczytano oferty złożone przez trzech
wykonawc
ów tj.:
1)
Ofertę Odwołującego
2)
Ofertę Wykonawcy
3)
Ofertę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem
[Dowód nr 9]:

Odwołujący wskazał, że przy otwieraniu pliku z ofertą Wykonawcy pojawiła się informacja o
zmodyfikowaniu pliku o godzinie 11.27.
[Dowód 10] - Zdjęcie z wideokonferencji obrazujące
ekran Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. [Dowód nr 11] - Ogłoszenie o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 7 maja 2020 r.

Odwołujący wskazał również, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od innego uczestnika
postępowania, spółki Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem, oferta złożona przez ten
podmiot nie została uwzględniona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań
towarz
yszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o
numerze: ZP/2020/04/0059/PI, a w jej miejsce do niniejszego postępowania została zaliczona
oferta złożona przez Izostal S.A. w ramach poprzedniego postępowania wykonawczego o
numerze 6. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że podobna sytuacja miała miejsce również
w przypadku jego oferty złożonej w toku postępowania wykonawczego nr 6 - w tym wypadku
organizator uwzględnił poprzednią ofertę Odwołującego tj. wprowadzoną do systemu
platformy zakupowej w ramach postępowania wykonawczego nr 5, w miejsce oferty dotyczącej
postępowania wykonawczego nr 5. [Dowód nr 12]: Zeznania świadków: Pana M. P. (P.) - adres
do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie, Pana M. M. (M.) - adres do
doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie - na okoliczność wprowadzenia
przez Izostal S.A. do portalu Platforma Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu
terminu składania ofert tj. godz. 10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II
powyżej, odmiennych od treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w
Postępowaniu.

Zarzut naruszenie art. 10a p.z.p. oraz 10b p.z.p. w zw. z art. 10
g p.z.p. w związku z paragrafem
3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej jako
„Rozporządzenie") w zw. z art. 7 p.z.p.

W ocenie Odwołującego z uwagi na okoliczności faktycznych sprawy, Zamawiający zaniechał
dochowania zasad prowadzenia postępowania elektronicznego, które określają obowiązki
związane z uniemożliwieniem dostępu do treści ofert przed datą ich otwarcia. Zgodnie z
paragrafem 3 ust. 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępnienie i przechowywanie dokumentów elektronicznych (dalej jako:

„Rozporządzenie"), przekazanie ofert następuje za pomocą środków komunikacji
elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo:
1)
identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty
przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez
podmioty przekazujące;
2)
ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych
terminów ich otwarcia (...).

Zgodnie bowiem z regulacją paragrafu 3 ust. 2 powołanego Rozporządzenia: „2. Przekazanie
ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art.
134c ustawy, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji
elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo:
1)
identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty
przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez
podmioty przekazujące;
2)
ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych
terminów ich otwarcia;
3)
wyłącznie osobom uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania
i otwarcia tych dokumentów;
4)
podczas poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu
możliwość udostępniania wyłącznie osobom uprawnionym całości lub części danych
zawartych w tych dokumentach;
5)
możliwość praktycznego zagwarantowania jednoznacznego wykrycia ewentualnego
naruszenia lub próby naruszenia wymogów, o których mowa w pkt 2-4;
6)
możliwość usunięcia oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią
-
w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub ich wycofania."

Powyższe potwierdza również obowiązująca u Zamawiającego instrukcja. Zgodnie z jej treścią
każde z postępowań organizowanych przy użyciu tego urządzenia zawiera wskazanie jego
etapów i terminu na dokonanie określonych czynności, w tym datę rozpoczęcia etapu,
wy
znaczającą termin, w którym oferent może dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz
datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie którego system zablokuje możliwość składania
ofert w postępowaniu (str. 13 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik
Oferenta), godnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oferty uczestników
postępowania miały zostać przesłane za pośrednictwem wymienionego portalu do dnia 30

kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00
(godzina zmieniona następczo) tego samego dnia, tym samym godzina 10:00 była terminem,
w którym system platformy zakupowej powinien zablokować możliwość wpływu ofert do
omawianego postępowania. Zgodnie z wymienioną instrukcją, oferta w postępowaniu
składana jest w formie zaszyfrowanej, a dostęp do niej jest możliwy dopiero po ich
odszyfrowaniu przez organizatora postępowania, aczkolwiek system platformy umożliwia
dokonywania modyfikacji złożonej oferty poprzez jej nadpisanie rozumiane, jako jej
zwiększenie lub zmniejszenie. Omawiana modyfikacja jest możliwa jedynie w trakcie trwania
etapu składania ofert, bowiem po jego zakończeniu możliwość nadpisania oferty powinna
zostać zablokowana. W ramach postępowania przeprowadzanego z użyciem platformy
zakupowej organizator może zdecydować się również na składanie ofert przez wykonawców
w formie załączników. Odbywa się to poprzez dodania pliku na platformę za pomocą interfejsu.
Różnica między omawianymi wariantami składania ofert przez platformą zakupową polega na
tym, że w przypadku składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie
jego usunięcia lub może opatrzeć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane
w momencie ich wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczyt
anie jest możliwe dopiero
po wcześniejszym odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 - 16 Instrukcja obsługi platformy
zakupowej eB2B-
podręcznik Oferenta).

Odwołujący wskazał, że pomimo należytego uregulowania procedur w treści Instrukcji, o
których mowa powyżej, Zamawiający w ramach Postępowania zaniechał i stosowania, czym
naruszył wyżej wskazane regulacje ustawy p.z.p. oraz Rozporządzenia. Jak bowiem jasno
wynika z wyżej przedstawionego opisu okoliczności faktycznych, co najmniej przez okres
czasu pomiędzy pierwotnym terminem otwarcia ofert, a zmienioną godziną dokonania tej
czynności, Zamawiający musiał mieć dostęp do złożonych w ramach Postępowania ofert,
konsekwencją czego było ich wcześniejsze w stosunku do godziny otwarcia ofert ich
odszyfrowanie. P
owyższe zaś stanowi niedopuszczalne i niemożliwe do usunięcia naruszenie
procedury przetargowej, prowadzące wprost do dalszych naruszeń przepisów p.z.p. tj. w
szczególności art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p.

Zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art.
7 p.z.p., a także naruszenia art. 86
ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszając zasady związane z zachowaniem poufności
treści złożonych w Postępowaniu ofert do momentu upływu termin do ich otwarcia, dopuścił
się dalszych naruszeń ustawy p.z.p. tj. art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p.

W ocenie Odwołującego naruszenie powyższych zasad prowadzi w zasadzie nie tylko do
naruszenia proceduralnego, ale co za tym idzie co najmniej do potencjalnego naruszenia
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których należą
zasada przejrzystości, zasada jawności, ale również zasady uczciwej konkurencji. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może powstać wątpliwość, co do
możliwości wcześniejszego zapoznania się z ofertami wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Powyższa zasada podlega zaś kontroli, w tym samym wykonawców, która
wyraża się m.in. w publicznym otwarciu ofert. Brak takiej kontroli nie pozwala stwierdzić, że
zamawiający dochował warunków i zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym postępowanie takie nie może prowadzić do zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający miał możliwość wcześniejszego, w stosunku do
ustalenia godziny otwarcia ofert, zapoznania się z ich treścią. Co więcej, z treścią tą z dużą
dozą prawdopodobieństwa zapoznał się, gdyż odkodował właściwe pliki i dokonał ich
rozpakowania jeszcze przed g
odziną 13.00. Co więcej nie zapewnił jawności tej czynności,
uniemożliwiając udział w niej zainteresowanych podmiotów, w tym Odwołującego. Podkreślić
należy bowiem, że przebieg transmisji rozpoczął się w momencie, w którym każda z ofert miała
już postać odszyfrowanych plików o formacie .pdf. Czynność otwarcia ofert jedynie w części
była zatem objęta jawną procedurą, a co więcej z uwagi na szereg błędów technicznych i ta
ujawniona jej część nie pozwalała na pełny udział w czynnościach. Uczestnicy postępowania
nie mieli zatem wglądu w cały proces, wobec czego nie mogli dokonać weryfikacji, czy
Zamawiający w wykonaniu ustawowych obowiązków zapewnił nienaruszalność złożonych
ofert, a ich treść nie została udostępniona przed otwarciem, jak również, że nie zostały
złożone po terminie określonym w SIWZ, co skutkowałoby obowiązkiem zwrotu tak złożonej
oferty. Tym samym
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający niewątpliwie dopuścił się
naruszenia procedury udzielania zamówienia publicznego, tj. w szczególności art. 86 ust. 1 i
2 p.z.p. co czyni zarzuty art. 2 i 3 niniejszego odwołania w pełni uzasadnionymi i zasługującymi
na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g
p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust. 2 oraz
paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i
2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p.

Odwołujący wskazał, że mając na względzie wyżej wskazane uzasadnienie zarzutów ad. 1-3)
niniejszego o
dwołania wskazać należy, iż niewątpliwie zarówno ilość jak i waga błędów
proceduralnych, których w ramach Postępowania dopuścił się Zamawiający, uniemożliwia mu

zawarcie w niniejszym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie
publiczne.
W konsekwencji, zasady jest, w ocenie Odwołującego, wniosek o unieważnienie
przez Zamawiającego postępowania, której to czynności, pomimo ewidentnych przesłanek ku
temu, Zamawiający zaniechał.

Zarzut naruszenia art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p.

Niezależnie, od zarzutów podniesionych w ramach punków 1-4) niniejszego odwołania,
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający dopuścił się dalszych naruszeń procedury
przetargowej, a to poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawcy, że jego oferta została
złożona z przekroczeniem terminu do składania ofert oznaczonego przez Zamawiającego w
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zaniechania zwrotu oferty złożonej po terminie. W ocenie
Odwołującego jak wynika z wyżej oznaczonego stanu faktycznego, w trakcie procedury
otwarcia ofert, przy dokonywaniu otwarcia oferty złożonej przez Wykonawcę okazała się data
modyfikacji pliku, która to data oznaczała godzinę 11.27. W Postępowaniu Zamawiający
oznaczył godzinę składania ofert na 10.00. Tym samym uznać należy, iż ofert zmodyfikowana
o godzinie 11.27 oznacza, że Wykonawca, co najmniej złożył ją po ustalonym przez
Zamawiającego terminie do jej składania. Zauważyć należy bowiem, że wyżej oznaczona
godzina modyfikacji pliku dotycz pliku, który został rozpakowany przez Zamawiającego z tzw.
pliku „Zip.", a tym samym przyjąć należy, iż jest to data z jaką plik ten został zapakowany,
zaszyfrowany i załadowany na platformę Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, pomimo okoliczności, iż oferta Wykonawcy musiała, zgodnie z
wyświetloną datą jej modyfikacji, zostać złożona po upływie oznaczonego dla Postępowania,
terminu do złożenia ofert, Zamawiający zaniechał poinformowania Wykonawcy o tej
okoliczności, do której to czynności obowiązany jest zgodnie z wyżej oznaczoną regulacją
prawną, a w konsekwencji zaniechał zwrotu tejże oferty Wykonawcy i dokonał jej oceny w
ramach postępowania. Odwołujący powoła orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 15/20, o sygn. akt
KIO 2277/19, sygn. akt 1501/19, o sygn. akt KIO 922/17.

W
ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zaś niewątpliwie plik z ofertą Wykonawcy został
oznaczony jak
o zmodyfikowany z godziną 11.27, co stanowi o złożeniu tejże oferty po upływie
oznaczonego ku temu terminu do jej złożenia. W tym stanie rzeczy zarzut uznać należy za w
pełni uzasadniony i zasługujący na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą

Niezależnie od powyższego Odwołujący, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
marca 2013 r.
(sygn. akt KIO 540/13) wskazał, że oferta Wykonawcy, jako złożona po terminie
oznaczonym przez Zamawiającego winna zostać uznana za ofertę niezgodną z ustawą. Jak
bowiem wskazała KIO w powołanym orzeczeniu: „Niezgodność oferty z ustawą może wynikać
z faktu jej zmiany po terminie składania ofert.". Tym samym, z daleko idącej ostrożności, tj. na
wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw
do zwrotu oferty Wykonawcy, Odwołujący, jak w petitum wnosi ojej odrzucenie, a to na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p.

Zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p.

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, Zamawiający dopuścił się dalszego
naruszenia tj. poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, w
sytuacji, gdy Wykonawca ten złożył ofertę po terminie składania ofert oznaczonym przez
Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieni. Oferta Wykonawcy, która została złożona
po ustalonym dla danego postępowania terminie, jako podlegająca zwrotowi, nie może
podlegać ocenie przez Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający nie tylko ocenił ofertę
Wykonawcy, ale na skutek jej oceny dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej w
ramach Postępowania. Czynności te niewątpliwie są wadliwie, co uzasadnia w pełni wniosku
Odwołania, w zakresie, w jakim obejmują one wniosek o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Izba ustaliła co następuje:

Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
umowę ramową, zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu, Instrukcja obsługi platformy
zakupowej
eB2B
-
podręcznik Oferenta, Instrukcja podłączenia do pokoju
wideokonferencyjnego, z
djęcie z wideokonferencji obrazujące ekran Zamawiającego –
dokumenty na okoliczność ustalenia przebiegu procedury przetargowej na platformie eB2B
(dalej „Platforma Zakupowa”); (ii) oświadczenie pana W. K. z dnia 3 czerwca 2020 r,
oświadczenie pana M. P. oraz Pana S. M. z dnia 3 czerwca 2020 r. – na okoliczność wykazania
nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan oraz wadliwości działania Platformy

Zakupowej; (iii) zrzut ekranu komputera Przyst
ępującego oraz zdjęcia z przebiegu
wideokonferencji złożone przez Przystępującego na okoliczność wykazania, iż doszło do
nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan o godzinie 11:27 oraz, że doszło do
„zamrożenia” wizji przez 5 minut; (iv) zrzut ekranu z Platformy Zakupowej – „Zakończenie
etapu składania ofert” oraz zrzut ekranu Platformy Zakupowej - „Składanie ofert” – na
okoliczność ustalenia dnia i godziny złożenia ofert w Postępowaniu; (v) Dziennik aktywności
Platformy Zakupowej (dalej „Wykaz logów”) zawierający historię czynności dokonywanych na
Platformie Zakupowej na okoliczność ustalenia czynności wykonanych w trakcie
Postępowania; (vi) Notatkę z otwarcia ofert na okoliczność ustalenia przebiegu procesu
otwarcia ofert na Platformie Zakupowej.

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka pana W. K.
na okoliczności wskazane w treści odwołania. W ocenie Izby, dotychczasowa praktyka
Zamawiającego w przebiegu procedury otwarcia ofert nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
zasadności podniesionych zarzutów. Procedura otwarcia ofert w Postępowaniu została
uregulowana w SIWZ i jej postanowienia wyznaczają procedurę otwarcia ofert w
przedmiotowym P
ostępowaniu przetargowym. Również, w ocenie Izby, dowód z zeznania
świadka na okoliczność uprzedniego rozszyfrowania ofert i otworzenia przez Zamawiającego
nie jest adekwatnym środkiem dowodowym, z uwagi na treść dokumentów złożonych do akt
sprawy
. Okoliczności, na które Odwołujący wnioskował o przesłuchanie świadka Izba uznała
za wystarczająco wyjaśnione za pomocą dokumentów złożonych do akt sprawy. Wskazać
również należy, że Odwołujący złożył do akt sprawy oświadczenie pana K. dotyczące
procedury otwarcia ofert, które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów
wskazanych w treści odwołania. Ponadto, Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o
przesłuchanie w charakterze świadka Pana M. P. oraz Pana M. M. na okoliczności wskazane
w odwołaniu. W oceny Izby dokumenty złożone do akt sprawy stanowiły wystarczający
materiał dowody do ustalenia okoliczności związanych z ofertą Przystępującego Izostal.
Wskazać również należy, że Przystępujący Izostal złożył do akt sprawy oświadczenie Pana P.
oraz Pana M.
, które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów wskazanych
w treści odwołania

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 16.08.2019 r. w
wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Postępowanie w celu zawarcia umów ramowych na dostawę rur dla zadań inwestycyjnych
realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Numer
refe
rencyjny: ZP/2018/11/0101/PI Spółka Operator Gazociągów Przemysłowych GAZ -
SYST
EM S.A. z siedzibą w Warszawie – Zamawiający zawarł z Ferrum S.A. z siedzibą w

Katowicach -
Odwołującym umowę ramowa nr 1000033751 z dnia 16.08.2019 (dalej jako:
„Umowa ramowa”).

W związku z zawartą Umową ramową Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur
stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie
wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI.
Organizacja postępowania przebiega z
wykorzystaniem portalu zakupowego udostępnionego pod następującym adresem
internetowym: https://gazsvstem.eb2b.com.pl/.

Zgodnie z zapisem pkt
2 Rozdział VIII SIWZ komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz oświadczeń, odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 o świadczeniu
usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w SIWZ. W pkt 3
Zamawiający wskazał, że w Postępowaniu środkiem komunikacji elektronicznej jest Portal
Zakupowy. W pkt 5 Zamawiający wskazał, że wymagania techniczne i organizacyjne
wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i
oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu za pośrednictwem Portalu
Zakupowego opisane zostały w „Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B – podręcznik
Oferenta”, dostępnej w menu Regulacje i procedury.

W Rozdziale XV SWIZ Zamawiający opisał szczegółowe informacje dotyczące procesu
przygotowania ofert. W pkt 14 Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis składania ofert
został zawarty w „Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B – podręcznik oferenta”.

W Rozdziale XVI SIWZ Zamawiający zawarł informację co do miejsca składania i otwarcia
ofert. Termin składania ofert upływa w dniu 30 kwietnia 2020 r., godzina 10:00. Oferty zostaną
otwarte w dniu 30 kwietnia 2020 r. o godzinie 11:00 poprzez transmisje on
– line. W celu
uczestnictwa w transmisji należy połączyć się z wirtualnym pokojem konferencyjnym, do
którego Zamawiającego przekazał wymagany identyfikator i kod dostępu. Zamawiający
wskazał, że otwarcie jest jawne. Wykonawcy mogą uczestniczyć w sesji otwarcia ofert.

Zamawiający udostępnił wykonawcom Instrukcję podłączania się do pokoju wideokonferencji,
zawierającej opis poszczególnych kroków jakie należy wykonać, aby uczestniczyć w
wideokonferencji.

Izba ustaliła, że w dniu 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował zaproszenia do złożenia ofert
w
ramach wskazanego postępowania.

Dnia 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o Postępowaniu w treści
Wyjaśnień i Zmiany Treści SIWZ poprzez zmianę godziny otwarcia ofert na godzinę 13.00.
Termin złożenia oferty nie uległ zmianie.

Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców – wykonawca Borusan,
Przystępujący Izostal oraz Odwołujący. Izba ustaliła, że wykonawca Borusan złożył ofertę
poprzez Platformę Zakupową wraz z wymaganiami dokumentami w dniu 29 kwietnia w
godzinach od 21:16:38
– 21:18:05 (zarzut ekranu – „Zakończenie etapu składania ofert”).

W dniu 30 kwietnia Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w Postępowaniu. Izba
ustaliła, że Zamawiający sporządził Notatkę z otwarcia ofert. Według informacji zawartych w
Notatce procedura otwarcia ofert rozpoczęła się punktualnie o godzinie 13:00. W treści Notatki
zostały zamieszczone zarzuty ekranów Zamawiającego, zawierające informacje o godzinie
otwarcia ofert: tj. 13:00, uczestnikach
– 3 zewnętrznych wykonawców” Przystępujący Izostal,
Odwołujący oraz wykonawca Borusan, który dołączył do spotkania później. Notatka zwiera
zrzuty ekranów, udostępnionych zdalnie przez Zamawiającego. Na zrzutów w dolnym prawym
rogu widnieje odpowiednio następujące godziny: 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Notatka zawiera
informację, iż w trakcie procedury wystąpiły problemy techniczne w trakcie czytania ofert. Jak
wskazano, nastąpiła zmiana osoby odczytującej oferty, która upewniała się czy nie należy
powtórzyć jakieś czynności czy wszyscy uczestnicy słyszą i widzą czynności wykonywane
przez Zamawiającego. Notata zawiera informacje, że Przystępujący Izostal złożył ofertę na
nieprawidłowym formularzu oferty – z postępowania wykonawczego nr 6. Notatka zawiera
również informację, iż wykonawca Borusan dołączył do wideokonferencji z opóźnieniem i na
jego prośbę odczytano raz jeszcze oferty złożone w postępowaniu.

Izba ustaliła ponadto, iż z zrzutów ekranów złożonych przez Przystępującego Izostal oraz
zdjęć z wideokonferencji wynika, że na pulpicie komputera Przystępującego widniała godzina
13:27 (zarzut ekranu załączony do Przystąpienia) oraz na godzina 13:06 i 13:11 na złożonych
zrzutach obrazów wideokonferencji.

Stosownie do zesta
wienia ofert objętego informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
7 maja 2020 r. ranking ofe
rt w postępowaniu przetargowym wyglądał następująco:
1)
Oferta wykonawcy Borusan
z ceną całkowitą brutto 100.289.119.91 zł -100 punktów;
2)
Oferta Odwołującego z ceną całkowitą brutto 125.664.536,00 zł - 98,16 punktów;

3)
Oferta Przystępującego Izostal – odrzucona.

Ponadto Izba ustaliła na podstawie Zestawienia logów, iż w dniu 30 kwietnia 2020 r. o godzinie
13:07:36 oraz o godzinie 13:08:03 w systemie odnotowane czynność opisaną jako:
„Odszyfrowanie danych ofert przez uprawnionego uczestnika”.

Izba ustaliła, że przytoczone w treści odwołania przez Odwołującego zapisy Instrukcji obsługi
platformy zakupowej eB2B odpowiadają rzeczywistym zapisów Instrukcji i nie były
kwestionowane przez żadną ze stron. Tym samym ponowne przytaczanie zapisów w treści
ustaleń faktycznych Izba uznała za zbędne.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zam
awiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

W ocenie Izby
nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu, co
skutkowało jego oddaleniem przez Izbę.

Należy wskazać, iż istota zarzutów Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż: (i)
czynność otwarcia, w tym odszyfrowania ofert, nie była jawna, gdyż na udostępnionym zdalnie
przez Zamawiającego pulpicie Platformy Zakupowej podczas wideokonferencji oferty złożone
przez wykonawców były już odszyfrowane, co uniemożliwiło jakiejkolwiek kontrolę
prawidłowości procedury otwarcia ofert; (ii) doszło do nieuprawnionego otwarcia/modyfikacji
oferty wykonawcy Borusan
przed upływem wyznaczonego terminu do otwarcia ofert; (iii)
Platforma Zakupowa działała w sposób wadliwy, co skutkowała brakiem możliwości pełnego i
jawnego śledzenia czynności dokonywanych przez Zamawiającego w procedurze otwarcia
ofert.

Odnosząc się do pierwszego z ww. zarzutów, a mianowicie zarzutu dotyczącego
odszyfrowania ofert przed rozpoczęciem procedury ich otwarcia, to wskazać należy na
wstępie, że zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z zawartością wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu,
odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio
po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert,
jest dniem ich otwarcia.
Jak wynika z przywołanej regulacji otwarcie ofert ma charakter jawny
nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą
dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie
będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane). Czynność
otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom
na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o
potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia. Z prawidłowym dokonaniem czynności
otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa skutki. Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy
Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania. Po
drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały
odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi
konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu.
Ww. przepisy ustaw
y Pzp stanowią jedno z narządzi służących do realizacji zasady uczciwej
konkurencji poprzez zminimalizowanie ryzyka zapoznania się przez kogokolwiek z ofertami
przed terminem ich otwarcia.

Niewątpliwe składanie ofert w postaci elektronicznej może powodować szereg nieznanych
wcześniej postępowaniom w formie tradycyjnej/papierowej problemów technicznych,
związanych z ich otworzeniem przez zamawiającego oraz zachowaniem zasady jawności i
nienaruszalności ofert przed upływem terminu wyznaczonego na ich otworzenie. Zamawiający
prowadząc postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej jest zobowiązany
do zorganizowania
postępowania w sposób umożliwiające realizacje zasad wynikających z
art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Innymi słowy, stosowane przez zamawiającego platformy
zakupowe muszą gwarantować nienaruszalność złożonych ofert przed wyznaczonymi
terminami oraz umożliwiać pełną realizację zasady jawności procedur związanych z otwarciem
ofert.
Okolicznością, która może uzasadniać nieprawidłowość otwarcia ofert elektronicznych
jest przede wszystkim błąd tkwiący w systemie, który uniemożliwia przeprowadzenie
procedury otwarcia ofert w sposób jawny czy też umożliwia modyfikacje/zmianę treści ofert po
upływie terminu na jej złożenie. Konieczne przy tym jest ustalenie oraz wykazanie przez
wykonawcę powołujące się na nieprawidłowości w działaniu systemu, że system – określona
platforma zakupowa
, przy prawidłowym postępowaniu użytkownika, nie działa prawidłowo, co
stwarza domniemanie faktyczne istnienia błędu w tym systemie.

W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący dążył do wykazania, iż doszło do naruszenia
art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez rozpoczęcie transmisji procedury otwarcia ofert w
momencie kiedy każda z ofert miała już postać odszyfrowanych plików o formacie pdf. W
ocenie Izby, Odwołujący jednak nie wykazał, iż doszło do nieuprawnionego odszyfrowania
ofert przed upływem terminu ich otwarcia, jak również nie wykazał, iż procedura otwarcia ofert,
w tym procedura ich odszyfrowania nie miała charakteru jawnego. Wskazać należy po
pierwsze, że procedura otwarcia ofert, co potwierdził Odwołujący w treści odwołania,
przebiegała w ten sposób, że Zamawiający podczas wideokonferencji udostępnił zdalnie pulpit
Platformy Zakupowej, na którym wyświetliły się złożone w postępowaniu oferty. Po drugie, nie
było sporne pomiędzy stronami, że wyświetlone przez Zamawiającego oferty nie były
opatrzone ikoną kłódki. Co jednak było sporne pomiędzy stronami to konsekwencje jakie
każda z nich wywodziła z braku oznaczenia plików ofert ikoną kłódki. Odwołujący bowiem
wnioskował na tej podstawie, iż oferty były już uprzednio odszyfrowane przez Zamawiającego
i w takiej odszyfrowanej formie zostały udostępnione w momencie rozpoczęcia procedury
otwarcia ofert. Z kolei Zamaw
iający prezentował odmienne stanowisko wskazując, iż ikona
kłódki widoczna jest wyłącznie u danego wykonawcy w momencie zaszyfrowania oferty przez
wykonawcę na Platformie Zakupowej, nie jest zaś widoczna u Zamawiającego w momencie
pobierania ofert z Platfo
rmy Zakupowej. Izba w tym zakresie dała wiarę twierdzeniom
Zamawiaj
ącego. Wskazać bowiem należy, że Odwołujący nie przywołał żadnego
postanowi
enia z Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B, na podstawie którego zasadne
byłoby przyjęcie twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert jest potwierdzeniem ich
wcześniejszego odszyfrowania przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Zamawiającym,
że ikona kłódki symbolizującej zaszyfrowanie plików jest widoczna na pulpicie wykonawcy w
momencie zaszyfrowania
przez wykonawcę dokumentów na Platformie Zakupowej. Jest to
informacja dla wykonawcy, że pliki zostały zaszyfrowane za pomocą odpowiedniego klucza.
Pliki za
ś jakie widoczne są u Zamawiającego nie zawierają ikony kłódki. Stąd też, gdy
Zamawiający udostępnił wykonawcom podczas wideokonferencji swój pulpit Platformy
Zakupowej
widoczne były pliki bez kłódki. Podkreślić raz jeszcze należy, że Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności
swojego twierdzenia
, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert na pulpicie udostępnionym przez
Zamawiającego świadczy o tym, iż Zamawiający dokonał uprzedniej, niedozwolonej
deszyfryzacji ofert.

Dalej wskazać należy, że Zamawiający złożył w poczet materiału dowodowego Wykaz logów,
zawierający historię operacji dokonywanych w przedmiotowym Postępowaniu od 4 kwietnia
2020 r. do dnia 3 czerwca 2020, z wyszczególnieniem typu operacji, użytkownika, jego adresu
e-
mailowego i danych kontaktowych. Wykaz logów zawiera m.in. informacji typach czynności,

jakie były dokonywane na Platformie Zakupowej w dniu otwarcia ofert. Z przedłożonego
Wykazu
wynika, iż po upływie terminu składania ofert do wyznaczonego dnia na ich otwarcie
tj. 30 kwietnia 2020 r. godzina 13 nie były wykonywanie czynności skutkujące
zmianą/modyfikacją treści złożonych ofert. Jak wynika z Wykazu o godzinie 13:07:36
Zamawiający rozpoczął proces odszyfrowywania ofert. Przy czym Zamawiający wyjaśnił,
c
zemu Izba dała wiarę, iż polecenie odszyfrowania ofert może zostać wydane przez
uprawnionego pracownika kilkukrotnie, co
miało miejsce w przedmiotowym Postępowaniu i
jest widoczne w Wykazie
logów. Jak wyjaśnił Zamawiający, jego pracownik wydając pierwsze
polecenie odszyfrowania ofert o godzinie 13:07:36
nie miał pewności czy system zareagował
na wydane polecenie
. Stąd też w Wykazie logów uwidocznione jest drugie polecenie
odsz
yfrowania ofert przesłane przez pracownika Zamawiającego o godzinie 13:08:03. Nie
zostały Izbie przedłożone żadne dowody, na podstawie których zasadne byłoby przyjęcie, iż
doszło do naruszenia w jakikolwiek sposób art. 86 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp poprzez dwukrotne
wydanie przez pracownika Zamawiającego polecenia odszyfrowania ofert, w sytuacji, gdy
pierwsze polecenie nie zakończyło się sukcesem tj. odszyfrowaniem ofert. Nie ma żadnych
podstaw do przyjęcia, iż wydanie dwa razy polecenia odszyfrowania ofert stanowiło naruszenie
w jakikolwiek sposób jawności procedury otwarcia ofert.

Zdaniem Izby
nie ma żadnego dowodu potwierdzającego, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert
w momencie zdalnego udostępnienia przez Zamawiającego pulpitu Platformy Zakupowej
świadczy o ich uprzednim odszyfrowaniu przez Zamawiającego. Złożony zaś do akt sprawy
Wykaz logów potwierdza, iż procedura odszyfrowania ofert została rozpoczęta w dniu 30
kwietnia 2020 r., o godzinie 13:07:36, a więc terminie określonym w SIWZ. Jeśli Odwołujący
miał wątpliwości co do wizualizacji zaszyfrowania ofert na pulpicie Platformy Zakupowej
widocznym u
Zamawiającego, to mógł w tym zakresie wystąpić do operatora Platformy
Zakupowej o stosowane informacje. Nie podjął jednak inicjatywy dowodowej w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż pomiędzy godzina 13:06 – 13:13 pulpit
Zamawiającego „zamroził się” i nie były widoczne czynności dokonywane przez
Zamawiającego, to wskazać należy, po pierwsze, iż Odwołujący nie wykazał, iż przyczyna
problemów technicznych w odbiorze wizji i fonii leżała po stronie Zamawiającego. W tej kwestii,
Odwołujący żadnych dowodów nie przedstawił na uprawdopodobnienie własnych twierdzeń.
Odwołujący nie wykazał również, iż doszło do „zamrożenia” wizji w godzinach przez niego
określonych. Nie można przecież wykluczyć, że uczestnik później włączył się do wirtualnego
pokoju.
Po drugie, wskazać należy, że podczas rozprawy, na pytanie Izby czy podnoszone w
treści odwołania problemy techniczne były adresowane do Zamawiającego na bieżąco w
trakcie wideokonferencji
Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy w tym zakresie. Tym samym

stawianie w tre
ści odwołania zarzutu naruszenia zasady jawności procesu otwarcia ofert z
uwagi na problemu techniczne, w sytuacji, gdy
wykonawca nie jest w stanie wykazać, że
zgłaszał Zamawiającemu na bieżąco takie problemy techniczne w trakcie procedury otwarcia
ofert, jest w ocenie Izby nieuprawnione.
Wskazać również należy, że zgodnie z informacjami
zawartymi w Notatce z otwarcia ofert prowadzący czynność otwarcia ofert pracownicy
Zamawiający upewniali się kilkukrotnie czy każdy z uczestników wideokonferencji w sposób
niezakłócony obiera przekaz procedury otwarcia ofert prowadzony przez Zamawiającego.

Odnosząc się do tez o rzekomych opóźnieniach w rozpoczęciu procedury otwarcia ofert, to
Izba wskazuje
, że zgodnie z Notatką z otwarcia ofert, proces otwarcia ofert został rozpoczęty
punktual
nie o godzinie 13:00. W treści odwołania, Odwołujący nie kwestionuje punktualnego
rozpoczęcia procesu otwarcia ofert o godzinie 13:00. Wskazuje wyłącznie, iż przewodniczący
podłączył się do pokoju wideokonferencji dopiero po godzinie 13:00. Okoliczność ta jest
jednak, w ocenie Izby, nieistotna w punk
u widzenia podnoszonych zrzutów, a ponadto
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przewodniczący komisji przetargowej podłączył
się do pokoju wideokonferencji po godzinie 13:00. Z kolei z treści oświadczenia pana W. K.,
złożonego do akt sprawy przez Przystępującego Izostal wynika, że rozpoczęcie czynności
otwarcia ofert wyznaczone na godzinę 13:00 rozpoczęło się ze znacznym opóźnieniem. W
ocenie Izby, niejednorodność stanowisk wykonawców co do godziny rozpoczęcia procedury
otwarcia ofert,
jak również wobec braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów na okoliczność
wykazania ewentualnych opóźnień w rozpoczęciu procedury otwarcia ofert, uzasadnia
przyjęcie stanowiska Zamawiającego o punktualnym rozpoczęciu procedury otwarcia ofert za
wiarygodne.

Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu zarzutu o nieuprawnionym zmodyfikowaniu o godz.
11:27 oferty wykonawcy Borusan,
Izba w tym zakresie dała wiarę twierdzeniom
Zamawiającego oraz dowodom złożonym przez Zamawiającego podczas rozprawy. Jak
wyjaśnił Zamawiający, informacja o modyfikacji danego pliku pojawia się w chwili pobrania
każdego pliku załączonego na Platformie Zakupowej i oznacza jedynie tyle, że dany plik został
pobrany o wskazanej godzinie.
Nie można jednak temu znacznikowi czasu przypisać
charakteru pewnego. Jest on gen
erowany nie przez Platformę Zakupową, lecz przez program,
przy użyciu którego dany plik jest pobierany, a następnie otwierany po ściągnięciu na
komputer. Pobranie pliku z ofer
tą wykonawcy Borusan dokonywane było przy użyciu programu
Win Zip, w którym w sposób domyślny ustawiony był czas uniwersalny (tzw. czas UTC). Czas
te
n różni się od obowiązującego w Polsce czasu letniego o 2 godziny. Oznacza to, że
wskazana przez Odwołującego „modyfikacja” (tj. de facto pobranie oferty Borusan przy użyciu
programu Win Zip), nastąpiła o godz. 11:27 czasu UTC, czyli o godz. 13:27 czasu polskiego

— a więc w trakcie procedury otwarcia ofert. Jako że otwarcie to było transmitowane „na żywo”,
wszyscy uczestnicy wi
deokonferencji mogli zapoznać się z treścią oferty Borusan w czasie
rzeczywistym.
Zarzuty ekranów złożone do akt sprawy zawierają w swojej treści dwa znaczniki
czasu
– jeden obrazujący „modyfikację” o 11:27 – czyli pobranie oferty wykonawcy Borusan
przy użyciu programu Win Zip (co wykonawcy uczestniczący w procedurze otwarcia ofert mogli
widzieć poprzez zdalne udostępnienie pulpitu Platformy Zakupowej przez Zamawiającego)
oraz drugi znacznik czasu widoczny już na pulpicie własnym wykonawcy tj. godzina 13:27. W
Wykazie logów, również odnotowana jest czynność Zamawiającego z godziny 13:27 –
Pobranie paczki załączników do postępowania. Należy również wskazać, że znajdująca się w
aktach sprawy Notatka z otwarcia ofert potwierdza twierdzenia Zama
wiającego o odmiennych
strefach czasowych.
Zarzuty ekranów obrazujące poszczególne czynności dokonywane przez
Zamawiającego wskazują konsekwentnie czas UTC – 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Gdyby więc
przyjąć twierdzenie Odwołującego za prawdziwe, to uznać należałoby, iż cała procedura
otwarcia ofert rozpoczęła się o godzinie 11:00 i konsekwentnie była prowadzona przez
Zamawiającego, o czym świadczą poszczególne zarzuty ekranów. To z kolei stałoby w
sprzeczności z faktem, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się około godziny 13:00, zaś
kolejne czynności podejmowane przez Zamawiającego odbywały się pomiędzy godziną 13:07
– 14:28. Zarówno zaś Odwołujący jak i Przystępujący potwierdzili udział w procedurze otwarcia
ofert
w godzinach wynikających z Wykazu logów. Ze złożonych zaś przez Przystępującego
zrzutów ekranów Izostal oraz zdjęć z wideokonferencji wynika, że na pulpicie komputera
Przystępującego widniała godzina 13:27 oraz godzina 13:06 i 13:11 na złożonych zrzutach
obrazów wideokonferencji. Dodać również należy, że przedłożony do akt sprawy zrzut ekranu
Platformy Zakupowej potwierdza, iż wykonawca Borusan złożył ofertę w dniu 29 kwietnia 2020
r. pomiędzy godziną 21:16:38, a 21:18:05.

W ocenie Izby
powyższe okoliczności uwiarygodniają twierdzenia Zamawiającego o
odmiennej strefie czasowej ustawionej w programie Win Zip widocznej na udostępnionym
zdalnie pulpicie Platformy Zakupowej
. Podkreślić należy, że na Odwołującym ciążył ciężar
dowodu wykazania zasadności stawianych Zamawiającemu zarzutów. Uznanie zasadności
zarzutu wyłącznie na podstawie jednego zarzutu ekranu przedłożonego przez Odwołującego,
w sytuacji, w której Zamawiający w sposób logiczny i wiarygodny uzasadnił różnice czasowe
pomiędzy tym co widniało na pulpicie Platformy Zakupowej udostępnionej zdalnie przez
Zamawiającego, co zostało potwierdzone w Wykazie logów oraz w treści pozostałych zrzutów
ekranów zawartych w Notatce z otwarcia ofert, byłoby nieuprawnione. Okoliczności faktyczne
sprawy
uzasadniają przyjęcie, iż nie doszło do naruszenia art. 84 ust. 2 zd 2 ustawy Pzp. Nie
zostało bowiem wykazane, iż oferta wykonawcy Borusan została zmodyfikowana o godzinie
11:27, a w konsekwencji, iż wykonawca ten złożył ofertę po wyznaczonym przez

Zamawiającego terminie. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Borsuan jako złożonej po terminie.

Odnosząc się do oświadczeń złożonych do akt sprawy, to Izba wskazuje co następuje.
Oświadczenie złożone przez Pana W. K. nie stanowi, w ocenie Izby, potwierdzenia, że doszło
do nieuprawnionej modyfikac
ji oferty wykonawcy Borusan, nie stanowi również wiarygodnego
dowodu na wykazanie nieprawid
łowości w działaniu Platformy Zakupowej. Wskazać należy,
po pierwsze,
że na pierwszej stronie oświadczenia zawarta jest informacja, iż procedura
rozpoczęcia czynności otwarcia ofert rozpoczęła się ze cyt. „znacznym opóźnieniem”.
Jednakże z dalszej części oświadczenia wynika, że Pan K. uczestniczył w wideokonferencji
co najmniej od godziny 13:06
, skoro problemy techniczne wg autora oświadczenia rozpoczęły
się właśnie o tej godzinie. Logiczne jest zatem przyjęcie, iż Zamawiający rozpoczął procedurę
ot
warcia ofert przed godziną 13:06 udostępniając w ramach wideokonferencji pulpit Platformy
Zakupowej. Tym samym
twierdzenia, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się ze znacznym
opóźnieniem uznać należy za niewiarygodne. Co więcej, w oświadczeniach złożonych przez
Przystępującego (tj. oświadczeniach Pana M. P. i Pana S. M.) nie zostały zawarte żadne
informacje mówiące o rzekomym „znaczącym opóźnieniu” rozpoczęcia procedury otwarcia
ofert. Dalej Pan K.
wskazuje, że zostały udostępnione na pulpicie odblokowane pliki ofert. W
tym zakresie, Izba wypowiedziała się powyżej. Nie ma żadnego obiektywnego dowodu
(chociażby zapisów z Instrukcji obsługi Platformy Zakupowej) na wykazanie, iż brak ikony
kłódki przy plikach ofert na pulpicie Platformy Zakupowej udostępnionym przez
Zamawiającego oznacza wcześniejsze odszyfrowanie ofert. W dalszej kolejności, Pan K.
przywołuje problemy techniczne. Budzi zdziwienie Izby, że Pan K. tak precyzyjnie odnotował
czas w jakim nastąpiło tzw. „zamrożenie ekranu”, a tak nieprecyzyjnie określi długość
„znaczącego opóźnienia” w rozpoczęciu procesu otwarcia ofert. Co więcej, ani Odwołujący ani
Przystępujący nie złożyli żadnych dowodów na wykazanie, że problemy techniczne były
spowodowane uchybieniami po stronie Zmawiającego. Również z treści oświadczenia nie
wynika czy Pan K.
zgłaszał owe problemy techniczne Zamawiającemu. Treść oświadczenia
jest powiele
niem argumentacji zawartej w treści odwołania, którą Izba uznała powyżej za
niezasadną.

Argumentacja przedstawiona powyższej odnosi się również do oświadczeń złożonych przez
Przystępującego do akt sprawy. Co do argumentów zawartych w oświadczeniach w zakresie
nieuprawnionego odszyfrowania ofert i braku ikony kłódki, Izba wypowiedziała się powyższej
w tej kwestii. Podobnie, w zakresie tzw. „zamrożenia wizji”. Co więcej z treści oświadczenia

pana P. i Pana M.
wynika, że na czas problemów technicznych, czynność odczytywania ofert
została wstrzymana przez Zamawiającego do czasu odmrożenia wizji.

Podkreślić należy, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący stawiają z jednej strony tezę,
że Zamawiający podczas procedury otwarcia ofert udostępnił pulpit Platformy Zakupowej na
której widniały pliki ofert już odszyfrowane. Z drugiej zaś strony, podnoszą zarzut, iż pomiędzy
godziną 13:06 – 13:13 nastąpiła „zamrożenie” pulpitu Zamawiającego i nie było możliwości
jawne
go śledzenia czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Z Wykazu logów wynika
zaś, że właśnie w tym czasie tj. pomiędzy godziną 13:06 – 13:13 Zamawiający dokonywał
odszyfrowywania ofert. W ocenie Izby, stanowisko
Odwołującego i Przystępującego uznać
należy za niewiarygodną próbę podważenia wszelkich czynności dokonanych przez
Zamawiającego związanych z odszyfrowaniem ofert, próbę, która nie znajduje potwierdzenia
w żadnych obiektywnych dowodach. Wykonawcy przyjęli strategię, że nawet gdyby Izba
uznała, że pliki udostępnione na zdalnym pulpicie Zamawiającego były zaszyfrowane, to i tak
nie doszło do ich jawnego odszyfrowania, gdyż były problemy techniczne. Tyle tylko, że
żadnych z powyższych okoliczności Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że problemy
techniczne leżały po stronie Zamawiającego, nie wykazał, że zgłaszał Zamawiającemu w
trakcie wideokonferencji problemy z wizją/fonią, nie wykazał jakie czynności dokonane przez
Zamawiającego nie były jawne wobec uczestników postępowania.

W ocenie Izby nie ma
żadnych dowodów potwierdzających zarzut o nieuprawnionym działaniu,
czy to ze
strony Zamawiającego, czy też wykonawcy Borusan, ani też o błędzie Platformy
Zakupowej. Oferta wykonawcy
Borusan została złożona (zamieszczona na platformie) w dniu
29.04.2020 r., a od mo
mentu jej złożenia nie miała miejsca żadna modyfikacja jej treści. W
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby oferty złożone w Postępowaniu od momentu ich
złożenia aż do godz. 13:07:36 w dniu 30.04.2020 r. nie były zaszyfrowane. W konsekwencji,
w ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w zw. z art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art. 10g ustawy Pzp
w związku
z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8
ust. 1 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty Odwołującego dotyczące
nieuprawnionego odszyfrowania ofert czy modyfikacji oferty wykonawcy Borusan, a tym
samym nie ziściły się wskazane przez Odwołującego przesłanki do unieważnienia
postępowania.

Odnosząc się do zarzut Odwołującego o wystąpieniu zdarzania świadczącego o wadliwości
działania Platformy Zakupowej poprzez otwarcie w Postępowaniu oferty złożonej przez
Przystępującego Izostal z postępowania wykonawczego nr 6, to Izba uznała zarzut za

niezasadny, oparty wyłącznie na informacjach otrzymanych od Przystępującego Izostal, nie
zaś na dowodach potwierdzających rzekome wadliwe działanie Platformy Zakupowej. Jak
wyjaśniła Zamawiający, czemu Izba dała wiarę, nie ma technicznej możliwości, aby Platforma
Zakupowa
„pomyliła” zamieszczone na niej załączniki i w jakikolwiek sposób pobrała załącznik
(tu: ofertę) złożoną w innym, wcześniejszym postępowaniu. Dowodem nieprawdziwego
twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający omyłkowo uznał za złożoną w Postępowaniu
ofer
tę Izostal z postępowania wykonawczego nr 6 jest choćby objętość pliku tej oferty, która
jest identyczna z objętością oferty złożonej w postępowaniu wykonawczym nr 6, i wynosi 228
KB. Tymczasem
z oświadczenia złożonego przez Przystępującego podczas rozprawy wynika,
iż oferta miała wielkość 219 KB. W ocenie Izby, jedynym racjonalnym i możliwym
wytłumaczeniem tej okoliczności jest pomyłka Przystępującego Izostal w wyniku której na
Platformę Zakupową załączony został niewłaściwy plik oferty. Uznanie wadliwości działania
Platformy Zakupowej w oparciu o twierdzenia wykonawcy próbującego usprawiedliwić własną
omyłkę w działaniu jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Na Odwołującym ciążył ciężar
wykazania nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej. Dowodami na wykazanie takiej
okoliczności było przytoczenie twierdzeń innego wykonawcy, który złożył ofertę na błędnym
formularzu oraz złożone przez Przystępującego Izostal oświadczenia Pana P. oraz Pana M.,
którzy składali ofertę w Postępowaniu na Platformie Zakupowej. Dowody te Izba uznała za
niewiarygodne, stanowiące wyłącznie subiektywną próbę usprawiedliwienia błędu
popełnionego przez Przystępującego Izostal podczas składania oferty na Platformie
Zakupowej. Nie ma żadnego obiektywnego dowodu w sprawie na wykazanie błędów w
działaniu systemu Platformy Zakupowej. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art.
10g ustawy Pzp
w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania
dokumentów elektronicznych. Nie zostały wykazane żadne okoliczności, na podstawie których
należałoby uznać, iż doszło do naruszeniu dostępności i integralności oraz przechowywania,
udostępnienia i archiwizacji plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).


Przewodniczący:

…………………………

Członkowie:
…………………………..

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
• Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
• Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
• Sygn. akt KIO 593/20 z dnia 2020-06-22
• Sygn. akt KIO 584/20 z dnia 2020-06-22