rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 975/20
KIO 975/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę E. T.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-
200 Żary w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Karny w Krzywańcu, 66-010
Nowogród Bobrzański
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę E. T.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-
200 Żary w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Karny w Krzywańcu, 66-010
Nowogród Bobrzański
orzeka:
1.
o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary tytułem wpisu od odwołania.
KIO 975/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………….…………...
KIO 975/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zakład Karny w Krzywańcu,
66-
010 Nowogród Bobrzański (dalej „zamawiający”) na „Poprawę efektywności
energetycznej budynków zakładu karnego w Krzywańcu” wykonawca E. T., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiocie
badania i oceny przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, badania i oceny
ofert oraz unieważnienia postępowania, polegających na naruszeniu następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4,
poprzez jego błędne zastosowanie oraz
bezzasadne uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, albowiem
w formularzu oferty nie wskazał, że współpraca z podmiotami udostępniającymi
zasoby, na których zdolnościach odwołujący ma polegać, będzie mieć charakter
podwykonawstwa, a co za tym idzie odwołujący winien podlegać wykluczeniu
z postępowania,
2. art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania
uzasadnienia wykluczenia odwołującego, w tym zaniechanie podania podstaw
faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma
charakteru realnego,
3. art. 22 a ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 1,
poprzez błędne zastosowanie tych przepisów,
w szczególności poprzez przyjęcie, że poleganie na zdolnościach technicznych
innych podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo,
zaś jakakolwiek inna podstawa prawna, w tym umowa o współpracy prowadzi do
przyjęcia, iż udostępnienie zasobów nie będzie mieć charakteru realnego,
4. art. 93 ust. 1 pkt
1, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, i w konsekwencji unieważnienie
postępowania,
5. art. 90 ust. 1,
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu,
6. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niedochowanie p
rzez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu.
KIO 975/20
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu na
okoliczności wskazane w odwołaniu oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności, polegających na:
1. badaniu i ocenie ofert,
2.
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty,
3.
unieważnieniu postępowania,
a także o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności:
1.
ponownego badania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania,
2.
ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
Dodatkowo wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według
norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Odwołujący podał, że zamawiający określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy którzy m.in.: wykażą, że spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1b ustawy
Pzp dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zastrzegł, że uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
1.
w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej 2 roboty
budowlane, polegające na wykonaniu termomodernizacji budynków w skład których
zostały wykonane następujące prace:
ocieplenie ścian,
docieplenie dachów lub stropów albo stropodachów,
wymiana stolarki okiennej lub drzwiowej,
wymiana oświetlenia wewnętrznego tzn. wymiana punktów świetlnych,
modernizację instancji c.o. i c.w.u.,
zainstalowaniu paneli fotowoltaicznych,
zainstalowaniu pompy ciepła o łącznej wartości min. 6 000 000 zł brutto.
2.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie wykonał lub
wykonuje co najmniej 2 usługi, polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej
obejmującej prace termomodernizacyjne o wartości min. 6 000 000 zł brutto każda.
Wykonawca musi wykazać, że usługi te były lub są wykonywane należycie.
KIO 975/20
Podniósł, że zamawiający nie zastrzegł przy tym, że udział podmiotu
udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach i potencjale może polegać wykonawca,
ma nastąpić w jakiejkolwiek wskazanej przez zamawiającego formie prawnej,
w szczególności nie zastrzegł, iż ma być to umowa o podwykonawstwo.
Odwołujący, składając ofertę w pkt 6 formularza ofertowego stanowiącego załącznik
nr 1 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oświadczył, że w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zdolnościach
następujących podmiotów:
S. W. Viessmann Sp. z o.o. z Wrocławia – zainstalowanie pompy ciepła o łącznej
wartości min. 6 mln zł,
OZEnergia Sp. z o.o. z Zielonej Góry – zainstalowanie paneli fotowoltaicznych,
Projekt-Bud A. W. z Żar – opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej prace
termomodernizacyjne o wartości min. 6 mln zł brutto każda.
Stwierdził, że z formularza ofertowego wynika, że nie posiada własnej wiedzy
i doświadczenia w zakresie instalacji pompy ciepła, instalacji paneli fotowoltaicznych oraz
w opracowywaniu dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne,
w związku z czym skorzystał z zasobów ww. podmiotów.
Oświadczył, że w formularzu ofertowym poinformował zamawiającego, iż: "nie
powierzamy do wykonania podwykonawcom żadnego składnika niniejszego zamówienia"
(pkt 5 formularza ofertowego).
Wskazał, że z każdego z dołączonych do oferty zobowiązań do oddania do
dyspozycji niez
będnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wynika, iż każdy
z podmiotów udostępniających zasoby zobowiązuje się oddać odwołującemu do dyspozycji
niezbędne zasoby dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego
należytego wykonania, na podstawie umowy o współpracy.
Dowód: Oświadczenia PUZ - załącznik nr 14 do SIWZ
Uzupełnił, że z załączonych do oferty zobowiązań ww. podmiotów wynika, iż
sposobem wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę będą konsultacje i doradztwo,
a c
harakter stosunku, jaki będzie łączył te podmioty z wykonawcą to umowa o współpracy.
Podał, że 31 marca 2020 r. został wezwany do wyjaśnienia treści oferty („Proszę
o jednoznaczne wyjaśnienie zakresu udziału wskazanych firm trzecich przy realizacji
zamówienia w celu udowodnienia Zamawiającemu, że żadna z firm na etapie realizacji
zadania nie stan
ie się Państwa podwykonawcą", w wyniku czego w dniu 3 kwietnia 2020 r.
złożył między innymi następujące wyjaśnienia:
KIO 975/20
„... Wykonawca podnosi, co następuje: „poleganie na zasobach podmiotów trzecich może
-
i w przypadku Wykonawcy będzie - polegać na wspólnej z Wykonawcą i faktycznej
realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy".
Ocenił, że dla zamawiającego wyjaśnienia te nie były wystarczające – zamawiający
uznał, że konsultacje i doradztwo nie są właściwą formą udostępnienia zasobów podmiotów
trzecich z punktu widzenia ustawy Pzp, bowiem w tym wypadku udostępnienie zasobów nie
ma charakteru realnego.
Podniósł, że zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie wywodzi, że
udostępnienie zasobów nie miało charakteru realnego, a jedynie, że w świetle wyjaśnień
należy przyjąć, że podmiot udostępniający zdolność zawodową – doświadczenie powinien
występować w roli podwykonawcy (jest to preferowana forma udostępnienia zasobów
podmiotu trzeciego) ewentualnie zapewnić faktyczną realizację zamówienia wspólnie
z wykonawcą.
Stwierdził nadto, że wg zamawiającego nie wystarczy wskazanie w zobowiązaniu, że
udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie realizowane w czasie trwania umowy
poprzez doradztwo, konsu
ltacje; konieczna jest realizacja usługi czy też roboty budowlanej
przez ten podmiot jako podwykonawcy czy wspólnie z wykonawcą.
Dodał, że zamawiający wprawdzie wskazał, że poleganie na zasobach podmiotów
trzecich będzie polegać na wspólnej z wykonawcą i faktycznej realizacji przedmiotu
zamówienia na zasadach umowy o współpracy, to oświadczenie wykonawcy nie znajduje
odzwierciedlenia w treści zobowiązania podmiotów trzecich – podmioty te ani nie występują
w roli podwykonawcy, ani nie zobowiązały się do wspólnej z wykonawcą realizacji
zamówienia np. poprzez oddelegowanie swoich pracowników do realizacji zmówienia,
a jedynie do zapewnienia konsultacji i doradztwa.
W konsekwencji, w dniu 30 kwietnia 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego
(oraz wszystkich pozostałych oferentów) oraz unieważnił postępowanie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg zrealizowania
części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako
obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia
w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez
podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia" (tak: M.
Jaworska (w:) M. Jaworska, D/ Grześkowiak - Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo
zamówień publicznych, komentarz, Warszawa 2018).
Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie ograniczył możliwości polegania na zasobach
podmiotów trzecich wyłącznie do podwykonawstwa, wobec czego poleganie na zasobach
KIO 975/20
podmiotów trzecich może polegać na wspólnej z wykonawcą i faktycznej realizacji
przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy.
Powołał się na wyrok z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. KIO 1336/18, zgodnie z którym:
„nieuprawionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 PZP koniecznym
jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy.
Po pierwsze wymóg taki byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 PZP -
że dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu
trzeciego, niezależnie o charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym
podmiotem. Po wtóre w orzecznictwie akcentuje się konieczność zapewnienia realnej
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać
podwykonawstwa" oraz na wyrok z dnia 9 listopada 2017r., sygn. KIO 2245/17, zgodnie
z którym: „udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania
podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru,
uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc.”
Podkreślił, że w wyroku KIO na które powołuje się zamawiający, KIO orzekło, iż
obecnie obowiązująca regulacja (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp) oznacza, że ustawodawca
przesądził, że realne udostępnienie zasobów w przypadku ww. warunków może polegać
wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót budowlanych, do
których takie zdolności są wymagane; innymi słowy, oparcie się przez wykonawcę na
zasobach podmiotu trzeciego należy odczytywać przez pryzmat reguły, że podmiot taki
będzie wykonywał usługę (lub robotę budowlaną) w jakiejś choćby części, co oznacza, że
komentowany przepis wymaga faktycznego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia przez
podmiot udostępniający zasoby, jednak przepis nie wskazuje, jaka część zmówienia powinna
faktycznie być wykonywana przez ten podmiot, ani również w jakiej formie ma następować
takie uczestnictwo.
Zdaniem odwołującego, gdyby przyjąć interpretację art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jaką
przyjął zamawiający, żaden podmiot nie posiadający zdolności technicznej do wykonywania
określonej kategorii robót nie byłby w stanie nigdy tych zdolności uzyskać.
Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami i orzecznictwem TSUE, na
doświadczenie w określonym zakresie może powoływać się tylko podmiot, który te roboty
faktycznie realizował – byłoby tak wtedy, gdyby żaden wykonawca powołujący się na zasoby
podmiotów trzecich nie mógłby brać udziału w realizacji zamówienia w tej części,
w której powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, co prowadziłoby do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia
wykonawcom dostępu do
zamówień.
KIO 975/20
Podkreślił, że jako ratio legis uchwalenia art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy przyjąć
zagwarantowanie przez ustawodawcę, aby kluczowa część przedmiotu zamówienia
w zakresie, w którym zamawiający wymaga posiadania określonego doświadczenia,
zdolności technicznej lub zawodowej była realizowana przez podmiot, który dysponuje
określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego
elementu.
Stwierdził, że roboty budowlane są szeroką kategorią prac z obszaru budownictwa
obejmujących szereg różnych elementów o zróżnicowanym stopniu skomplikowania;
w wykonaniu tego typu robót biorą udział pracowniczy fizyczni, którzy te roboty wykonują, ale
również pracownicy umysłowi, którzy poprzez swoją pracę koncepcyjną i wkład intelektualny
doprowadzają do faktycznej realizacji robót i osiągnięcia zamierzonego efektu, zatem wydaje
się być kwestią oczywistą, że praca koncepcyjna i wkład intelektualny ma przeważające
znaczenie w wykonaniu robót budowlanych o znacznym stopniu skomplikowania.
Uznał, że w przypadku robót, co do których odwołujący powołał się na zasoby
podmiotów trzecich nie były to proste roboty budowlane, lecz roboty o wysokim stopniu
skomplikowania,
ta
kie jak zainstalowanie pompy ciepła, zainstalowanie paneli
fotowoltaicznych czy opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej prace
termomodernizacyjne, w przypadku których kluczowym elementem realizacji robot jest
właśnie praca koncepcyjna i techniczny know-how, który posiadają pracownicy umysłowi.
Na powyższej podstawie wysnuł wniosek, że odwołanie się do umowy o współpracy,
jako formy wspólnej realizacji robót, jest formą jak najbardziej prawnie dopuszczalną, zaś
konsultacje i doradztwo gwarantują skorzystanie przez zamawiającego z osobistych
szczególnych cech, jakie posiadają podmioty, na których wiedzę i doświadczenie powołuje
się odwołujący.
Oświadczył, że nie rozumie, na jakiej podstawie zamawiający przyjął iż podmioty
udostępniające zasoby nie będą uczestniczyć faktycznie w realizacji zamówienia, skoro
konsultacje i doradztwo muszą odbywać się w postaci oddelegowania do realizacji
zamówienia zasobów ludzkich, którymi dysponują podmioty udostępniające zasoby.
Uzupełniająco stwierdził, że każdy z podmiotów zobowiązał się w treści swojego
oświadczenia do oddania do dyspozycji takich zasobów przez cały okres realizacji
zamówienia i w celu jego należytego wykonania.
KIO 975/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” oraz na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia
15 maja 2020 r.
„Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia 15 maja 2020 r.,
a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
s
kutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego z
amówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podnoszonego przez zamawiającego braku legitymacji po stronie
o
dwołującego z uwagi na upływ związania ofertą (brak oświadczenia odwołującego
o przedłużeniu terminu związania ofertą) skład orzekający Izby, podzielając zapatrywania
Izby zaprezentowane w wyroku z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn.. akt KIO 1518/19
, za tymże
wyrokiem wskazuje, co następuje: „Za reprezentatywny można tu uznać wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r. sygn. XXIII Ga 924/14, w której sąd dokonał
najszerszej analizy i wykładni instytucji związania ofertą terminem w systemie zamówień
publicznych, stwierdzając m.in., że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy
pzp należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty.
Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 17 stycznia 2013 r.
sygn. IX Ga 392/13, w uzasadnieniu którego stwierdzono m.in., że: żaden z obowiązujących
przepisów ustawy pzp nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie,
ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu związania, oferta
nadal pozostaje ofertą. Ustawa pzp nie zawiera również regulacji umożliwiających
pominięcie oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W kontekście okoliczności tej sprawy warto odnotować pogląd wyrażony w wyroku
Sądu Okręgowego w Łodzi z 25 kwietnia 2017 r. sygn. XIII Ga 40/17, który stwierdził m.in.,
że regulacja prawa zamówień publicznych zawiera w zakresie zawieszenia terminu
związania ofertą niewątpliwie lukę, gdyż nie uwzględnia przy przedłużeniu tego terminu
KIO 975/20
możliwości wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie ma zaś
logicznego wytłumaczenia, dlaczego po wniesieniu skargi sytuacja skarżącego miała by ulec
zmianie na jego
niekorzyść, w tym znaczeniu, że nie byłby już związany ofertą.
(…) rozbieżności w orzecznictwie krajowym zostały rozstrzygnięte przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu postanowienia w sprawie C-35/17, zresztą
w odpowiedzi na pytanie
prejudycjalne skierowane przez Izbę. Trybunał orzekł, co następuje:
Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i
usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
w
ykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Co więcej,
w
uzasadnieniu tego postanowienia Trybunał wskazał, że odpowiedzi na pytania
przedstawione przez sąd odsyłający (Izby) można wywieść w sposób jednoznaczny m.in.
z wyroku
Trybunału z 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym to orzeczeniu Trybunał
stwierdził, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości w przetargach
publicznych sprzeciwia się wykluczeniu wykonawcy za niedopełnienie obowiązku, który nie
wynika wyraźne z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz
z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełnienia przez krajowe organy
administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk.
Trybunał zaakcentował, że brak możliwości obciążania wykonawcy negatywnymi skutkami,
tym bardziej powinien przyświecać decyzjom zamawiającego, gdy – tak jak w przedmiocie
skutków upływu terminu związania ofertą – z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie
krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni
właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.
Skoro upływ związania ofertą według Trybunału nie jest podstawą do niebrania pod
uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty (przesłanka odrzucenia oferty
z
aktualnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp, podobnie jak analogicznie
sformułowana w nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 2 in fine pzp przesłanka wykluczenia
wykonawcy odnosi się wyłącznie do niewyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), tym bardziej nie ma podstaw, aby z braku
związania ofertą wywodzić po stronie wykonawcy brak legitymacji do wniesienia odwołania
czy skargi.
”
Z
arzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez jego błędne zastosowanie oraz bezzasadne uznanie, iż odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej
KIO 975/20
i zawodowej, albowiem w formularzu oferty nie wskazał, że współpraca z podmiotami
udostępniającymi zasoby, na których zdolnościach odwołujący ma polegać, będzie mieć
charakter podwykonawstwa, a co za tym idzie odwołujący winien podlegać wykluczeniu
z postępowania nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy wykażą, że spełniają warunki dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej,
zastrzegając, że uzna warunek w tym zakresie za spełniony jeżeli wykonawca wykaże –
zgodnie z r
ozdziałem V pkt 1.2.3. ppkt 1.2.3.2. – że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na wykonaniu termomodernizacji
budynków w skład, których wchodziły m.in. prace: zainstalowanie paneli fotowoltaicznych,
zainstalowanie pompy ciepła (o wskazanej wartości), a nadto jeżeli wykonawca wykaże –
zgodnie z Rozdziałem V pkt 1.2.3. ppkt 1.2.3.3. – że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi polegające na opracowaniu dokumentacji
projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne (o wskazanej wartości).
Zamawiający podał, że wykonawca może polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi
stosunków, z zachowaniem postanowień pkt. 4 rozdziału VII SIWZ (rozdział V pkt 3 ppkt
3.1.SIWZ)
– pkt 4 rozdziału VII SIWZ dotyczy dokumentów wymaganych w przypadku
ubiegania się o zamówienie przez wykonawców składających ofertę wspólną.
Zgodnie z rozdziałem V pkt 3 ppkt 3.1. SIWZ „W odniesieniu do (…) kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. (…)”.
Jednym z opracowanych przez zamawiającego wzorów był załącznik nr 14 do SIWZ
– zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Wzór ten ujmował m.in. następującą treść: „Sposób wykorzystania w/w
zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: ……………………………..”,
pod którą zamawiający wskazał: „np. podwykonawstwo, konsultacje, doradztwo itp.
– w przypadku powoływania się na wiedzę i doświadczenie lub podwykonawstwo,
wypożyczenie narzędzi, itp. – w przypadku powoływania się na dysponowanie potencjałem
technicznym
” oraz: „Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą:
KIO 975/20
………………………….”, pod którą zamawiający wskazał „np. umowa cywilno-prawna,
umowa o współpracy itp.”
W Formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że nie powierzy do wykonania
zamówienia żadnego składnika zamówienia (pkt 5) oraz, że będzie polegał na zdolnościach
trzech podmiotów:
1. S. W. Viessman Sp. z o.o. z
Wrocławia co do zainstalowania pompy ciepła,
2.
OZEenergia z Zielonej Góry co do zainstalowania paneli fotowoltaicznych,,
3. A. W.
– Projekt-Bud z Żar co do opracowania dokumentacji projektowej
obejmującej prace termomodernizacyjne.
Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu podał, że
polega na zdolnościach technicznych i/lub zawodowych trzech ww. podmiotów i złożył
zobowiązania tychże trzech podmiotów, w których każdy z nich oświadczył:
„Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia
to: konsultacje, doradztwo w zakresie: (…). Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas
z Wykonawcą: umowa o współpracy”.
Pismem z dnia 31 marca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się
na przepis art. 26 u
st. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, podając:
„W formularzu ofertowym wskazali Państwo, że nie będziecie korzystać z podwykonawców
jednocześnie wskazując firmy (…), na których zdolnościach będziecie polegali.” oraz
oczekując wyjaśnienia „zakresu udziału wskazanych firm trzecich przy realizacji zamówienia
w celu udowodnienia Zamawiającemu, że żadna z firm na etapie realizacji zadania nie stanie
się Państwa podwykonawcą.”
Odwołujący w piśmie z dnia 1 kwietnia 2020 r. wskazał, że faktyczne zrealizowanie
przez podmiot trzeci części zamówienia może polegać na podwykonawstwie podmiotu
trzeciego, ale także na wykonaniu zamówienia wspólnie z wykonawcą np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia, podnosząc że zamawiający nie ograniczył polegania na zasobach podmiotów
trzecich do podwykonawstwa. Oświadczył nadto, że w jego przypadku poleganie na
zasobach podmiotów trzecich będzie polegać na wspólnej z nim i faktycznej realizacji
przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy.
Pismem z dnia
30 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
KIO 975/20
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 22a ust.
2 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.”
Jak wynika z brzmienia zacytowanego
powyższej przepisu jedną z możliwości
udowodnienia
przez wykonawcę, w przypadku gdy polega na zdolnościach innych
podmiotów, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami, jest
przedstawienie zobowiązań tych podmiotów.
Oczywistym przy tym jest, że jeżeli wykonawca jako dowody składa zobowiązania
innych niż on sam podmiotów, to oświadczenia własne wykonawcy nie mogą zobowiązań
tych zast
ępować – składanie samych zobowiązań byłoby wówczas zbędne.
Uwzględniając powyższe oraz to, że – jak wskazywał odwołujący na rozprawie –
udział wskazanych w Formularzu ofertowym podmiotów miałby polegać na oddelegowaniu
pracowników do realizacji zamówienia w celu udzielania konsultacji, czy doradztwa,
stwierdzić należy, że z treści żadnego z trzech zobowiązań podmiotów trzecich nie można
takiego zobowiązania do oddelegowania pracowników wyczytać, wobec czego uznać należy,
że nie zostały one przez te podmioty podjęte.
Uwzględniając w dalszej kolejności ów brak oraz nałożony na wykonawcę obowiązek
udowodnienia zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasoba
mi podmiotów, na których to zasobach polega, skład orzekający Izby uznał, że
odwołujący nie sprostał ciążącemu nań obowiązkowi, co przesądza o uznaniu, że nie
wykazał, że spełnia warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych.
Odnosząc się do opracowanego przez zamawiającego wzoru zobowiązania podmiotu
trzeciego, podnieść należy, co następuje:
1. po pierwsze,
wykonawca mógł, ale nie musiał skorzystać z tego wzoru, ponieważ,
po myśli art. 22a ust. 2 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotów, na zasobach
których wykonawca polega jest jedynie jednym z dopuszczonych ustawą Pzp
sposobem udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
2. p
o wtóre, zamawiający wskazał konsultacje i doradztwo jedynie jako przykładowe
sposoby wykorzystania udostępnianych zasobów (nie ograniczył sposobu
KIO 975/20
wykorzystania
zasobów do konsultacji i doradztwa) oraz, co istotne, nie przypisał
ich do konkretnego zasobu
– konkretnej zdolności dotyczącej zainstalowania
pompy ciepła, zainstalowania paneli fotowoltaicznych, czy opracowania
dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne,
3. p
o trzecie, skoro zamawiający nie przypisał wykorzystania zasobu, poprzez
konsultacje czy doradztwo do jakichkolwiek konkretnych zdolności, to
obowiązkiem wykonawcy było udowodnienie zamawiającemu, że w przypadku
zasobów podmiotów, na zdolnościach których polega, ten sposób wykorzystania
zasobu jest realny
– stanowi „stosowną sytuację”, o której mowa w art. 22a ust. 1
ustawy Pzp (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
– „Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu , w stosownych sytuacjach oraz do
konkretnego zamówienia lub jego części, polegać (…)”,
4. po czwarte, opracowani
e przez zamawiającego wzoru o „otwartym” charakterze
(otwartym
ze względu na przykładowy katalog wskazanych sposobów
wykorzystania zasobów), jak ten stanowiący załącznik nr 14 do SIWZ nie zwalnia
wykonawcy
– profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego od adekwatnego do sytuacji danego wykonawcy wypełnienia danego
wzoru.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie
potwierdził.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie podania uzasadnienia wykluczenia odwołującego, w tym
zaniechanie podania podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez
odwołującego nie ma charakteru realnego nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art.
190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze „Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.”
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów i nie zaprezentował żadnej argumentacji na
poparcie tezy o braku
podania przez zamawiającego – w piśmie z dnia 30 kwietnia 2020 r. –
KIO 975/20
uzasadnienia wykluczenia go z udziału w postępowaniu, w tym zaniechania podania
podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma
charakteru realnego
, ograniczając swoją argumentację do zarzutu dotyczącego wykluczenia
go z udziału w postępowaniu.
Nie odniósł się w żaden sposób do argumentacji zaprezentowanej przez
zamawiającego w liczącym 8 stron ww. piśmie zamawiającego.
Powyższe przesądza o uznaniu, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 22a ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez błędne zastosowanie tych przepisów, w szczególności poprzez przyjęcie, że
poleg
anie na zdolnościach technicznych innych podmiotów może nastąpić wyłącznie
w postaci umowy o podwykonawstwo, zaś jakakolwiek inna podstawa prawna, w tym umowa
o współpracy prowadzi do przyjęcia, iż udostępnienie zasobów nie będzie mieć charakteru
realnego nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby, w zakresie ustaleń, odwołuje się do zarzutu pierwszego
(dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp).
Skład orzekający zważył, co następuje.
Formułując zarzut, odwołujący przyjął, że zamawiający ograniczył poleganie na
zdolnościach technicznych innych podmiotów wyłącznie do podwykonawstwa, czego jednak
nie wykazał.
Ponownie przypomnienia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp zdanie pierwsze „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów i nie zaprezentował żadnej argumentacji na
poparcie tezy
, iż zamawiający przyjął, iż poleganie na zdolnościach technicznych innych
podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo, ograniczając
swoją argumentację do zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Powyższe przesądza o uznaniu, że zarzut się nie potwierdził.
KIO 975/20
Zarzuty
dotyczące naruszenia:
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że
w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu,
i w konsekwencji unieważnienie postępowania,
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu,
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niedochowanie przez zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na
zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert
w postępowaniu nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawia
jący, zawiadamiając o wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu, zawiadomił także o unieważnieniu postepowania.
W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału
w postępowaniu, w następstwie czego oferta odwołującego musiała zostać uznana za
odrzuconą, wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu innych wykonawców, skład
orzekający Izby uznał, że żaden z powyższych zarzutów także się nie potwierdził.
Skoro bowiem oferta odwołującego podlega odrzucenia, to nie może zostać wybrana
jako najkorzystniejsza
. Skoro zaś brak jest jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu to
unieważnienia postepowania jest konieczne.
Fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów oznacza, że zamawiający nie dopuścił
się zaniechania dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert
w postępowaniu, co przesądza o tym, że zamawiającemu nie można przypisać prowadzenia
postępowania z naruszeniem jakichkolwiek zasad.
Wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji orzeczenia, oddalając odwołanie,
KIO 975/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ..………………………………………
1.
o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary tytułem wpisu od odwołania.
KIO 975/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………….…………...
KIO 975/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zakład Karny w Krzywańcu,
66-
010 Nowogród Bobrzański (dalej „zamawiający”) na „Poprawę efektywności
energetycznej budynków zakładu karnego w Krzywańcu” wykonawca E. T., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiocie
badania i oceny przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, badania i oceny
ofert oraz unieważnienia postępowania, polegających na naruszeniu następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4,
poprzez jego błędne zastosowanie oraz
bezzasadne uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, albowiem
w formularzu oferty nie wskazał, że współpraca z podmiotami udostępniającymi
zasoby, na których zdolnościach odwołujący ma polegać, będzie mieć charakter
podwykonawstwa, a co za tym idzie odwołujący winien podlegać wykluczeniu
z postępowania,
2. art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania
uzasadnienia wykluczenia odwołującego, w tym zaniechanie podania podstaw
faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma
charakteru realnego,
3. art. 22 a ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 1,
poprzez błędne zastosowanie tych przepisów,
w szczególności poprzez przyjęcie, że poleganie na zdolnościach technicznych
innych podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo,
zaś jakakolwiek inna podstawa prawna, w tym umowa o współpracy prowadzi do
przyjęcia, iż udostępnienie zasobów nie będzie mieć charakteru realnego,
4. art. 93 ust. 1 pkt
1, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, i w konsekwencji unieważnienie
postępowania,
5. art. 90 ust. 1,
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu,
6. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niedochowanie p
rzez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu.
KIO 975/20
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu na
okoliczności wskazane w odwołaniu oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności, polegających na:
1. badaniu i ocenie ofert,
2.
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty,
3.
unieważnieniu postępowania,
a także o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności:
1.
ponownego badania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania,
2.
ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
Dodatkowo wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według
norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Odwołujący podał, że zamawiający określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy którzy m.in.: wykażą, że spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1b ustawy
Pzp dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zastrzegł, że uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
1.
w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej 2 roboty
budowlane, polegające na wykonaniu termomodernizacji budynków w skład których
zostały wykonane następujące prace:
ocieplenie ścian,
docieplenie dachów lub stropów albo stropodachów,
wymiana stolarki okiennej lub drzwiowej,
wymiana oświetlenia wewnętrznego tzn. wymiana punktów świetlnych,
modernizację instancji c.o. i c.w.u.,
zainstalowaniu paneli fotowoltaicznych,
zainstalowaniu pompy ciepła o łącznej wartości min. 6 000 000 zł brutto.
2.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie wykonał lub
wykonuje co najmniej 2 usługi, polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej
obejmującej prace termomodernizacyjne o wartości min. 6 000 000 zł brutto każda.
Wykonawca musi wykazać, że usługi te były lub są wykonywane należycie.
KIO 975/20
Podniósł, że zamawiający nie zastrzegł przy tym, że udział podmiotu
udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach i potencjale może polegać wykonawca,
ma nastąpić w jakiejkolwiek wskazanej przez zamawiającego formie prawnej,
w szczególności nie zastrzegł, iż ma być to umowa o podwykonawstwo.
Odwołujący, składając ofertę w pkt 6 formularza ofertowego stanowiącego załącznik
nr 1 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oświadczył, że w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zdolnościach
następujących podmiotów:
S. W. Viessmann Sp. z o.o. z Wrocławia – zainstalowanie pompy ciepła o łącznej
wartości min. 6 mln zł,
OZEnergia Sp. z o.o. z Zielonej Góry – zainstalowanie paneli fotowoltaicznych,
Projekt-Bud A. W. z Żar – opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej prace
termomodernizacyjne o wartości min. 6 mln zł brutto każda.
Stwierdził, że z formularza ofertowego wynika, że nie posiada własnej wiedzy
i doświadczenia w zakresie instalacji pompy ciepła, instalacji paneli fotowoltaicznych oraz
w opracowywaniu dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne,
w związku z czym skorzystał z zasobów ww. podmiotów.
Oświadczył, że w formularzu ofertowym poinformował zamawiającego, iż: "nie
powierzamy do wykonania podwykonawcom żadnego składnika niniejszego zamówienia"
(pkt 5 formularza ofertowego).
Wskazał, że z każdego z dołączonych do oferty zobowiązań do oddania do
dyspozycji niez
będnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wynika, iż każdy
z podmiotów udostępniających zasoby zobowiązuje się oddać odwołującemu do dyspozycji
niezbędne zasoby dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego
należytego wykonania, na podstawie umowy o współpracy.
Dowód: Oświadczenia PUZ - załącznik nr 14 do SIWZ
Uzupełnił, że z załączonych do oferty zobowiązań ww. podmiotów wynika, iż
sposobem wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę będą konsultacje i doradztwo,
a c
harakter stosunku, jaki będzie łączył te podmioty z wykonawcą to umowa o współpracy.
Podał, że 31 marca 2020 r. został wezwany do wyjaśnienia treści oferty („Proszę
o jednoznaczne wyjaśnienie zakresu udziału wskazanych firm trzecich przy realizacji
zamówienia w celu udowodnienia Zamawiającemu, że żadna z firm na etapie realizacji
zadania nie stan
ie się Państwa podwykonawcą", w wyniku czego w dniu 3 kwietnia 2020 r.
złożył między innymi następujące wyjaśnienia:
KIO 975/20
„... Wykonawca podnosi, co następuje: „poleganie na zasobach podmiotów trzecich może
-
i w przypadku Wykonawcy będzie - polegać na wspólnej z Wykonawcą i faktycznej
realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy".
Ocenił, że dla zamawiającego wyjaśnienia te nie były wystarczające – zamawiający
uznał, że konsultacje i doradztwo nie są właściwą formą udostępnienia zasobów podmiotów
trzecich z punktu widzenia ustawy Pzp, bowiem w tym wypadku udostępnienie zasobów nie
ma charakteru realnego.
Podniósł, że zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie wywodzi, że
udostępnienie zasobów nie miało charakteru realnego, a jedynie, że w świetle wyjaśnień
należy przyjąć, że podmiot udostępniający zdolność zawodową – doświadczenie powinien
występować w roli podwykonawcy (jest to preferowana forma udostępnienia zasobów
podmiotu trzeciego) ewentualnie zapewnić faktyczną realizację zamówienia wspólnie
z wykonawcą.
Stwierdził nadto, że wg zamawiającego nie wystarczy wskazanie w zobowiązaniu, że
udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie realizowane w czasie trwania umowy
poprzez doradztwo, konsu
ltacje; konieczna jest realizacja usługi czy też roboty budowlanej
przez ten podmiot jako podwykonawcy czy wspólnie z wykonawcą.
Dodał, że zamawiający wprawdzie wskazał, że poleganie na zasobach podmiotów
trzecich będzie polegać na wspólnej z wykonawcą i faktycznej realizacji przedmiotu
zamówienia na zasadach umowy o współpracy, to oświadczenie wykonawcy nie znajduje
odzwierciedlenia w treści zobowiązania podmiotów trzecich – podmioty te ani nie występują
w roli podwykonawcy, ani nie zobowiązały się do wspólnej z wykonawcą realizacji
zamówienia np. poprzez oddelegowanie swoich pracowników do realizacji zmówienia,
a jedynie do zapewnienia konsultacji i doradztwa.
W konsekwencji, w dniu 30 kwietnia 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego
(oraz wszystkich pozostałych oferentów) oraz unieważnił postępowanie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg zrealizowania
części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako
obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia
w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez
podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia" (tak: M.
Jaworska (w:) M. Jaworska, D/ Grześkowiak - Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo
zamówień publicznych, komentarz, Warszawa 2018).
Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie ograniczył możliwości polegania na zasobach
podmiotów trzecich wyłącznie do podwykonawstwa, wobec czego poleganie na zasobach
KIO 975/20
podmiotów trzecich może polegać na wspólnej z wykonawcą i faktycznej realizacji
przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy.
Powołał się na wyrok z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. KIO 1336/18, zgodnie z którym:
„nieuprawionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 PZP koniecznym
jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy.
Po pierwsze wymóg taki byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 PZP -
że dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu
trzeciego, niezależnie o charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym
podmiotem. Po wtóre w orzecznictwie akcentuje się konieczność zapewnienia realnej
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać
podwykonawstwa" oraz na wyrok z dnia 9 listopada 2017r., sygn. KIO 2245/17, zgodnie
z którym: „udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania
podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru,
uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc.”
Podkreślił, że w wyroku KIO na które powołuje się zamawiający, KIO orzekło, iż
obecnie obowiązująca regulacja (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp) oznacza, że ustawodawca
przesądził, że realne udostępnienie zasobów w przypadku ww. warunków może polegać
wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót budowlanych, do
których takie zdolności są wymagane; innymi słowy, oparcie się przez wykonawcę na
zasobach podmiotu trzeciego należy odczytywać przez pryzmat reguły, że podmiot taki
będzie wykonywał usługę (lub robotę budowlaną) w jakiejś choćby części, co oznacza, że
komentowany przepis wymaga faktycznego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia przez
podmiot udostępniający zasoby, jednak przepis nie wskazuje, jaka część zmówienia powinna
faktycznie być wykonywana przez ten podmiot, ani również w jakiej formie ma następować
takie uczestnictwo.
Zdaniem odwołującego, gdyby przyjąć interpretację art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jaką
przyjął zamawiający, żaden podmiot nie posiadający zdolności technicznej do wykonywania
określonej kategorii robót nie byłby w stanie nigdy tych zdolności uzyskać.
Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami i orzecznictwem TSUE, na
doświadczenie w określonym zakresie może powoływać się tylko podmiot, który te roboty
faktycznie realizował – byłoby tak wtedy, gdyby żaden wykonawca powołujący się na zasoby
podmiotów trzecich nie mógłby brać udziału w realizacji zamówienia w tej części,
w której powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, co prowadziłoby do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia
wykonawcom dostępu do
zamówień.
KIO 975/20
Podkreślił, że jako ratio legis uchwalenia art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy przyjąć
zagwarantowanie przez ustawodawcę, aby kluczowa część przedmiotu zamówienia
w zakresie, w którym zamawiający wymaga posiadania określonego doświadczenia,
zdolności technicznej lub zawodowej była realizowana przez podmiot, który dysponuje
określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego
elementu.
Stwierdził, że roboty budowlane są szeroką kategorią prac z obszaru budownictwa
obejmujących szereg różnych elementów o zróżnicowanym stopniu skomplikowania;
w wykonaniu tego typu robót biorą udział pracowniczy fizyczni, którzy te roboty wykonują, ale
również pracownicy umysłowi, którzy poprzez swoją pracę koncepcyjną i wkład intelektualny
doprowadzają do faktycznej realizacji robót i osiągnięcia zamierzonego efektu, zatem wydaje
się być kwestią oczywistą, że praca koncepcyjna i wkład intelektualny ma przeważające
znaczenie w wykonaniu robót budowlanych o znacznym stopniu skomplikowania.
Uznał, że w przypadku robót, co do których odwołujący powołał się na zasoby
podmiotów trzecich nie były to proste roboty budowlane, lecz roboty o wysokim stopniu
skomplikowania,
ta
kie jak zainstalowanie pompy ciepła, zainstalowanie paneli
fotowoltaicznych czy opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej prace
termomodernizacyjne, w przypadku których kluczowym elementem realizacji robot jest
właśnie praca koncepcyjna i techniczny know-how, który posiadają pracownicy umysłowi.
Na powyższej podstawie wysnuł wniosek, że odwołanie się do umowy o współpracy,
jako formy wspólnej realizacji robót, jest formą jak najbardziej prawnie dopuszczalną, zaś
konsultacje i doradztwo gwarantują skorzystanie przez zamawiającego z osobistych
szczególnych cech, jakie posiadają podmioty, na których wiedzę i doświadczenie powołuje
się odwołujący.
Oświadczył, że nie rozumie, na jakiej podstawie zamawiający przyjął iż podmioty
udostępniające zasoby nie będą uczestniczyć faktycznie w realizacji zamówienia, skoro
konsultacje i doradztwo muszą odbywać się w postaci oddelegowania do realizacji
zamówienia zasobów ludzkich, którymi dysponują podmioty udostępniające zasoby.
Uzupełniająco stwierdził, że każdy z podmiotów zobowiązał się w treści swojego
oświadczenia do oddania do dyspozycji takich zasobów przez cały okres realizacji
zamówienia i w celu jego należytego wykonania.
KIO 975/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” oraz na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia
15 maja 2020 r.
„Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia 15 maja 2020 r.,
a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
s
kutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego z
amówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podnoszonego przez zamawiającego braku legitymacji po stronie
o
dwołującego z uwagi na upływ związania ofertą (brak oświadczenia odwołującego
o przedłużeniu terminu związania ofertą) skład orzekający Izby, podzielając zapatrywania
Izby zaprezentowane w wyroku z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn.. akt KIO 1518/19
, za tymże
wyrokiem wskazuje, co następuje: „Za reprezentatywny można tu uznać wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r. sygn. XXIII Ga 924/14, w której sąd dokonał
najszerszej analizy i wykładni instytucji związania ofertą terminem w systemie zamówień
publicznych, stwierdzając m.in., że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy
pzp należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty.
Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 17 stycznia 2013 r.
sygn. IX Ga 392/13, w uzasadnieniu którego stwierdzono m.in., że: żaden z obowiązujących
przepisów ustawy pzp nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie,
ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu związania, oferta
nadal pozostaje ofertą. Ustawa pzp nie zawiera również regulacji umożliwiających
pominięcie oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W kontekście okoliczności tej sprawy warto odnotować pogląd wyrażony w wyroku
Sądu Okręgowego w Łodzi z 25 kwietnia 2017 r. sygn. XIII Ga 40/17, który stwierdził m.in.,
że regulacja prawa zamówień publicznych zawiera w zakresie zawieszenia terminu
związania ofertą niewątpliwie lukę, gdyż nie uwzględnia przy przedłużeniu tego terminu
KIO 975/20
możliwości wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie ma zaś
logicznego wytłumaczenia, dlaczego po wniesieniu skargi sytuacja skarżącego miała by ulec
zmianie na jego
niekorzyść, w tym znaczeniu, że nie byłby już związany ofertą.
(…) rozbieżności w orzecznictwie krajowym zostały rozstrzygnięte przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu postanowienia w sprawie C-35/17, zresztą
w odpowiedzi na pytanie
prejudycjalne skierowane przez Izbę. Trybunał orzekł, co następuje:
Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i
usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
w
ykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Co więcej,
w
uzasadnieniu tego postanowienia Trybunał wskazał, że odpowiedzi na pytania
przedstawione przez sąd odsyłający (Izby) można wywieść w sposób jednoznaczny m.in.
z wyroku
Trybunału z 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym to orzeczeniu Trybunał
stwierdził, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości w przetargach
publicznych sprzeciwia się wykluczeniu wykonawcy za niedopełnienie obowiązku, który nie
wynika wyraźne z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz
z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełnienia przez krajowe organy
administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk.
Trybunał zaakcentował, że brak możliwości obciążania wykonawcy negatywnymi skutkami,
tym bardziej powinien przyświecać decyzjom zamawiającego, gdy – tak jak w przedmiocie
skutków upływu terminu związania ofertą – z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie
krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni
właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.
Skoro upływ związania ofertą według Trybunału nie jest podstawą do niebrania pod
uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty (przesłanka odrzucenia oferty
z
aktualnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp, podobnie jak analogicznie
sformułowana w nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 2 in fine pzp przesłanka wykluczenia
wykonawcy odnosi się wyłącznie do niewyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), tym bardziej nie ma podstaw, aby z braku
związania ofertą wywodzić po stronie wykonawcy brak legitymacji do wniesienia odwołania
czy skargi.
”
Z
arzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez jego błędne zastosowanie oraz bezzasadne uznanie, iż odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej
KIO 975/20
i zawodowej, albowiem w formularzu oferty nie wskazał, że współpraca z podmiotami
udostępniającymi zasoby, na których zdolnościach odwołujący ma polegać, będzie mieć
charakter podwykonawstwa, a co za tym idzie odwołujący winien podlegać wykluczeniu
z postępowania nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy wykażą, że spełniają warunki dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej,
zastrzegając, że uzna warunek w tym zakresie za spełniony jeżeli wykonawca wykaże –
zgodnie z r
ozdziałem V pkt 1.2.3. ppkt 1.2.3.2. – że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na wykonaniu termomodernizacji
budynków w skład, których wchodziły m.in. prace: zainstalowanie paneli fotowoltaicznych,
zainstalowanie pompy ciepła (o wskazanej wartości), a nadto jeżeli wykonawca wykaże –
zgodnie z Rozdziałem V pkt 1.2.3. ppkt 1.2.3.3. – że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi polegające na opracowaniu dokumentacji
projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne (o wskazanej wartości).
Zamawiający podał, że wykonawca może polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi
stosunków, z zachowaniem postanowień pkt. 4 rozdziału VII SIWZ (rozdział V pkt 3 ppkt
3.1.SIWZ)
– pkt 4 rozdziału VII SIWZ dotyczy dokumentów wymaganych w przypadku
ubiegania się o zamówienie przez wykonawców składających ofertę wspólną.
Zgodnie z rozdziałem V pkt 3 ppkt 3.1. SIWZ „W odniesieniu do (…) kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. (…)”.
Jednym z opracowanych przez zamawiającego wzorów był załącznik nr 14 do SIWZ
– zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Wzór ten ujmował m.in. następującą treść: „Sposób wykorzystania w/w
zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: ……………………………..”,
pod którą zamawiający wskazał: „np. podwykonawstwo, konsultacje, doradztwo itp.
– w przypadku powoływania się na wiedzę i doświadczenie lub podwykonawstwo,
wypożyczenie narzędzi, itp. – w przypadku powoływania się na dysponowanie potencjałem
technicznym
” oraz: „Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą:
KIO 975/20
………………………….”, pod którą zamawiający wskazał „np. umowa cywilno-prawna,
umowa o współpracy itp.”
W Formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że nie powierzy do wykonania
zamówienia żadnego składnika zamówienia (pkt 5) oraz, że będzie polegał na zdolnościach
trzech podmiotów:
1. S. W. Viessman Sp. z o.o. z
Wrocławia co do zainstalowania pompy ciepła,
2.
OZEenergia z Zielonej Góry co do zainstalowania paneli fotowoltaicznych,,
3. A. W.
– Projekt-Bud z Żar co do opracowania dokumentacji projektowej
obejmującej prace termomodernizacyjne.
Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu podał, że
polega na zdolnościach technicznych i/lub zawodowych trzech ww. podmiotów i złożył
zobowiązania tychże trzech podmiotów, w których każdy z nich oświadczył:
„Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia
to: konsultacje, doradztwo w zakresie: (…). Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas
z Wykonawcą: umowa o współpracy”.
Pismem z dnia 31 marca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się
na przepis art. 26 u
st. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, podając:
„W formularzu ofertowym wskazali Państwo, że nie będziecie korzystać z podwykonawców
jednocześnie wskazując firmy (…), na których zdolnościach będziecie polegali.” oraz
oczekując wyjaśnienia „zakresu udziału wskazanych firm trzecich przy realizacji zamówienia
w celu udowodnienia Zamawiającemu, że żadna z firm na etapie realizacji zadania nie stanie
się Państwa podwykonawcą.”
Odwołujący w piśmie z dnia 1 kwietnia 2020 r. wskazał, że faktyczne zrealizowanie
przez podmiot trzeci części zamówienia może polegać na podwykonawstwie podmiotu
trzeciego, ale także na wykonaniu zamówienia wspólnie z wykonawcą np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia, podnosząc że zamawiający nie ograniczył polegania na zasobach podmiotów
trzecich do podwykonawstwa. Oświadczył nadto, że w jego przypadku poleganie na
zasobach podmiotów trzecich będzie polegać na wspólnej z nim i faktycznej realizacji
przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy.
Pismem z dnia
30 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
KIO 975/20
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 22a ust.
2 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.”
Jak wynika z brzmienia zacytowanego
powyższej przepisu jedną z możliwości
udowodnienia
przez wykonawcę, w przypadku gdy polega na zdolnościach innych
podmiotów, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami, jest
przedstawienie zobowiązań tych podmiotów.
Oczywistym przy tym jest, że jeżeli wykonawca jako dowody składa zobowiązania
innych niż on sam podmiotów, to oświadczenia własne wykonawcy nie mogą zobowiązań
tych zast
ępować – składanie samych zobowiązań byłoby wówczas zbędne.
Uwzględniając powyższe oraz to, że – jak wskazywał odwołujący na rozprawie –
udział wskazanych w Formularzu ofertowym podmiotów miałby polegać na oddelegowaniu
pracowników do realizacji zamówienia w celu udzielania konsultacji, czy doradztwa,
stwierdzić należy, że z treści żadnego z trzech zobowiązań podmiotów trzecich nie można
takiego zobowiązania do oddelegowania pracowników wyczytać, wobec czego uznać należy,
że nie zostały one przez te podmioty podjęte.
Uwzględniając w dalszej kolejności ów brak oraz nałożony na wykonawcę obowiązek
udowodnienia zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasoba
mi podmiotów, na których to zasobach polega, skład orzekający Izby uznał, że
odwołujący nie sprostał ciążącemu nań obowiązkowi, co przesądza o uznaniu, że nie
wykazał, że spełnia warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych.
Odnosząc się do opracowanego przez zamawiającego wzoru zobowiązania podmiotu
trzeciego, podnieść należy, co następuje:
1. po pierwsze,
wykonawca mógł, ale nie musiał skorzystać z tego wzoru, ponieważ,
po myśli art. 22a ust. 2 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotów, na zasobach
których wykonawca polega jest jedynie jednym z dopuszczonych ustawą Pzp
sposobem udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
2. p
o wtóre, zamawiający wskazał konsultacje i doradztwo jedynie jako przykładowe
sposoby wykorzystania udostępnianych zasobów (nie ograniczył sposobu
KIO 975/20
wykorzystania
zasobów do konsultacji i doradztwa) oraz, co istotne, nie przypisał
ich do konkretnego zasobu
– konkretnej zdolności dotyczącej zainstalowania
pompy ciepła, zainstalowania paneli fotowoltaicznych, czy opracowania
dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne,
3. p
o trzecie, skoro zamawiający nie przypisał wykorzystania zasobu, poprzez
konsultacje czy doradztwo do jakichkolwiek konkretnych zdolności, to
obowiązkiem wykonawcy było udowodnienie zamawiającemu, że w przypadku
zasobów podmiotów, na zdolnościach których polega, ten sposób wykorzystania
zasobu jest realny
– stanowi „stosowną sytuację”, o której mowa w art. 22a ust. 1
ustawy Pzp (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
– „Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu , w stosownych sytuacjach oraz do
konkretnego zamówienia lub jego części, polegać (…)”,
4. po czwarte, opracowani
e przez zamawiającego wzoru o „otwartym” charakterze
(otwartym
ze względu na przykładowy katalog wskazanych sposobów
wykorzystania zasobów), jak ten stanowiący załącznik nr 14 do SIWZ nie zwalnia
wykonawcy
– profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego od adekwatnego do sytuacji danego wykonawcy wypełnienia danego
wzoru.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie
potwierdził.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie podania uzasadnienia wykluczenia odwołującego, w tym
zaniechanie podania podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez
odwołującego nie ma charakteru realnego nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art.
190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze „Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.”
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów i nie zaprezentował żadnej argumentacji na
poparcie tezy o braku
podania przez zamawiającego – w piśmie z dnia 30 kwietnia 2020 r. –
KIO 975/20
uzasadnienia wykluczenia go z udziału w postępowaniu, w tym zaniechania podania
podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma
charakteru realnego
, ograniczając swoją argumentację do zarzutu dotyczącego wykluczenia
go z udziału w postępowaniu.
Nie odniósł się w żaden sposób do argumentacji zaprezentowanej przez
zamawiającego w liczącym 8 stron ww. piśmie zamawiającego.
Powyższe przesądza o uznaniu, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 22a ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez błędne zastosowanie tych przepisów, w szczególności poprzez przyjęcie, że
poleg
anie na zdolnościach technicznych innych podmiotów może nastąpić wyłącznie
w postaci umowy o podwykonawstwo, zaś jakakolwiek inna podstawa prawna, w tym umowa
o współpracy prowadzi do przyjęcia, iż udostępnienie zasobów nie będzie mieć charakteru
realnego nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby, w zakresie ustaleń, odwołuje się do zarzutu pierwszego
(dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp).
Skład orzekający zważył, co następuje.
Formułując zarzut, odwołujący przyjął, że zamawiający ograniczył poleganie na
zdolnościach technicznych innych podmiotów wyłącznie do podwykonawstwa, czego jednak
nie wykazał.
Ponownie przypomnienia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp zdanie pierwsze „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów i nie zaprezentował żadnej argumentacji na
poparcie tezy
, iż zamawiający przyjął, iż poleganie na zdolnościach technicznych innych
podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo, ograniczając
swoją argumentację do zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Powyższe przesądza o uznaniu, że zarzut się nie potwierdził.
KIO 975/20
Zarzuty
dotyczące naruszenia:
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że
w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu,
i w konsekwencji unieważnienie postępowania,
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu,
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niedochowanie przez zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na
zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert
w postępowaniu nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawia
jący, zawiadamiając o wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu, zawiadomił także o unieważnieniu postepowania.
W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału
w postępowaniu, w następstwie czego oferta odwołującego musiała zostać uznana za
odrzuconą, wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu innych wykonawców, skład
orzekający Izby uznał, że żaden z powyższych zarzutów także się nie potwierdził.
Skoro bowiem oferta odwołującego podlega odrzucenia, to nie może zostać wybrana
jako najkorzystniejsza
. Skoro zaś brak jest jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu to
unieważnienia postepowania jest konieczne.
Fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów oznacza, że zamawiający nie dopuścił
się zaniechania dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert
w postępowaniu, co przesądza o tym, że zamawiającemu nie można przypisać prowadzenia
postępowania z naruszeniem jakichkolwiek zasad.
Wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji orzeczenia, oddalając odwołanie,
KIO 975/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ..………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
