rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 883/20
KIO 883/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Aesculap
Chifa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu
w post
ępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku
przy udziale
wykonawcy Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Aesculap
Chifa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu
w post
ępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku
przy udziale
wykonawcy Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego dokonania wyboru oferty Bialmed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 2
pomimo niezłożenia przez tego wykonawcę wszystkich żądanych
próbek i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 i przeprowadzenie
ponownego badania i oceny ofert;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Ministerstwa Spraw We
wnętrznych i Administracji w Gdańsku w części ½ oraz
odwołującego Aesculap Chifa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Nowym Tomyślu w części ½ i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku na rzecz odwołującego
Aescu
lap Chifa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym
Tomyślu kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 883/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na dostawę materiałów szewnych (nr ref. 13/2020/PN). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 marca 2020 r. pod
numerem 521368-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27 kwietnia 2020 r. wykonawca
Aesculap Chifa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1.
zaniechania odrzucenia oferty Bialmed Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Bialmed") w zakresie zadania nr 2, pomimo niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ,
tj. pomimo niezłożenia przez Bialmed wszystkich żądanych przez Zamawiającego próbek,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty Bialmed w zakresie zadania nr 2, pomimo niezgodności
złożonej oferty z treścią SIWZ, tj. pomimo zaoferowania przez Bialmed, w pozycji nr 23
w
zadaniu nr 2, produktu niezgodnego z wymogami określonymi w SIWZ,
3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Bialmed w zakresie zadania 2, pomimo
niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ, tj. pomimo niezłożenia przez Bialmed
wszystkich żądanych przez Zamawiającego próbek,
4. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Bialmed w zakresie zadania 2, pomimo
niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ, tj. pomimo zaoferowania przez Bialmed,
w
pozycji nr 23 w zadaniu nr 2, produktu niezgodnego z wymogami określonymi w SIWZ.
Odwołujący wskazał na naruszenie art.7 ust.3, art.82 ust.2 oraz art. 89 ust. 1. pkt 2
ustawy Pzp oraz
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Bialmed jako najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Bialmed jako niezgodnej z treścią SIWZ,
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór oferty Odwołującego, a także
zasądzenie przez Izbę zwrotu kosztów niniejszego postępowania na rzecz Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzutu Odwołujący opisał przebieg postępowania,
podkreślając, że wniosek Bialmed o wydłużenie terminu na złożenie próbek, jaki
i
argumentacja Bialmed dotycząca „wycofania zamówienia" i „powrotu próbek do obrotu" po
pierwotnym odrzuceniu oferty nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zauważył, że
wykonawca Bialmed jako profes
jonalista działający na rynku powinien zdawać sobie sprawę,
że ogłoszenie wyniku postępowania nie kończy postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tym bardziej, że złożył od tego wyniku odwołanie. Powinien utrzymywać
w
posiadaniu wymagane próbki, skoro Zamawiający, zgodnie z SIWZ miał prawo wezwać do
ich złożenia w toku badania ofert, a żądaniem odwołania Bialmed był miedzy innymi powrót
Zamawiającego do etapu badania ofert w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający słusznie w żaden sposób nie zareagował na wniosek o przedłużenie terminu
złożenia próbek, utrzymując tym samym wymóg ich złożenia do dnia 14 kwietnia 2020 r.
W
świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
Bialmed jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 jest niezgodna z przepisami ustawy,
gdyż oferta Bialmed, wobec nieuzupełnienia dokumentów (próbek) na wezwanie, winna być
uznana za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu, że oferta Bialmed w zakresie zadania nr 2 była niezgodna
z SIWZ z powodu zaoferowania w pozycji nr 23 w zadaniu nr 2, produktu niezgodnego
z
wymogami określonymi w SIWZ Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał
zaoferowania „Igły haczykowatej okrągłej z zakończeniem krótkim tnącym". Wykonawca
Bialmed zaoferował nici o kodzie G280131J6P gdzie przedostatnia cyfra „6" wg przewodnika
po kodzie produktu zawartego w dołączonym do oferty katalogu, to rodzaj oferowanej igły
i
oznacza igłę okrągło-tnącą, która nie jest tożsama z igłą z zakończeniem krótkim tnącym.
Wymagana przez Zamawiającego igła znajduje się w katalogu z oznaczeniem CC - oznaczoną
w kodzie cyfrą „22". Różnice między tymi igłami wskazuje sam producent w specyfikacji
technicznej typów igieł zawartej w katalogu. W świetle powyższego zdaniem Odwołującego
oferta Bialmed nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł ponadto, że wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasada powoduje,
że unieważnienie wadliwej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty lub nieodrzucenie oferty pomimo
jej niezgodności z treścią SIWZ, może być zweryfikowane przez zamawiającego w każdym
czasie, aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał, że zgodnie z art.
82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Jeśli zatem Zamawiający ma
wątpliwości co do spełniania wymogów (zgodności) SIWZ przez zaoferowane w postępowaniu
produkty, badając, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ, ma obowiązek wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów (w tym wypadku: poprzez przedłożenie
próbek) na tę okoliczność. Gdy wykonawca takich dokumentów (próbek) we wskazanym
terminie nie dostarczy, Zamawiający ma obowiązek uznać, że oferta takiego wykonawcy jest
niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu. W tym zakresie Odwołujący powołał się na
wyrok Izby z dnia 5 sierpnia 2019 r. w sprawie KIO 1416/19.
Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. złożył pismo, w którym opisał przebieg
cz
ynności podjętych w postępowaniu w okresie od dnia 24 marca 2020 r. do 24 kwietnia 2020
r. Dodatkowo, wyjaśniając kwestię dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazał, iż przeanalizował wyjaśnienia i dokumenty przedstawione przez Bialmed w dniu 9
kwietnia 2020 r. i uznał za wystraczające oględziny 4 z 7 wymaganych próbek przyjmując
argumenty przedstawione przez wykonawcę. Nadmienił, że próbki nici nie były wymagane na
etapie składania ofert, ich ocena nie była brana pod uwagę, jako kryterium oceny oferty. Na
podstawie przedstawionych próbek Zamawiający potwierdził, iż wykonawca jest w stanie
dostarczyć nici o wymaganych parametrach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Bialmed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert,
oferty Przystępującego wraz z załącznikami, informacji z dnia 24
marca 2020 r. o odrzuceniu oferty Przystępującego i wyborze oferty Odwołującego w zadaniu
nr 2, informacji z dnia 7 kwietnia 2020 r.
o unieważnieniu ww. czynności, wezwań
skierowanych
do Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
oraz udzielonych przez
Przystępującego w odpowiedzi wyjaśnień i złożonych dokumentów,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 z dnia 20 kwietnia 2020 r. S
kład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego
i
Przystępującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 czerwca 2020
roku.
Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. korespondencji mailowej prowadzonej z Zamawiającym oraz
wyciągu z dokumentacji produktów firm DemeTech, Ethicon, B. Braun. Natomiast złożony
przez Przystępującego rysunek pomocniczy, jako rysunek własny, nie stanowił dowodu, lecz
wyłącznie uzupełnienie stanowiska Przystępującego prezentowanego na rozprawie, podobnie
jak naniesione na nim adnotacje Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów szewnych (Rozdział 2 SIWZ).
Zamówienie zostało podzielona na 10 części (Rozdział 3 SIWZ). W Rozdziale 11 Zamawiający
wskazał wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu oraz, że dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. Oferta zawierać miała m.in. następujące elementy: formularz „Oferta”,
formularze asortymentowo
– cenowe, materiały informacyjne opisujące przedmiot zamówienia
będące oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi itp., potwierdzające
zgodność deklarowanych parametrów przedmiotu zamówienia ze stanem faktycznym
(z
danymi wytwórcy) oraz opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego.
W Rozdziale 11 pkt 2 SIWZ wskazano, iż w toku badania ofert Zamawiający może zażądać
o
d Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, złożenia próbek lub katalogu produktów
w celu potwierdzenia zgodności oferty ze SIWZ.
We wzorze formularza asortymentowo
– cenowego (załącznik nr 1 do SIWZ -
„Zapotrzebowanie”) Zamawiający wskazał opis asortymentu dla poszczególnych pozycji,
w tym m.in. dla zadania nr 2:
Poz. 4 -
1/2 koła stożkowa, śr. 35 - 37 mm, długość 70-75 cm, grubość 2-0;
Poz 6 -
1/2 koła stożkowa, śr. 35 - 37 mm, długość 70-75 cm, grubość 2;
Poz 10 - 1/2
koła stożkowa, śr. 35 - 37 mm, długość 70-75 cm, grubość 1;
Poz 16 -
długość 5x70 cm, grubość 3-0;
Poz 19 -
długość 5x70 cm, grubość 2-0;
Poz 23 -
igła haczyk, śr. 30 - 32 mm z zakończeniem krótkim, tnącym, długość 70-75 cm,
grubość 1;
Poz 24 -
1/2 koła okrągła, tępa, śr. 50 mm, długość 90 cm, grubość 1.
W zakresie zadania nr 2 złożone zostały dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w poz. 23 formularza asortymentowo – cenowego zaoferował produkty firmy
DemeCRYL/DemeTECH o następujących oznaczeniach: G282037BOP (poz. 4);
G280237BOP (poz. 6); G280137BOP (poz. 10); G5x11830 (poz.16); G5x11820 (poz. 19);
G280131J6P (poz. 23); G1080150B16P (poz. 24).
W dniu 24 marca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 2, jak również o odrzuceniu
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał na
niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie poz. 1-24, podnosząc, że
zgodnie
z ogólnie dostępnymi materiałami informacyjnymi producenta, oferowane nici są
powlekane poliglaktyną 370 i stearynianem wapnia, co potwierdza dołączona do oferty kopia
katalogu producenta nici DemeTECH, podczas, gdy w tym zadaniu Zamawiający wymagał
zaoferowania nici powleczonych kopolimerem glikolidu i l-laktydu (50%), Poli (glikolid i l-laktyd
35/65) oraz stearynianem wapnia (50%). Zamawiający w udzielonych w dn. 12.03.2020 r
odpowiedziach na pytania zadane przez Wykonawców nie dopuścił takiego rozwiązania,
potwierdzając tym samym swoje początkowe wymagania. Ponadto wskazał, że zgodnie
z
ogólnie dostępnymi materiałami informacyjnymi producenta nici DemeTECH, szwy nie są
dostępne z igłami silikonizowanymi o zwiększonej odporności. Zaoferowanie w zadaniu nr 2
takiego właśnie rodzaju igieł było wymagane w SIWZ. W odniesieniu do poz. 16 i 19
Zamawiający wskazał, iż godnie z ogólnie dostępnymi materiałami informacyjnymi producenta
nici DemeTECH, wyroby oznaczone nr katalogowymi: G5x11830 (poz. 16) i G5x11820 (poz.
19) nie występują. Potwierdzają to ogólnie dostępne katalogi producenta nici DemeTECH.
Szwy podwiązkowe w odcinkach 5 x 70 cm nie są przez tę firmę produkowane. W odniesieniu
do poz. 4, 6, i 10 Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ogólnie dostępnymi materiałami
informacyjnymi producenta nici DemeTECH, wyroby oznaczone nr katalogowymi:
G282037B0P (poz. 4), G280237B0P (poz. 6) i G280137B0P (poz. 10) nie występują.
Potwierdzają to ogólnie dostępne katalogi producenta nici DemeTECH. Szwy z igłą
w rozmiarze 37
mm są przez tę firmę produkowane. W odniesieniu do poz. 23 Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z ogólnie dostępnymi materiałami informacyjnymi producenta nici
DemeTECH, wyrób oznaczony nr katalogowym: G280131J6P (poz. 23) nie spełnia wymogów.
Zaoferowane nici
oznaczone tym nr katalogowym występują z igłą okrągło – tnącą typu haczyk
(J). Potwierdzają to ogólnie dostępne katalogi producenta nici DemeTECH. Zaoferowana
przez Wykonawcę igła okrągło – tnąca typu haczyk nie jest tym samym co wymagana w SIWZ
igła haczyk z zakończeniem krótkim tnącym.
W dniu 7 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie
zadania nr 2.
W dniu 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26
ust. 3 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów w kilku
aspektach, w tym m.in. w pkt 3 wezwania wskazał, iż w związku z powziętymi wątpliwościami
co do zgodności zaoferowanego asortymentu z wymogami zawartymi w SIWZ, Zamawiający
wymaga przedstawienia dokumentu w postaci oryginalnego katalogu producenta nici Deme
CRYL, z którego jasno będzie wynikać, iż nici zaoferowane przez wykonawcę w zakresie
zadania nr 2 w pozycjach 4, 6, 10,
16, 19, 23 i 24 spełniają wszystkie wymogi zawarte w SIWZ.
Ponadto, powołując się na Rozdział 11 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż wymaga
dostarczenia próbek w ilości po 2 saszetki (oryginalnie zamkniętych) asortymentu
zaoferowanego w tych pozycjach, oznaczonego nr katalogowymi: G282037BOP (poz. 4);
G280237BOP (poz. 6); G280137BOP (poz. 10); G5x11830 (poz.16); G5x11820 (poz. 19);
G280131J6P (poz. 23); G1080150B16P (poz. 24). Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia,
dokumenty oraz próbki oferowanych produktów należy dostarczyć do dnia 14.04.2020 .
włącznie.
W
dniu 9 kwietnia 2020 r. Przystępujący złożył pismo, w którym wskazał m.in., iż
przedstawił na etapie składania ofert ulotkę prezentująca kody, które nie znalazły się
w oryginalnym katalogu
. Wyjaśnił, że ulotki informacyjne przygotowywane są przez
producenta nici firmę DemeTech, w przypadku gdy kody produktów oferowanych
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie występują w oryginalnym katalogu. Ujęcie kodów
wszystkich produkowanych przez producenta
szwów w ogólnym katalogu nie jest możliwe ze
względu na bardzo szeroka ofertę. Katalog producenta został przez niego przygotowany w taki
sposób, by Zamawiający z łatwością zapoznał się z ofermą najbardziej popularnych produktów
i odpowiadającym im kodom (katalog zawiera ok 25000 kodów produktów i liczy 156 stron).
Natomiast zamieszczenie w katalogu wszystkich możliwych kodów produkowanych przez
producenta
wyrobów byłoby praktycznie niewykonalne. Skoro kodów takich jest ok 2 500 000,
a obejmujący je katalog musiałby liczyć ok. 150 000 stron. Przystępujący wskazał, iż ulotka
potwierdza, że nici zaoferowane przez wykonawcę z zakresie zadania nr 2 w pozycjach nr 4,
6, 10, 16, 19, 23 i 24 spełniając wszystkie wymogi zawarte przez Zamawiający w SIWZ i jest
oficjal
ną ulotką reklamową. Ulotkę stanowi załącznik nr 4. Kod z poz. 23 tj. G280131J6P
zamieszczony jest w oryginalnym katalogu na stronie 53, który Przystępujący dołączył.
W zakresie dostarczenia
próbek, Przystępujący przekazał próbki dla 4 kodów – poz. 4, 10, 23
i 24. W kwestii dostarczenia
brakujących trzech kodów, Przystępujący zwrócił się do
Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na dostarczenie próbek do 30 kwietni 2020 r.
z uwagi na sytuację epidemiologiczną w Polsce oraz w kraju producenta, tj. USA. Po
pierwotnym odrzucenia oferty Przystępującego, wycofał on zamówienie, a posiadane
wówczas próbki produktów wróciły do obrotu i są aktualnie nieodstępne „od ręki”.
Przystępujący wskazał, iż złożył ponowne zamówienie w trybie ekspresowym brakujących
kodów, ale w związku z COVID-19, tj. z uwagi na obostrzenia związane z sytuacją w USA,
prognozowany termin dostawy jest wydłużony. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż aby
zapewnić Zamawiającemu potwierdzenie, że istnieje możliwość produkcji nici 70 cm,
wykonawca
może dla przykładu przekazać szwy o innych parametrach, ale w przedmiotowej
długości.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 2 oraz
art. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust.3 tego przepisu zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający na każdym
etapie postępowania zobowiązany jest do respektowania naczelnych zasad udzielania
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak zaś stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego dokonania wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 pomimo niezłożenia przez
tego wykonawcę wszystkich żądanych przez Zamawiającego próbek oferowanego
asortymentu.
W ocenie
Izby Zamawiający, odstępując od weryfikacji zgodności oferty
Przystępującego z wymaganiami wynikającymi z SIWZ w zakresie trzech pozycji
asortymentowych, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
przejrzystości. Zasada równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego, aby
na każdym etapie postępowania traktował wykonawców jednakowo, bez uprzywilejowania
i
dyskryminowania pozycji któregokolwiek z nich. Jak wskazuje się w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasada równego traktowania oraz powiązany z nią
obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez
instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań
oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza
to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno
na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. m.in. wyrok
TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r., C 324/14 Partner A. D.). Istotne jest przy tym zapewnienie
każdemu z wykonawców równego dostępu do informacji w postępowaniu, określających
wymagania zamawiającego, a także późniejsze dokonywanie badania i oceny wniosków lub
ofert zgodnie z regułami przyjętymi w ogłoszeniu lub SIWZ, bez stosowania jakichkolwiek
nieuzasadnionych
odstępstw. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
wywodzone jest bowiem z podejmowania czynności przez zamawiającego w sposób
nieznajdujący uzasadnienia w postawionych wcześniej wymaganiach lub przepisach prawa, a
w konsekwencji uprzywilejowujący jednego lub określony krąg wykonawców, kosztem
defaworyzowania innych
(tak m.in. M. Jaworska [w:] M. Jaworska (red.) „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz”, wyd. 11, 2020 r. C.H. Beck). Zamawiający co do zasady nie powinien
faworyzować ani dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu, w tym odstępować
od przyjętych przez siebie uprzednio założeń i wykorzystywać własnej wiedzy nie dysponując
wymaganymi informacjami czy dokumentami od wykonawców.
Z zasadą równego traktowania wykonawców ściśle wiąże się także zasada
przejrzystości postępowania. Jak wskazał TSUE m.in. w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017
r., sygn. akt C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o.
obowiązek
przejrzystości, który wprost wynika z zasady równego traktowania wykonawców, ma na celu
wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze,
umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre,
by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez
oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia.
Jak wynika z poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia ustaleń faktycznych, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia próbek
dla siedmiu pozycji asortymentowych
– poz. nr 4, 6, 10, 16, 19, 23 i 23, Przystępujący
w
odpowiedzi złożył zaś jedynie próbki dla czterech z ww. pozycji (tj. dla poz. 4, 10, 23 i 24),
wnosząc o przedłużenie terminu na złożenie próbek dla pozostałych trzech pozycji
asortymentowych. Zamawiający, z przyczyn bliżej niewyjaśnionych, nie wypowiadając się
w
przedmiocie wniosku Przystępującego, dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2 pomimo, iż nie otrzymał wymaganych próbek dla
trzech produktów. Działanie takie uznać należy za niezrozumiałe i niekonsekwentne,
zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę przebieg postępowania i wątpliwości, jakie powziął
Zamawiający w odniesieniu do oferty Przystępującego.
Co prawda na gruncie postanowień SIWZ wymóg złożenia próbek oferowanych
produktów nie miał charakteru obligatoryjnego dla każdego z wykonawców, niemniej
w
Rozdziale 11 ust. 2 SIWZ Zamawiający przewidział uprawnienie do żądania od
wykonawców w toku badania ofert złożenia próbek lub katalogu produktów w celu
potwierdzenia zgodności oferty z SIWZ. Z uprawnienia tego Zamawiający skorzystał w dniu 8
kwietnia 2020 r., kiedy to wezwał Przystępującego do złożenia próbek dla siedmiu pozycji
asortymentowych. Wezwanie to miało charakter jednoznaczny i było efektem powziętych
przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności zaoferowanego asortymentu z wymogami
SIWZ
, co wskazano wprost w treści wezwania. W tym miejscu podkreślić należy, że
Zamawiający pierwotnie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując właśnie na niezgodność
oferty Przystępującego z treścią SIWZ m.in. w zakresie poz. 4, 6, 10, 16, 19, 23 i 24, przy czym
w odniesieniu do pięciu z nich (4, 6, 10, 16 i 19) wskazywał wówczas, że takie produkty,
zgodnie z ogólnodostępnymi materiałami informacyjnymi, nie występują. Wątpliwości
Zamawiającego były zatem uzasadnione, a ich efektem było wystosowane do
Przystępującego wezwanie. Zamawiający nie dał Przystępującemu możliwości
alternatywnego złożenia katalogu producenta lub próbek, lecz wymagał jednoznacznie
złożenia zarówno katalogu producenta nici DemeCryl, jak i próbek dla wszystkich siedmiu
pozycji asortymentowych (po dwie saszetki dla każdej).
W ocenie Izby skoro Zamawiający z uwagi na powstałe wątpliwości zdecydował się
skorzystać z możliwości przewidzianej w Rozdziale 11 ust. 2 SIWZ i wezwać Przystępującego
do złożenia próbek wybranego asortymentu, to odstąpienie od tego wymogu, w dodatku bez
uzasadnionej potrzeby, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i
prowadzi do uprzywilejowania pozycji Przystępującego względem innych wykonawców.
Zamawiający - pomimo, iż w sposób jednoznaczny żądał złożenia próbek dla wszystkich
wskazanych siedmiu pozycji asortymentowych. z bliżej nieokreślonych przyczyn, zrezygnował
z wcześniej wystosowanego żądania w sytuacji, gdy Przystępujący nie złożył próbek trzech
produktów i wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu na ich złożenie oraz dokonał wyboru
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Takie działanie niewątpliwie z perspektywy
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu pozbawione jest transparentności.
M
ając na uwadze, że Zamawiający powziął wątpliwość co do siedmiu różnych pozycji
asortymentowych, to zdaniem Izby
nie sposób uznać, aby złożenie próbek jedynie dla czterech
pozycji, wątpliwości te mogło w pełni rozwiać. Zamawiający takiej okoliczności nie wykazał.
Poza lakonicznym stwierdzeniem wskazanym w piśmie z dnia 16 czerwca 2020 r., że
Zamawiający uznał za wystarczające oględziny 4 z 7 wymaganych próbek, a na ich podstawie
potwierdził, że wykonawca jest w stanie dostarczyć nici o wymaganych parametrach,
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił przyczyn swojego działania. W szczególności brak
jest jakiegokolwiek wyjaśnienia dlaczego dostarczenie jedynie 4 z 7 wymaganych próbek
pozwalało Zamawiającemu ocenić, że również produkty, co do których próbek nie złożono
(poz. 6, 16 i 19)
występują w obrocie i są zgodne z wymaganiami SIWZ. Z kolei na rozprawie
przed Izbą Zamawiający nie stawił się, sam odbierając sobie prawo do odparcia stawianych
przez Odwołującego zarzutów i twierdzeń.
Izba podkreśla raz jeszcze, że Zamawiający w swoich działaniach jest związany
fundamentalnymi zasadami systemu zamówień publicznych, w tym zasadą równego
traktowania wykonawców i przejrzystości. Decyzje podejmowane w postępowaniu powinny
być przemyślane i uzasadnione, a także prawidłowo komunikowane wykonawcom. Jeżeli
Zamawiający zdecydował się wezwać Przystępującego do złożenia próbek oferowanego
asortymentu, to z wszystkimi możliwymi konsekwencjami. Tymczasem Zamawiający w istocie
nie zakończył procedury badania oferty Przystępującego pod kątem spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie trzech pozycji
asortymentowych, co do których próbek nie złożono. Zamawiający nie wypowiedział się także
w zakresie wniosku Przystępującego o przedłużenie terminu na złożenie części próbek,
Przystępujący nie wnosił bowiem o odstąpienie od wymogu żądania tych próbek, a prosił
jedynie o przedłużenie terminu na ich złożenie z przyczyn wyjaśnionych w piśmie. Tym samym,
s
koro Zamawiający nie przeprowadził kompletnej procedury badania ofert, to przychylenie się
do wniosku
Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego
byłoby przedwczesne. Zamawiający powinien ten proces dokończyć, w tym dokonać oceny
zaniechania złożenia przez Przystępującego wszystkich wymaganych próbek, jak
i
ewentualnie wypowiedzieć się co do możliwości złożenia próbek w innym terminie. Izba
orzekając w okolicznościach danej sprawy, nie może zastąpić Zamawiającego w tych
czynnościach i za niego dokończyć badania ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 i przeprowadzenie ponownego
badania i oceny ofert.
Izba natomiast oddaliła odwołanie w zakresie odnoszącym się do niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ z uwagi na zaoferowane w poz. 23 igły producenta
DemeTech/DemeCryl o kodzie G280131J6P, tj. igły okrągło-tnącej haczykowatej.
Jak wynika z treści SIWZ, Zamawiający nie przedstawił żadnych dalszych wymogów
w
odniesieniu do poz. 23, poza wskazaniem, iż ma to być igła haczyk, śr. 30 - 32 mm
z
zakończeniem krótkim, tnącym, długość 70-75 cm, grubość 1. Odwołujący nie kwestionował
parametrów oferowanej igły poza samym jej zakończeniem, które w jego ocenie nie stanowiło
wymaganego zakończenia krótkiego, tnącego. W ocenie Izby, słusznie jednak zwrócił uwagę
Przystępujący, iż Zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod pojęciem „zakończenie
krótkie, tnące”. Samo działanie Zamawiającego w postępowaniu było niespójne, pierwotnie
uznał on bowiem, że igła zaoferowana przez Przystępującego nie jest igłą wymaganą w poz.
23, później zaś wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą, a zatem musiał uznać,
że sporna igła odpowiada jednak treści SIWZ. Zamawiający nie odniósł się do argumentacji
podniesionej przez Odwołującego w tym zakresie.
Odwołujący z kolei nie wykazał, aby igła zaoferowana przez Przystępującego nie
zawierała „zakończenia krótkiego tnącego”. Argumentacja odwołania sprowadzała się
wyłącznie do stwierdzenia, że wymagana przez Zamawiającego igła znajduje się w katalogu
DemeTech z oznaczeniem CC (oznaczoną w kodzie cyfrą 22), niemniej Odwołujący nie
dowiódł, aby pod pojęciem użytym przez Zamawiającego kryć się miały igły oznaczane
w nomenklaturze
jako „CC” Zamawiający nie referował w opisie wymaganego asortymentu do
tego oznaczenia ani
nie zawarł opisu, że ma to być igła stosowana do zwapniałych tkanek.
Tymczasem
– jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego – oznaczenie CC jest
powszechnie stosowane w nomenklaturze
producentów dla igieł stosowanych do twardych
zwapniałych naczyń. Założyć zatem można, że gdyby celem Zamawiającego
było zaoferowanie igieł tego typu, to charakterystyka produktu referowałaby do ww. oznaczeń.
Z kolei użycie opisu „zakończenie krótkie, tnące” wskazuje jedynie na to, że igła posiadać
powinna krótkie, tnące ostrze na jej czubku. Odwołujący nie wykazał, aby igła zaoferowana
przez Odwołującego będąca igłą okrągło – tnącą typu „tapercut”, która posiada zakończenie
tnące w formie ściętego stożka, nie spełniała wymagań Zamawiającego. Odwołujący nie
odniósł się także do stanowiska Przystępującego, który na rozprawie wskazywał, że do
zwapni
ałych naczyń wieńcowych nie używa się igieł haczykowatych, a igły CC typu haczyk ma
w sw
ojej ofercie tylko Odwołujący. Sama zaś okoliczność, iż firma B. Braun, której igły
zaoferował Odwołujący, posiada w swoim asortymencie igły CC typu haczyk nie przesądza
o tym
, że igły innych producentów nie spełniają wymagania postawionego przez
Zamawiającego w zakresie zakończenia krótkiego, tnącego.
W ocenie Izby z
gromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystraczający do
uznania, że zaoferowana przez Przystępującego igła okrągło-tnąca haczykowata
DemeTech/DemeCryl o kodzie G280131J6P nie stanowi produktu wymaganego w poz. 23
formularza asortymentowo
– cenowego. Ponadto, mając na względzie, iż w przedmiotowej
sprawie istniały wątpliwości co do rozumienia postanowień SIWZ, Izba, kierując się zasadą,
że wszelkie niejasności czy wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców, uznała,
że nie sposób obciążać Przystępującego negatywnymi konsekwencjami, które z tego
wynikają. Wspomniana już zasada równego traktowania i przejrzystości oznacza bowiem
również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r., C 324/14 Partner A.
D.).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba
podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, iż w przypadku
rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje
uwzględniona, zaś część oddalona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17).
W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Odwołanie obejmowało dwie grupy zarzutów: jedną odnoszącą się do kwestii niezłożenia
przez Przystępującego wszystkich wymaganych przez Zamawiającego próbek i w tym
zakresie Izba odwołanie uwzględniła oraz drugą odnoszącą się do niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ w aspekcie dotyczącym igły zaoferowanej poz. 23 formularza
asortymentowo
– cenowego i w tym zakresie Izba odwołanie oddaliła. W konsekwencji
odwołanie okazało się zasadne w ½, wobec czego kosztami postępowania obciążono
Zamawiającego i Odwołującego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości pełnej kwoty wpisu od odwołania,
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3 750 zł (7 500 zł x ½). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł
stan
owiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika wobec braku przedłożenia przez Odwołującego do akt sprawy
rachunku potwierdzającego wysokość poniesionych z tego tytułu kosztów. Zgodnie z § 3 pkt 2
lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż
kwota 3600 zł. Złożony przez Odwołującego na rozprawie wniosek w tym przedmiocie ani nie
zawierał kwoty poniesionych kosztów, ani nie został poparty rachunkiem.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego dokonania wyboru oferty Bialmed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 2
pomimo niezłożenia przez tego wykonawcę wszystkich żądanych
próbek i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 i przeprowadzenie
ponownego badania i oceny ofert;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Ministerstwa Spraw We
wnętrznych i Administracji w Gdańsku w części ½ oraz
odwołującego Aesculap Chifa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Nowym Tomyślu w części ½ i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku na rzecz odwołującego
Aescu
lap Chifa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym
Tomyślu kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 883/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na dostawę materiałów szewnych (nr ref. 13/2020/PN). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 marca 2020 r. pod
numerem 521368-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27 kwietnia 2020 r. wykonawca
Aesculap Chifa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1.
zaniechania odrzucenia oferty Bialmed Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Bialmed") w zakresie zadania nr 2, pomimo niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ,
tj. pomimo niezłożenia przez Bialmed wszystkich żądanych przez Zamawiającego próbek,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty Bialmed w zakresie zadania nr 2, pomimo niezgodności
złożonej oferty z treścią SIWZ, tj. pomimo zaoferowania przez Bialmed, w pozycji nr 23
w
zadaniu nr 2, produktu niezgodnego z wymogami określonymi w SIWZ,
3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Bialmed w zakresie zadania 2, pomimo
niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ, tj. pomimo niezłożenia przez Bialmed
wszystkich żądanych przez Zamawiającego próbek,
4. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Bialmed w zakresie zadania 2, pomimo
niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ, tj. pomimo zaoferowania przez Bialmed,
w
pozycji nr 23 w zadaniu nr 2, produktu niezgodnego z wymogami określonymi w SIWZ.
Odwołujący wskazał na naruszenie art.7 ust.3, art.82 ust.2 oraz art. 89 ust. 1. pkt 2
ustawy Pzp oraz
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Bialmed jako najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Bialmed jako niezgodnej z treścią SIWZ,
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór oferty Odwołującego, a także
zasądzenie przez Izbę zwrotu kosztów niniejszego postępowania na rzecz Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzutu Odwołujący opisał przebieg postępowania,
podkreślając, że wniosek Bialmed o wydłużenie terminu na złożenie próbek, jaki
i
argumentacja Bialmed dotycząca „wycofania zamówienia" i „powrotu próbek do obrotu" po
pierwotnym odrzuceniu oferty nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zauważył, że
wykonawca Bialmed jako profes
jonalista działający na rynku powinien zdawać sobie sprawę,
że ogłoszenie wyniku postępowania nie kończy postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tym bardziej, że złożył od tego wyniku odwołanie. Powinien utrzymywać
w
posiadaniu wymagane próbki, skoro Zamawiający, zgodnie z SIWZ miał prawo wezwać do
ich złożenia w toku badania ofert, a żądaniem odwołania Bialmed był miedzy innymi powrót
Zamawiającego do etapu badania ofert w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający słusznie w żaden sposób nie zareagował na wniosek o przedłużenie terminu
złożenia próbek, utrzymując tym samym wymóg ich złożenia do dnia 14 kwietnia 2020 r.
W
świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
Bialmed jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 jest niezgodna z przepisami ustawy,
gdyż oferta Bialmed, wobec nieuzupełnienia dokumentów (próbek) na wezwanie, winna być
uznana za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu, że oferta Bialmed w zakresie zadania nr 2 była niezgodna
z SIWZ z powodu zaoferowania w pozycji nr 23 w zadaniu nr 2, produktu niezgodnego
z
wymogami określonymi w SIWZ Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał
zaoferowania „Igły haczykowatej okrągłej z zakończeniem krótkim tnącym". Wykonawca
Bialmed zaoferował nici o kodzie G280131J6P gdzie przedostatnia cyfra „6" wg przewodnika
po kodzie produktu zawartego w dołączonym do oferty katalogu, to rodzaj oferowanej igły
i
oznacza igłę okrągło-tnącą, która nie jest tożsama z igłą z zakończeniem krótkim tnącym.
Wymagana przez Zamawiającego igła znajduje się w katalogu z oznaczeniem CC - oznaczoną
w kodzie cyfrą „22". Różnice między tymi igłami wskazuje sam producent w specyfikacji
technicznej typów igieł zawartej w katalogu. W świetle powyższego zdaniem Odwołującego
oferta Bialmed nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł ponadto, że wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasada powoduje,
że unieważnienie wadliwej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty lub nieodrzucenie oferty pomimo
jej niezgodności z treścią SIWZ, może być zweryfikowane przez zamawiającego w każdym
czasie, aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał, że zgodnie z art.
82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Jeśli zatem Zamawiający ma
wątpliwości co do spełniania wymogów (zgodności) SIWZ przez zaoferowane w postępowaniu
produkty, badając, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ, ma obowiązek wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów (w tym wypadku: poprzez przedłożenie
próbek) na tę okoliczność. Gdy wykonawca takich dokumentów (próbek) we wskazanym
terminie nie dostarczy, Zamawiający ma obowiązek uznać, że oferta takiego wykonawcy jest
niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu. W tym zakresie Odwołujący powołał się na
wyrok Izby z dnia 5 sierpnia 2019 r. w sprawie KIO 1416/19.
Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. złożył pismo, w którym opisał przebieg
cz
ynności podjętych w postępowaniu w okresie od dnia 24 marca 2020 r. do 24 kwietnia 2020
r. Dodatkowo, wyjaśniając kwestię dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazał, iż przeanalizował wyjaśnienia i dokumenty przedstawione przez Bialmed w dniu 9
kwietnia 2020 r. i uznał za wystraczające oględziny 4 z 7 wymaganych próbek przyjmując
argumenty przedstawione przez wykonawcę. Nadmienił, że próbki nici nie były wymagane na
etapie składania ofert, ich ocena nie była brana pod uwagę, jako kryterium oceny oferty. Na
podstawie przedstawionych próbek Zamawiający potwierdził, iż wykonawca jest w stanie
dostarczyć nici o wymaganych parametrach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Bialmed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert,
oferty Przystępującego wraz z załącznikami, informacji z dnia 24
marca 2020 r. o odrzuceniu oferty Przystępującego i wyborze oferty Odwołującego w zadaniu
nr 2, informacji z dnia 7 kwietnia 2020 r.
o unieważnieniu ww. czynności, wezwań
skierowanych
do Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
oraz udzielonych przez
Przystępującego w odpowiedzi wyjaśnień i złożonych dokumentów,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 z dnia 20 kwietnia 2020 r. S
kład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego
i
Przystępującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 czerwca 2020
roku.
Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. korespondencji mailowej prowadzonej z Zamawiającym oraz
wyciągu z dokumentacji produktów firm DemeTech, Ethicon, B. Braun. Natomiast złożony
przez Przystępującego rysunek pomocniczy, jako rysunek własny, nie stanowił dowodu, lecz
wyłącznie uzupełnienie stanowiska Przystępującego prezentowanego na rozprawie, podobnie
jak naniesione na nim adnotacje Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów szewnych (Rozdział 2 SIWZ).
Zamówienie zostało podzielona na 10 części (Rozdział 3 SIWZ). W Rozdziale 11 Zamawiający
wskazał wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu oraz, że dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. Oferta zawierać miała m.in. następujące elementy: formularz „Oferta”,
formularze asortymentowo
– cenowe, materiały informacyjne opisujące przedmiot zamówienia
będące oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi itp., potwierdzające
zgodność deklarowanych parametrów przedmiotu zamówienia ze stanem faktycznym
(z
danymi wytwórcy) oraz opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego.
W Rozdziale 11 pkt 2 SIWZ wskazano, iż w toku badania ofert Zamawiający może zażądać
o
d Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, złożenia próbek lub katalogu produktów
w celu potwierdzenia zgodności oferty ze SIWZ.
We wzorze formularza asortymentowo
– cenowego (załącznik nr 1 do SIWZ -
„Zapotrzebowanie”) Zamawiający wskazał opis asortymentu dla poszczególnych pozycji,
w tym m.in. dla zadania nr 2:
Poz. 4 -
1/2 koła stożkowa, śr. 35 - 37 mm, długość 70-75 cm, grubość 2-0;
Poz 6 -
1/2 koła stożkowa, śr. 35 - 37 mm, długość 70-75 cm, grubość 2;
Poz 10 - 1/2
koła stożkowa, śr. 35 - 37 mm, długość 70-75 cm, grubość 1;
Poz 16 -
długość 5x70 cm, grubość 3-0;
Poz 19 -
długość 5x70 cm, grubość 2-0;
Poz 23 -
igła haczyk, śr. 30 - 32 mm z zakończeniem krótkim, tnącym, długość 70-75 cm,
grubość 1;
Poz 24 -
1/2 koła okrągła, tępa, śr. 50 mm, długość 90 cm, grubość 1.
W zakresie zadania nr 2 złożone zostały dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w poz. 23 formularza asortymentowo – cenowego zaoferował produkty firmy
DemeCRYL/DemeTECH o następujących oznaczeniach: G282037BOP (poz. 4);
G280237BOP (poz. 6); G280137BOP (poz. 10); G5x11830 (poz.16); G5x11820 (poz. 19);
G280131J6P (poz. 23); G1080150B16P (poz. 24).
W dniu 24 marca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 2, jak również o odrzuceniu
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał na
niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie poz. 1-24, podnosząc, że
zgodnie
z ogólnie dostępnymi materiałami informacyjnymi producenta, oferowane nici są
powlekane poliglaktyną 370 i stearynianem wapnia, co potwierdza dołączona do oferty kopia
katalogu producenta nici DemeTECH, podczas, gdy w tym zadaniu Zamawiający wymagał
zaoferowania nici powleczonych kopolimerem glikolidu i l-laktydu (50%), Poli (glikolid i l-laktyd
35/65) oraz stearynianem wapnia (50%). Zamawiający w udzielonych w dn. 12.03.2020 r
odpowiedziach na pytania zadane przez Wykonawców nie dopuścił takiego rozwiązania,
potwierdzając tym samym swoje początkowe wymagania. Ponadto wskazał, że zgodnie
z
ogólnie dostępnymi materiałami informacyjnymi producenta nici DemeTECH, szwy nie są
dostępne z igłami silikonizowanymi o zwiększonej odporności. Zaoferowanie w zadaniu nr 2
takiego właśnie rodzaju igieł było wymagane w SIWZ. W odniesieniu do poz. 16 i 19
Zamawiający wskazał, iż godnie z ogólnie dostępnymi materiałami informacyjnymi producenta
nici DemeTECH, wyroby oznaczone nr katalogowymi: G5x11830 (poz. 16) i G5x11820 (poz.
19) nie występują. Potwierdzają to ogólnie dostępne katalogi producenta nici DemeTECH.
Szwy podwiązkowe w odcinkach 5 x 70 cm nie są przez tę firmę produkowane. W odniesieniu
do poz. 4, 6, i 10 Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ogólnie dostępnymi materiałami
informacyjnymi producenta nici DemeTECH, wyroby oznaczone nr katalogowymi:
G282037B0P (poz. 4), G280237B0P (poz. 6) i G280137B0P (poz. 10) nie występują.
Potwierdzają to ogólnie dostępne katalogi producenta nici DemeTECH. Szwy z igłą
w rozmiarze 37
mm są przez tę firmę produkowane. W odniesieniu do poz. 23 Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z ogólnie dostępnymi materiałami informacyjnymi producenta nici
DemeTECH, wyrób oznaczony nr katalogowym: G280131J6P (poz. 23) nie spełnia wymogów.
Zaoferowane nici
oznaczone tym nr katalogowym występują z igłą okrągło – tnącą typu haczyk
(J). Potwierdzają to ogólnie dostępne katalogi producenta nici DemeTECH. Zaoferowana
przez Wykonawcę igła okrągło – tnąca typu haczyk nie jest tym samym co wymagana w SIWZ
igła haczyk z zakończeniem krótkim tnącym.
W dniu 7 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie
zadania nr 2.
W dniu 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26
ust. 3 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów w kilku
aspektach, w tym m.in. w pkt 3 wezwania wskazał, iż w związku z powziętymi wątpliwościami
co do zgodności zaoferowanego asortymentu z wymogami zawartymi w SIWZ, Zamawiający
wymaga przedstawienia dokumentu w postaci oryginalnego katalogu producenta nici Deme
CRYL, z którego jasno będzie wynikać, iż nici zaoferowane przez wykonawcę w zakresie
zadania nr 2 w pozycjach 4, 6, 10,
16, 19, 23 i 24 spełniają wszystkie wymogi zawarte w SIWZ.
Ponadto, powołując się na Rozdział 11 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż wymaga
dostarczenia próbek w ilości po 2 saszetki (oryginalnie zamkniętych) asortymentu
zaoferowanego w tych pozycjach, oznaczonego nr katalogowymi: G282037BOP (poz. 4);
G280237BOP (poz. 6); G280137BOP (poz. 10); G5x11830 (poz.16); G5x11820 (poz. 19);
G280131J6P (poz. 23); G1080150B16P (poz. 24). Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia,
dokumenty oraz próbki oferowanych produktów należy dostarczyć do dnia 14.04.2020 .
włącznie.
W
dniu 9 kwietnia 2020 r. Przystępujący złożył pismo, w którym wskazał m.in., iż
przedstawił na etapie składania ofert ulotkę prezentująca kody, które nie znalazły się
w oryginalnym katalogu
. Wyjaśnił, że ulotki informacyjne przygotowywane są przez
producenta nici firmę DemeTech, w przypadku gdy kody produktów oferowanych
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie występują w oryginalnym katalogu. Ujęcie kodów
wszystkich produkowanych przez producenta
szwów w ogólnym katalogu nie jest możliwe ze
względu na bardzo szeroka ofertę. Katalog producenta został przez niego przygotowany w taki
sposób, by Zamawiający z łatwością zapoznał się z ofermą najbardziej popularnych produktów
i odpowiadającym im kodom (katalog zawiera ok 25000 kodów produktów i liczy 156 stron).
Natomiast zamieszczenie w katalogu wszystkich możliwych kodów produkowanych przez
producenta
wyrobów byłoby praktycznie niewykonalne. Skoro kodów takich jest ok 2 500 000,
a obejmujący je katalog musiałby liczyć ok. 150 000 stron. Przystępujący wskazał, iż ulotka
potwierdza, że nici zaoferowane przez wykonawcę z zakresie zadania nr 2 w pozycjach nr 4,
6, 10, 16, 19, 23 i 24 spełniając wszystkie wymogi zawarte przez Zamawiający w SIWZ i jest
oficjal
ną ulotką reklamową. Ulotkę stanowi załącznik nr 4. Kod z poz. 23 tj. G280131J6P
zamieszczony jest w oryginalnym katalogu na stronie 53, który Przystępujący dołączył.
W zakresie dostarczenia
próbek, Przystępujący przekazał próbki dla 4 kodów – poz. 4, 10, 23
i 24. W kwestii dostarczenia
brakujących trzech kodów, Przystępujący zwrócił się do
Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na dostarczenie próbek do 30 kwietni 2020 r.
z uwagi na sytuację epidemiologiczną w Polsce oraz w kraju producenta, tj. USA. Po
pierwotnym odrzucenia oferty Przystępującego, wycofał on zamówienie, a posiadane
wówczas próbki produktów wróciły do obrotu i są aktualnie nieodstępne „od ręki”.
Przystępujący wskazał, iż złożył ponowne zamówienie w trybie ekspresowym brakujących
kodów, ale w związku z COVID-19, tj. z uwagi na obostrzenia związane z sytuacją w USA,
prognozowany termin dostawy jest wydłużony. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż aby
zapewnić Zamawiającemu potwierdzenie, że istnieje możliwość produkcji nici 70 cm,
wykonawca
może dla przykładu przekazać szwy o innych parametrach, ale w przedmiotowej
długości.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 2 oraz
art. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust.3 tego przepisu zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający na każdym
etapie postępowania zobowiązany jest do respektowania naczelnych zasad udzielania
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak zaś stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego dokonania wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 pomimo niezłożenia przez
tego wykonawcę wszystkich żądanych przez Zamawiającego próbek oferowanego
asortymentu.
W ocenie
Izby Zamawiający, odstępując od weryfikacji zgodności oferty
Przystępującego z wymaganiami wynikającymi z SIWZ w zakresie trzech pozycji
asortymentowych, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
przejrzystości. Zasada równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego, aby
na każdym etapie postępowania traktował wykonawców jednakowo, bez uprzywilejowania
i
dyskryminowania pozycji któregokolwiek z nich. Jak wskazuje się w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasada równego traktowania oraz powiązany z nią
obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez
instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań
oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza
to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno
na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. m.in. wyrok
TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r., C 324/14 Partner A. D.). Istotne jest przy tym zapewnienie
każdemu z wykonawców równego dostępu do informacji w postępowaniu, określających
wymagania zamawiającego, a także późniejsze dokonywanie badania i oceny wniosków lub
ofert zgodnie z regułami przyjętymi w ogłoszeniu lub SIWZ, bez stosowania jakichkolwiek
nieuzasadnionych
odstępstw. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
wywodzone jest bowiem z podejmowania czynności przez zamawiającego w sposób
nieznajdujący uzasadnienia w postawionych wcześniej wymaganiach lub przepisach prawa, a
w konsekwencji uprzywilejowujący jednego lub określony krąg wykonawców, kosztem
defaworyzowania innych
(tak m.in. M. Jaworska [w:] M. Jaworska (red.) „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz”, wyd. 11, 2020 r. C.H. Beck). Zamawiający co do zasady nie powinien
faworyzować ani dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu, w tym odstępować
od przyjętych przez siebie uprzednio założeń i wykorzystywać własnej wiedzy nie dysponując
wymaganymi informacjami czy dokumentami od wykonawców.
Z zasadą równego traktowania wykonawców ściśle wiąże się także zasada
przejrzystości postępowania. Jak wskazał TSUE m.in. w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017
r., sygn. akt C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o.
obowiązek
przejrzystości, który wprost wynika z zasady równego traktowania wykonawców, ma na celu
wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze,
umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre,
by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez
oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia.
Jak wynika z poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia ustaleń faktycznych, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia próbek
dla siedmiu pozycji asortymentowych
– poz. nr 4, 6, 10, 16, 19, 23 i 23, Przystępujący
w
odpowiedzi złożył zaś jedynie próbki dla czterech z ww. pozycji (tj. dla poz. 4, 10, 23 i 24),
wnosząc o przedłużenie terminu na złożenie próbek dla pozostałych trzech pozycji
asortymentowych. Zamawiający, z przyczyn bliżej niewyjaśnionych, nie wypowiadając się
w
przedmiocie wniosku Przystępującego, dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2 pomimo, iż nie otrzymał wymaganych próbek dla
trzech produktów. Działanie takie uznać należy za niezrozumiałe i niekonsekwentne,
zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę przebieg postępowania i wątpliwości, jakie powziął
Zamawiający w odniesieniu do oferty Przystępującego.
Co prawda na gruncie postanowień SIWZ wymóg złożenia próbek oferowanych
produktów nie miał charakteru obligatoryjnego dla każdego z wykonawców, niemniej
w
Rozdziale 11 ust. 2 SIWZ Zamawiający przewidział uprawnienie do żądania od
wykonawców w toku badania ofert złożenia próbek lub katalogu produktów w celu
potwierdzenia zgodności oferty z SIWZ. Z uprawnienia tego Zamawiający skorzystał w dniu 8
kwietnia 2020 r., kiedy to wezwał Przystępującego do złożenia próbek dla siedmiu pozycji
asortymentowych. Wezwanie to miało charakter jednoznaczny i było efektem powziętych
przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności zaoferowanego asortymentu z wymogami
SIWZ
, co wskazano wprost w treści wezwania. W tym miejscu podkreślić należy, że
Zamawiający pierwotnie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując właśnie na niezgodność
oferty Przystępującego z treścią SIWZ m.in. w zakresie poz. 4, 6, 10, 16, 19, 23 i 24, przy czym
w odniesieniu do pięciu z nich (4, 6, 10, 16 i 19) wskazywał wówczas, że takie produkty,
zgodnie z ogólnodostępnymi materiałami informacyjnymi, nie występują. Wątpliwości
Zamawiającego były zatem uzasadnione, a ich efektem było wystosowane do
Przystępującego wezwanie. Zamawiający nie dał Przystępującemu możliwości
alternatywnego złożenia katalogu producenta lub próbek, lecz wymagał jednoznacznie
złożenia zarówno katalogu producenta nici DemeCryl, jak i próbek dla wszystkich siedmiu
pozycji asortymentowych (po dwie saszetki dla każdej).
W ocenie Izby skoro Zamawiający z uwagi na powstałe wątpliwości zdecydował się
skorzystać z możliwości przewidzianej w Rozdziale 11 ust. 2 SIWZ i wezwać Przystępującego
do złożenia próbek wybranego asortymentu, to odstąpienie od tego wymogu, w dodatku bez
uzasadnionej potrzeby, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i
prowadzi do uprzywilejowania pozycji Przystępującego względem innych wykonawców.
Zamawiający - pomimo, iż w sposób jednoznaczny żądał złożenia próbek dla wszystkich
wskazanych siedmiu pozycji asortymentowych. z bliżej nieokreślonych przyczyn, zrezygnował
z wcześniej wystosowanego żądania w sytuacji, gdy Przystępujący nie złożył próbek trzech
produktów i wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu na ich złożenie oraz dokonał wyboru
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Takie działanie niewątpliwie z perspektywy
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu pozbawione jest transparentności.
M
ając na uwadze, że Zamawiający powziął wątpliwość co do siedmiu różnych pozycji
asortymentowych, to zdaniem Izby
nie sposób uznać, aby złożenie próbek jedynie dla czterech
pozycji, wątpliwości te mogło w pełni rozwiać. Zamawiający takiej okoliczności nie wykazał.
Poza lakonicznym stwierdzeniem wskazanym w piśmie z dnia 16 czerwca 2020 r., że
Zamawiający uznał za wystarczające oględziny 4 z 7 wymaganych próbek, a na ich podstawie
potwierdził, że wykonawca jest w stanie dostarczyć nici o wymaganych parametrach,
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił przyczyn swojego działania. W szczególności brak
jest jakiegokolwiek wyjaśnienia dlaczego dostarczenie jedynie 4 z 7 wymaganych próbek
pozwalało Zamawiającemu ocenić, że również produkty, co do których próbek nie złożono
(poz. 6, 16 i 19)
występują w obrocie i są zgodne z wymaganiami SIWZ. Z kolei na rozprawie
przed Izbą Zamawiający nie stawił się, sam odbierając sobie prawo do odparcia stawianych
przez Odwołującego zarzutów i twierdzeń.
Izba podkreśla raz jeszcze, że Zamawiający w swoich działaniach jest związany
fundamentalnymi zasadami systemu zamówień publicznych, w tym zasadą równego
traktowania wykonawców i przejrzystości. Decyzje podejmowane w postępowaniu powinny
być przemyślane i uzasadnione, a także prawidłowo komunikowane wykonawcom. Jeżeli
Zamawiający zdecydował się wezwać Przystępującego do złożenia próbek oferowanego
asortymentu, to z wszystkimi możliwymi konsekwencjami. Tymczasem Zamawiający w istocie
nie zakończył procedury badania oferty Przystępującego pod kątem spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie trzech pozycji
asortymentowych, co do których próbek nie złożono. Zamawiający nie wypowiedział się także
w zakresie wniosku Przystępującego o przedłużenie terminu na złożenie części próbek,
Przystępujący nie wnosił bowiem o odstąpienie od wymogu żądania tych próbek, a prosił
jedynie o przedłużenie terminu na ich złożenie z przyczyn wyjaśnionych w piśmie. Tym samym,
s
koro Zamawiający nie przeprowadził kompletnej procedury badania ofert, to przychylenie się
do wniosku
Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego
byłoby przedwczesne. Zamawiający powinien ten proces dokończyć, w tym dokonać oceny
zaniechania złożenia przez Przystępującego wszystkich wymaganych próbek, jak
i
ewentualnie wypowiedzieć się co do możliwości złożenia próbek w innym terminie. Izba
orzekając w okolicznościach danej sprawy, nie może zastąpić Zamawiającego w tych
czynnościach i za niego dokończyć badania ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 i przeprowadzenie ponownego
badania i oceny ofert.
Izba natomiast oddaliła odwołanie w zakresie odnoszącym się do niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ z uwagi na zaoferowane w poz. 23 igły producenta
DemeTech/DemeCryl o kodzie G280131J6P, tj. igły okrągło-tnącej haczykowatej.
Jak wynika z treści SIWZ, Zamawiający nie przedstawił żadnych dalszych wymogów
w
odniesieniu do poz. 23, poza wskazaniem, iż ma to być igła haczyk, śr. 30 - 32 mm
z
zakończeniem krótkim, tnącym, długość 70-75 cm, grubość 1. Odwołujący nie kwestionował
parametrów oferowanej igły poza samym jej zakończeniem, które w jego ocenie nie stanowiło
wymaganego zakończenia krótkiego, tnącego. W ocenie Izby, słusznie jednak zwrócił uwagę
Przystępujący, iż Zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod pojęciem „zakończenie
krótkie, tnące”. Samo działanie Zamawiającego w postępowaniu było niespójne, pierwotnie
uznał on bowiem, że igła zaoferowana przez Przystępującego nie jest igłą wymaganą w poz.
23, później zaś wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą, a zatem musiał uznać,
że sporna igła odpowiada jednak treści SIWZ. Zamawiający nie odniósł się do argumentacji
podniesionej przez Odwołującego w tym zakresie.
Odwołujący z kolei nie wykazał, aby igła zaoferowana przez Przystępującego nie
zawierała „zakończenia krótkiego tnącego”. Argumentacja odwołania sprowadzała się
wyłącznie do stwierdzenia, że wymagana przez Zamawiającego igła znajduje się w katalogu
DemeTech z oznaczeniem CC (oznaczoną w kodzie cyfrą 22), niemniej Odwołujący nie
dowiódł, aby pod pojęciem użytym przez Zamawiającego kryć się miały igły oznaczane
w nomenklaturze
jako „CC” Zamawiający nie referował w opisie wymaganego asortymentu do
tego oznaczenia ani
nie zawarł opisu, że ma to być igła stosowana do zwapniałych tkanek.
Tymczasem
– jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego – oznaczenie CC jest
powszechnie stosowane w nomenklaturze
producentów dla igieł stosowanych do twardych
zwapniałych naczyń. Założyć zatem można, że gdyby celem Zamawiającego
było zaoferowanie igieł tego typu, to charakterystyka produktu referowałaby do ww. oznaczeń.
Z kolei użycie opisu „zakończenie krótkie, tnące” wskazuje jedynie na to, że igła posiadać
powinna krótkie, tnące ostrze na jej czubku. Odwołujący nie wykazał, aby igła zaoferowana
przez Odwołującego będąca igłą okrągło – tnącą typu „tapercut”, która posiada zakończenie
tnące w formie ściętego stożka, nie spełniała wymagań Zamawiającego. Odwołujący nie
odniósł się także do stanowiska Przystępującego, który na rozprawie wskazywał, że do
zwapni
ałych naczyń wieńcowych nie używa się igieł haczykowatych, a igły CC typu haczyk ma
w sw
ojej ofercie tylko Odwołujący. Sama zaś okoliczność, iż firma B. Braun, której igły
zaoferował Odwołujący, posiada w swoim asortymencie igły CC typu haczyk nie przesądza
o tym
, że igły innych producentów nie spełniają wymagania postawionego przez
Zamawiającego w zakresie zakończenia krótkiego, tnącego.
W ocenie Izby z
gromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystraczający do
uznania, że zaoferowana przez Przystępującego igła okrągło-tnąca haczykowata
DemeTech/DemeCryl o kodzie G280131J6P nie stanowi produktu wymaganego w poz. 23
formularza asortymentowo
– cenowego. Ponadto, mając na względzie, iż w przedmiotowej
sprawie istniały wątpliwości co do rozumienia postanowień SIWZ, Izba, kierując się zasadą,
że wszelkie niejasności czy wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców, uznała,
że nie sposób obciążać Przystępującego negatywnymi konsekwencjami, które z tego
wynikają. Wspomniana już zasada równego traktowania i przejrzystości oznacza bowiem
również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r., C 324/14 Partner A.
D.).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba
podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, iż w przypadku
rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje
uwzględniona, zaś część oddalona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17).
W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Odwołanie obejmowało dwie grupy zarzutów: jedną odnoszącą się do kwestii niezłożenia
przez Przystępującego wszystkich wymaganych przez Zamawiającego próbek i w tym
zakresie Izba odwołanie uwzględniła oraz drugą odnoszącą się do niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ w aspekcie dotyczącym igły zaoferowanej poz. 23 formularza
asortymentowo
– cenowego i w tym zakresie Izba odwołanie oddaliła. W konsekwencji
odwołanie okazało się zasadne w ½, wobec czego kosztami postępowania obciążono
Zamawiającego i Odwołującego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości pełnej kwoty wpisu od odwołania,
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3 750 zł (7 500 zł x ½). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł
stan
owiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika wobec braku przedłożenia przez Odwołującego do akt sprawy
rachunku potwierdzającego wysokość poniesionych z tego tytułu kosztów. Zgodnie z § 3 pkt 2
lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż
kwota 3600 zł. Złożony przez Odwołującego na rozprawie wniosek w tym przedmiocie ani nie
zawierał kwoty poniesionych kosztów, ani nie został poparty rachunkiem.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 865/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
