rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 875/20
KIO 875/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Doosan
Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-Technicznych „Pro Novum”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Doosan
Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-Technicznych „Pro Novum”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-
Technicznych „Pro Novum” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy
Doosan Babcock Energy Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rybniku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 875/20
U z a s a d n i e n i e
PGE Energia Ci
epła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przeprowadzający
postępowanie dla Zamawiających: PGE Energia Ciepła S.A., Zespołu Elektrociepłowni
Wrocławskich Kogeneracja S.A., Elektrociepłowni Zielona Góra S.A. oraz PGE Toruń S.A.,
dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzie
lenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług eksperckich na rzecz PGE Energia
Ciepła S.A., Zespołu Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., Elektrociepłowni
Zielo
na Góra S.A. oraz PGE Toruń S.A. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepis
ów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 227-558210.
W dniu 24 kwietnia 2020 r. wykonawca Doosan Babcock Energy Po
lska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rybniku, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz art. 38 ust. 1, 2 i 4 PZP z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty Pro Novum pomimo jej sprzeczności ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, z uwagi na zawarcie w pkt IV.1.7 oferty odmiennych warunków
gwarancji od określonych przez Zamawiającego w §7 załącznika nr 2 do SIWZ (projektu
umowy) wskazując sposób rozumienia gwarancji, jej zakres i nakładając obowiązki na
Zamawiającego pomimo, że Zamawiający dokonując wyjaśnień SIWZ pismem z dnia 8
stycznia 2020 r. odpowiadając na pytanie nr 1 nie zezwolił na zmianę umowy w sposób w jaki
Pro Novum ujęło gwarancję w złożonej ofercie, a tym samym Zamawiający odrzucił możliwość
rozumienia gwarancji w taki sposób jako niezgodny z SIWZ.
2)
art. 87 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie przez Zamawiającego i Pro Novum negocjacji
dotyczących treści złożonej przez Pro Novum oferty oraz zmiany oferty przez Pro Novum w
ramach pisma z dnia 10 lutego 2020 r.
3)
art. 7 ust. 1 PZP z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert,
odrzucenia lub uznania za podlegającą odrzuceniu oferty Pro Novum z przyczyn
szczegółowo opisanych w treści uzasadnienia odwołania oraz przeprowadzenia ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający sformułował wymagania dotyczące gwarancji
na zrealizowane usługi w § 7 załącznika nr 2 do SIWZ (Projekt umowy). Zamawiający w treści
załącznika nr 4 do SIWZ (Formularz oferty) zawarł oświadczenie o akceptacji warunków i
okresu gwarancji określonych w SIWZ (pkt. IV ppkt. 1.7), nie pozostawiając możliwości
samodzielnego określenia warunków ani okresu gwarancji przez wykonawców. Zamawiający
wymagał złożenia oferty na formularzu zgodnym ze wzorem znajdującym się w załączniku nr
4 do SIWZ.
Zamawiający w dniu 8 stycznia 2020 r. odpowiadając na pytania wykonawców, w
ramach odpowiedzi na pytanie 1 wskazał, że nie wyraża zgody na zmianę §7 ust. 2 projektu
umowy
poprzez dodanie sformułowania: Przez gwarancję na badania i prace o charakterze
ekspe
rckim rozumie się uzupełnienie w terminie uzgodnionym przez Strony i na koszt
Wykonawcy fragmentów dokumentacji powykonawczej zakwestionowanych z powodu
wykonania prac niezgodnie z przepisami, normami i standardami obowiązującymi w dniu
końcowego odbioru prac. Gwarancja obejmuje nieprawidłowości zgłoszone (z uzasadnieniem)
na piśmie w terminie wskazanym powyżej. W razie zgłoszenia roszczenia z gwarancji
Zamawiający udostępni zestaw informacji o historii i warunkach eksploatacji urządzenia w
postaci czasowyc
h zapisów wybranych parametrów pracy od daty jego pierwszego
uruchomienia po postoju podczas którego wykonywane były badania do momentu zgłoszenia
reklamacji (obejmujące również istotne informacje remontowe). Listę i format zapisu danych
procesowych oraz i
nformacji dotyczących historii eksploatacji określimy w przypadku
otrzymania konkretnych zastrzeżeń dot. jakości wykonanych przez nas prac.
Zamawiający w ten sposób wykluczył zaprezentowany w pytaniu sposób rozumienia
gwarancji i możliwość zaciągnięcia zobowiązań określonych w propozycji (w szczególności w
zakresie terminu i formy zgłaszania reklamacji i obowiązku przekazywania danych). Pomimo
tego, że wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r. były jasne i nie powinny
pozostawiać wątpliwości, co do gwarancji, która ma zostać udzielona na przedmiot
zamówienia, Pro Novum w pkt IV.1.7 formularza oferty zamieściło treść identyczną z
propozycją zmiany zawartą w pytaniu nr 1 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego zamieszczenie przez Pro Novum w pkt IV.1.7 złożonej oferty
takiego zastrzeżenia sprawia, że oferta jest niezgodna z SIWZ. Abstrahując od wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r., oferta Pro Novum z uwagi na treść pkt. IV ppkt. 1.7.
nie odpowiada warunkom określonym w załączniku nr 2 SIWZ określając w inny sposób
obowiązki gwarancyjne wykonawcy i nakładając nieprzewidziane projektem umowy obowiązki
na Zamawiającego.
Odwołujący zwracał uwagę, że w orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, że
zgodności oferty z SIWZ nie można wywodzić z ogólnych oświadczeń zawartych w formularzu
ofertowym ani składanych po terminie składania ofert. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy powinno być zatem oświadczenie o akceptacji warunków gwarancji znajdujące się w
pkt IV.1.7
oferty Pro Novum zwłaszcza, że zaraz po nim znajduje się treść zaprzeczająca
takiemu oświadczeniu oraz wyjaśnienia oferty złożone przez Pro Novum w piśmie z dnia 10
lutego 2020 r.
W ocenie Odwołującego korespondencja między Zamawiającym i Pro Novum
przeprowadzona pismami z dnia 4 lutego 2020
r. (Zamawiający) i 10 lutego 2020 r. (Pro
Novum) w istocie stanowiła niedopuszczalne negocjacje treści oferty prowadzące ostatecznie
do jej zmiany przez Pro Novum. Zamawiający w swoim piśmie nie prosił o wyjaśnienie żadnych
wątpliwości dotyczących oferty, a jedynie chciał „potwierdzenia", że wykonawca akceptuje
okres i warunki gwarancji określone w SIWZ. Odpowiedź Pro Novum ograniczająca się do
oświadczenia o akceptacji okresu i warunków gwarancji określonych w SIWZ bez
jakiegokolwiek odniesienia do pierwo
tnej treści pkt IV.1.7 oferty również musi być
zinterpretowana jako potwierdzenie, że oferta takiej akceptacji nie zawierała. Tym samym
akceptacja warunków gwarancji złożona w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r. stanowiła
niedopuszczalną zmianę pierwotnej oferty, która zawierała warunki i zakres określone w pkt
IV.1.7
oferty i pozostawała sprzeczna z SIWZ.
Pomimo określenia przez Pro Novum własnych warunków i zakresu gwarancji
odbiegającego do postanowień SIWZ, Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Pro Novum
i wybrał ją jako najkorzystniejszą. Tym samym Pro Novum przez specjalne traktowanie
posiadał nieuzasadnioną przewagę nad innymi wykonawcami biorącymi udział w
postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przys
tąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-Technicznych „Pro Novum” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej także „Przystępujący”,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że czynności podjęte przez
Zamawiającego były nie tylko zgodne z przepisami Pzp, w szczególności z art. 87 ust. 1, który
umożliwia Zamawiającemu żądanie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, ale wręcz
konieczne z punktu widzenia interesu publicznego i dyscypliny finansów publicznych. Warunki
gwarancji zostały podane przez Przystępującego w ofercie, gdzie zaakceptował on gwarancję
zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz dodał neutralny zapis odnoszący się do jego
rozumienia gwarancji, niei
ngerujący w żaden sposób w warunki określone przez
Zamawiającego. W wyniku wyjaśnień Przystępujący potwierdził, że oferuje warunki gwarancji
zgodne z SI
WZ nie dokonując w żaden sposób zmiany oferty. Złożone wyjaśnienia treści oferty
mieściły się w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i
informacji, albowiem polegały one na potwierdzeniu oświadczenia zawartego w ofercie przy
uwzględnieniu faktu, iż dodana w ofercie treść nie ingerowała w żaden sposób w warunki
gwarancji postawione przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 30 czerwca 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że analiza odwołania nie uszczegóławia na
czym polega niezgodność z SIWZ w ofercie Pro Novum. Wykonawca nie zwrócił się z
wnioskiem o wyjaśnienie SIWZ, a jedynie zaproponował dodanie zapisu mające na celu
doprecyzowanie umieszczonego tam zobowiązania. Wykonawca nie miał wątpliwości co do
rozumienia
postanowień umowy, a jedynie wnosił o dodanie określonego sformułowania.
D
odane przez Przystępującego sformułowanie nie jest niczym nowym, nie zawęża uprawnień
Zamawiającego w ramach gwarancji jak również nie nakłada dodatkowych obowiązków.
Stanowi jedynie krótkie podsumowanie praktyk stosowanych w ramach wykonywania
świadczeń gwarancyjnych. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez Pro Novum jest
zgodna z treścią SIWZ i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skoro
zaś Pro Novum wiedząc, że obowiązek złożenia oferty zgodnej z treścią SIWZ
spoczywa na wykonawcy, a wybór jego oferty skutkować będzie zawarciem umowy o treści i
na warunkach określonych przez Zamawiającego, złożył dwukrotnie oświadczenie woli o
akceptacji tego stanu rzeczy, to p
oczyniony przezeń dopisek w pkt 1.7 formularza ofertowego
odczytywać należy w duchu złożonych oświadczeń, a nie w sprzeczności z nimi.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
odpowiedzi na pytania,
ofert wykonawców, korespondencji prowadzonej między
Zamawiającym a Przystępującym,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lipca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez wybranego wykonawcę usług z
zakresu szeroko rozumianych ekspertyz technicznych dla sektora elektroenergetycznego i
ciepłowniczego, specjalistycznych pomiarów, usług naukowo badawczych, projektowania i
doradztwa, analizowanie przyczyn awarii, ryzyka, wraz z zakresem niezbędnym do spełnienia
celu, prac diagnostycznych.
Zgodnie z pkt 20.2.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”,
Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała min. wypełniony i podpisany Formularz Oferty
wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 4 - Formularz Oferty wykonawcy zobligowani zostali
do złożenia oświadczeń, m.in. w pkt IV.1.7 o następującej treści: Akceptujemy okres i warunki
gwarancji określone przez Zamawiającego w SIWZ. Warunki gwarancji zostały szczegółowo
określone we wzorze umowy.
Zgodnie z postanowi
eniami §7 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ): 7.1 Wykonawca
gwarantuje, że przedmiot Umowy będzie wolny od Wad. 7.2. Na wykonane Prace Wykonawca
udziela 12 miesięcznej gwarancji oraz 12 miesięcznej rękojmi. Okres Gwarancji i Rękojmi
będzie liczony od daty podpisania Protokołu Odbioru tych Prac. (…) 7.5 Termin usunięcia
Wady zostanie wyznaczony przez Zamawiającego, z uwzględnieniem możliwości
technicznych i organizacyjnych, przy czym Wykonawca zobowiązuje się być przygotowanym
do usuwania Wad tak, aby nast
ąpiło to niezwłocznie, mając na względzie maksymalne
ograniczenie szkód Zamawiającego. Wykonawca przystąpi do usuwania Wad w Pracach nie
później niż w ciągu 24 godzin od godziny ich zgłoszenia przez Zamawiającego. Koszt
usunięcia Wady w całości pokrywa Wykonawca. (…) 7.7. Zgłaszania Wad należy dokonywać:
7.7.1 telefonicznie, na numer: ……………, (a następnie potwierdzić w terminie do 2 dni pocztą
elektroniczną), lub 7.7.2 pocztą elektroniczną, na adres: …………….
W odpowiedzi na pytania zadane w trybie art. 38 u
st. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w
dniu 8 stycznia 2020 r. opublikował pismo z wyjaśnieniami treści SIWZ. W odpowiedzi na
pytanie nr 1
Zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody na zmianę § 7 ust. 2 projektu umowy,
czyli załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dodanie sformułowania: Przez gwarancję na badania i
prace o charakterze eksperckim rozumie się uzupełnienie w terminie uzgodnionym przez
Strony i na koszt Wykonawcy fragmentów dokumentacji powykonawczej zakwestionowanych
z powodu wykonania prac niezgodnie z przepi
sami, normami i standardami obowiązującymi w
dniu końcowego odbioru prac. Gwarancja obejmuje nieprawidłowości zgłoszone (z
uzasadnieniem) na piśmie w terminie wskazanym powyżej. W razie zgłoszenia roszczenia z
gwarancji Zamawiający udostępni zestaw informacji o historii i warunkach eksploatacji
urządzenia w postaci czasowych zapisów wybranych parametrów pracy od daty jego
pierwszego uruchomienia po postoju podczas którego wykonywane były badania do momentu
zgłoszenia reklamacji (obejmujące również istotne informacje remontowe). Listę i format
zapisu danych procesowych oraz informacji dotyczących historii eksploatacji określimy w
przypadku otrzymania konkretnych zastrzeżeń dot. jakości wykonanych przez nas prac.
Do terminu składania ofert, tj. do 15 stycznia 2020 r., oferty złożyło trzech wykonawców,
z czego ceny dwóch ofert przekraczały budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację
zamówienia.
Izba ustaliła, że Przystępujący w formularzu ofertowym w pkt IV.1.7 zamieścił
dodatkową treść, tożsamą z propozycją zmiany zawartą w pytaniu nr 1 do SIWZ, tj. Przez
gwarancję na badania i prace o charakterze eksperckim rozumie się uzupełnienie w terminie
uzgodnionym przez Strony i na koszt Wykonawcy fragmentów dokumentacji powykonawczej
zakwestionowanych z powodu wykonania prac niezgodnie z przepisami, normami i
standardami obowiązującymi w dniu końcowego odbioru prac. Gwarancja obejmuje
nieprawidłowości zgłoszone (z uzasadnieniem) na piśmie w terminie wskazanym powyżej. W
razie zgłoszenia roszczenia z gwarancji Zamawiający udostępni zestaw informacji o historii i
warunkach eksploatacji urządzenia w postaci czasowych zapisów wybranych parametrów
pracy od daty jego pierwszego uruchomienia po postoju podczas którego wykonywane były
badania do momentu zgłoszenia reklamacji (obejmujące również istotne informacje
remontowe). Listę i format zapisu danych procesowych oraz informacji dotyczących historii
eksploatacji określimy w przypadku otrzymania konkretnych zastrzeżeń dot. jakości
wykonanych przez nas prac.
Pisme
m z dnia 4 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
o potwierdzenie, że wykonawca akceptuje okres i warunki gwarancji
określone w SIWZ. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący, pismem z dnia 10 lutego 2020
r., poinformowa
ł, że akceptuje okres i warunki gwarancji określone przez Zamawiającego w
SIWZ.
W dniu 15 kwietnia 2020
r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-Technicznych „Pro Novum” Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wyd
anych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła
argumentacji Zamawiającego co do braku wykazania interesu Odwołującego do wniesienia
odwołania. Zamawiający wskazywał, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia pozostaną niepewne, bowiem w głównej mierze
zależą od możliwości zwiększenia finansowania zamówienia przez Zamawiających. Podnosił,
że oferta Odwołującego przekracza o ponad 4 000 000,00 zł budżet przeznaczony na
realizację zamówienia, a Odwołujący liczy na wyeliminowanie z postępowania jedynej oferty,
której wartość mieści się w budżecie, po to, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania,
wobec braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez
Zamawiającego. Takie działanie można uznać za noszące znamiona nieuczciwej konkurencji
i dążenia do nieuprawnionego uprzywilejowania Odwołującego, pozbawione poszanowania
dla racjonalnego wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego.
Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania,
zatem dalsze hipotetyczne cz
ynności zamawiającego, zmierzające do unieważnienia
postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą Zamawiający złożył
jedynie oświadczenie, nie poparte żadnymi dowodami), nie pozbawiają wykonawcy środków
ochrony prawnej.
Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko, a działanie
podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet w przypadku gdy oferta Odwołującego
przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu
postępowania, a nie do dążenia do nieuprawnionego uprzywilejowania Odwołującego.
Skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z
ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-
110/12 Fastweb Trybunał wskazał, że
każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert
innych wykonawców, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności
dokonania wyboru prawidłowej oferty (pkt 33). W wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-
689/13 PFE, Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie orzekł, że w sytuacji, w której
dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, każdy z tych
oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia.
Po pierwsze, zdaniem TSUE, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem
doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego
postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z nich mógłby
wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym, TSUE
wprowadził rozróżnienie między możliwością bezpośredniego a pośredniego uzyskania
danego zamówienia, przy czym i w pierwszym i w drugim przypadku mamy do czynienia ze
spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp. Zatem, interesu
wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania", ale do
„danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia” jest więc pojęciem szerszym od pojęcia
samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko
w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych postępowań może być więcej.
Dodatkowo, wbrew argumentacji prezentowanej przez zarówno Zamawiającego, jak i
Przystępującego, Izba bada wyłącznie legalność postępowania zamawiającego, a nie
gospodarność, racjonalne wydatkowanie środków publicznych przez Zamawiającego czy też
kwestie związane z dyscypliną finansów publicznych. Izba zatem nie może wkraczać w
kompetencje organów administracyjnych, którym taką kontrolę przypisano.
Następnie, Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący
wskazał na czym polega niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ. Izba podziela pogląd,
że o ile wskazanie zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle dla skuteczności
zarzutu kluczowe znaczenie ma sprecyzowanie, na czym polega ich naruszenie w konkretnym
przypadku, co wymaga
szczegółowego opisania działania lub zaniechania zamawiającego.
Izba stwierdziła, że na podstawie sprecyzowanego przez Odwołującego zarzutu można
stwierdzić, że Odwołujący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ upatruje
w modyfikacji oświadczenia znajdującego się w formularzu oferty, a dotyczącego warunków
gwarancji określonych w §7 wzoru umowy, na których zmianę nie zgodził się Zamawiający,
udzielając negatywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu 8 stycznia 2020 r.
W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została
sporządzona niezgodnie z postanowieniami SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania
wykonawcy oświadczeniami zawartymi w ofercie oraz do zasady niezmienności oferty. Zasady
t
e odnoszą się do elementów, które treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że oferta Przystępującego została
przygotowana niezgodnie z
udzieloną odpowiedzią na pytanie do SIWZ. Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu 8 stycznia 2020 r. wprost wskaza
ł, że nie wyraża zgody na
dodanie treści dotyczącej gwarancji. Ww. wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego,
zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało się integralną częścią SIWZ oraz na równi
z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało wszystkich wykonawców. Odpowiedzi na
pytania wykonawców są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno
zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt
KIO 2412/15). Biorąc powyższe pod uwagę, nie podzielono stanowiska Zamawiającego, który
zdawał się nie dostrzegać faktu udzielenia takiej odpowiedzi w toku postępowania, akcentując
w sposób nieuprawniony, że wykonawca nie miał wątpliwości co do rozumienia postanowień
umownych, a
wnosił jedynie o dodanie określonego sformułowania.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych
mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do
n
ich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami (tak np. w wyroku KIO z dnia 14
sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18). Treść odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jedną z czynności podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec których
wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej, tak samo jak w
przypadku postanowień treści SIWZ. Przystępujący nie kwestionował na odpowiednim etapie
treści wzoru umowy w zakresie gwarancji. Skoro tego nie uczynił, a odpowiedź na pytanie
Zamawiającego podtrzymywała dotychczasową treść postanowień umownych, to stała się
obowiązująca i skuteczna wobec wszystkich uczestników postępowania.
O
dnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że formularz ofertowy
Przystępującego zawierał dodatkowe sformułowania dotyczące gwarancji, których
Zamawiający nie dopuścił wobec jednoznacznie udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu
8 stycznia 2020 r. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 573/19
ze
stanem niezgodności oferty z SIWZ, stanowiącym podstawę odrzucenia oferty na zasadzie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, mamy do czynienia co do zasady (z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp
) w sytuacji, w której oferowane przez wykonawcę świadczenie nie
odpowiada wymogom zamawiającego charakteryzującym przedmiot zamówienia, opisanym
postanowieniami SIWZ i wynika
jącym z udzielonych odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie jej
treści.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
nie jest okolicznością, którą można domniemywać lub zakładać na podstawie ogólnego
oświadczenia wykonawcy wówczas, gdy postanowienia SIWZ precyzyjnie określają wymogi
gwarancji
. Skoro Zamawiający w sposób jasny określił ww. warunki, to wykonawcy byli
zobowiązani się do nich zastosować i ponieść wszelkie konsekwencji związane z udzieloną
odpowiedzią na pytanie. Obowiązkiem wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i
p
ostępowanie zgodnie z procedurą określoną przez Zamawiającego. W tej sytuacji Izba
stwierdziła, że oferta Odwołującego jest niezgodna z postanowieniami SIWZ z
uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości uzupełnienia postanowień
umownych. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego należy uznać za zasadny.
Z tych samy
ch przesłanek Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie nie było sporu między stronami oraz
uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż oświadczenia dotyczące gwarancji stanowiły
treść oferty. Przystępujący złożył oświadczenie w zakresie akceptacji warunków gwarancji i
uzupełnił je o sformułowanie, na które Zamawiający nie wyraził zgody. Zamawiający nie miał
podstaw do wzywania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
Izby, wobec postanowień SIWZ i jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, takie wezwanie do
potwierdzenia akceptacji
warunków gwarancji, było naruszeniem nie tylko art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, lecz również zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Nawet jeśli, jak twierdzi Zamawiający, sformułowanie dodane przez Przystępującego w
treści formularza ofertowego, jest zgodne z jego dotychczasową praktyką, należało dać temu
wyraz w dokumentacji przetargowej, tak aby wszyscy wykonawcy na etapie
składania oferty
posiedli w
iedzę co do praktyk stosowanych przez Zamawiającego w ramach wykonywania
świadczeń gwarancyjnych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 1
0 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-
Technicznych „Pro Novum” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy
Doosan Babcock Energy Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rybniku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 875/20
U z a s a d n i e n i e
PGE Energia Ci
epła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przeprowadzający
postępowanie dla Zamawiających: PGE Energia Ciepła S.A., Zespołu Elektrociepłowni
Wrocławskich Kogeneracja S.A., Elektrociepłowni Zielona Góra S.A. oraz PGE Toruń S.A.,
dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzie
lenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług eksperckich na rzecz PGE Energia
Ciepła S.A., Zespołu Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., Elektrociepłowni
Zielo
na Góra S.A. oraz PGE Toruń S.A. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepis
ów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 227-558210.
W dniu 24 kwietnia 2020 r. wykonawca Doosan Babcock Energy Po
lska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rybniku, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz art. 38 ust. 1, 2 i 4 PZP z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty Pro Novum pomimo jej sprzeczności ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, z uwagi na zawarcie w pkt IV.1.7 oferty odmiennych warunków
gwarancji od określonych przez Zamawiającego w §7 załącznika nr 2 do SIWZ (projektu
umowy) wskazując sposób rozumienia gwarancji, jej zakres i nakładając obowiązki na
Zamawiającego pomimo, że Zamawiający dokonując wyjaśnień SIWZ pismem z dnia 8
stycznia 2020 r. odpowiadając na pytanie nr 1 nie zezwolił na zmianę umowy w sposób w jaki
Pro Novum ujęło gwarancję w złożonej ofercie, a tym samym Zamawiający odrzucił możliwość
rozumienia gwarancji w taki sposób jako niezgodny z SIWZ.
2)
art. 87 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie przez Zamawiającego i Pro Novum negocjacji
dotyczących treści złożonej przez Pro Novum oferty oraz zmiany oferty przez Pro Novum w
ramach pisma z dnia 10 lutego 2020 r.
3)
art. 7 ust. 1 PZP z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert,
odrzucenia lub uznania za podlegającą odrzuceniu oferty Pro Novum z przyczyn
szczegółowo opisanych w treści uzasadnienia odwołania oraz przeprowadzenia ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający sformułował wymagania dotyczące gwarancji
na zrealizowane usługi w § 7 załącznika nr 2 do SIWZ (Projekt umowy). Zamawiający w treści
załącznika nr 4 do SIWZ (Formularz oferty) zawarł oświadczenie o akceptacji warunków i
okresu gwarancji określonych w SIWZ (pkt. IV ppkt. 1.7), nie pozostawiając możliwości
samodzielnego określenia warunków ani okresu gwarancji przez wykonawców. Zamawiający
wymagał złożenia oferty na formularzu zgodnym ze wzorem znajdującym się w załączniku nr
4 do SIWZ.
Zamawiający w dniu 8 stycznia 2020 r. odpowiadając na pytania wykonawców, w
ramach odpowiedzi na pytanie 1 wskazał, że nie wyraża zgody na zmianę §7 ust. 2 projektu
umowy
poprzez dodanie sformułowania: Przez gwarancję na badania i prace o charakterze
ekspe
rckim rozumie się uzupełnienie w terminie uzgodnionym przez Strony i na koszt
Wykonawcy fragmentów dokumentacji powykonawczej zakwestionowanych z powodu
wykonania prac niezgodnie z przepisami, normami i standardami obowiązującymi w dniu
końcowego odbioru prac. Gwarancja obejmuje nieprawidłowości zgłoszone (z uzasadnieniem)
na piśmie w terminie wskazanym powyżej. W razie zgłoszenia roszczenia z gwarancji
Zamawiający udostępni zestaw informacji o historii i warunkach eksploatacji urządzenia w
postaci czasowyc
h zapisów wybranych parametrów pracy od daty jego pierwszego
uruchomienia po postoju podczas którego wykonywane były badania do momentu zgłoszenia
reklamacji (obejmujące również istotne informacje remontowe). Listę i format zapisu danych
procesowych oraz i
nformacji dotyczących historii eksploatacji określimy w przypadku
otrzymania konkretnych zastrzeżeń dot. jakości wykonanych przez nas prac.
Zamawiający w ten sposób wykluczył zaprezentowany w pytaniu sposób rozumienia
gwarancji i możliwość zaciągnięcia zobowiązań określonych w propozycji (w szczególności w
zakresie terminu i formy zgłaszania reklamacji i obowiązku przekazywania danych). Pomimo
tego, że wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r. były jasne i nie powinny
pozostawiać wątpliwości, co do gwarancji, która ma zostać udzielona na przedmiot
zamówienia, Pro Novum w pkt IV.1.7 formularza oferty zamieściło treść identyczną z
propozycją zmiany zawartą w pytaniu nr 1 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego zamieszczenie przez Pro Novum w pkt IV.1.7 złożonej oferty
takiego zastrzeżenia sprawia, że oferta jest niezgodna z SIWZ. Abstrahując od wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r., oferta Pro Novum z uwagi na treść pkt. IV ppkt. 1.7.
nie odpowiada warunkom określonym w załączniku nr 2 SIWZ określając w inny sposób
obowiązki gwarancyjne wykonawcy i nakładając nieprzewidziane projektem umowy obowiązki
na Zamawiającego.
Odwołujący zwracał uwagę, że w orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, że
zgodności oferty z SIWZ nie można wywodzić z ogólnych oświadczeń zawartych w formularzu
ofertowym ani składanych po terminie składania ofert. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy powinno być zatem oświadczenie o akceptacji warunków gwarancji znajdujące się w
pkt IV.1.7
oferty Pro Novum zwłaszcza, że zaraz po nim znajduje się treść zaprzeczająca
takiemu oświadczeniu oraz wyjaśnienia oferty złożone przez Pro Novum w piśmie z dnia 10
lutego 2020 r.
W ocenie Odwołującego korespondencja między Zamawiającym i Pro Novum
przeprowadzona pismami z dnia 4 lutego 2020
r. (Zamawiający) i 10 lutego 2020 r. (Pro
Novum) w istocie stanowiła niedopuszczalne negocjacje treści oferty prowadzące ostatecznie
do jej zmiany przez Pro Novum. Zamawiający w swoim piśmie nie prosił o wyjaśnienie żadnych
wątpliwości dotyczących oferty, a jedynie chciał „potwierdzenia", że wykonawca akceptuje
okres i warunki gwarancji określone w SIWZ. Odpowiedź Pro Novum ograniczająca się do
oświadczenia o akceptacji okresu i warunków gwarancji określonych w SIWZ bez
jakiegokolwiek odniesienia do pierwo
tnej treści pkt IV.1.7 oferty również musi być
zinterpretowana jako potwierdzenie, że oferta takiej akceptacji nie zawierała. Tym samym
akceptacja warunków gwarancji złożona w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r. stanowiła
niedopuszczalną zmianę pierwotnej oferty, która zawierała warunki i zakres określone w pkt
IV.1.7
oferty i pozostawała sprzeczna z SIWZ.
Pomimo określenia przez Pro Novum własnych warunków i zakresu gwarancji
odbiegającego do postanowień SIWZ, Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Pro Novum
i wybrał ją jako najkorzystniejszą. Tym samym Pro Novum przez specjalne traktowanie
posiadał nieuzasadnioną przewagę nad innymi wykonawcami biorącymi udział w
postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przys
tąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-Technicznych „Pro Novum” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej także „Przystępujący”,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że czynności podjęte przez
Zamawiającego były nie tylko zgodne z przepisami Pzp, w szczególności z art. 87 ust. 1, który
umożliwia Zamawiającemu żądanie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, ale wręcz
konieczne z punktu widzenia interesu publicznego i dyscypliny finansów publicznych. Warunki
gwarancji zostały podane przez Przystępującego w ofercie, gdzie zaakceptował on gwarancję
zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz dodał neutralny zapis odnoszący się do jego
rozumienia gwarancji, niei
ngerujący w żaden sposób w warunki określone przez
Zamawiającego. W wyniku wyjaśnień Przystępujący potwierdził, że oferuje warunki gwarancji
zgodne z SI
WZ nie dokonując w żaden sposób zmiany oferty. Złożone wyjaśnienia treści oferty
mieściły się w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i
informacji, albowiem polegały one na potwierdzeniu oświadczenia zawartego w ofercie przy
uwzględnieniu faktu, iż dodana w ofercie treść nie ingerowała w żaden sposób w warunki
gwarancji postawione przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 30 czerwca 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że analiza odwołania nie uszczegóławia na
czym polega niezgodność z SIWZ w ofercie Pro Novum. Wykonawca nie zwrócił się z
wnioskiem o wyjaśnienie SIWZ, a jedynie zaproponował dodanie zapisu mające na celu
doprecyzowanie umieszczonego tam zobowiązania. Wykonawca nie miał wątpliwości co do
rozumienia
postanowień umowy, a jedynie wnosił o dodanie określonego sformułowania.
D
odane przez Przystępującego sformułowanie nie jest niczym nowym, nie zawęża uprawnień
Zamawiającego w ramach gwarancji jak również nie nakłada dodatkowych obowiązków.
Stanowi jedynie krótkie podsumowanie praktyk stosowanych w ramach wykonywania
świadczeń gwarancyjnych. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez Pro Novum jest
zgodna z treścią SIWZ i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skoro
zaś Pro Novum wiedząc, że obowiązek złożenia oferty zgodnej z treścią SIWZ
spoczywa na wykonawcy, a wybór jego oferty skutkować będzie zawarciem umowy o treści i
na warunkach określonych przez Zamawiającego, złożył dwukrotnie oświadczenie woli o
akceptacji tego stanu rzeczy, to p
oczyniony przezeń dopisek w pkt 1.7 formularza ofertowego
odczytywać należy w duchu złożonych oświadczeń, a nie w sprzeczności z nimi.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
odpowiedzi na pytania,
ofert wykonawców, korespondencji prowadzonej między
Zamawiającym a Przystępującym,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lipca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez wybranego wykonawcę usług z
zakresu szeroko rozumianych ekspertyz technicznych dla sektora elektroenergetycznego i
ciepłowniczego, specjalistycznych pomiarów, usług naukowo badawczych, projektowania i
doradztwa, analizowanie przyczyn awarii, ryzyka, wraz z zakresem niezbędnym do spełnienia
celu, prac diagnostycznych.
Zgodnie z pkt 20.2.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”,
Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała min. wypełniony i podpisany Formularz Oferty
wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 4 - Formularz Oferty wykonawcy zobligowani zostali
do złożenia oświadczeń, m.in. w pkt IV.1.7 o następującej treści: Akceptujemy okres i warunki
gwarancji określone przez Zamawiającego w SIWZ. Warunki gwarancji zostały szczegółowo
określone we wzorze umowy.
Zgodnie z postanowi
eniami §7 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ): 7.1 Wykonawca
gwarantuje, że przedmiot Umowy będzie wolny od Wad. 7.2. Na wykonane Prace Wykonawca
udziela 12 miesięcznej gwarancji oraz 12 miesięcznej rękojmi. Okres Gwarancji i Rękojmi
będzie liczony od daty podpisania Protokołu Odbioru tych Prac. (…) 7.5 Termin usunięcia
Wady zostanie wyznaczony przez Zamawiającego, z uwzględnieniem możliwości
technicznych i organizacyjnych, przy czym Wykonawca zobowiązuje się być przygotowanym
do usuwania Wad tak, aby nast
ąpiło to niezwłocznie, mając na względzie maksymalne
ograniczenie szkód Zamawiającego. Wykonawca przystąpi do usuwania Wad w Pracach nie
później niż w ciągu 24 godzin od godziny ich zgłoszenia przez Zamawiającego. Koszt
usunięcia Wady w całości pokrywa Wykonawca. (…) 7.7. Zgłaszania Wad należy dokonywać:
7.7.1 telefonicznie, na numer: ……………, (a następnie potwierdzić w terminie do 2 dni pocztą
elektroniczną), lub 7.7.2 pocztą elektroniczną, na adres: …………….
W odpowiedzi na pytania zadane w trybie art. 38 u
st. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w
dniu 8 stycznia 2020 r. opublikował pismo z wyjaśnieniami treści SIWZ. W odpowiedzi na
pytanie nr 1
Zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody na zmianę § 7 ust. 2 projektu umowy,
czyli załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dodanie sformułowania: Przez gwarancję na badania i
prace o charakterze eksperckim rozumie się uzupełnienie w terminie uzgodnionym przez
Strony i na koszt Wykonawcy fragmentów dokumentacji powykonawczej zakwestionowanych
z powodu wykonania prac niezgodnie z przepi
sami, normami i standardami obowiązującymi w
dniu końcowego odbioru prac. Gwarancja obejmuje nieprawidłowości zgłoszone (z
uzasadnieniem) na piśmie w terminie wskazanym powyżej. W razie zgłoszenia roszczenia z
gwarancji Zamawiający udostępni zestaw informacji o historii i warunkach eksploatacji
urządzenia w postaci czasowych zapisów wybranych parametrów pracy od daty jego
pierwszego uruchomienia po postoju podczas którego wykonywane były badania do momentu
zgłoszenia reklamacji (obejmujące również istotne informacje remontowe). Listę i format
zapisu danych procesowych oraz informacji dotyczących historii eksploatacji określimy w
przypadku otrzymania konkretnych zastrzeżeń dot. jakości wykonanych przez nas prac.
Do terminu składania ofert, tj. do 15 stycznia 2020 r., oferty złożyło trzech wykonawców,
z czego ceny dwóch ofert przekraczały budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację
zamówienia.
Izba ustaliła, że Przystępujący w formularzu ofertowym w pkt IV.1.7 zamieścił
dodatkową treść, tożsamą z propozycją zmiany zawartą w pytaniu nr 1 do SIWZ, tj. Przez
gwarancję na badania i prace o charakterze eksperckim rozumie się uzupełnienie w terminie
uzgodnionym przez Strony i na koszt Wykonawcy fragmentów dokumentacji powykonawczej
zakwestionowanych z powodu wykonania prac niezgodnie z przepisami, normami i
standardami obowiązującymi w dniu końcowego odbioru prac. Gwarancja obejmuje
nieprawidłowości zgłoszone (z uzasadnieniem) na piśmie w terminie wskazanym powyżej. W
razie zgłoszenia roszczenia z gwarancji Zamawiający udostępni zestaw informacji o historii i
warunkach eksploatacji urządzenia w postaci czasowych zapisów wybranych parametrów
pracy od daty jego pierwszego uruchomienia po postoju podczas którego wykonywane były
badania do momentu zgłoszenia reklamacji (obejmujące również istotne informacje
remontowe). Listę i format zapisu danych procesowych oraz informacji dotyczących historii
eksploatacji określimy w przypadku otrzymania konkretnych zastrzeżeń dot. jakości
wykonanych przez nas prac.
Pisme
m z dnia 4 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
o potwierdzenie, że wykonawca akceptuje okres i warunki gwarancji
określone w SIWZ. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący, pismem z dnia 10 lutego 2020
r., poinformowa
ł, że akceptuje okres i warunki gwarancji określone przez Zamawiającego w
SIWZ.
W dniu 15 kwietnia 2020
r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-Technicznych „Pro Novum” Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wyd
anych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła
argumentacji Zamawiającego co do braku wykazania interesu Odwołującego do wniesienia
odwołania. Zamawiający wskazywał, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia pozostaną niepewne, bowiem w głównej mierze
zależą od możliwości zwiększenia finansowania zamówienia przez Zamawiających. Podnosił,
że oferta Odwołującego przekracza o ponad 4 000 000,00 zł budżet przeznaczony na
realizację zamówienia, a Odwołujący liczy na wyeliminowanie z postępowania jedynej oferty,
której wartość mieści się w budżecie, po to, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania,
wobec braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez
Zamawiającego. Takie działanie można uznać za noszące znamiona nieuczciwej konkurencji
i dążenia do nieuprawnionego uprzywilejowania Odwołującego, pozbawione poszanowania
dla racjonalnego wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego.
Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania,
zatem dalsze hipotetyczne cz
ynności zamawiającego, zmierzające do unieważnienia
postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą Zamawiający złożył
jedynie oświadczenie, nie poparte żadnymi dowodami), nie pozbawiają wykonawcy środków
ochrony prawnej.
Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko, a działanie
podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet w przypadku gdy oferta Odwołującego
przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu
postępowania, a nie do dążenia do nieuprawnionego uprzywilejowania Odwołującego.
Skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z
ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-
110/12 Fastweb Trybunał wskazał, że
każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert
innych wykonawców, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności
dokonania wyboru prawidłowej oferty (pkt 33). W wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-
689/13 PFE, Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie orzekł, że w sytuacji, w której
dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, każdy z tych
oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia.
Po pierwsze, zdaniem TSUE, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem
doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego
postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z nich mógłby
wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym, TSUE
wprowadził rozróżnienie między możliwością bezpośredniego a pośredniego uzyskania
danego zamówienia, przy czym i w pierwszym i w drugim przypadku mamy do czynienia ze
spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp. Zatem, interesu
wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania", ale do
„danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia” jest więc pojęciem szerszym od pojęcia
samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko
w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych postępowań może być więcej.
Dodatkowo, wbrew argumentacji prezentowanej przez zarówno Zamawiającego, jak i
Przystępującego, Izba bada wyłącznie legalność postępowania zamawiającego, a nie
gospodarność, racjonalne wydatkowanie środków publicznych przez Zamawiającego czy też
kwestie związane z dyscypliną finansów publicznych. Izba zatem nie może wkraczać w
kompetencje organów administracyjnych, którym taką kontrolę przypisano.
Następnie, Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący
wskazał na czym polega niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ. Izba podziela pogląd,
że o ile wskazanie zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle dla skuteczności
zarzutu kluczowe znaczenie ma sprecyzowanie, na czym polega ich naruszenie w konkretnym
przypadku, co wymaga
szczegółowego opisania działania lub zaniechania zamawiającego.
Izba stwierdziła, że na podstawie sprecyzowanego przez Odwołującego zarzutu można
stwierdzić, że Odwołujący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ upatruje
w modyfikacji oświadczenia znajdującego się w formularzu oferty, a dotyczącego warunków
gwarancji określonych w §7 wzoru umowy, na których zmianę nie zgodził się Zamawiający,
udzielając negatywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu 8 stycznia 2020 r.
W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została
sporządzona niezgodnie z postanowieniami SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania
wykonawcy oświadczeniami zawartymi w ofercie oraz do zasady niezmienności oferty. Zasady
t
e odnoszą się do elementów, które treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że oferta Przystępującego została
przygotowana niezgodnie z
udzieloną odpowiedzią na pytanie do SIWZ. Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu 8 stycznia 2020 r. wprost wskaza
ł, że nie wyraża zgody na
dodanie treści dotyczącej gwarancji. Ww. wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego,
zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało się integralną częścią SIWZ oraz na równi
z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało wszystkich wykonawców. Odpowiedzi na
pytania wykonawców są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno
zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt
KIO 2412/15). Biorąc powyższe pod uwagę, nie podzielono stanowiska Zamawiającego, który
zdawał się nie dostrzegać faktu udzielenia takiej odpowiedzi w toku postępowania, akcentując
w sposób nieuprawniony, że wykonawca nie miał wątpliwości co do rozumienia postanowień
umownych, a
wnosił jedynie o dodanie określonego sformułowania.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych
mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do
n
ich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami (tak np. w wyroku KIO z dnia 14
sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18). Treść odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jedną z czynności podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec których
wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej, tak samo jak w
przypadku postanowień treści SIWZ. Przystępujący nie kwestionował na odpowiednim etapie
treści wzoru umowy w zakresie gwarancji. Skoro tego nie uczynił, a odpowiedź na pytanie
Zamawiającego podtrzymywała dotychczasową treść postanowień umownych, to stała się
obowiązująca i skuteczna wobec wszystkich uczestników postępowania.
O
dnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że formularz ofertowy
Przystępującego zawierał dodatkowe sformułowania dotyczące gwarancji, których
Zamawiający nie dopuścił wobec jednoznacznie udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu
8 stycznia 2020 r. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 573/19
ze
stanem niezgodności oferty z SIWZ, stanowiącym podstawę odrzucenia oferty na zasadzie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, mamy do czynienia co do zasady (z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp
) w sytuacji, w której oferowane przez wykonawcę świadczenie nie
odpowiada wymogom zamawiającego charakteryzującym przedmiot zamówienia, opisanym
postanowieniami SIWZ i wynika
jącym z udzielonych odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie jej
treści.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
nie jest okolicznością, którą można domniemywać lub zakładać na podstawie ogólnego
oświadczenia wykonawcy wówczas, gdy postanowienia SIWZ precyzyjnie określają wymogi
gwarancji
. Skoro Zamawiający w sposób jasny określił ww. warunki, to wykonawcy byli
zobowiązani się do nich zastosować i ponieść wszelkie konsekwencji związane z udzieloną
odpowiedzią na pytanie. Obowiązkiem wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i
p
ostępowanie zgodnie z procedurą określoną przez Zamawiającego. W tej sytuacji Izba
stwierdziła, że oferta Odwołującego jest niezgodna z postanowieniami SIWZ z
uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości uzupełnienia postanowień
umownych. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego należy uznać za zasadny.
Z tych samy
ch przesłanek Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie nie było sporu między stronami oraz
uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż oświadczenia dotyczące gwarancji stanowiły
treść oferty. Przystępujący złożył oświadczenie w zakresie akceptacji warunków gwarancji i
uzupełnił je o sformułowanie, na które Zamawiający nie wyraził zgody. Zamawiający nie miał
podstaw do wzywania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
Izby, wobec postanowień SIWZ i jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, takie wezwanie do
potwierdzenia akceptacji
warunków gwarancji, było naruszeniem nie tylko art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, lecz również zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Nawet jeśli, jak twierdzi Zamawiający, sformułowanie dodane przez Przystępującego w
treści formularza ofertowego, jest zgodne z jego dotychczasową praktyką, należało dać temu
wyraz w dokumentacji przetargowej, tak aby wszyscy wykonawcy na etapie
składania oferty
posiedli w
iedzę co do praktyk stosowanych przez Zamawiającego w ramach wykonywania
świadczeń gwarancyjnych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 1
0 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 865/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
