rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 815/20
KIO 815/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę
Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta,
ul. Długa 49, 53-633 Wrocław,
przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8, 54-
156 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę
Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta,
ul. Długa 49, 53-633 Wrocław,
przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8, 54-
156 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska
72b, 45-920 Opole, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole, tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 815/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 815/20
Sygn. akt KIO 815/20
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia
drogowego we Wrocławiu”, numer referencyjny: TXU/EEIM/279/2019. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 grudnia
2020 r., nr
624282-N-2019.
O
fertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska
72b, 45-920 Opole (da
lej: „odwołujący”). Pismem z dnia 8 kwietnia 2020 r. zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i
art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp” – w związku
z wykluczeniem wykonaw
cy z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 14 kwietnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na
przyjęciu, iż podstawa odrzucenia oferty zachodzi w przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie ni
e przedłużył terminu związania ofertą,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie pol
egające na przyjęciu, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie
może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
„20. (…) nie zasługuje na aprobatę twierdzenie Zamawiającego jakoby brak dalszego
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez Wykonawcę stanowił podstawę
do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP.
21. Słuszność zarzutu postawionego przez Odwołującego potwierdza wykładnia organów
ochrony pra
wnej w sprawie skutków prawnych nieprzedłużenia przez wykonawcę terminu
związania ofertą ukształtowana od czasu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej („TSUE”) z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o.
o Saferoad Kabex Sp. z o.o. przeciwko Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu). (…)
KIO 815/20
23. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż z literalnego brzmienia przepisu
wynika
jednoznacznie, iż dotyczy on sytuacji, w której zamawiający zwrócił się do
wykonawcy o
wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie działając z treścią art. 85 ust. 2
PZP. Co zatem
znamienne, sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7a PZP objęty jest tylko i wyłącznie przypadek, gdy w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wykonawca nie wyraziłby zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Przepis ten nie
dotyczy jednak przypadku, gdy zamawiającemu nie służy już prawo do
wzywania
wykonawcy do przedłużania terminu związania ofertą, a wykonawca nie przedłuża
go samoistnie.
24. (…) Przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust. 1 p.z.p. nie zawierają
dyspozycji prawnej odnośnie sytuacji braku dokonania przez wykonawcę samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.
takiej dyspozycji jest niedopuszczalną interpretacją rozszerzającą przez analogię,
z
pominięciem wynikającej z dobrych praktyk legislacyjnych zasady, że takie same
sformułowania zawarte w jednym akcie prawnym (w tym przypadku w art. 85 ust. 2 p.z.p. i
art. 89 ust 1 pkt 7a p.z.p., a poprzednio art. 24 ust. 2 pkt
2 p.z.p.) nie mogą być odmienne
interpretowane.
(…)
28.
PZP nie wyraża w żadnym ze swoich przepisów normy prawnej stanowiącej, że na dzień
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy muszą być związani własnymi ofertami. Brak
jest również przepisu prawnego, na podstawie którego upływ terminu związania ofertą
wiązałby się z jej wygaśnięciem czy nieważnością oferty albo by po upływie terminu
związania ofertą zamawiający mógł zaniechać oceny i badania takiej oferty. (…)
31.
Odwołujący zwraca również uwagę na fakt, iż wadium w Postępowaniu zostało
wniesione przez Odwołującego w całości gotówką. (…) Wadium to cały czas znajduje się na
rachunku bankowym Zamawiającego, stanowiąc formę zabezpieczenia interesu prawnego
Zamawiaj
ącego w związku z zawarciem umowy. Wykonawca zatem, nie żądając zwrotu
wadium, wykazuje wolę zawarcia umowy.
32. Ja
k zatem widać na podstawie powyższego, Zamawiający w sposób nieuprawniony
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP”.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
36.
Zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2020 r. (znak: TXU.71.136.18034.2019.OC),
działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP,
tj.
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w treści wezwania wskazał, iż
»W wykazie wykonanych zamówień w nazwie zamówienia wskazali Państwo zadanie pn.
„Konserwacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów
okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-
2018”, w ilości 17 098 punktów
KIO 815/20
świetlnych. Ponadto do przedmiotowego zamówienia załączyli Państwo referencje udzielone
przez Traffic Polska Sp. z o.o., z których jednoznacznie wynika, że w ramach w/w zadania
wskazany Wykonawca MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wymieniła 800 szt. opraw
oświetlenia ulicznego. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia przez
P
aństwa dokumentów potwierdzających eksploatację 17 098 sztuk punktów świetlnych lub
wskazanie innego zadania potwierdzającego spełnienie w/w warunku«.
37. W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lutego 2020 r. (pismo o nr
TXU.71.136.18034.2019,00)
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z judykaturą KIO
przedłożone referencje nie muszą korespondować z treścią warunku udziału
w postępowaniu. Ponadto Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię wiadomości e-mail
z dnia 16 gr
udnia 2019 r. wysłanej przez p. M. Odwołujący, Kierownika Referatu Oświetlenia
i Infrastruktury Teletechnicznej Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach (ul. Prendowskiej 7; 25-
395 Kielce) do firmy MKKM, realizującej na rzecz Swarco Traffic (późniejsza nazwa Traffic
Polska Sp. z o.o.) zadanie pn.
„Konserwacja i eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji
oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-
2018” wraz z zestawieniem
punktów świetlnych konserwowanych w ramach tego zadania.
(…)
38. Wątpliwości nie powinien budzić fakt, iż to wykaz usług stanowi potwierdzenie
wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, natomiast
referencje stanowią jedynie potwierdzenie należytego wykonania usług. (…)
40. Zamawiający nie zakwestionował jednakże w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
ani przedłożonego wykazu usług, ani referencji potwierdzających wykonanie usług
wykazanych w przedmiotowym wykazie.
41.
Odwołujący wskazuje, iż firmę MKKM z Swarco Traffic Sp. z o.o. (późniejsza nazwa
Traffic Polska Sp. z
o.o.) łączyła umowa na realizację zadania pn. „Konserwacja i
eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów
okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-
2018” („Umowa Podwykonawcza”).
(…)
43. Udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu referencyjnego zamówienia potwierdzają
również faktury wystawione przez MKKM na rzecz Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. oraz
protokoły odbioru nr 1/2018, 6/2018, jak również korespondencja e-mail wraz z rejestrem
zgłoszeń wymieniana pomiędzy firmą MKKM a inspektorem, który nadzorował prace
wykonywane w ramach zamówienia z ramienia Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, z której
wynika, iż osoby zatrudnione przez firmę MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K.
wykonywały prace (usuwały awarie oświetlenia ulicznego) na rzecz Swarco Traffic w ramach
zadania pn. „Konserwacja i eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów
poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018”. (…)
KIO 815/20
44. (…) W wykazie, jako liczbę punktów świetlnych, których dotyczyło to zadanie wskazano
17 098,
czyli wielkość niemal trzykrotnie wyższą niż opisana w warunku udziału
w po
stępowaniu, o którym mowa w pkt IV ppkt 2 lit. c1) SIWZ. Wskazać zatem należy, iż
Elemont prawidłowo wykazała spełnianie warunku udziału w postępowaniu już na podstawie
oświadczeń i dokumentów przekazanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
z art. 26 ust. 2 PZP.
(…)
47.
W tym zakresie zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający ograniczył swoje uzasadnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu bycia „niezgłoszonym”
podwykonawcą. W żaden jednak sposób nie zanegował faktu wykonywania usług przez
MKKM w charakterze podwykonawcy Swarco Trafie S
p. z o.o., ani też nie podważył
prawdziwości informacji wskazanych w wykazie usług oraz w referencji wystawionej przez
Swarco Trafie Sp. z o.o. firmie MKKM.
(…)
51. Bez znaczenia
dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest więc fakt, iż
MKKM było podwykonawcą. Skoro Zamawiający nie kwestionuje zgodności usługi
wykonywanej przez MKKM z treścią warunku udziału w postępowaniu, jak również nie
podważa wykazu usługi i wystawionych referencji, to okoliczność niezgłoszenia firmy MKKM
jako podwykonawcy nie ma żadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) uniewa
żnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) dokonania ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. wykonawca ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8,
54-
156 Wrocław (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww.
wykonawcy do postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. zamawi
ający złożył wniosek o odrzucenie
odwołania z powodu braku po stronie odwołującego interesu w jego wniesieniu.
W uzasadnieniu za
mawiający wskazał na brak związania ofertą przez odwołującego. Na
posiedzeniu zamawiający cofnął wniosek o odrzucenie odwołania i wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe
stanowisko w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 815/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych
urządzeń oświetlenia drogowego we Wrocławiu.
Pismem z dnia 30.01.2020 r. zamawiający wezwał wykonawców, na podstawie
art. 182
ust. 6 ustawy Pzp, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o 18 dni oraz dodatkowo o 60 dni, tj. do dnia 02.04.2020 r. W wyznaczonym przez
zamawiającego terminie odwołujący złożył oświadczenie, że jest związany ofertą do dnia
02.04.2020 r.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający wskazał,
że wykonawcy spełnią warunek uczestnictwa w postępowaniu, jeżeli wykażą, że wykonali,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie obejmujące eksploatację 6 000 sztuk
punktów świetlnych na drogach publicznych bez ograniczenia w ruchu przez okres co
najm
niej 12 kolejnych miesięcy. Pod pojęciem „drogi bez ograniczenia w ruchu” zamawiający
rozumie
prowadzenie eksploatacji urządzeń oświetlenia drogowego poza godzinami szczytu
bez wprowadzania zmian w organizacji ruchu.
Pismem z dnia 10.02.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy
usługi te zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi odwołujący przedłożył wykaz usług, w którym wskazał zadanie pn.
„Konserwacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów
okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-
2018”. Jako zamawiającego dla
wykonania tego zadania wskazał spółkę Swarco Traffic Polska, a ilość punktów świetlnych –
17 098.
Do wykazu odwołujący dołączył referencje wystawione przez Traffic Polska Sp. z o.o.
(dawniej: Swarco Traffic Polska S
p. z o.o.) dla MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., w
których stwierdzono, że: „firma MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała na rzecz
firmy Traffic Polska Sp. z o.o. następujące zadania inwestycyjne zgodnie z umową nr
WZP.26.4.40.2015 z dnia 26.06.2015 r.
Zadanie:
Konserwacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do
KIO 815/20
celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018
Wymiana 800 szt. Opraw oświetlenia ulicznego.
Łączna wartość robót: 2799241,38 zł.
Wykonawca robót, tj. MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykazała się sumiennością,
stosowaniem i posiadaniem wsze
chstronnej wiedzy fachowej. (…)”
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. jest podmiotem, na którego potencjale
polega odwołujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku.
P
ismem z dnia 28.02.2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiaj
ący wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających eksploatację
17
098 sztuk punktów świetlnych lub wskazania innego zadania potwierdzającego spełnienie
ww. warunku.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w wykazie usług odwołujący wskazał 17 098
punkt
ów świetlnych, natomiast z referencji jednoznacznie wynika, że wykonawca MKKM
Firma U
sługowo-Handlowa M. K. wymienił 800 sztuk opraw oświetlenia ulicznego.
W odpowiedzi z dnia 03.03.2020 r. odwołujący w pierwszej kolejności zakwestionował
zasadność wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem KIO potwierdzeniu spełniania warunku
służy wykaz wykonanych zamówień, nie zaś referencje, których celem jest jedynie
potwierdzenie
należytego wykonania zamówień wskazanych w wykazie. W związku z tym
odwołujący uznał, że przedłożone przez niego, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp dokumenty, są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku.
Mimo to odwołujący dołączył do ww. pisma kopię wiadomości mailowych
przesyłanych pomiędzy panem M. K., a panem M. O. - Kierownikiem Referatu Oświetlenia i
Infrastruktury Techniczn
ej w Miejskim Zarządzie Dróg w Kielcach oraz wykaz stacji
transformato
rowych i punktów świetlnych (ilość – 17 098), stanowiący załącznik do maila
ww. Kierownika Referatu. W mailu skierowanym do pana M. K. Kierownik Referatu ponadto
napisał, że wykonawcą był Swarco Traffic, obecnie Traffic Polska. W załączonym wykazie
nie ma wskazanego wykonawcy.
Mailem z dnia 13.03.2020 r. zamawiający zwrócił się do Miejskiego Zarządu Dróg
w Kielcach z pytaniem, czy wykonawca Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. (obecnie Trraffic
Polska Sp. z o.o.) należycie zrealizowało umowę oraz czy obejmowała ona eksploatację
17 098 punktów świetlnych, a także czy podwykonawcą ww. firmy była MKKM Firma
Usługowo-Handlowa M.K..
Pismem z dnia 16.03.2020 r. Miejski Zarząd Dróg w Kielcach odpowiedział, że
umowa zawarta ze Swarco Traffic Polska Sp. z o.o.
obejmowała 17 098 punktów świetlnych.
KIO 815/20
Wykon
awca ten zgłosił pisemnie chęć wprowadzenia podwykonawcy: Drogi Polskie
Waldemar Kowalski, zaś pan M. K. posiadał pełnomocnictwo od firmy Drogi Polskie
Waldemar Kowalski do jej reprezentowania przy realizacji zadania. Natomiast firma MKKM
Firma Usługowo-Handlowa M. K. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą na
przedmiotowym zadaniu.
Pismem z dnia 08.04.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez przystępującego, a także o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
– w związku z wykluczeniem
odwołującego z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu (zamawiający nie
wskazał wprost art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 30.01.2020 r. (…) wzywające
uczestników postępowania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do
dnia 02.04.2020 r.,
złożyli Państwo oświadczenie o związaniu ofertą. Ponieważ do
02.04.2020 r. do Zamawiającego nie wpłynęło ponowne związanie ofertą wystawione
samodzielnie przez Wykonawcę, Państwa oferta podlega odrzuceniu.
Ponadto ofertę uznaje się za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 złożoną przez
Wykonawcę wykluczonym na podstawie art. 24 ust. 4 z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ nie wykazali Państwo spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Państwa do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał dokumenty, które nie potwierdziły eksploatacji
wskazanej w oferc
ie ilości punktów świetlnych, tj. 17.098 szt. (…)
Po otrzymaniu odpowiedzi, Zamawiający (…) wystąpił do Miejskiego Zarządu Dróg
w Kielcach
z prośbą o wyjaśnienie, czy wskazana przez Państwa firma MKKM Firma
Usługowo-Handlowa M. K., na doświadczenie której Państwo powołują się w ofercie,
była
Podwykon
awcą firmy SWARCO TRAFFIC POLSKA sp. z o.o. na zadaniu, na które się
Państwo powołali.
W odpowiedzi od MZD w Kielcach stwierdzono, iż »Pan M. K. posiadał
pełnomocnictwo wystawione przez Drogi Polskie Waldemar Kowalski do reprezentowania
firmy przy realizacji przedmiotowego kontraktu.
Firma Usługowo-Handlowa MKKM M.K. nie
b.
oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą na przedmiotowym zadaniu«, a co za tym idzie,
ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”
KIO 815/20
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przy
stępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie
po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Odn
osząc się do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania, należy
w pierwszej kolejności odnieść się do argumentu odwołującego, zgodnie z którym
„przedłożone referencje nie muszą korespondować z treścią warunku udziału
w postępowaniu”. Co do zasady teza przedstawiona przez odwołującego jest słuszna,
jednakże w określonych okolicznościach. Należy zauważyć, że referencje są wystawiane
wykonawcy określonego zadania niekoniecznie na potrzeby ubiegania się przez niego o inne
konkretne zamówienie i w związku z tym nie muszą obejmować wszystkich tych informacji,
które są niezbędne do potwierdzenia konkretnego warunku udziału w postępowaniu.
Oznacza to, że referencje mogą być sformułowane ogólnie i nie zawierać określonych
informacji, które są wymagane dla spełnienia konkretnego warunku. Przykładowo referencje
mogą nie zawierać wskazania wartości konkretnego elementu robót budowlanych, czy
konkretnej ilości jakiegoś wyodrębnionego elementu z danego zadania. W takiej sytuacji
rzeczywiście uznaje się, że zamawiający powinien oprzeć ocenę spełniania warunku na
informacjach zawartych w wykazie robót/usług/dostaw, zaś z referencji czerpać wiedzę
wyłącznie co do tego, czy wykazane zadanie zostało wykonane należycie.
Należy jednakże odróżnić sytuację, gdy referencje nie zawierają w ogóle określonych
informacji potrzebnych do potwierdzenia spełniania warunku, od sytuacji gdy referencje
zawierają informacje podważające spełnienie przez wykonawcę tegoż warunku. Innymi
słowy: od sytuacji wystawienia ogólnych referencji należy odróżnić sytuację, gdy referencje
zawierają określone informacje, ale są one sprzeczne z wymaganiami wskazanymi w opisie
warunku lub z informacjami zawartymi w wykazie robót/usług/dostaw. Takiej sprzeczności
zamawiający nie może ignorować i udając, że jej nie widzi oprzeć ocenę spełniania warunku
wyłącznie na treści wykazu. Dostrzegając taką sprzeczność zamawiający powinien,
w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, zastosować wezwanie w trybie art. 26
ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp albo zastosować oba te przepisy i najpierw wezwać
wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie jeśli zajdzie taka
KIO 815/20
potrzeba
– wezwać go jeszcze do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Brak reakcji zamawiającego na sprzeczność
pomiędzy treścią referencji a treścią wykazu lub warunku, mógłby doprowadzić do wyboru
wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym do naruszenia
przez zamawiającego m.in. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przewidującego nakaz udzielenia
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której zachodzi sprzeczność
pomiędzy treścią wykazu usług a treścią referencji. W treści wykazu odwołujący wskazał
bowiem 17 098 punktów świetlnych, natomiast w treści referencji wskazano: „Wymiana 800
szt. opraw oświetlenia ulicznego”. Należy przy tym przypomnieć, że w opisie warunku
zamawiający wymagał doświadczenia w eksploatacji 6 000 sztuk punktów świetlnych, co
oznacza, że liczba wskazana przez odwołującego w wykazie usług potwierdza spełnienie
przez niego warunku, natomiast liczba wynikająca z referencji – nie. Tym samym
sprzeczność pomiędzy liczbami wskazanymi w wykazie i referencjach skutkuje
koniecznością ustalenia, która z tych liczb jest prawidłowa, a co za tym idzie – czy
odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W niniejszej sytu
acji zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających eksploatację 17 098 punktów
świetlnych lub do wskazania innego zadania potwierdzającego spełnienie warunku.
W
odpowiedzi odwołujący złożył kopię maili wymienianych pomiędzy panem M. K a
Kierownikiem Referatu w MZD w Kielcach oraz wykaz stacji transformatorowych i punktów
świetlnych. Należy zauważyć, że ww. Kierownik Referatu stwierdził w mailu, że wykonawcą
była Swarco Traffic Polska Sp. z o.o., zaś sam wykaz potwierdza wprawdzie liczbę punktów
świetlnych (17 098), ale nie zawiera wskazania wykonawcy usługi. Łącznie z ww.
maili i wykazu wynika zatem, że punktów świetlnych było 17 098, ale nie wynika
z nich, że wszystkie te punkty były eksploatowane przez MKKM Firma Usługowo-Handlowa
M. K.
. W świetle treści referencji wskazujących, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M.K.
wykonała zadanie jedynie na 800 sztukach opraw oświetlenia ulicznego, złożone przez
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty, w dalszym ciągu zatem nie
potwierdzają, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała zadanie na 17 098
sztukach. Dokumenty te bowiem w dalszym ciągu nie wykluczają, że zadanie
w jakiejś części wykonał główny wykonawca, czyli Swarco Traffic Polska Sp. z o.o., który
swojemu podwykonawcy, czyli firmie MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., zlecił pracę
jedynie na 800 punktach świetlnych. Pamiętać przy tym należy, że odwołujący wykazując
spełnienie warunku polega na zasobach firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., nie
zaś firmy Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. (obecnie Traffic Polska Sp. z o.o.). Zatem
przedłożone przez odwołującego dokumenty powinny potwierdzać jednoznacznie, że to
KIO 815/20
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała zadanie na wymaganej ilości punktów
świetlnych. Jak wskazano wyżej, wobec:
sprzeczności liczb wskazanych w wykazie usług i referencjach,
informacji zawartej w mailu Kierownika Referatu, że wykonawcą była Swarco Traffic
Polska Sp. z o.o.,
braku wskazania w treści wykazu stacji transformatorowych i punktów świetlnych nazwy
jakiejkolwiek firmy,
nadal nie można uznać, że odwołujący wykazał, że prace na podanych w wykazie usług
1
7 098 punktach świetlnych, wykonała właśnie MKKM Firma Usługowo-Handlowa M.K., na
której zasoby odwołujący się powołał. W konsekwencji nie można uznać, że z przedłożonych
na żądanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów wynika, że podmiot, na które
zasoby powołał się odwołujący, wykonał usługę na więcej niż 800 sztukach oświetlenia, o
których mowa w referencjach, a co za tym idzie – że podmiot ten wykonał eksploatację na
min. 6 000 sztuk punktów świetlnych, o których mowa w warunku. W efekcie należy
stwierdzić, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku ani w dokumentach złożonych na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (sprzeczne wykaz i referencje), ani na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (mail Kierownika Refer
atu wskazujący na wykonawstwo
innej firmy i wykaz nie zawierający nazwy żadnej firmy). Również enigmatyczne stwierdzenie
w treści referencji, że „wszystkie rodzaje wykonanych robót zostały wykonane rzetelnie” nie
dowodzi, że w zakres robót, jakie wykonała MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K.,
wchodziła właśnie eksploatacja 17.098 punktów świetlnych wskazana w wykazie.
Odnosząc się z kolei do dokumentów dołączonych do odwołania, należy wyraźnie
podkreślić, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełniania warunku udziału
w toku postępowania, tj. co do zasady na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp
lub w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Wykazywanie
spełnienia warunku w postępowaniu odwoławczym jest już działaniem spóźnionym i nie
może być uwzględnione do oceny spełniania tego warunku. Na marginesie jedynie należy
zauważyć, że dołączone do odwołania dokumenty również nie potwierdzają, że MKKM Firma
Usługowo-Handlowa M. K. wykonała eksploatację co najmniej 6000 punktów świetlnych:
umowa nr 11/2015 nie wskazuje liczby punktów świetlnych, trzy faktury łącznie dotyczą
jedynie 3000 sztuk, protokoły odbioru nie wskazują liczby punktów świetlnych, a ponadto
pan M. K.
występuje w nich jako przedstawiciel spółki Swarco Traffic Polska, nie zaś firmy
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., dołączone wykazy nie zostały oznaczone, więc nie
wiadomo, czy któryś z nich stanowi załącznik nr 4, o którym mowa w § 1 ust. 1 ww. umowy
nr 11/2015. W konsekwencji, dołączone do odwołania dokumenty również nie potwierdzają,
że odwołujący powołując się na zasoby firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K.,
spełnia warunek doświadczenia. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że
KIO 815/20
wykazy
wanie powyższego dopiero w postępowaniu odwoławczym jest spóźnione i nie może
być brane pod uwagę przy ocenie spełniania przez odwołującego warunku.
Z kolei faktury dołączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 30.06.2020 r.
nie wpływają na ocenę, czy odwołujący wykazał spełnienie warunku, gdyż treść tego
warunku nie przewidywała wymogu co do wartości usług, zatem uprzednia uwaga
przystępującego w tym zakresie nie była zasadna.
W tym miejscu należy też odnieść się do zarzutów odwołującego, że zamawiający
„ograniczył swoje uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu
bycia »niezgłoszonym« podwykonawcą” oraz że zamawiający „nie kwestionuje zgodności
usługi wykonywanej przez MKKM z treścią warunku udziału w postępowaniu, jak również nie
podważa wykazu usługi i wystawionych referencji”. W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia
oferty odwołującego sporządzone przez zamawiającego jest skąpe, ogranicza się do
opisania stanu faktycznego i podsumowania, że oferta podlega odrzuceniu, bez
przedstawienia wniosków wywodzonych z tego stanu faktycznego i ich wpływu na
ostateczną decyzję o odrzuceniu oferty, czyli bez przedstawienia całego rozumowania
zamawiającego prowadzącego do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. Odwołujący nie
podniósł jednak tego w treści odwołania, a poza tym prawidłowo zidentyfikował powody
odrzucenia swojej oferty. Mimo zatem nie dość starannego uzasadnienia odrzucenia tej
oferty, stwierdzić należy, że zamawiający napisał jednak, że „w odpowiedzi [na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3
– przyp. KIO] otrzymał dokumenty, które nie potwierdziły eksploatacji
wskazanej w ofercie ilości punktów świetlnych, tj. 17 098 szt.” i że odwołujący nie spełnił
warunku. Z powyższych fragmentów uzasadnienia należy wywieść, że zamawiający
poinformował odwołującego, że w jego ocenie, przedłożone w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
dokumenty nie potwierdzają, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała
zadanie na 17 098 sztukach punktów świetlnych, a co za tym idzie – że nie potwierdzają, iż
odwołujący, który powołał się na zasoby ww. firmy, spełnił warunek doświadczenia. Tym
samym nie można zgodzić się z odwołującym, że zamawiający „nie kwestionuje zgodności
usługi wykonywanej przez MKKM z treścią warunku”, gdyż w ww. fragmencie uzasadnienia
(lakonicznie)
zamawiający tę zgodność zakwestionował. Nie można się też zgodzić z
odwołującym, że zamawiający „nie podważa wykazu usługi i wystawionych referencji”, gdyż
przez samo wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
prawidłowość tych dokumentów podważył. W efekcie nie można się zgodzić, że zamawiający
„ograniczył swoje uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu
bycia »niezgłoszonym« podwykonawcą”, gdyż - jak wskazano wyżej – wskazał jako
podstawę odrzucenia oferty także fakt niespełnienia przez odwołującego warunku udziału w
postępowaniu.
Powyższy fakt, tj. niewykazanie przez odwołującego spełnienia warunku
KIO 815/20
doświadczenia zarówno w dokumentach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2, jak i
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w niniejszej sprawie jest, w ocenie Izby, samodzielną i
wystarczającą podstawą do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (którą to podstawę zamawiający podał w uzasadnieniu odrzucenia
jedynie opisowo) i do uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp.
W konsekwencji powyższych ustaleń, bez znaczenia pozostaje, czy MKKM Firma
Usługowo-Handlowa M. K. była podwykonawcą Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. (obecnie
Traffic Polska Sp. z o.o.). Zamawiający stwierdził na podstawie pisma MZD w Kielcach, że
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. nie była ww. podwykonawcą, gdyż nie została
oficjaln
ie zgłoszona do wykonywania zadania, zaś pan M. K. był jedynie pełnomocnikiem
innej firmy
– Drogi Polskie W. K. . Z kolei odwołujący dołączył do odwołania kopię umowy
zawartej między
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. a Swarco Traffic Polska Sp. z o.o.
i dotyczącej realizacji ww. zadania w Kielcach. W niniejszej sprawie należy jednak zauważyć,
że zarzucany brak występowania firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. w roli
podwykonawcy na ww. zadaniu w Kielcach
, nie był jedyną podstawą wykluczenia
odwołującego, gdyż jak wskazano już wyżej, zamawiający uznał też, że odwołujący nie
wykazał wykonania przez ww. firmę prac na co najmniej 6000 punktów świetlnych i ten fakt
stanowił wystarczającą podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą. Zatem wobec niewykazania przez odwołującego, że podmiot, na
którego zasobach polegał, wykonał prace na co najmniej 6000 punktach świetlnych, kwestia
tego, czy podmiot ten był, czy nie był podwykonawcą na ww. zadaniu w Kielcach, stała się
kwestią wtórną, nie mającą – w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - znaczenia dla
oceny spełniania przez odwołującego warunku doświadczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że odwołujący zasadnie
został wykluczony z postępowania, a jego uznana za odrzuconą.
Przechodząc z kolei do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego
z powodu nieprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą, należy przytoczyć treść
właściwych w sprawie przepisów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na
przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu
o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Z powyższego wynika, że podstawą
odrzucenia oferty jest wyłącznie sytuacja, gdy wykonawca nie wyraził zgody
na przedłużenie
KIO 815/20
terminu związania ofertą, przy czym Ustawodawca doprecyzował, że chodzi o zgodę,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Po pierwsze, należy zauważyć, że nawet gdyby ww. doprecyzowanie nie miało
miejsca, samo sformułowanie „nie wyraził zgody” stanowiłoby podstawę do przyjęcia, że
odrzucenie oferty nie może nastąpić w przypadku braku samodzielnego przedłużenia przez
wykonawcę terminu związania ofertą, a jedynie w przypadku gdy wykonawca był proszony
przez zamawiającego o zgodę i w odpowiedzi na tę prośbę zgody takiej nie wyraził. Zgoda
lub jej brak stanowi bowiem ustosunkowanie się do jakiejś prośby/propozycji, która nastąpiła
wcześniej. W kontekście art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oznacza to, że najpierw
zamawiający musi wystąpić o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, aby
następnie wykonawca mógł zgodę taką wyrazić albo odmówić jej wyrażenia. Brak
wystąpienia zamawiającego o zgodę wyklucza możliwość jej wyrażenia lub niewyrażenia,
gdyż brakuje okoliczności, do której wykonawca miałby się ustosunkować.
Po drugie, n
iezależnie nawet od powyższego znaczenia sformułowania „nie wyraził
zgody”, należy ponownie zauważyć, że ustawodawca wyraźnie wskazał, że chodzi o zgodę
w rozumieniu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W przepisie tym mowa jest o zgodzie
wyłącznie
w sytuacji, gdy
zamawiający zwraca się tylko raz o jej wyrażenie na przedłużenie terminu
związania ofertą o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. W świetle powyższego nie może
budzi
ć wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy zamawiający
zwrócił się do wykonawcy o zgodę na przedłużenie związania ofertą. Doprecyzowanie przez
u
stawodawcę, że chodzi o zgodę „o której mowa w art. 85 ust. 2”, powoduje zatem, że nie
sposób dopatrzeć się możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył terminu
związania ofertą nie będąc uprzednio proszonym o wyrażenie zgody na takie przedłużenie.
Wywodzenie z treści ww. przepisów możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który nie
przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, stanowi w istocie odrzucenie literalnej
treści tych przepisów i dokonywanie wykładni contra legem.
Reasumując, zamawiający ma prawo i obowiązek odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
wyłącznie w sytuacji, gdy najpierw zwrócił się do wykonawcy
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a dopiero w odpowiedzi na
taką prośbę wykonawca zgody nie wyraził. Nie stanowi natomiast podstawy odrzucenia
oferty sytuacja, w której wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą,
tj. sytuacja, w której wykonawca ten nie był w ogóle proszony przez zamawiającego
o wyrażenie takiej zgody. Przy czym podkreślić należy, że z żadnego przepisu nie wynika,
aby oferta takiego wykonawcy miała tracić ważność. Oferta taka podlega zatem ocenie na
zasadach ogólnych, zaś w razie uznania jej za najkorzystniejszą wykonawca może zawrzeć
umowę z zamawiającym. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w niniejszej sprawie
wadium zostało wniesione w formie pieniężnej i cały czas w wymaganej kwocie znajdowało
KIO 815/20
się na koncie zamawiającego, zatem oferta była zabezpieczona i tym bardziej działanie
zamawiającego nie miało żadnych podstaw.
Odnosząc się do powoływanego przez przystępującego orzecznictwa należy
zauważyć, że w większości dotyczy ono nieaktualnego stanu prawnego, tj. stanu prawnego
sprzed 28.07.2016 r., kiedy to przepis dotyczący wykluczenia wykonawcy z powodu
nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie odnosił się do treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
(spośród wyroków przytoczonych przez przystępującego tylko dwa wyroki KIO z 2017 r.
dotyczą aktualnego stanu prawnego, z czego w jednym z nich przedłużenie terminu
związania ofertą rozważane jest w kontekście interesu we wniesieniu odwołania, nie zaś
w kontekście odrzucenia oferty). Z kolei w powoływanym przez odwołującego wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17
wskazano, że wykluczenie wykonawcy z powodu niedopełnienia przez niego obowiązku,
który nie był wyraźnie wskazany w dokumentacji przetargowej ani w przepisach prawa,
a jedynie wynikał z orzecznictwa, zwłaszcza gdy nie było ono jednolite, narusza zasadę
równego traktowania i przejrzystości. W ocenie Izby, w obecnym stanie prawnym nie może
budzić wątpliwości, że bez uprzedniego wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Niemniej jednak z ww. wyroku TSUE
jednoznacznie wynika, że nawet w przypadku hipotetycznego istnienia wątpliwości
interpretacyjnych i ewentualnych rozbieżności w orzecznictwie, oferta wykonawcy tym
bardziej ni
e mogłaby zostać odrzucona, gdyż prowadziłoby to do naruszenia podstawowych
zasad udzielania zamówień.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia
oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut dotyczący
bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z powodu niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący niezasadnego
odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co jednakże
nie miało wpływu na wynik postępowania w świetle rozstrzygnięcia Izby w zakresie oceny
spełniania warunku. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając
na podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
KIO 815/20
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że
pomimo uznania zasadn
ości zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, z uwagi
na oddalenie drugiego zarzutu, odrzucenie oferty
odwołującego zostaje podtrzymane.
Dlatego też Izba postanowiła obciążyć odwołującego całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska
72b, 45-920 Opole, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole, tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 815/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 815/20
Sygn. akt KIO 815/20
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia
drogowego we Wrocławiu”, numer referencyjny: TXU/EEIM/279/2019. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 grudnia
2020 r., nr
624282-N-2019.
O
fertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska
72b, 45-920 Opole (da
lej: „odwołujący”). Pismem z dnia 8 kwietnia 2020 r. zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i
art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp” – w związku
z wykluczeniem wykonaw
cy z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 14 kwietnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na
przyjęciu, iż podstawa odrzucenia oferty zachodzi w przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie ni
e przedłużył terminu związania ofertą,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie pol
egające na przyjęciu, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie
może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
„20. (…) nie zasługuje na aprobatę twierdzenie Zamawiającego jakoby brak dalszego
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez Wykonawcę stanowił podstawę
do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP.
21. Słuszność zarzutu postawionego przez Odwołującego potwierdza wykładnia organów
ochrony pra
wnej w sprawie skutków prawnych nieprzedłużenia przez wykonawcę terminu
związania ofertą ukształtowana od czasu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej („TSUE”) z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o.
o Saferoad Kabex Sp. z o.o. przeciwko Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu). (…)
KIO 815/20
23. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż z literalnego brzmienia przepisu
wynika
jednoznacznie, iż dotyczy on sytuacji, w której zamawiający zwrócił się do
wykonawcy o
wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie działając z treścią art. 85 ust. 2
PZP. Co zatem
znamienne, sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7a PZP objęty jest tylko i wyłącznie przypadek, gdy w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wykonawca nie wyraziłby zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Przepis ten nie
dotyczy jednak przypadku, gdy zamawiającemu nie służy już prawo do
wzywania
wykonawcy do przedłużania terminu związania ofertą, a wykonawca nie przedłuża
go samoistnie.
24. (…) Przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust. 1 p.z.p. nie zawierają
dyspozycji prawnej odnośnie sytuacji braku dokonania przez wykonawcę samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.
takiej dyspozycji jest niedopuszczalną interpretacją rozszerzającą przez analogię,
z
pominięciem wynikającej z dobrych praktyk legislacyjnych zasady, że takie same
sformułowania zawarte w jednym akcie prawnym (w tym przypadku w art. 85 ust. 2 p.z.p. i
art. 89 ust 1 pkt 7a p.z.p., a poprzednio art. 24 ust. 2 pkt
2 p.z.p.) nie mogą być odmienne
interpretowane.
(…)
28.
PZP nie wyraża w żadnym ze swoich przepisów normy prawnej stanowiącej, że na dzień
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy muszą być związani własnymi ofertami. Brak
jest również przepisu prawnego, na podstawie którego upływ terminu związania ofertą
wiązałby się z jej wygaśnięciem czy nieważnością oferty albo by po upływie terminu
związania ofertą zamawiający mógł zaniechać oceny i badania takiej oferty. (…)
31.
Odwołujący zwraca również uwagę na fakt, iż wadium w Postępowaniu zostało
wniesione przez Odwołującego w całości gotówką. (…) Wadium to cały czas znajduje się na
rachunku bankowym Zamawiającego, stanowiąc formę zabezpieczenia interesu prawnego
Zamawiaj
ącego w związku z zawarciem umowy. Wykonawca zatem, nie żądając zwrotu
wadium, wykazuje wolę zawarcia umowy.
32. Ja
k zatem widać na podstawie powyższego, Zamawiający w sposób nieuprawniony
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP”.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
36.
Zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2020 r. (znak: TXU.71.136.18034.2019.OC),
działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP,
tj.
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w treści wezwania wskazał, iż
»W wykazie wykonanych zamówień w nazwie zamówienia wskazali Państwo zadanie pn.
„Konserwacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów
okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-
2018”, w ilości 17 098 punktów
KIO 815/20
świetlnych. Ponadto do przedmiotowego zamówienia załączyli Państwo referencje udzielone
przez Traffic Polska Sp. z o.o., z których jednoznacznie wynika, że w ramach w/w zadania
wskazany Wykonawca MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wymieniła 800 szt. opraw
oświetlenia ulicznego. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia przez
P
aństwa dokumentów potwierdzających eksploatację 17 098 sztuk punktów świetlnych lub
wskazanie innego zadania potwierdzającego spełnienie w/w warunku«.
37. W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lutego 2020 r. (pismo o nr
TXU.71.136.18034.2019,00)
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z judykaturą KIO
przedłożone referencje nie muszą korespondować z treścią warunku udziału
w postępowaniu. Ponadto Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię wiadomości e-mail
z dnia 16 gr
udnia 2019 r. wysłanej przez p. M. Odwołujący, Kierownika Referatu Oświetlenia
i Infrastruktury Teletechnicznej Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach (ul. Prendowskiej 7; 25-
395 Kielce) do firmy MKKM, realizującej na rzecz Swarco Traffic (późniejsza nazwa Traffic
Polska Sp. z o.o.) zadanie pn.
„Konserwacja i eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji
oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-
2018” wraz z zestawieniem
punktów świetlnych konserwowanych w ramach tego zadania.
(…)
38. Wątpliwości nie powinien budzić fakt, iż to wykaz usług stanowi potwierdzenie
wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, natomiast
referencje stanowią jedynie potwierdzenie należytego wykonania usług. (…)
40. Zamawiający nie zakwestionował jednakże w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
ani przedłożonego wykazu usług, ani referencji potwierdzających wykonanie usług
wykazanych w przedmiotowym wykazie.
41.
Odwołujący wskazuje, iż firmę MKKM z Swarco Traffic Sp. z o.o. (późniejsza nazwa
Traffic Polska Sp. z
o.o.) łączyła umowa na realizację zadania pn. „Konserwacja i
eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów
okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-
2018” („Umowa Podwykonawcza”).
(…)
43. Udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu referencyjnego zamówienia potwierdzają
również faktury wystawione przez MKKM na rzecz Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. oraz
protokoły odbioru nr 1/2018, 6/2018, jak również korespondencja e-mail wraz z rejestrem
zgłoszeń wymieniana pomiędzy firmą MKKM a inspektorem, który nadzorował prace
wykonywane w ramach zamówienia z ramienia Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, z której
wynika, iż osoby zatrudnione przez firmę MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K.
wykonywały prace (usuwały awarie oświetlenia ulicznego) na rzecz Swarco Traffic w ramach
zadania pn. „Konserwacja i eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów
poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018”. (…)
KIO 815/20
44. (…) W wykazie, jako liczbę punktów świetlnych, których dotyczyło to zadanie wskazano
17 098,
czyli wielkość niemal trzykrotnie wyższą niż opisana w warunku udziału
w po
stępowaniu, o którym mowa w pkt IV ppkt 2 lit. c1) SIWZ. Wskazać zatem należy, iż
Elemont prawidłowo wykazała spełnianie warunku udziału w postępowaniu już na podstawie
oświadczeń i dokumentów przekazanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
z art. 26 ust. 2 PZP.
(…)
47.
W tym zakresie zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający ograniczył swoje uzasadnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu bycia „niezgłoszonym”
podwykonawcą. W żaden jednak sposób nie zanegował faktu wykonywania usług przez
MKKM w charakterze podwykonawcy Swarco Trafie S
p. z o.o., ani też nie podważył
prawdziwości informacji wskazanych w wykazie usług oraz w referencji wystawionej przez
Swarco Trafie Sp. z o.o. firmie MKKM.
(…)
51. Bez znaczenia
dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest więc fakt, iż
MKKM było podwykonawcą. Skoro Zamawiający nie kwestionuje zgodności usługi
wykonywanej przez MKKM z treścią warunku udziału w postępowaniu, jak również nie
podważa wykazu usługi i wystawionych referencji, to okoliczność niezgłoszenia firmy MKKM
jako podwykonawcy nie ma żadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) uniewa
żnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) dokonania ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. wykonawca ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8,
54-
156 Wrocław (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww.
wykonawcy do postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. zamawi
ający złożył wniosek o odrzucenie
odwołania z powodu braku po stronie odwołującego interesu w jego wniesieniu.
W uzasadnieniu za
mawiający wskazał na brak związania ofertą przez odwołującego. Na
posiedzeniu zamawiający cofnął wniosek o odrzucenie odwołania i wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe
stanowisko w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 815/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych
urządzeń oświetlenia drogowego we Wrocławiu.
Pismem z dnia 30.01.2020 r. zamawiający wezwał wykonawców, na podstawie
art. 182
ust. 6 ustawy Pzp, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o 18 dni oraz dodatkowo o 60 dni, tj. do dnia 02.04.2020 r. W wyznaczonym przez
zamawiającego terminie odwołujący złożył oświadczenie, że jest związany ofertą do dnia
02.04.2020 r.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający wskazał,
że wykonawcy spełnią warunek uczestnictwa w postępowaniu, jeżeli wykażą, że wykonali,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie obejmujące eksploatację 6 000 sztuk
punktów świetlnych na drogach publicznych bez ograniczenia w ruchu przez okres co
najm
niej 12 kolejnych miesięcy. Pod pojęciem „drogi bez ograniczenia w ruchu” zamawiający
rozumie
prowadzenie eksploatacji urządzeń oświetlenia drogowego poza godzinami szczytu
bez wprowadzania zmian w organizacji ruchu.
Pismem z dnia 10.02.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy
usługi te zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi odwołujący przedłożył wykaz usług, w którym wskazał zadanie pn.
„Konserwacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów
okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-
2018”. Jako zamawiającego dla
wykonania tego zadania wskazał spółkę Swarco Traffic Polska, a ilość punktów świetlnych –
17 098.
Do wykazu odwołujący dołączył referencje wystawione przez Traffic Polska Sp. z o.o.
(dawniej: Swarco Traffic Polska S
p. z o.o.) dla MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., w
których stwierdzono, że: „firma MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała na rzecz
firmy Traffic Polska Sp. z o.o. następujące zadania inwestycyjne zgodnie z umową nr
WZP.26.4.40.2015 z dnia 26.06.2015 r.
Zadanie:
Konserwacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do
KIO 815/20
celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018
Wymiana 800 szt. Opraw oświetlenia ulicznego.
Łączna wartość robót: 2799241,38 zł.
Wykonawca robót, tj. MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykazała się sumiennością,
stosowaniem i posiadaniem wsze
chstronnej wiedzy fachowej. (…)”
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. jest podmiotem, na którego potencjale
polega odwołujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku.
P
ismem z dnia 28.02.2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiaj
ący wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających eksploatację
17
098 sztuk punktów świetlnych lub wskazania innego zadania potwierdzającego spełnienie
ww. warunku.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w wykazie usług odwołujący wskazał 17 098
punkt
ów świetlnych, natomiast z referencji jednoznacznie wynika, że wykonawca MKKM
Firma U
sługowo-Handlowa M. K. wymienił 800 sztuk opraw oświetlenia ulicznego.
W odpowiedzi z dnia 03.03.2020 r. odwołujący w pierwszej kolejności zakwestionował
zasadność wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem KIO potwierdzeniu spełniania warunku
służy wykaz wykonanych zamówień, nie zaś referencje, których celem jest jedynie
potwierdzenie
należytego wykonania zamówień wskazanych w wykazie. W związku z tym
odwołujący uznał, że przedłożone przez niego, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp dokumenty, są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku.
Mimo to odwołujący dołączył do ww. pisma kopię wiadomości mailowych
przesyłanych pomiędzy panem M. K., a panem M. O. - Kierownikiem Referatu Oświetlenia i
Infrastruktury Techniczn
ej w Miejskim Zarządzie Dróg w Kielcach oraz wykaz stacji
transformato
rowych i punktów świetlnych (ilość – 17 098), stanowiący załącznik do maila
ww. Kierownika Referatu. W mailu skierowanym do pana M. K. Kierownik Referatu ponadto
napisał, że wykonawcą był Swarco Traffic, obecnie Traffic Polska. W załączonym wykazie
nie ma wskazanego wykonawcy.
Mailem z dnia 13.03.2020 r. zamawiający zwrócił się do Miejskiego Zarządu Dróg
w Kielcach z pytaniem, czy wykonawca Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. (obecnie Trraffic
Polska Sp. z o.o.) należycie zrealizowało umowę oraz czy obejmowała ona eksploatację
17 098 punktów świetlnych, a także czy podwykonawcą ww. firmy była MKKM Firma
Usługowo-Handlowa M.K..
Pismem z dnia 16.03.2020 r. Miejski Zarząd Dróg w Kielcach odpowiedział, że
umowa zawarta ze Swarco Traffic Polska Sp. z o.o.
obejmowała 17 098 punktów świetlnych.
KIO 815/20
Wykon
awca ten zgłosił pisemnie chęć wprowadzenia podwykonawcy: Drogi Polskie
Waldemar Kowalski, zaś pan M. K. posiadał pełnomocnictwo od firmy Drogi Polskie
Waldemar Kowalski do jej reprezentowania przy realizacji zadania. Natomiast firma MKKM
Firma Usługowo-Handlowa M. K. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą na
przedmiotowym zadaniu.
Pismem z dnia 08.04.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez przystępującego, a także o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
– w związku z wykluczeniem
odwołującego z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu (zamawiający nie
wskazał wprost art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 30.01.2020 r. (…) wzywające
uczestników postępowania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do
dnia 02.04.2020 r.,
złożyli Państwo oświadczenie o związaniu ofertą. Ponieważ do
02.04.2020 r. do Zamawiającego nie wpłynęło ponowne związanie ofertą wystawione
samodzielnie przez Wykonawcę, Państwa oferta podlega odrzuceniu.
Ponadto ofertę uznaje się za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 złożoną przez
Wykonawcę wykluczonym na podstawie art. 24 ust. 4 z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ nie wykazali Państwo spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Państwa do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał dokumenty, które nie potwierdziły eksploatacji
wskazanej w oferc
ie ilości punktów świetlnych, tj. 17.098 szt. (…)
Po otrzymaniu odpowiedzi, Zamawiający (…) wystąpił do Miejskiego Zarządu Dróg
w Kielcach
z prośbą o wyjaśnienie, czy wskazana przez Państwa firma MKKM Firma
Usługowo-Handlowa M. K., na doświadczenie której Państwo powołują się w ofercie,
była
Podwykon
awcą firmy SWARCO TRAFFIC POLSKA sp. z o.o. na zadaniu, na które się
Państwo powołali.
W odpowiedzi od MZD w Kielcach stwierdzono, iż »Pan M. K. posiadał
pełnomocnictwo wystawione przez Drogi Polskie Waldemar Kowalski do reprezentowania
firmy przy realizacji przedmiotowego kontraktu.
Firma Usługowo-Handlowa MKKM M.K. nie
b.
oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą na przedmiotowym zadaniu«, a co za tym idzie,
ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”
KIO 815/20
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przy
stępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie
po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Odn
osząc się do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania, należy
w pierwszej kolejności odnieść się do argumentu odwołującego, zgodnie z którym
„przedłożone referencje nie muszą korespondować z treścią warunku udziału
w postępowaniu”. Co do zasady teza przedstawiona przez odwołującego jest słuszna,
jednakże w określonych okolicznościach. Należy zauważyć, że referencje są wystawiane
wykonawcy określonego zadania niekoniecznie na potrzeby ubiegania się przez niego o inne
konkretne zamówienie i w związku z tym nie muszą obejmować wszystkich tych informacji,
które są niezbędne do potwierdzenia konkretnego warunku udziału w postępowaniu.
Oznacza to, że referencje mogą być sformułowane ogólnie i nie zawierać określonych
informacji, które są wymagane dla spełnienia konkretnego warunku. Przykładowo referencje
mogą nie zawierać wskazania wartości konkretnego elementu robót budowlanych, czy
konkretnej ilości jakiegoś wyodrębnionego elementu z danego zadania. W takiej sytuacji
rzeczywiście uznaje się, że zamawiający powinien oprzeć ocenę spełniania warunku na
informacjach zawartych w wykazie robót/usług/dostaw, zaś z referencji czerpać wiedzę
wyłącznie co do tego, czy wykazane zadanie zostało wykonane należycie.
Należy jednakże odróżnić sytuację, gdy referencje nie zawierają w ogóle określonych
informacji potrzebnych do potwierdzenia spełniania warunku, od sytuacji gdy referencje
zawierają informacje podważające spełnienie przez wykonawcę tegoż warunku. Innymi
słowy: od sytuacji wystawienia ogólnych referencji należy odróżnić sytuację, gdy referencje
zawierają określone informacje, ale są one sprzeczne z wymaganiami wskazanymi w opisie
warunku lub z informacjami zawartymi w wykazie robót/usług/dostaw. Takiej sprzeczności
zamawiający nie może ignorować i udając, że jej nie widzi oprzeć ocenę spełniania warunku
wyłącznie na treści wykazu. Dostrzegając taką sprzeczność zamawiający powinien,
w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, zastosować wezwanie w trybie art. 26
ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp albo zastosować oba te przepisy i najpierw wezwać
wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie jeśli zajdzie taka
KIO 815/20
potrzeba
– wezwać go jeszcze do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Brak reakcji zamawiającego na sprzeczność
pomiędzy treścią referencji a treścią wykazu lub warunku, mógłby doprowadzić do wyboru
wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym do naruszenia
przez zamawiającego m.in. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przewidującego nakaz udzielenia
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której zachodzi sprzeczność
pomiędzy treścią wykazu usług a treścią referencji. W treści wykazu odwołujący wskazał
bowiem 17 098 punktów świetlnych, natomiast w treści referencji wskazano: „Wymiana 800
szt. opraw oświetlenia ulicznego”. Należy przy tym przypomnieć, że w opisie warunku
zamawiający wymagał doświadczenia w eksploatacji 6 000 sztuk punktów świetlnych, co
oznacza, że liczba wskazana przez odwołującego w wykazie usług potwierdza spełnienie
przez niego warunku, natomiast liczba wynikająca z referencji – nie. Tym samym
sprzeczność pomiędzy liczbami wskazanymi w wykazie i referencjach skutkuje
koniecznością ustalenia, która z tych liczb jest prawidłowa, a co za tym idzie – czy
odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W niniejszej sytu
acji zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających eksploatację 17 098 punktów
świetlnych lub do wskazania innego zadania potwierdzającego spełnienie warunku.
W
odpowiedzi odwołujący złożył kopię maili wymienianych pomiędzy panem M. K a
Kierownikiem Referatu w MZD w Kielcach oraz wykaz stacji transformatorowych i punktów
świetlnych. Należy zauważyć, że ww. Kierownik Referatu stwierdził w mailu, że wykonawcą
była Swarco Traffic Polska Sp. z o.o., zaś sam wykaz potwierdza wprawdzie liczbę punktów
świetlnych (17 098), ale nie zawiera wskazania wykonawcy usługi. Łącznie z ww.
maili i wykazu wynika zatem, że punktów świetlnych było 17 098, ale nie wynika
z nich, że wszystkie te punkty były eksploatowane przez MKKM Firma Usługowo-Handlowa
M. K.
. W świetle treści referencji wskazujących, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M.K.
wykonała zadanie jedynie na 800 sztukach opraw oświetlenia ulicznego, złożone przez
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty, w dalszym ciągu zatem nie
potwierdzają, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała zadanie na 17 098
sztukach. Dokumenty te bowiem w dalszym ciągu nie wykluczają, że zadanie
w jakiejś części wykonał główny wykonawca, czyli Swarco Traffic Polska Sp. z o.o., który
swojemu podwykonawcy, czyli firmie MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., zlecił pracę
jedynie na 800 punktach świetlnych. Pamiętać przy tym należy, że odwołujący wykazując
spełnienie warunku polega na zasobach firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., nie
zaś firmy Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. (obecnie Traffic Polska Sp. z o.o.). Zatem
przedłożone przez odwołującego dokumenty powinny potwierdzać jednoznacznie, że to
KIO 815/20
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała zadanie na wymaganej ilości punktów
świetlnych. Jak wskazano wyżej, wobec:
sprzeczności liczb wskazanych w wykazie usług i referencjach,
informacji zawartej w mailu Kierownika Referatu, że wykonawcą była Swarco Traffic
Polska Sp. z o.o.,
braku wskazania w treści wykazu stacji transformatorowych i punktów świetlnych nazwy
jakiejkolwiek firmy,
nadal nie można uznać, że odwołujący wykazał, że prace na podanych w wykazie usług
1
7 098 punktach świetlnych, wykonała właśnie MKKM Firma Usługowo-Handlowa M.K., na
której zasoby odwołujący się powołał. W konsekwencji nie można uznać, że z przedłożonych
na żądanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów wynika, że podmiot, na które
zasoby powołał się odwołujący, wykonał usługę na więcej niż 800 sztukach oświetlenia, o
których mowa w referencjach, a co za tym idzie – że podmiot ten wykonał eksploatację na
min. 6 000 sztuk punktów świetlnych, o których mowa w warunku. W efekcie należy
stwierdzić, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku ani w dokumentach złożonych na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (sprzeczne wykaz i referencje), ani na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (mail Kierownika Refer
atu wskazujący na wykonawstwo
innej firmy i wykaz nie zawierający nazwy żadnej firmy). Również enigmatyczne stwierdzenie
w treści referencji, że „wszystkie rodzaje wykonanych robót zostały wykonane rzetelnie” nie
dowodzi, że w zakres robót, jakie wykonała MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K.,
wchodziła właśnie eksploatacja 17.098 punktów świetlnych wskazana w wykazie.
Odnosząc się z kolei do dokumentów dołączonych do odwołania, należy wyraźnie
podkreślić, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełniania warunku udziału
w toku postępowania, tj. co do zasady na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp
lub w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Wykazywanie
spełnienia warunku w postępowaniu odwoławczym jest już działaniem spóźnionym i nie
może być uwzględnione do oceny spełniania tego warunku. Na marginesie jedynie należy
zauważyć, że dołączone do odwołania dokumenty również nie potwierdzają, że MKKM Firma
Usługowo-Handlowa M. K. wykonała eksploatację co najmniej 6000 punktów świetlnych:
umowa nr 11/2015 nie wskazuje liczby punktów świetlnych, trzy faktury łącznie dotyczą
jedynie 3000 sztuk, protokoły odbioru nie wskazują liczby punktów świetlnych, a ponadto
pan M. K.
występuje w nich jako przedstawiciel spółki Swarco Traffic Polska, nie zaś firmy
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., dołączone wykazy nie zostały oznaczone, więc nie
wiadomo, czy któryś z nich stanowi załącznik nr 4, o którym mowa w § 1 ust. 1 ww. umowy
nr 11/2015. W konsekwencji, dołączone do odwołania dokumenty również nie potwierdzają,
że odwołujący powołując się na zasoby firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K.,
spełnia warunek doświadczenia. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że
KIO 815/20
wykazy
wanie powyższego dopiero w postępowaniu odwoławczym jest spóźnione i nie może
być brane pod uwagę przy ocenie spełniania przez odwołującego warunku.
Z kolei faktury dołączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 30.06.2020 r.
nie wpływają na ocenę, czy odwołujący wykazał spełnienie warunku, gdyż treść tego
warunku nie przewidywała wymogu co do wartości usług, zatem uprzednia uwaga
przystępującego w tym zakresie nie była zasadna.
W tym miejscu należy też odnieść się do zarzutów odwołującego, że zamawiający
„ograniczył swoje uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu
bycia »niezgłoszonym« podwykonawcą” oraz że zamawiający „nie kwestionuje zgodności
usługi wykonywanej przez MKKM z treścią warunku udziału w postępowaniu, jak również nie
podważa wykazu usługi i wystawionych referencji”. W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia
oferty odwołującego sporządzone przez zamawiającego jest skąpe, ogranicza się do
opisania stanu faktycznego i podsumowania, że oferta podlega odrzuceniu, bez
przedstawienia wniosków wywodzonych z tego stanu faktycznego i ich wpływu na
ostateczną decyzję o odrzuceniu oferty, czyli bez przedstawienia całego rozumowania
zamawiającego prowadzącego do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. Odwołujący nie
podniósł jednak tego w treści odwołania, a poza tym prawidłowo zidentyfikował powody
odrzucenia swojej oferty. Mimo zatem nie dość starannego uzasadnienia odrzucenia tej
oferty, stwierdzić należy, że zamawiający napisał jednak, że „w odpowiedzi [na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3
– przyp. KIO] otrzymał dokumenty, które nie potwierdziły eksploatacji
wskazanej w ofercie ilości punktów świetlnych, tj. 17 098 szt.” i że odwołujący nie spełnił
warunku. Z powyższych fragmentów uzasadnienia należy wywieść, że zamawiający
poinformował odwołującego, że w jego ocenie, przedłożone w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
dokumenty nie potwierdzają, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała
zadanie na 17 098 sztukach punktów świetlnych, a co za tym idzie – że nie potwierdzają, iż
odwołujący, który powołał się na zasoby ww. firmy, spełnił warunek doświadczenia. Tym
samym nie można zgodzić się z odwołującym, że zamawiający „nie kwestionuje zgodności
usługi wykonywanej przez MKKM z treścią warunku”, gdyż w ww. fragmencie uzasadnienia
(lakonicznie)
zamawiający tę zgodność zakwestionował. Nie można się też zgodzić z
odwołującym, że zamawiający „nie podważa wykazu usługi i wystawionych referencji”, gdyż
przez samo wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
prawidłowość tych dokumentów podważył. W efekcie nie można się zgodzić, że zamawiający
„ograniczył swoje uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu
bycia »niezgłoszonym« podwykonawcą”, gdyż - jak wskazano wyżej – wskazał jako
podstawę odrzucenia oferty także fakt niespełnienia przez odwołującego warunku udziału w
postępowaniu.
Powyższy fakt, tj. niewykazanie przez odwołującego spełnienia warunku
KIO 815/20
doświadczenia zarówno w dokumentach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2, jak i
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w niniejszej sprawie jest, w ocenie Izby, samodzielną i
wystarczającą podstawą do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (którą to podstawę zamawiający podał w uzasadnieniu odrzucenia
jedynie opisowo) i do uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp.
W konsekwencji powyższych ustaleń, bez znaczenia pozostaje, czy MKKM Firma
Usługowo-Handlowa M. K. była podwykonawcą Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. (obecnie
Traffic Polska Sp. z o.o.). Zamawiający stwierdził na podstawie pisma MZD w Kielcach, że
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. nie była ww. podwykonawcą, gdyż nie została
oficjaln
ie zgłoszona do wykonywania zadania, zaś pan M. K. był jedynie pełnomocnikiem
innej firmy
– Drogi Polskie W. K. . Z kolei odwołujący dołączył do odwołania kopię umowy
zawartej między
MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. a Swarco Traffic Polska Sp. z o.o.
i dotyczącej realizacji ww. zadania w Kielcach. W niniejszej sprawie należy jednak zauważyć,
że zarzucany brak występowania firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. w roli
podwykonawcy na ww. zadaniu w Kielcach
, nie był jedyną podstawą wykluczenia
odwołującego, gdyż jak wskazano już wyżej, zamawiający uznał też, że odwołujący nie
wykazał wykonania przez ww. firmę prac na co najmniej 6000 punktów świetlnych i ten fakt
stanowił wystarczającą podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą. Zatem wobec niewykazania przez odwołującego, że podmiot, na
którego zasobach polegał, wykonał prace na co najmniej 6000 punktach świetlnych, kwestia
tego, czy podmiot ten był, czy nie był podwykonawcą na ww. zadaniu w Kielcach, stała się
kwestią wtórną, nie mającą – w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - znaczenia dla
oceny spełniania przez odwołującego warunku doświadczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że odwołujący zasadnie
został wykluczony z postępowania, a jego uznana za odrzuconą.
Przechodząc z kolei do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego
z powodu nieprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą, należy przytoczyć treść
właściwych w sprawie przepisów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na
przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu
o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Z powyższego wynika, że podstawą
odrzucenia oferty jest wyłącznie sytuacja, gdy wykonawca nie wyraził zgody
na przedłużenie
KIO 815/20
terminu związania ofertą, przy czym Ustawodawca doprecyzował, że chodzi o zgodę,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Po pierwsze, należy zauważyć, że nawet gdyby ww. doprecyzowanie nie miało
miejsca, samo sformułowanie „nie wyraził zgody” stanowiłoby podstawę do przyjęcia, że
odrzucenie oferty nie może nastąpić w przypadku braku samodzielnego przedłużenia przez
wykonawcę terminu związania ofertą, a jedynie w przypadku gdy wykonawca był proszony
przez zamawiającego o zgodę i w odpowiedzi na tę prośbę zgody takiej nie wyraził. Zgoda
lub jej brak stanowi bowiem ustosunkowanie się do jakiejś prośby/propozycji, która nastąpiła
wcześniej. W kontekście art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oznacza to, że najpierw
zamawiający musi wystąpić o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, aby
następnie wykonawca mógł zgodę taką wyrazić albo odmówić jej wyrażenia. Brak
wystąpienia zamawiającego o zgodę wyklucza możliwość jej wyrażenia lub niewyrażenia,
gdyż brakuje okoliczności, do której wykonawca miałby się ustosunkować.
Po drugie, n
iezależnie nawet od powyższego znaczenia sformułowania „nie wyraził
zgody”, należy ponownie zauważyć, że ustawodawca wyraźnie wskazał, że chodzi o zgodę
w rozumieniu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W przepisie tym mowa jest o zgodzie
wyłącznie
w sytuacji, gdy
zamawiający zwraca się tylko raz o jej wyrażenie na przedłużenie terminu
związania ofertą o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. W świetle powyższego nie może
budzi
ć wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy zamawiający
zwrócił się do wykonawcy o zgodę na przedłużenie związania ofertą. Doprecyzowanie przez
u
stawodawcę, że chodzi o zgodę „o której mowa w art. 85 ust. 2”, powoduje zatem, że nie
sposób dopatrzeć się możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył terminu
związania ofertą nie będąc uprzednio proszonym o wyrażenie zgody na takie przedłużenie.
Wywodzenie z treści ww. przepisów możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który nie
przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, stanowi w istocie odrzucenie literalnej
treści tych przepisów i dokonywanie wykładni contra legem.
Reasumując, zamawiający ma prawo i obowiązek odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
wyłącznie w sytuacji, gdy najpierw zwrócił się do wykonawcy
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a dopiero w odpowiedzi na
taką prośbę wykonawca zgody nie wyraził. Nie stanowi natomiast podstawy odrzucenia
oferty sytuacja, w której wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą,
tj. sytuacja, w której wykonawca ten nie był w ogóle proszony przez zamawiającego
o wyrażenie takiej zgody. Przy czym podkreślić należy, że z żadnego przepisu nie wynika,
aby oferta takiego wykonawcy miała tracić ważność. Oferta taka podlega zatem ocenie na
zasadach ogólnych, zaś w razie uznania jej za najkorzystniejszą wykonawca może zawrzeć
umowę z zamawiającym. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w niniejszej sprawie
wadium zostało wniesione w formie pieniężnej i cały czas w wymaganej kwocie znajdowało
KIO 815/20
się na koncie zamawiającego, zatem oferta była zabezpieczona i tym bardziej działanie
zamawiającego nie miało żadnych podstaw.
Odnosząc się do powoływanego przez przystępującego orzecznictwa należy
zauważyć, że w większości dotyczy ono nieaktualnego stanu prawnego, tj. stanu prawnego
sprzed 28.07.2016 r., kiedy to przepis dotyczący wykluczenia wykonawcy z powodu
nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie odnosił się do treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
(spośród wyroków przytoczonych przez przystępującego tylko dwa wyroki KIO z 2017 r.
dotyczą aktualnego stanu prawnego, z czego w jednym z nich przedłużenie terminu
związania ofertą rozważane jest w kontekście interesu we wniesieniu odwołania, nie zaś
w kontekście odrzucenia oferty). Z kolei w powoływanym przez odwołującego wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17
wskazano, że wykluczenie wykonawcy z powodu niedopełnienia przez niego obowiązku,
który nie był wyraźnie wskazany w dokumentacji przetargowej ani w przepisach prawa,
a jedynie wynikał z orzecznictwa, zwłaszcza gdy nie było ono jednolite, narusza zasadę
równego traktowania i przejrzystości. W ocenie Izby, w obecnym stanie prawnym nie może
budzić wątpliwości, że bez uprzedniego wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Niemniej jednak z ww. wyroku TSUE
jednoznacznie wynika, że nawet w przypadku hipotetycznego istnienia wątpliwości
interpretacyjnych i ewentualnych rozbieżności w orzecznictwie, oferta wykonawcy tym
bardziej ni
e mogłaby zostać odrzucona, gdyż prowadziłoby to do naruszenia podstawowych
zasad udzielania zamówień.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia
oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut dotyczący
bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z powodu niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący niezasadnego
odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co jednakże
nie miało wpływu na wynik postępowania w świetle rozstrzygnięcia Izby w zakresie oceny
spełniania warunku. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając
na podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
KIO 815/20
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że
pomimo uznania zasadn
ości zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, z uwagi
na oddalenie drugiego zarzutu, odrzucenie oferty
odwołującego zostaje podtrzymane.
Dlatego też Izba postanowiła obciążyć odwołującego całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 765/20 z dnia 2020-07-09
