rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-28
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 782/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę
PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-807
Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Zakład Karny we
Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek

przy udziale wykonawcy
Girder Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie



2. kosztam
i postępowania obciąża PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe,
Al. Jana Pawła Il 15, 87-807 Włocławek i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-
807 Włocławek tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z
27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.


Przewodniczący:

………………………………




Sygn. akt: KIO 782/20


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na: „Wykonanie w trybie „zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych
polegających na budowie pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku”;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10.02.2020 r. pod numerem 511068-N-2020, przez
Skarb Państwa -
Zakład Karny we Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 07.04.2020 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Girder Sp. z o.o.
, Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek zwane dalej:
„Girder Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20” oraz
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” ofert
m.in.
PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła II 15, 87-809
Włocławek zwanego dalej: „PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe” albo
„Odwołującym w sprawie KIO 782/20”, jak i Nova Home Sp. z o. o. Sp. K., ul. Szosa
Chełmińska 165/167, 87-100 Toruń

zwanej dalej:
„Nova Home Sp. z o. o. Sp. K.” albo
„Odwołującym w sprawie KIO 807/20”.
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że jako błąd
w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej
stawki podatku VAT. Tylko bowiem oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców
ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy
zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących
przepisów, stawce podatku VAT (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jamicka, A.
Matusiak, Komentarz do ustawy P
rawo zamówień publicznych, Legalis). Przedmiotem
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego jest wykonanie w trybie
"zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych polegających na budowie pawilonu mieszkalnego
w Zakładzie Karnym we Włocławku. W udzielonych wyjaśnieniach każdy z w/w Wykonawców

wskazał, iż zastosował zróżnicowaną stawkę VAT - 8% i 23%. Natomiast w przedmiotowym
postępowaniu, zastosowanie znajdzie wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT
w wysokości 23%. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się bowiem jedynie
w ściśle określonych przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego
postępowania przetargowego. Stosownie do brzmienia art 41 ust. 12 ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), obniżoną 8% stawkę podatku VAT stosuje się
do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót
konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art. 41 ust.
12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie
się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych,
lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia
świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi
starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy
z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn.
zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Pojęcie obiektów
budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od
towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się
budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 11. Po pierwsze należy zatem wskazać, że Rozporządzenie Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Część
"mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje zaś pomieszczenia mieszkalne (kuchnie,
pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia
ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). W pawilonach Zakładu Karnego brak jest
natomiast w/w pomieszczeń. Po drugie, Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale
11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki zbiorowego zamieszkania)
obejmuje: budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów
śledczych. Oznacza to, że powyższa klasa tyczy się budynków mieszkalnych posadowionych
na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby
Więziennej. Powyższe potwierdza fakt, że ustawodawca w klasie 1274 wprost wskazał na

zakłady karne, kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych. Wobec powyższego,
nie ulega wątpliwości, że zakłady karne są budynkami o charakterze niemieszkalnym
w rozumieniu PKOB. Powyższe potwierdza również okoliczność, że pawilony w zakładach
karnych przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub
tymczasowego aresztowania, a nie dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych
lub osób tymczasowo aresztowanych. Skoro zatem w Rozporządzeniu w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wyjaśniono, że budynki niemieszkalne to obiekty
budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych, to należy zasadnie
przyjąć, że pawilony w zakładach karnych - jako przeznaczone dla potrzeb niemieszkalnych -
są budynkami o charakterze niemieszkalnym w rozumieniu PKOB. Przechodząc do drugiej
części definicji pojęcia "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym"
wskazać należy, że pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do
budynków niemieszkalnych, to cele w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie
mają charakteru lokali mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję
lokalu zawartą w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym
zasobie gminy i o zmianie
Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą,
lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych (...); nie jest
w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób,
w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów
wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub
wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności"
wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy.
Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że cele w zakładzie karnym nie mają
charakteru lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą bowiem zaspokajaniu
potrzeb mieszkaniowych o
sób osadzonych lub tymczasowo aresztowanych, lecz - jak
wskazano wyżej - wykonywaniu orzeczonej kary. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma
charakter krótkotrwały, ponieważ nie jest to pobyt na stałe, choć nierzadko jest to pobyt na
dłuższy okres czasu. Jednakże pojęcie „krótkotrwały pobyt“ nie musi oznaczać pobytu, który
trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat i o ile
związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy
dane pomie
szczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu
osób" należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na
pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością

człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt
w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie
pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Wątpliwości budziło zaliczenie,
bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych.
Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego
przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali
służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem
przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na
zasadach podobnych jak w przypadku internatów czy „zwykłych" hoteli. Podobnie nie są
lokalami w rozumieniu komentowanej ustawy cele w zakładach karnych, gdyż nie służą one
zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary
pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania (Krzekotowska Krystyna,
Malinowska-
Wójcicka Magdalena, Komentarz do ustawy o Ochronie praw lokatorów
i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019).
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 29.04.2020 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 782/20, s
ygn. akt: KIO 807/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Odwołanie o sygn. akt: KIO 807/20 w skutek jego wycofania przez Odwołującego zostało
umorzone na mocy postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2020 r. W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 782/20 została przeprowadzona rozprawa.
W dniu 10.04.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PEPEBE
Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego
z 07.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 10.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego
oferty w sytuacji gdy zast
osowana przez nas stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna
z obowiązującymi przepisami, a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która
powinna być odrzucona z uwagi na zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT.
Wskazując na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności
odrzucenia alert Odwołującego i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie ofert wykonawców, którzy
zastosowali w ofertach wyłącznie stawkę podatku VAT 23%, tj. Girder Sp. z o.o. oraz
konsorcjum firm ZUB Ł. i KWK Construction. Ponadto wnosił o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z pism załączonych do odwołania. Podstawą wyboru

najkorzystniejszej
oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz rękojmi (30%) oraz czas
reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym Zamawiający natomiast
wskazał, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo wskazać cenę netto, wartość podatku
VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku VAT. W toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na
konieczność określenia stawki podatku VAT dla budynku będącego przedmiotem
zamówienia zadając pytania do treści SIWI, jednak Zamawiający wskazał. Ze to na
wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie
wartości przedmiotu zamówienia i odmówił jej wskazania (pismo z 06.03.2020 r.) Po otwarciu
ofert okazało się, Że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT
23%, natomiast pozostali -
w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%. Wskazanie niejednolitych
stawek VAT uniemożliwiało dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje dostrzegł
również Zamawiający, gdyż pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym
Odwołującego) do wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Pomimo iż
wątpliwości te nic zostały usunięte po złożeniu wyjaśnień, Zamawiający dokonał czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31.03.2020 r., o
czym Odwołujący został
poinformowany pisemnie w dniu 02.04.2020 r. Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r.
odwołanie do KIO. w którym wskazał na nieprawidłowości w postępowaniu Zakładu Karnego
we Włocławku, gdyż dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawcy
wskazali różne stawki podatku VAT w ofertach, było niemożliwe. Stawka podatku VAT, jako
wynagrodzenia brutto i tym samym część ceny, a zatem istotnego kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej -
powinien być jednakowy dla każdego wykonawcy i niedopuszczalne jest
dokonywanie wyboru w sytuacji, gdy oferenci przyjęli jego odmienne wartości. Zamawiający
uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego
o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniej oferty oraz o odrzuceniu ofert czterech
wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny
ofert. Czynność ta została dokonana przez formalnym zakończeniem przez KIO
postępowania w sprawie odwołania z 06.04.2020 a zatem w ocenie Odwołującego -
niezgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, który wyraźnie stanowi, że powtórzenie lub unieważnienie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu Zamawiający dokonuje pe umorzeniu postępowania przez Izbę. Jednak
Odwołujący, nie chcąc się spotkać z zarzutem przekroczenia terminu ustawowego, działając
w szeroko pojętym interesie społecznym, zadecydował o zakażeniu czynności odrzucenia

naszej oferty i ponownego wyboru najk
orzystniejszej oferty, ponosząc kolejne koszty
postępowania odwoławczego.

Odnosząc się do argumentacji uzasadniającej w ocenie Zamawiającego odrzucenie
Oferty złożonej przez PEPEBE Włocławek wskazuje że jest ona bezpodstawna. Pogląd
Zamawiającego, jakoby w odniesieniu do prac budowlane na pawilonach mieszkalnych dla
osadzonych należy stosować sławkę podatku VAT 23%, jest sprzeczny z przepisami prawa,
całą dotychczasową praktyką w Służbie Więziennej, a nawet sprzeczny z dotychczasową
praktyką Zakładu Karnego we Włocławku, o czym będzie jeszcze mowa niżej. Pawilony
mieszkalne, w których zakwaterowane są osoby pozbawione wolności. traktowane są jako
budynki zbiorowego zamieszkania, co uprawniało wykonawców do stosowania do tych robót
stawki podatku VAT 8% (ar
t. 41 ustawy o VAT). Taka interpretacja była przyjęta
powszechnie w całej Służbie Więziennej, także podczas realizacji analogicznych prac przez
Odwołującego między innymi dla Zakładu Karego w Rzeszowie i Zakładu Karnego
w P
rzytułach Starych. Podczas realizacji inwestycji w Rzeszowie pojawiły się wprawdzie
podobne wątpliwości u naszego podwykonawcy, spółki Trasko-lnwest sp. z o.o., który
wystąpił do Urzędu Statystycznego w Łodzi o wyjaśnienie, jak klasyfikować budynek zakładu
karnego, w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności. Urząd
Statystyczny wskazał, Ze budynek taki mieści się w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130
„Budynki zbiorowego zamieszkania”, co - zgodnie z art. 41 ustawy o VAT - wprost pozwala
na stosowanie do nich stawki podatku VAT 8% (interpretacja Urzędu w załączeniu). Co
więcej, sam Zakład Karny we Włocławku jeszcze w październiku 2019 roku uznawał za
zasadne zastosowanie dwóch stawek podatku VAT dla tej inwestycji. Wyjaśnić bowiem
należy, że inwestycja ta miała być wcześniej realizowana bez stosowania Pzp, w oparciu
o art. 4d ust. 1 pkt 8 Pzp. Wówczas Odwołujący również złożył ofertę (formularz ofertowy
z uproszczonym kosztorysem w załączeniu), wskazując na zastosowanie do niektórych robót
budowlanych stawki VAT 8%. Zakład Karny we Włocławku nie wnosił wówczas żadnych
uwag, a w dniu 04.10.2019 r. przesłał do Odwołującego umowę, która miała być zawarta
w oparciu o ww. Ofertę (e-mail w załączeniu). Do zawarcia umowy ostatecznie nie doszło
z uwagi na ujawnione przez Odwołującego nieprawidłowości skutkujące zgłoszeniem sprawy
do P
rokuratury, a Zamawiający ogłosił publiczny przetarg, w którym - jak się aktualnie
okazało „ uznał już za prawidłowe zupełnie inne sławki podatku VAT niż jesienią 2019 roku.
Powyższe wskazuje na daleko idąco niekonsekwencje Zamawiającego i rodzi poważne
wątpliwości co do motywacji dla działań kierownictwa Zamawiającego i zgodności z prawem

podejmowanych decyzji. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika również, że we
wcześniej prowadzonych inwestycjach na terenie zakładu Zamawiający niejednokrotnie
akc
eptował stawkę podatku VAT 8% co do robót dotyczących pawilonów mieszkalnych dla
osadzonych -
w tym zakresie Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o udzielenie informacji publicznej (pismo w załączeniu), po udzieleniu odpowiedzi przez
Zakład Kamy zostanie ona załączona do niniejszego postępowania.

Zamawiający w dniu 14.04.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14.04.2020 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Girder Sp. z o.o. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: Girder Sp. z o.o. Przedmiotowe zamówienie
w zakresie wyk
onywania robót budowlanych w obiektach zakładu karnego, które są
budynkami o charakterze niemieszkalnym w obliczu obowiązujących przepisów prawa
podatkowego oraz klasyfikacji obiektów budowlanych uniemożliwiają zastosowanie
preferencyjnej 8% stawki podatku
VAT. Jedyną poprawną i obowiązującą stawką jest stawka
podatku w wysokości 23%, w związku z czym zastosowanie podatku wbrew obowiązującym
przepisom rodziła po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia z postępowania oferty
Odwołującego. W związku z czym odwołanie jest oczywiście bezzasadne, a jego wniesienie
ma na celu jedynie uniemożliwienie zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.

W dniu 26.05.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym
za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Girder
Sp. z o.o.
złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20, w którym
Przystępujący wnosił o oddalenie także odwołania KIO 782/20. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Zamawiającemu. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
prawidłowa stawka podatku VAT dla całości inwestycji wynosi 23%, bowiem roboty
budowlane na obiekcie pn.
„pawilon mieszkalny” nie mogą zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa zostać zakwalifikowane jakie roboty na obiekcie zamieszkania zbiorowego.
W pierwszej kolejności wskazał, że o prawidłowości stawki podatku VAT decydują przepisy
prawa, w tym w szczególności ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

(tj. z dnia 9 grudnia 2019 r. Dz.U. z2020, p
oz. 106) dalej „ustawa o vat”. Zgodnie z ustawą o
vat należy zauważyć, że podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka w
wysokości 23%. Stawkę obniżoną można zastosować jedynie na podstawie art. 41 ust. 12
ustawy o podatku od to
warów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), którą stosuje się do
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót
konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym rozumie się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich
części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie
budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską
i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację,
o której mowa w art. 2 pkt 19

ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach
energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną,
z zastrzeżeniem ust. 12b.
Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12
ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego
rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Rozporządzenie Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)
precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego
przeznaczeniem.
Część "mieszkaniowa'' budynku mieszkalnego musi obejmować
pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia
pomocnicze, piwnice oraz pomieszcz
enia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie).
W pawilonach Zakładu Karnego brak jest natomiast w/w pomieszczeń.
Odwołujący wskazał, że zastosował stawkę obniżonego podatku podpierając się
pismem Urzędu Statystycznego z Łodzi uzyskanego przez Spółkę TRANS-INVETS Sp.
z
o.o., w którym to wyjaśnieniu US wskazał, że budynek na cele zakwaterowania osób
skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się w grupowaniu PKOB grupa

113 klasa 1130 „Budynki zamieszkania zbiorowego”. Załączając do odwołania opinię
z 07.02.2020 r.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i dowodu wskazał Przystępujący, że opinia
nie jest opinią indywidualną wydaną w przedmiotowej sprawie, a tylko taka mogłaby stanowić
dowód dla zastosowania szczególnej stawki podatku vat. Ponadto nie załączono treści
wniosku
o wydanie ww. opinii, który jest istotny ze względu na okoliczności faktyczne
przytoczone we wniosku, w tym w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
którego opinia dotyczy.
Również sama treść przywołanego pisma budzi wątpliwości, bowiem nie odnosi do
pojęć ustawowych, definiujących „budynek mieszkaniowy”. W piśmie, Urząd Statystyczny
stwierdza:
„W związku z powyższym wymieniony w piśmie budynek zakładu karnego,
w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystana jest na cele
zakwaterowania
osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się
w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”.
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm. - zwane dalej PKOB
posługuje się pojęciem zakwaterowania tylko w stosunku do budynków zakwaterowania
turystycznego które są budynkami niemieszkalnymi. W stosunku do budynków mieszkalnych,
ustawodawca posługuje się pojęciem zamieszkania. A zatem posługiwanie się pojęciami nie
mającymi zastosowania do budynków mieszkalnych dyskwalifikuje dowód zgłoszony przez
Odwołującego. Ponadto nawet gdyby próbować posługiwać się tym dokumentem
w przedmiotowym postępowaniu, mniej niż połowa powierzchni użytkowej wykorzystywana
jest na cele mieszkalne. W PFU zost
ały podane następujące wartości:
-
wymiary zewnętrzne budynku 18,5x50,50 = 934,25 m2 – powierzchnia całkowita
1 kondygnacji po obrysie zewnętrznym
-
powierzchnia użytkowa całego obiektu: ok 2150 m 2 (3 kondygnacje)
- powierzchnia celi 4 osobowej =12,1 do 13,2 m2 (
minimalna ilość powierzchni na 1 więźnia
to 3 m
2
)
- powierzchnia celi 1 osobowej izolacyjnej
– min 4 m
2

-
poza celami należy wykonać: cela zabezpieczająca, pom techniczne, klatki schodowe
i komunikacje, hol, świetlice, punkt wydawania leków, poczekalnie, pom przesłuchań,
dyżurka oddziałowego, pom socjalne, pom przeszukiwań, pomieszczenia gastronomiczne
(
wydawanie posiłków, termosów brudnych), punkt biblioteczny, pokój psychologa, pom
wychowawcy, rozbieralnie i umywalnie, fryzjernia, pom bielizny czystej, cele izolacyjne, pom

por
ządkowe, pom skype. Do przetargu przekazano również poglądowe rzuty kondygnacji.
W dalszej części pisma przedstawiono zestawienie powierzchnie cel i ich stosunek do
powierzchni użytkowej - według PFU.
POWIERZCHNIE MIESZKALNE
(powierzchnie cel zawierają również powierzchnie wewnętrznych sanitariatów)
ą również powierzchnie wewnętrznych sanitariatów)
kondygnacja
pomieszczenie
ilość
pom
pow min
[m2]
pow
min
całkowita
[m2]

uwagi
pow max
[m2]
pow
min
całkowita
[m2]

parter
cela 1 osobowa 1
4,66
4,66
powierzchnie
celi i toalet
6,66
6,66
cela 2 osobowa 2
12,33
24,66
powierzchnie
celi i toalet
12,33
24,66
cela 4 osobowa 20
13,76
275,20
powierzchnie
celi i toalet
14,86
297,2
I piętro
cela 1 osobowa 1
4,66
4,66
powierzchnie
celi i toalet
6,66
6,66

cela 2 osobowa

2

12,33

24,66

powierzchnie
celi i

toalet

12,33

24,66

cela 4 osobowa

20

13,76

275,20

powierzchnie
celi i

toalet

14,86

297,2

cela 1 osobowa

1

4,66

4,66

powierzchnie
celi i

toalet

6,66

6,66

II piętro

cela 4 osobowa

20

13,76

275,20

powierzchnie
celi i toalet

14,86

297,2

cela 4 osobowa

1

13,76

13,76

powierzchnie
celi i

toalet

14,86

14,86

ŁĄCZNA POWIERZCHNIA CEL:

902,66

975,76

CAŁA POWIERZCHNIA MIESZKALNA

902,66

975,76

POWIERZCHNIA UŻYTKOWA

2150,00

BUDYNKU ( PFU)

STOSUNEK POWIERZCHNI CEL DO

UŻYTKOWEJ

42%

45%

Z tego wynika, że stosując minimalną wielkość celi (12,1m2) jak i największą
przewidywaną (13,2m2) stosunek powierzchni mieszkalnej do użytkowej jest mniejszy niż
50% -
a zatem również na podstawie zestawienia powierzchni jest to budynek niemieszkalny
D
odatkowo stwierdził, że przywoływanie Informacji z Ośrodka Klasyfikacji
i Nomenklatur Urzędu Statystycznego nie stanowi o prawidłowej stawce podatku VAT. Tak
m.in. KIO w wyroku z dnia 28 sierpnia 2017 r. (KIO 1681/17)
gdzie wskazano, że:
„Klasyfikacja Urzędu Statystycznego nie jest wyznacznikiem dla zastosowania właściwej
stawki podatku VAT
”. Izba wydając orzeczenie w przywołanej sprawie stwierdziła, że „Co
najwyżej może być pomocna przy klasyfikowaniu wg. PKWiU. Ponadto Urzędowi nie jest
znana siwz i opis przedmiotu zamówienia.”.
Nie stanowi również o prawidłowej stawce podatku vat tytuł przedmiotu zamówienia,
czy treść innych umów. O prawidłowej stawce decyduje przepis prawa, a nie
przyzwyczajenie czy dotychczasowa praktyka jak argumentują to obaj odwołujący.
Decydującymi przepisami są przepisy prawa podatkowego.
Tym bardziej, że Odwołujący w ogóle nie udowadnia, że przepisy prawa pozwalają
mu na zastosowanie stawki obniżonej, nie dowodzi, że w tym postępowaniu mamy do
czynienia z budynkiem mieszkalnym, a jedynie stwierdza, że taka jest praktyka, co nie jest
wystarczające dla uznania stawianych zarzutów co do odrzucenia Jego oferty.
Ponadto Odwołujący PEPEBE chcąc uzyskać przedmiotowe zamówienie musiałby
zakwestionować prawidłowość zastosowanej stawku podatku VAT w ofercie
Przystępującego, w przeciwnym razie nie wykazuje żadnego interesu w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do argumentacji Odwołujących w zakresie PKOB: Polska Klasyfikacja
Obiektów Budowlanych w dziale 11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki
zbiorowego zamieszkania) obejmuje: budynki mieszkalne na terenie
koszar, zakładów
karny
ch i poprawczych, aresztów śledczych. Tak więc dotyczy budynków mieszkalnych
posadowionych na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla
funkcjonariuszy Służby Więziennej. Natomiast przedmiot niniejszego zamówienia znajduje
się w klasie 1274. Pawilony przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia
wolności lub tymczasowego aresztowania w zakładzie karnym, nie są przeznaczone dla
zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych nie
służą zamieszkaniu, a odbywaniu kary pozbawienia wolności. Definicja lokalu mieszkalnego
jest zdefiniowana w przepisach prawa - w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw
lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r.,

poz.
1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb
mieszkaniowych
(…). Natomiast na gruncie ww. przepisów nie jest w rozumieniu ustawy
lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności
znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych
lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym,
użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma
charakter prz
ykładowy.
Klasa 1130 nie obejmuje zabudowań koszarowych oraz pozostałych obiektów
budowlanych zakładów karnych i aresztów śledczych, które wprost uznane są za budynki
niemieszkalne i zaliczone są - jak nadmieniono wyżej - do klasy 1274.
Reasumując stwierdził, że pawilony w zakładach karnych i aresztach śledczych,
przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności albo stosowania
tymczasowego aresztowania i służące zakwaterowaniu osób skazanych i tymczasowo
aresztowanych w pojęciu prawnym, ale i w rozumieniu potocznym, z pewnością nie służą
zaspokajaniu czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, w tym także osadzonych i nikt w nich
nie zamieszkuje. Osadzonych nie obejmuje obowiązek meldunkowy, a ich centrum życiowym
pozostają nadal adresy miejsc zamieszkania lub pobytu sprzed osadzenia w zakładzie
karnym. Obowiązek przebywania w celi mieszkalnej pawilonu zakładu karnego lub aresztu
śledczego zostaje narzucony osobie w sposób władczy, a cechą charakterystyczną tego
osadzenia jest fakt, że nie stanowi ono głównego elementu treści danego stosunku
prawnego (tak jak np. w najmie lokali mieszkalnych), lecz tylko akcesorium systemu
penitencjarnego w toku wykonywania, wobec danej osoby, kary pozbawienia wolności lub
stosowania aresztu tymczasowego.
Bez wątpienia zatem pomieszczenia dla osadzonych nie są budynkami mieszkalnymi,
wielokrotnie już organy sądowe wypowiedziały się w tej sprawie. Odnosząc się właśnie do
przepisów prawa podatkowego, które to przepisy jako jedyne należy brać pod uwagę przy
ustalaniu
stawki podatku vat, czy wysokości nakładanych innych podatków.
W kwestii identycznej jak w niniejszym postępowaniu wypowiedziała się m.in.
Krajowa Izba Odw
oławcza w wyroku z 28.05.2013r., sygn. akt: KIO 1122/13. Teza tego
wyroku jest następująca: „Celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie
taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu
potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia
wolności lub tymczasowego aresztowania. Wszelkie pomieszczenia przeznaczone do
krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali mieszkaniowych.”

W uzasadnieniu Izba wskazała: „W zakresie naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU
istota sporu między Stronami sprowadza się do wyjaśnienia czy Odwołujący w swojej ofercie
zastosował i wskazał prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla określonych robót
budowlanych. Odwołujący w odwołaniu wskazywał jako podstawę prawną zastosowania
zwolnienia na art. 41 ust. 12 i ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług (Dz.U. 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.).
Art 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
stanowi, że stawka podatku VAT wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2 do 12c tejże ustawy.
Ust. 12 oraz 12a art. 41 wskazuje, że obniżoną stawkę 8% podatku stosuje się do dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych
lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym
rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.
Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych budynki dzielą się na mieszkalne
i niemieszkalne. Budynki mieszkalne
są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego
przeznaczeniem. Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie
dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni
użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako
budynek mieszkalny.
W klasie 1130 PKOB ujęte zostały budynki zbiorowego zamieszkania, wśród których
wymienia się budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych,
aresztów śledczych. Klasa 1274 (pozostałe budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie
wymienione) obejmuje zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze, schroniska dla nieletnich,
wprost stwierdzono również, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie
koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, które zakwalifikowano do
klasy 1130. Odwołujący nie kwestionował faktu podniesionego przez Zamawiającego

w odpowiedzi na odwołanie, że zakład karny zaliczyć należy do kategorii budynków
niemieszkalnych. Wskazywał jednak, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prace prowadzone będą w lokalach mieszkalnych znajdujących się
w budynkach niemieszkalnych, a więc w pomieszczeniach mieszących się w definicji
obiektów budowlanych zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym, do których zastosować można obniżoną stawkę podatku VAT. W taki
sposób należy, w ocenie Odwołującego, traktować celę mieszkalną na ternie zakładu
karnego.
Skład orzekający Izby w tym konkretnym stanie faktycznym rozpoznawanym
w postępowaniu odwoławczym nie zgodził się z tezą przedstawioną przez Odwołującego.
W sporze między Stronami kluczowym było zatem wyjaśnienie pojęcia „lokal mieszkalny
w budynku niemieszkalnym”. O ile odpowiedź na pytanie, co uznać należy za budynek
niemieszkalny wprost dają przepisy Prawa budowlanego i PKOB, a przynależności do tej
kategorii nie kwestionował również sam Odwołujący, o tyle w ustaleniu definicji „lokalu
mieszkalnego” pomocna może być definicja „lokalu” zawarta w ustawie z dnia 21 czerwca
2001 roku o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianie Kodeksu
cywilnego (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 31, poz. 266

ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4
wymienionej ustawy, lokal to pomieszczenie służące zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych
(...), nie jest lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób.
W takim ujęciu z pewnością celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal
mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie
służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej
kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Jak stanowi orzecznictwo,
wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali
mieszkaniowych (za postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt

I OW 142/10). Przy czym rozumienie pobytu
krótkotrwałego należy interpretować w ten sposób, że nie jest to pobyt na stałe w danym
miejscu, ale może być to pobyt na dłuższy okres czasu, co charakteryzuje właśnie czas
odbywania kary pozbawienia wolności.
Analiza zakresu
przedmiotu zamówienia, jego charakteru, skłania do stwierdzenia, że
w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8%
VAT za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe
uznano działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

ZamPublU.”.

W wyroku WSA w Olsztynie z 27.06.2007 r., sygn. akt. I SA/Ol 230/07,
rozstrzygnięto
kwestię klasyfikacji pomieszczeń dla osób osadzonych w zakładzie karnym w Olsztynie
wskazując, że:
1.
Dla celów podatkowych budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim
będą w przeważającej części lokale mieszkalne.
2. Budy
nki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie
są zatem budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 12 stycznia
1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 121, poz. 844 ze zm.).
W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek
podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii
pozostałych budynków.
W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził: „Ustawa o podatkach i opłatach lokalnych
definiuje jedynie budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający
ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe (art. 3 ust. 4). Zgodnie ze słownikiem
języka polskiego "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do
mieszkania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie
i traktować je jako główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo"
(Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod redakcją S. Dubisza, Wydawnictwo Naukowe
PWN, Warszawa 2003 r., str. 642).
W glosie do
uchwały NSA z dnia 1 lipca 2002 r., sygn. akt FPK 3/02, P. Borszowski
stwierdził, iż: "O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co
najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam
ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do
zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego
pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne
warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych
celów" (opubl. POP 2004/4/326 - t. 1).
Zgodnie z
uchwałą pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30
sierpnia 1999 r., sygn. akt FPK 1/99
:

"Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla
osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w
rozumieniu

art. 5 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach
lokalnych (Dz.U. Nr 9, poz. 31 ze zm.)" (opubl. ONSA z 2000 r., nr 1, poz. 8).
W u
zasadnieniu tej uchwały Sąd stwierdził: "Trzeba też zauważyć, że art. 5 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r.
o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje

opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich części". Uzasadniony więc jest pogląd, że
aby część budynku mogła być opodatkowana na podstawie tego przepisu, cały budynek
musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona odwołująca się nie sugeruje, że cały
budynek Aresztu Śledczego, zawierający - oprócz cel dla osób tymczasowo aresztowanych -
w szczególności pomieszczenia do wspólnego użytku, administracyjnobiurowe, gospodarcze
i socjalne, mógłby być uznany za budynek mieszkalny. Tymczasem aby część budynku
aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób tymczasowo aresztowanych, mogła być
uznana za część budynku mieszkalnego, cały budynek musiałby najpierw zostać uznany za
budynek mieszkalny. Część budynku nie będącego budynkiem mieszkalnym nie może
zostać uznana za część budynku mieszkalnego". Za prawidłowe uznać należy zatem
stanowisko organu odwoławczego, kwestionowane w skardze, że dla celów podatkowych
budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim będą w przeważającej
części lokale mieszkalne.
Zdaniem Sądu: „nie można utożsamiać budynków zakładu karnego lub ich części
przeznaczonych na zakwaterowanie osób osadzonych z budynkami mieszkalnymi. Osoby
fizyczne przebywają bowiem w zakładzie karnym jedynie przez czas ściśle określony. Celem
pozbawienia wolności jest wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego
społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby
przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do
przestępstwa (art. 67 § 1 KKW), a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych.
Potrzeby mieszkaniowe osadzonych zaspakajane są jedynie ubocznie, w niezbędnym
zakresie dla zapewnienia powierzchni celi mieszkalnej nie mniejszej niż 3 m2 na osobę,
sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania, odpowiednich warunków higieny,
dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia (art. 110 KKW). Budynki wykorzystywane do
przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie są zatem budynkami
mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1
ustawy o podatkach i opłatach lokalnych.
W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek
podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii
pozostałych budynków.
Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane dotyczące budynków
mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane. Nie są to pojęcia
tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na gruncie budowlanym
"budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych,
a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają w nim ludzie, nie służą

zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
o podatkach i opłatach lokalnych.
W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż interpretacja dotycząca pojęcia
budynku mieszkalnego i ich części dokonana przez organy podatkowe jest prawidłowa.”
W wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13.06.2007r., sygn. akt. I SA/Ol 209/07
–
wskazano, że budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie
śledczym nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12
stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 9, poz. 84 ze zm.).
"Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych,
natomiast areszt śledczy jest budynkiem zbiorowego zakwaterowania, który mimo, iż jest
miejscem pobytu osadzonych, to nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych
w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach
lokalnych.
"Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do mieszkania.
Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako
główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo". W tym kontekście budynek
mieszkalny przeznaczony przez podatnika na cele rekreacyjne, niezależnie od stanu
technicznego i częstotliwości wykorzystywania, może być uznany za "pozostały" budynek
w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach
lokalnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 9, poz. 84
ze zm.), opodatkowany według innych stawek niż
budynek "mieszkalny" w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. (2006.02.16 wyrok NSA W-
wa II FSK 308/05, NSA W-wa II FSK 308/05).
Podatek od nieruchomości jest podatkiem od majątku. Ustawodawca z przyczyn
społecznych (pozafiskalnych) niektóre grupy nieruchomości (składniki majątkowe)
opodatkował stawkami niższymi (określonymi w ustawie co do ich górnego pułapu) niż inne.
Dotyczyło to budynków mieszkalnych - takich, które służą zaspokojeniu podstawowych
potrzeb mieszkaniowych podatnika i jego rodziny.
Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo
aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w rozumieniu art. 5
ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 9,
poz. 31 ze zm.).
(1999.08.30 uchwała NSA FPK 1/99

ONSA 2000/1/8).
O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej
dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz

z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do
zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania.
Z tego po
jęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż
spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest
przeznaczony do innych celów. (P. Borszowski, Glosa do uchwały NSA z 01.07.2002 r., FPK
3/2002. POP 2004/4/326 - t.1).
Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie śledczym
nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 PLokU Podlegają one
opodatkowaniu
podatkiem
od
nieruchomości
według
stawek
podatkowych
przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych
budynków. Osoby fizyczne przebywają bowiem w areszcie jedynie przez czas ściśle
określony. Pobyt osób tymczasowo aresztowanych jest uzasadniony względami toczącego
się postępowania sądowego, a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. (Gorgol
A. Glosa 2000/3/20 - t.1 Glosa do wyroku NSA z 20.01.1998 r., I SA/PO 1064/97.).
WSA podziela poglądy orzecznictwa i doktryny, że budynki aresztu śledczego nie są
budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a

ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r.
o podatkach i opłatach lokalnych. Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane
dotyczące budynków mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane.
Nie są to pojęcia tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na
gruncie budowlanym "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania
potrzeb mieszkaniowych, a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają
w nim ludzie, nie służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt
2a
ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W związku z tym, że interpretacja nie jest
rozstrzygnięciem sprawy podatkowej co do jej istoty, nie jest aktem stosowania prawa, lecz
jest jedynie informacją zawierającą stanowisko organu podatkowego w kwestii sposobu
stosowania prawa, to nie można podzielić zarzutów skargi wyszczególnionych w pkt 1-7
skargi. Interpretacja organów podatkowych dotycząca pojęcia budynku mieszkalnego i ich
części jest prawidłowa. W związku z tym nie może być mowy, że organy podatkowe
na
ruszyły przepisy Konstytucji. Strona skarżąca nie jest związana treścią interpretacji. Może
ona kwestionować decyzje ustalające podatek od nieruchomości. W postępowaniu
o udzielenie interpretacji nie prowadzi się postępowania dowodowego. Podstawę faktyczną
stanowi treść wniosku.”
Zwrócił także uwagę na Uchwałę składu pięciu Sędziów NSA z dnia 30 sierpnia 1999
r. FPK 1/99:
„Niezależnie od tego należy uwzględnić, że punktem wyjścia przy wykładni

przepisów prawa podatkowego powinno być sformułowane przez naukę prawa stanowisko
o autonomiczności tej gałęzi prawa. Przypomniał o tym Naczelny Sąd Administracyjny
w szczególności w uchwale składu pięciu sędziów z dnia 24 czerwca 1996 r. sygn. FPK 6/96
(
ONSA 1996, z. 3, poz. 106), powołując się na pogląd wyrażony przez Ryszarda
Mastalskiego. Podkreśla on, że nazwy przejęte przez prawo podatkowe z innych gałęzi
prawa nie mogą oznaczać tych samych pojęć, służą bowiem do budowania określonych
pojęć właśnie w prawie podatkowym i stanowią wraz z innymi cechami ustaw podatkowych
część składową nowych kompleksów pojęć, uzyskując cechy swoiste, niezbędne do
założonych przez normodawcę celów opodatkowania. Prawo podatkowe bowiem, aby mogło
wypełniać swoje zadania, może być wiązane tylko własnymi pojęciami. Dokonując wykładni
językowej prawa podatkowego, która powinna być uściślana i rozwijana w kontekście
wykładni systemowej i funkcjonalnej, należy przede wszystkim szukać "podatkowego"
rozumienia pojęć używanych przez ustawodawcę i zważać na to, czy przyjęcie innego, na
przykład cywilnoprawnego punktu widzenia nie prowadzi do uchylania się danego podmiotu
od opodatkowania albo też do zmniejszenia jego obciążeń podatkowych (R. Mastalski:
Interpretacja prawa podatkoweg
o, źródła prawa podatkowego i jego wykładnia, Wrocław
1989, s. 98-100).
Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych definiuje jedynie
w art. 3 ust. 4 budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający
ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe; czyni to przy tym odmiennie niż ustawa
z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane w art. 3 pkt 2. Odwołując się do znaczenia słów
"budynek mieszkalny", trzeba stwierdzić, że jest to budynek służący lub nadający się do
mieszkania, a mieszkać - to przebywać gdzieś stale albo czasowo, zajmować jakiś lokal,
mieć mieszkanie, zamieszkiwać (Mały słownik języka polskiego pod redakcją Stanisława
Skorupki, Warszawa 1968, s. 388).
Rozważając, czy budynek aresztu śledczego może być
uznany za budynek mieszkalny, należy zauważyć, że areszt to pomieszczenie, w którym
trzymane są osoby pozbawione wolności (s. 18 powołanego słownika), a budynek aresztu
zbliżony jest pojęciowo do więzienia, czyli budynku przeznaczonego do trzymania
w zamknięciu przestępców (s. 896 powołanego słownika). Budynek mieszkalny zatem
i budynek aresztu śledczego to zupełnie inne rzeczy.
Sięgając nawet do przytoczonych w odwołaniu przepisów ustawy z dnia 6 czerwca
1997 r. -
Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557) nie można znaleźć argumentów
na poparcie wniosku strony. Celem tymczasowego aresztowania jest przede wszystkim
zapewnienie prawidłowego toku postępowania karnego (art. 207 k.k.w.) przez właściwe

rozmieszczenie osób tymczasowo aresztowanych, ich oddzielenie i izolację (art. 212 k.k.w.),
a nie zaspokojenie ich potrzeb mieszkaniowych. Te ostatnie zaspokajane są jedynie
w niezbędnym, minimalnym zakresie przez zapewnienie powierzchni celi mieszkalnej nie
mniejszej niż 3m2 na osobę, sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania,
odpowiednich warunków higieny, dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia (art. 110
w związku z art. 209 i 214 § 1 k.k.w.).
Należy dodać, że przepis przewidujący najniższą, preferencyjną - jeśli chodzi
o budynki -
stawkę opodatkowania podatkiem od nieruchomości dla budynków mieszkalnych
lub ich części nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Zgodnie z utrwalonym
w orzecznictwie poglądem byłoby to odstępstwo od zasady sprawiedliwego i równego
opodatkowania (np. uchwała składu pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego
z dnia 14 kwietnia 1997 r. sygn. FPK 3/97, ONSA 1997, z. 3, poz. 111).
Trzeba też zauważyć, że art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r.
o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich
części". Uzasadniony więc jest pogląd, że aby część budynku mogła być opodatkowana na
podstawie tego przepisu, cały budynek musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona
odwołująca się nie sugeruje, że cały budynek Aresztu Śledczego w Z., zawierający - oprócz
cel dla osób tymczasowo aresztowanych - w szczególności pomieszczenia do wspólnego
użytku, administracyjno-biurowe, gospodarcze i socjalne, mógłby być uznany za budynek
mieszkalny. Tymczasem aby część budynku aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób
tymczasowo aresztowanych, mogła być uznana za część budynku mieszkalnego, to cały
budynek musiałby najpierw zostać uznany za budynek mieszkalny. Część budynku nie
będącego budynkiem mieszkalnym nie może zostać uznana za część budynku
mieszkalnego.
Do podobnych rezultatów doprowadzić może również wykładnia celowościowa.
Podatek od nieruchomości jest podatkiem typu majątkowego, ale ustawodawca z przyczyn
społecznych i gospodarczych chciał opodatkować niektóre grupy nieruchomości stawkami
niższymi. Najniższą stawkę maksymalną przewidziano w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 12
stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych dla budynków mieszkalnych lub ich części,
zaspokajających podstawowe potrzeby ludzi w zakresie zamieszkania (pkt 1), znacznie
wyższą dla budynków pozostałych lub ich części (pkt 4), jeszcze wyższą dla budynków
zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu kwalifikowanym
materiałem siewnym (pkt 3), a najwyższą dla budynków lub ich części związanych
z działalnością gospodarczą inną niż rolnicza lub leśna, z wyjątkiem budynków lub ich części

przydzielonych na potrzeby bytowe osób zajmujących lokale mieszkalne, oraz od części
budynków mieszkalnych zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej (pkt 2).
Z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części; tylko
ubocznie zaspokajane są tam potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo aresztowanych,
wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w toku
postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby wniosek
przeciwny.”
Mając na uwadze wszystkie ww. wyroki jak i uchwałę jednoznacznie należy
stwierdzić, że na gruncie prawa podatkowego, które jest decydującym w tej sprawie
pomieszczenia dla cel
ów osadzonych w zakładzie karnym nie służą zaspokojeniu potrzeb
mieszkaniowych, a tym samym budynki w których pomieszczenia te się znajdują nie są
budynkami mieszkalnym, co w konsekwencji przesądza, że prawidłową stawką dla robót
budowlanych wykonywanych w tych pomieszczeniach lub na tych budynkach stawka
podatku VAT w wysokości 23%.

W dniu 27.05.2020 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł
na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w których wnosił
o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.
W pierwszej kolejności podkreślił, że Zamawiający nie ma obowiązku wskazania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku od towarów i usług, stąd też
powinna ona być przyjęta przez wykonawcę w ofercie w wysokości wynikającej z przepisów
prawa podatkowego. Co więcej, wyłącznie po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stawka podatku od towarów i usług jest bowiem
elementem cenotwórczym, co w konsekwencji oznacza, zamawiający nie ma obowiązku, ani
prawa, narzucać wykonawcom jej wysokości (tak m.in, wyrok SO w Poznaniu z dnia
30.09.2005 r., sygn. akt Il Ca 1063/05
, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 668/08, wyrok Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 02.04.2008
sygn.
akt KIO/UZP 234/08), W orzecznictwie przyjmuje się zaś, że błędne wskazanie stawki
VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, uzasadniający jej odrzucenie. Także Sąd
Najwyższy stwierdził w dwóch uchwałach z dnia 20 października 2011 r, w sprawach o sygn.
akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki VAT
oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Przechodząc do treści
złożonych odwołań wskazał, że Odwołujący nie przywołał żadnych merytorycznych

argumentów przemawiających za prezentowanym przez niego stanowiskiem. Podstawę
odwołania stanowi w zasadzie jedno stwierdzenie - iż stawka VAT, którą Zamawiający
uznaje za prawidłową i zgodną z obowiązującymi przepisami prawa - jest sprzeczna
z dotychczasową praktyką i dlatego - zdaniem Odwołującego - jest ona nieprawidłowa, Co
więcej, w ocenie Zamawiającego, Odwołującemu nie sposób przypisać posiadania interesu
w uzyska
niu zamówienia w rozumieniu art. 179 Pzp„ W orzecznictwie przyjmuje się bowiem,
że interes wykonawcy należy rozumieć jako szanse na wygranie konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (tak wyrok KIO z dnia 22.05.2017 r., sygn. akt 921/17
i powołane tam orzecznictwo). Oferta Odwołującego była sklasyfikowana na trzecim
miejscu, zaś na drugim miejscu znalazła się oferta innego Wykonawcy. Z tego wynika, że
nawe
t gdyby Zamawiający odrzucił oferty ze stawką VAT 23%, to oferta Odwołującego i tak
nie byłaby najkorzystniejsza. Natomiast z argumentami podnoszonymi przez innego
Wykonawcy, który wycofał swoje odwołanie, nie sposób się zgodzić z następujących
względów:
I
. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się jedynie w ściśle określonych
przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego postępowania przetargowego.
Stosownie bowiem do brzmienia art. 41 ust. 12 w zw. z art. 41 ust. 2 i w zw. z art, 146aa pkt
1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U, z 2020 r., poz. 106)) obniżoną 8% stawkę
podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji,
przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych tub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś
z art 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem
mieszkaniowym rozumie się:
1)
obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych,
2) lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz
3)
obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką
lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także
mikroinstalację, o której mowa w art, 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych
źródłach energii (Dz. z 2018 r, poz. 2389p z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną,
z zastrzeżeniem ust. 12b.

Il. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego, zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 12
ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem, przez obiekty
budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 obejmuje
budynki mieszkalne jednorodzinne, budynki wielomieszkaniowe oraz budynki zbiorowego
zamieszkania.
Aby zakwalifikować dany budynek do obiektu budownictwa mieszkaniowego
należy zatem zdefiniować następujące sformułowania: "budynek mieszkalny" oraz „stałe
zamieszkanie". Jeśli chodzi o definicję budynku mieszkalnego, to Rozporządzenie Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) definiuje to pojęcie Ustawodawca wprost wskazał, iż budynki mieszkalne to obiekty
budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest
wykorzystywana do celów mieszkalnych. Dalej doprecyzowano, że część "mieszkaniowa"
budynku
mieszkalnego
obejmuje
pomieszczenia
mieszkalne
(kuchnie,
pokoje
wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia
ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). Zatem aby zaliczyć dany obiekt do grupy
budynków mieszkalnych, musi on obejmować w/w pomieszczenia mieszkalne, pomocnicze,
piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania. Oczywistym Jest, że w pawilonach
zakładu karnego brak jest takich pomieszczeń, co potwierdza chociażby treść Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego. /Dowód: Program Funkcjonalno-Użytkowy (w aktach sprawy)/;
Natomiast, odnosząc się do definicji stałego zamieszkania, wskazać trzeba na § 3 pkt 4 i 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przywołane
rozporządzenie dokonuje podziału budynków mieszkalnych na budynki mieszkalne
wieloro
dzinne oraz budynki mieszkalne jednorodzinne. Nadto, w § 3 pkt 5 wprowadzono
definicję budynku zamieszkania zbiorowego, przez który należy rozumieć budynek
przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności budynek zakwaterowania na
terenie zakładu karnego. Powyższe rozporządzenie wymienia zatem budynek zamieszkania
zbiorowego odrębnie od budynku mieszkalnego. Co więcej, wskazuje, że budynek
zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, Zostało
więc podkreślone, że pobyt w zakładzie karnym ma charakter okresowy, a nie stały.
Zatem nawet gdyby uznać - z czym Zamawiający się absolutnie nie zgadza - że pawilony
zakładu karnego należą do budynków mieszkalnych, to nie zostaje spełniona druga
przesłanka definicji obiektu budownictwa mieszkaniowego, tj. stałego zamieszkania. Nie
można bowiem stwierdzić, że pobyt osadzonych w zakładzie karnym ma charakter stałego

zamieszkania. Jest to bowiem pobyt krótkotrwały, o czym szczegółowo będzie mowa
w dalszej części niniejszego pisma. Nie ulega zatem wątpliwości, że pawilony w zakładach
karnych nie należą do obiektów budownictwa mieszkaniowego, ponieważ po pierwsze - nie
są budynkami mieszkalnymi, a po drugie - nie są obiektami wybudowanymi dla potrzeb
stałego zamieszkania. Budynkami mieszkalnymi stałego zamieszkania, które objęte są klasą
1130 PKOB będą np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Potwierdza
to okoliczność, iż w klasie 1274 PKOB ustawodawca wprost wskazał na zakłady karne,
kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych i wskazując jednocześnie, że klasa ta
nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych,
aresztów śledczych.

Nie ma przy tym żadnego znaczenia - wbrew twierdzeniom innego Wykonawcy, który
wycofał swoje odwołanie, nazwa postępowania przetargowego. Przedmiot postępowania jest
bowiem finansowany z Funduszu Aktywizacji Zawodowej Skazanych oraz Rozwoju
Przywięziennych Zakładów Pracy, stąd też Zamawiający zobligowany był do posłużenia się
określoną nomenklaturą. Co więcej, w części C Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
Zamawiający wskazał przepisy prawne mające zastosowanie na gruncie przedmiotowego
zadania. W szczególności wymienił akty prawne o charakterze wewnętrznym obowiązujące u
Zam
awiającego, tj. zarządzenia i wytyczne Dyrektora Generalnego Służby Więziennej,
Wymienione akty prawne posługują się pojęciem "pawilonów zakwaterowania osadzonych",
a nie pojęciem pawilonów mieszkalnych czy budynków mieszkalnych (np. Wytyczne Nr
1/2019 Dyr
ektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 17.06.2019 r. w sprawie wymagań
technicznych i ochronnych dla pawilonów zakwaterowania osadzonych w jednostkach
organizacyjnych SW). Natomiast jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do
przeznaczenia ob
iektu, to mógł skorzystać z przewidzianych w Pzp uprawnień, np.
wynikających z art. 38 Pzp,

Co więcej Zamawiający wskazuje, że opłacając corocznie podatek od nieruchomości
do Gminy Miasto
Włocławek, składa deklarację DN-1, w której zobowiązany jest do
za
kwalifikowania przedmiotu opodatkowania do stosownej kategorii. Zamawiający wypełnia
część D.2.1. - inne budynki lub ich części. Natomiast część D.2. odnosząca się do budynków
mieszkalnych pozostaje niewypełniona. Organ podatkowy nigdy nie zakwestionował sposobu
wypełnienia deklaracji lub wysokości zobowiązania podatkowego Zakładu Karnego we
Włocławku. Powyższe potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, np. wyroku WSA
w Olsztynie z dnia 13.06.2007 r., sygn. akt I SA/OI 209/07, zgodnie z którym o budynku
mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po

pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz
z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwo domowego, po drugie
zaś służy do
zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego
pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne
warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych
celów. Jednocześnie w orzeczeniu wskazano, że budynki i ich części przeznaczone na
zakwaterowanie osób osadzonych podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości
jak od budynków pozostałych (a nie od budynków mieszkalnych). Także Naczelny Sąd
Administracyjny w uchwale z dnia 30.08.1999 r., sygn. akt FPK 1/99 potwierdził, że
z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części, w
których zaspokojone są tylko ubocznie potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo
aresztowanych, wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w
toku postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby
wniosek przeciwny. Nadto zgodnie z tezą w/w uchwały, część budynku aresztu śledczego
mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznano za część
budynku mieszkalnego. /
Dowód: deklaracja na podatek od nieruchomości za tata 2018-2020/

Co więcej, prowadząc ewidencję środków trwałych, Zamawiający kwalifikuje pawilony
zakwaterowania osadzonych do podgrupy 10, rodzaj 109, tj. pozostałe budynki
niemieszkalne. Podgrupa ta nawiązuje natomiast do klasy 1274 Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych. Ewidencja środków trwałych podlega kontroli biegłych rewidentów i
sposób jej prowadzenia nigdy nie został zakwestionowany. /Dowód: wydruk kartoteki
środków trwałych Zamawiającego, wyciąg z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
klasyfikacji środków trwałych/. Wobec wszystkich wyżej przedstawionych argumentów, nie
u
lega wątpliwości* że pawilony zakwaterowania osadzonych w zakładzie karnym, nie należą
do kategorii obiektów budownictwa mieszkaniowego.
III.
Dalej wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 12a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług,
przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się lokale
mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 12. Pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12
PKOB, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do budynków niemieszkalnych, to cele
w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie mają charakteru lokali
mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję lokalu zawartą w ustawie
z dnia 21.06.2001 r, o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie

Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie
służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych nie jest w rozumieniu ustawy lokalem
pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące
się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub
w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym,
użycie w cytowanym przepisie zwrotu „w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma
charakter przykładowy. Wobec powyższego, cele w zakładzie karnym nie mają charakteru
lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych
osób skazanych lub tymczasowo aresztowanych, lecz wykonywaniu orzeczonej kary lub
zabezpieczeniu prawidłowego toku postępowania karnego. Pawilony zakwaterowania na
terenie zakładu karnego mają zaspokoić potrzeby mieszkaniowe osadzonych jedynie
w niezbędnym zakresie, zapewniając im minimalną powierzchnię, przewidzianą przepisami
kodeksu karnego wykonawczego, tj. nie mniejszą niż 3 m
2

na osobę. Natomiast podstawowe
potrzeby mieszkaniowe osadzeni zaspokajają w domach, w których przed i po odbyciu kary
zamieszkują na stałe. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma charakter krótkotrwały, ponieważ
-
jak już wskazano wyżej nie jest to pobyt na stale. Pojęcie „krótkotrwały pobyt” nie musi
oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może
trwać kilka lat j o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym, Decydujący jest
cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do
krótkotrwałego pobytu osób” należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają
potrzeby mieszkaniowe na pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale
związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej
działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością,
będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat,
Wątpliwości budziło zaliczenie, bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących
zaspokajaniu potrzeb mieszkanio
wych, Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet
w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym
nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych.
Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym.
Celem tym jest wynajmowanie tych pokój na zasadach podobnych jak w przypadku
internatów czy „zwykłych” hoteli. Podobnie nie są lokalami w rozumieniu komentowanej
ustawy cele w układach karnych, gdyż nie służą one zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych
osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego

aresztowania (Krzekotowska Krystyna, Malinowska-
Wójcicka Magdalena, Komentarz do
ustawy o Ochronie praw lokato
rów i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019).
IV.
Stanowisko Zamawiającego wprost potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z
28.05.2013 r., sygn. akt KIO 1122/13. Z treści przywołanego orzeczenia wynikać że żadna
ze stron postępowania nie kwestionowała, iż pawilony zakwaterowania osadzonych zaliczyć
należy do kategorii budynków niemieszkalnych, Istota sporu dotyczyła natomiast charakteru
cel w tychże pawilonach. W sprawie zapadło następujące rozstrzygnięcie: celi w zakładzie
karnym nie
można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie
tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale
wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania.
Wobec po
wyższego stwierdzono, iż w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe
należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT za wykonywanie czynności objętych
przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano działanie Zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Z daleko idącej ostrożności wskazać także należy, że zawsze istnieje możliwość
zastosowania podstawowej stawki VAT, także wtedy, gdy oferowane przez wykonawcę
świadczenie uprawnia go do zastosowania stawki preferencyjnej (wyrok KIO nr 2723/17
z 11.01.2018 r.).
V. Zamawiający pragnie również nawiązać do załączonego przez Odwołujących pisma
Urzędu Statystycznego w Łodzi znak LDZ-OKN.4221.223.2020.OB.1. Po pierwsze, trudno
odnieść się do odpowiedzi na wniosek, którego nie załączono. Nie wiadomo zatem jakie
konkretnie pytania byty przedmiotem wniosku, Co więcej, z interpretacji Dyrektora Izby
Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 08.10.2008 r. sygn. ITPP1/443-631/08/KM
(źródło:
http://interpretacja-podatkowa.pl/inetrpretacja/pkaz/1-_podatek-odtowarow-i-uslug-oraz-podatek-akcyzowy_2/-
podatek-od-towarow-iuslug/36-stawki-podatku/104773-budynki-zbiorowegozamieszkaniaroboty-budowlano-
montazowe-stawki-podatku-zaklad-karny.html
)
, wynika stanowisko odmienne od prezentowanego
w piśmie Urzędu Statystycznego w Łodzi. Według przedmiotowej interpretacji, usługa
wykonania tynków cementowo-wapiennych w budynku zakwaterowania osadzonych
(sklasyfikowanym według PKOB 1274) w zakładzie karnym powinna być opodatkowana
podstawową stawką podatku. Reasumując, pawilony zakwaterowania osadzonych nie są
budynkami mieszkalnymi, a znajdujące się w nich cele nie są lokalami mieszkalnymi i nie
służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Pawilony zakwaterowania osadzonych to
budynki budowane w celu przymusowego pobytu osób pozbawionych wolności, a nie w celu

zaspokojenia czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, stąd nie można ich zaliczyć do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Usługa będąca
przedmiotem postępowania przetargowego powinna być zatem opodatkowana podstawową
stawką podatku w wysokości 23%.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się
zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone przez Odwołującego
w
raz z odwołaniem jako dowód:
1. Kopie formularz
a ofertowego złożonego w odpowiedzi na wcześniejsze zaproszenie do
składania ofert
2. Kopie e-mail z 04.10.2019 r.
3. Kopie pisma Ur
zędu Statystycznego w Łodzi z 07.02.2020 r.
4. Kopie pisma z 10.04.2020 r.
Ponadto, w poczet materiału procesowego zaliczono złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1. Interpretacja Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 23.04.2019 r.,
2.
Pismo Zakładu Karnego we Włocławku z dnia 24.04.2020 r. i z dnia 28.04.2020 r. wykaz
umów na budowy i remonty prowadzone w ZK Włocławek od 2015 roku, z którego wynika
stosowanie przez Zamawiającego stawki VAT 8% przy inwestycjach dotyczących pawilonów
mieszkalnych,

3.
Umowa na tę samą inwestycję przesłana przez Zamawiającego do Przedsiębiorstwa
Państwowego PEPEBE Włocławek w dniu 4.10.2019 r., uwzględniająca ofertę PEPEBE
zawiera
jącą stawkę VAT 8% (oferta załączona do odwołania),
4. Pismo z dnia 17.01.2020 r. - wniosek o nadanie symbolu
klasyfikacyjnego (odpowiedź na
ten wniosek z Urzędu Statystycznego z Łodzi została załączona do odwołania),
5.
Opis inwestycji planowanej przez Zakład Karny we Włocławku, opracowany na podstawie
PFU -
dla wykazania tożsamości planowanego obiektu z obiektem będącym przedmiotem
zapytania w piśmie z pkt 4,
6.
Wniosek PEPEBE Włocławek o udzielenie informacji publicznej i 65 odpowiedzi
z zakładów karnych i aresztów śledczych z całej Polski, potwierdzająca stosowanie stawki
podatku VAT
8% przy budowie lub remontach budynków zakwaterowania osadzonych,
7.
Wniosek spółki Trasko-lnwest Sp. z o.o. o wydanie interpretacji indywidualnej
z 12.02.2020 r. w sprawie opodatkowania budowy budynku zakwaterowania skazanych,
8. Interpretacja indywidualna z dnia 25.05.2020 r. (w odpowiedzi na wniosek z pkt 7)
potwierdzająca zastosowanie stawki podatku VAT 8% w analogicznej sytuacji, jak ta
dotycząca odwołania.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego:
1) Kopie deklaracji
na podatek od nieruchomości za lata 2018-2020,
2) Kopie wydruk kartoteki
środków trwałych Zamawiającego.
Nadto, Izba zapoznała się z załączonym do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego
wyciągiem z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków trwałych.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujący zarzut:

niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy zastosowana
przez nas stawka podatku VAT
jest prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami,
a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna być odrzucona z uwagi na
zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia, pisma procesowego
Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego.
Ustalono, że: „1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych -
w trybie „zaprojektuj i wybuduj” zadania pod nazwą „Budowa pawilonu mieszkalnego
w Zakładzie Karnym we Włocławku". Zadanie obejmuje zaprojektowanie i budowę nowego
budynku trzykondygnacyjnego pawilonu penitencjarnego typu zamkniętego na terenie
Zakładu Karnego we Włocławku, przy ul. Bartnickiej 10, na terenie działki o nr ewidencyjnym
1/141, obręb Michelin KM 14, jednostka ewidencyjna Miasto Włocławek.
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa program funkcjonalno — użytkowy
a ponadto zakres zamówienia obejmuje
a) wykonanie, w oparciu o program funkcjonalno użytkowy, wstępnego planu
zagospodarowania terenu wraz z
budową niezbędnej infrastruktury — dla realizacji zadania -
PFU załącznik nr 5 do SIWZ,
b) na podstawie zatwierdzonego przez Zamawiającego wstępnego planu zagospodarowania
terenu oraz programu funkcjonalno-
użytkowego, wykonanie dokumentacji projektowej
obe
jmującej projekty budowlane we wszystkich branżach, projekty wykonawcze we
wszystkich branżach oraz oferty Wykonawcy ,
c) uzy
skanie wymaganych opinii, uzgodnień i zatwierdzeń dokumentacji projektowej
wymaganych przepisami prawa, w tym uzgodnienia z Zamawia
jącym,
d) uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego ostatecznych decyzji
o pozwoleniu na budowę,
e) zapewnienie nadzoru autorskiego autora projektu w zakresie, o którym mowa w ustawie
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo b
udowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn.
zm.),
f)niwelacja basenu p.poż.,
g)budowę trzykondygnacyjnego, niepodpiwniczonego pawilonu mieszkalnego w technologii
monolitycznej, żelbetonowej oraz dostawę, ustawienie, a także montaż wyposażenia
i sprzętu kwaterunkowego cel i innych pomieszczeń służących do obsługi osób osadzonych,
zgodnie z programem funkcjonalno-
użytkowym,
h)wykonanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

i) wykonanie kompletnej dokumentacji
powykonawczej, pozwalającej na uzyskanie
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub o zakończeniu robót budowlanych.
3.Kody Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych:

Główny przedmiot: 45000000-7 Roboty budowlane
Dodatkowy przedmiot: 71220000-
6 Usługi projektowania architektonicznego,
71322000-
1 Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej,
71240000-
2 Usługi architektoniczne, inżynieryjne i planowania,
71320000-
7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania,
71000000-
8 Usługi architektoniczne, budowlane, inżynieryjne i kontrolne,
45421100-
5 Instalowanie drzwi i okien i podobnych elementów,
45331000-
6 Instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych,
45321000-3 Izolacja cieplna,
45421000-4 Roboty w zakresie stolarki budowlanej,
45261000-
4 Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych oraz podobne roboty,
45216113-
9 Roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych dla służb porządku
publicznego
— Więzienia,
45310000-3 Roboty w zakresie instalacji elektrycznych
45421153-1 Instalowanie zabudowanych mebli
39100000-3 Meble
4.Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz
obowiązującymi normami z należytą starannością oraz zasadami sztuki budowlanej.
5.Wszystkie materiały użyte do wykonania przedmiotu zamówienia stosowane przez
Wykonawcę muszą być fabrycznie nowe, posiadać stosowne, wymagane przepisami prawa
atesty, aprobaty techniczne, spełniać wymagane przepisami normy oraz posiadać
wymagane dopuszczenia do obrotu gospodarczego.
6.W
związku z ustawą z dnia 9.11.2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach
publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publiczno-
prawnym, Zakład Karny we Włocławku akceptuje faktury elektroniczne.
7.Wykonawca udzieli min
imum 60 miesięcznej gwanncji jakości na wykonany przedmiot
zamówienia w zakresie robót budowlanych oraz min. 60 miesięcznej rękojmi za wady, licząc
od daty odbioru końcowego robót na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym.
Wykonawca w ofercie cenowej powinien poda
ć oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi
za wady określony w miesiącach. Oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi za wady
stanowi jedno z kryteriów oceny ofert.
8.Wykonawca w ramach podpisanej umowy zapewni na własny koszt przeglądy gwarancyjne
i materiały eksploatacyjne.

9.Na zainstalowane urządzenia wymaga się gwarancji zgodnie z kartami gwarancyjnymi
producentów, jednak nie mniej niż 24 miesiące od dnia odbioru przedmiotu Umowy.
10.Zamawiający zaleca dokonanie oględzin miejsca wykonywania robót budowlanych (wizja
w terenie) przed przystąpieniem do przygotowania oferty cenowej. Koszty zapoznania się
z terenem budowy ponosi Wykonawca. Warunkiem dokonania oględzin jest uprzednie
złożenie do Dyrektora Zakładu Karnego we Włocławku pisemnego wniosku o wstęp na teren
ZK w celu przeprowadzenia wizji lokalnej
— zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ.
11.W wycenie realizacji zadania należy uwzględnić wszystkie prace towarzyszące
umożliwiające prawidłową i zgodną z normami i zasadami sztuki budowlanej realizację
zadania. Cena wykonania zamówienia podana przez Wykonawcę w ofercie ma charakter
ryczałtowy, a ryzyko wynikające z niedoszacowania lub niewłaściwego oszacowania
inwestycji ponosi Wykonawca.
12.Zamawiający wymaga aby oferta obejmowała całość przedmiotu zamówienia. W zakresie
rzeczowym należy ująć wszystkie roboty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające
z PFU, jak również inne — według oceny Wykonawcy - niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia.
13.Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych, wymaga, aby Wykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę
(w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy) osoby wykonujące
prace ogólnobudowlane objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie
możliwość przeprowadzania kontroli zatrudnienia ww. osób, w tym żądania przedłożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę
(w z
akresie takich informacji jak imię i nazwisko pracownika, data zawarcia umowy o pracę,
rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu — zgodnie z Komunikatem Prezesa UZP
i Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dn. 28.04.2017 r.). Kontr
ola może być
przeprowadzana bez wcześniejszego uprzedzenia Wykonawcy.”.

W ramach Programu Funkcjonalno
– Użytkowego (PFU) stwierdza się, że:
„A. Opis ogólny przedmiotu zamówienia
1. Parametry charakterystyczne obiektu.
Przedmiotem inwestycji jest Pawilon Mieszkalny dla osadzonych wraz z polami spacerowymi
na terenie zamkniętym Zakładu Karnego we Włocławku na dz. Nr 1/141, obręb Michelin KM
14. Budynek dla min. 250 osadzonych. Powierzchnia użytkowa ok. 2150 m 2. Budynek 3
kondygnacyjny, niepodpiwniczony re
alizowany w technologii monolitycznej, żelbetowej.

Budynek wyposażony w instalacje wewnętrzne: wody zimnej, ciepłej wody użytkowej,
hydrantową, kanalizacji sanitarnej, instalację grzewczą zasilaną z węzła cieplnego na terenie
ZK / jest w węźle cieplnym rezerwa pod projektowany Pawilon bez konieczności rozbudowy
węzła cieplnego / oraz instalacje teletechniczne. W budynku należy zaprojektować system
wentylacji cel mieszkalnych oraz kącików sanitarnych /rozdzielnie/. Pozostałe pomieszczenia
wyposażone w kanały wentylacji grawitacyjnej. W pomieszczeniach łaźni wentylacja
mechaniczna nawiewno
— wywiewna. Pozostałe pomieszczenia — wentylacja grawitacyjna.
Instalacje zewnętrzne — podłączenie budynku do sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej,
elektrycznej, telet
echnicznej i cieplnej w obrębie działki. W pomieszczeniach serwerowni
należy zaprojektować wentylację grawitacyjną oraz klimatyzację.
2. Ogólne właściwości funkcjonalno — użytkowe.
2.1 Przeznaczenie.
Pawilon mieszkalny 3 oddziałowy / parter, 1 piętro, 2 piętro /. Na każdej kondygnacji będzie
20 cel 4 osobowych -
za wyjątkiem oddziału 3 /2 piętro/, gdzie będzie 21 cel 4 osobowych
oraz po 1 celi 1 osobowej. Ponadto na 2 oddziałach /parter, 1 piętro / znajdować się będzie
po 1 celi dla niepełnosprawnych 2 osobowej. Na parterze znajdzie się 1 cela
zabezpieczająca oraz po 2 cele izolacyjne na pozostałych kondygnacjach. Cele 4 osobowe
o powierzchni od 12,10 m
2
do 13,20 m
2
. Wymagana powierzchnia celi 1 osobowej
izolacyjnej minimum 4 m
2

Na każdym oddziale należy zaprojektować dyżurkę oddziałowego,
zespół łaźni dla osadzonych, fryzjernię, pokój wychowawcy, pokój psychologa, świetlicę,
pokój przesłuchań, pokoje przeszukań, punkt wydawania leków, punkt biblioteczny, pokój do
prowadzenia rozmów telefonicznych przez osadzonych oraz korzystania z infokiosku,
pomieszczenia porządkowo - gospodarcze, pomieszczenia socjalne i WC funkcjonariuszy,
pomieszczenia niezbędne do rozdzielania posiłków przywożonych z kuchni na terenie ZK.
Armatura sanitarna wodooszczędna, baterie umywalkowe wandaloodporne. Na jednym z
oddziałów pokój do prowadzenia wideo-rozmów przez osadzonych. W celach należy
wydzielić kącik sanitarny z umywalką i miską ustępową. Komunikacja ogólna poprzez 2 klatki
schodowe będące jednocześnie drogami ewakuacyjnymi oraz windę osobowo - towarową.
2.2 Rozwiązania projektowe.
Budynek na rzucie prostokąta o wymiarach około 18,50 x 50,50 m. Budynek w formie
prostopadłościanu z ryzalitem klatki schodowej przekryty dachem 2 spadowym. Kondygnacje
o wysokościach: parter, 1 i 2 piętro o wysokości ok. 290 cm. Na parterze komunikacja
wewnętrzna o szer. ok. 700 cm, na piętrach galeria o szerokości ok. 210 cm zabezpieczona
panelami z drutu powlekanego. Nad studnią galerii w dachu zaplanowano świetlik dachowy

o wymiarach 3,50
x 26,80 m. Świetlik szklony szkłem hartowanym, atermicznym lub inne
rozwiązanie zabezpieczające przed nagrzewaniem w okresie letnim. Część świetlika uchylna
w celu okresowego przewietrzania. Sterowanie elektryczne. Świetlik od strony wewnętrznej
zabezpiecz
ony kratą zgodnie z wymogami. Ściany fundamentowe żelbetowe wylewane na
ławach żelbetowych wylewanych. Izolacje przeciwwilgociowe i termiczne zgodnie
z obowiązującymi przepisami.
Ściany kondygnacji nadziemnych konstrukcyjne / zewnętrzne, pomiędzy celami, celami i
korytarzami / oraz ścianki wydzielające kąciki sanitarne, żelbetowe wylewane. Ścianki
działowe pozostałych pomieszczeń murowane z elementów drobnowymiarowych. Nie
zakłada się tynkowania ścian żelbetowych, tylko szpachlowanie pod malowanie. Ściany
wydzielające celę zabezpieczającą z pustaków Porotherm wyizolowane akustycznie zgodnie
z wytycznymi. Stropy międzykondygnacyjne żelbetowe wylewane na miejscu.
Biegi schodowe prefabrykowane lub wylewane na miejscu. (…)”.
Dodatkowo zgodnie z SIWZ:
„ROZDZIAŁ XV.
OPIS SPOSOBU OBLIQENIA CENY:
1. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ wraz z załącznikami
oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z obowiązującymi przepisami prawa realizacji przedmiotu zamówienia, w tym obejmujące m.
in. podatek od towarów i usług (VAT).
2. Dla potrzeb oceny i porównania ofert Wykonawcy winni naliczyć stawkę należnego
podatku VAT.
3. Zaoferowana cena ofertowa stanowi wynagrodzenie r
yczałtowe za cały przedmiot umowy.
Zaoferowana cena musi zawierać wszystkie koszty wykonawcy związane z prawidłową
i właściwą realizacją przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu obowiązujących norm,
z uwzględnieniem ewentualnego ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie można było
przewidzieć w chwili składania oferty.
4. Podana cena oferty będzie niezmienna przez cały okres obowiązywania umowy, nie
będzie podlegać jakimkolwiek zmianom, z wyjątkiem sytuacji wyraźnie opisanych we wzorze
umowy (Załącznik do SIWZ).
5. Cena oferty powinna obejmować - za wyjątkiem takiego zakresu, o jakim Umowa stanowi
inaczej uzyskanie niezbędnych, decyzji administracyjnych, koszt wykorzystania niezbędnego
sprzętu budowlanego, urządzeń czy narzędzi, transport osób, sprzętu, urządzeń, narzędzi,
materiałów, wyposażenie zaplecza, robociznę, nadzór, testowanie, kontrolę jakości,
materiały, montaż, konserwację, obsługę geodezyjną, zajęcie pasa drogowego, uzyskanie

niezbędnych uzgodnień, gwarancję i rękojmię za wady, zagospodarowanie odpadów,
ubezpieczenie, zysk, podatki i cła wraz z całym ryzykiem ogólnym, zobowiązaniami
i obowiązkami przedstawionymi lub sugerowanymi w projekcie umowy.
6. W Formularzu Oferty należy podać cenę oferty wyrażoną w złotych polskich,
z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, tj. wartość netto, wartość podatku VAT oraz
wartość brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia.
7. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały we
wzorze umowy
— Załącznik do SIWZ. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą
będą prowadzone w złotych polskich. (…)”.
Podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz
rękojmi (30%) oraz czas reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym
Zamawiający natomiast wskazał zaznaczył, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo
wskazać cenę netto, wartość podatku VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku
VAT.
W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący zadał
Zamawiającemu pytanie w dniu 05.03.2020 r.: „Prosimy o podanie stawki VAT od towarów
i usług dla budynku będącego przedmiotem zamówienia”. Zamawiający odpowiedział
(odpowiedź na pytanie nr 1 - pismo z 06.03.2020 r.): „Zamawiający w formularzu ofertowym
żąda podania ceny ofertowej stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe brutto Wykonawcy,
które obejmuje wykonani przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz Programie
Funkcjonalno -
Użytkowym i innych udostępnionych przez Zamawiającego dokumentach
zawierających opis przedmiotu zamówienia - z uwzględnieniem wszelkich kosztów
niezbędnych do wykonania zamówienia Jak również prac uznanych przez wykonawcę za
konieczne do wyko
nania. W związku z powyższym zamawiający nie jest upoważniony do
wskazania stawki podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego
zastosowywania odpowiedniej stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia.”.
Po otwarciu ofert okazało się, że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie
wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali - w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%.
Zamawiający, pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do
wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT: „(…) W celu ustalenia czy oferta
złożona przez przedsiębiorstwo w ww. postępowaniu zawiera błędy w obliczeniu ceny,
stanowiące podstawę do jej odrzucenia proszę o wyjaśnienie jaką stawkę podatku Vat
zastosował Wykonawca do zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia. Z treści wszystkich

złożonych przez wykonawców ofert w niniejszym postępowaniu a w szczególności biorąc
pod uwagę zaoferowaną przez nich cenę wynika, że występują rozbieżności w zakresie
zastosowanej stawki podatku Vat do obliczenia ceny za przedm
iot zamówienia. Informuję, iż
Zamawiający mając na uwadze zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców
poprosił o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie każde z wykonawców. Pożądane jest
aby w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał podstawę prawną zastosowanej stawki
podatku VAT (tj. przepis z ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tj.
Dz.U z 2020 r. poz. 106 ) oraz załączył do wyjaśnień informację/opinię uprawnionego
podmiotu np. Krajowej Informacji Skarbowej, Urzędu Skarbowego, O ile posiada taki
dokument, potwierdzającą zasadność zastosowanej stawki podatku od towarów i usług
(robót budowlanych).(…)”.

Wykonawcy przedstawili swoje wyjaśnienia, w tym Odwołujący. Ten ostatni w ramach
pisma z 19.03.2020 r. stwierdził: „W odpowiedzi na pismo znak D.Kw.2232.1.2020.MS
informujemy, że PEPEBE WŁOCŁAWEK wystąpiło do Państwa w dniu 05.03.2020r.
z wnioskiem o następującej treści:„Prosimy o podanie stawki VAT od towarów i usług dla
budynku będącego przed-miotem zamówienia” W odpowiedzi otrzymaliśmy informację:
„….W związku z powyższym Zamawiający nie jest upoważniony do wskazania stawki
podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego zastosowania odpowiedniej
stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia” Z powyższego wynika, że
Zamawiający nie bierze odpowiedzialności za wysokość stawki podatku VAT pozostawiając
odpowiedzialność za właściwe wskazanie stawki Wykonawcy. PEPEBE WŁOCŁAWEK
zastosowało dwie stawki podatku VAT - 8% na roboty związane z budynkiem oraz 23% na
pozostałe roboty zewnętrzne poza budynkiem.”.

Zamawiający dokonał pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu
31.03.2020 r. w ramach której sklasyfikował wszystkie złożone oferty w postępowaniu.
W odpowiedzi Odwołujący wystosował pismo z 01.04.2020 r. gdzie wskazał: „(…) prosimy
o wyjaśnienie w jaki sposób zostały porównane oferty- skoro jedne firmy złożyły na dwóch
stawkach VAT 8 % i 23 % a inne tylko na stawce 23 % VAT. Pros
zę o podanie przepisu
prawnego z którego to wynika, gdyż VAT nie jest kosztem i powinien być jednakowy dla
wszystkich oferentów. Proszę o informację czy w umowie będzie zawarta kwota netto oraz
brutto. W załączeniu protokół z posiedzenia członków komisji Przetargowej w związku
zapoznaniem się wykonawcy z ofertami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z dnia 10.03.2020 r.
”.

Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r. na czynność 31.03.2020 r. odwołanie, gdzie
wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności wyboru, zarzucał
tylko naruszenie art. 91 Pzp, stwierdził, że: „W toku prowadzonego postępowania
o udzieleniu zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na konieczność określenia
stawki pod
atku V/AT dla budynku będącego przedmiotem zamówienia zadając pytania do
treści SIWZ, jednak Zamawiający wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek
zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia
i odmówi! jej wskazania (pismo z dnia 6.03.2020 r.) Po otwarciu ofert okazało się, że dwóch
wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali -
w tym Odwołujący - na roboty związane z pawilonem mieszkalnym 8% a na roboty
zewnętrzne poza pawilonem 23%. Naszym zdaniem niejednolite stawki VAT uniemożliwiały
dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje - dostrzegł również Zamawiający,
gdyż pismem z dnia 16.03.2020 r, wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do
wyjaśnieniu prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Zamawiający ocenił, że zarówno
oferty ze stawką Vat 23% na wszystkie rodzaje robót jak również oferty, w których
zastosowano dwie stawki (8% i 23%) są sporządzone prawidłowo i dopuścił je do dalszej
oceny. Zamawiający nie uwzględniając zastosowania różnych stawek VAT w ofertach
dokona! wyboru oferty, pomimo że Zamawiający jest czynnym podatnikiem VAT.”.
Zamawiający uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił
Odwołującego o unieważnieniu wcześniejszej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku
powtórzonych czynności badania i oceny ofert. Inaczej mówiąc uwzględnił odwołanie
z 06.04.2020 r. w zakresie podniesi
onego ówcześnie zarzutu naruszenia art. 91 Pzp oraz
żądań uwzględnienia i unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru. Następnie, zaś dokonał
nowej odrębnej czynności z 07.04.2020r., której treść został przywołana obszernie
w początkowej część uzasadnienia.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu, tak aby
nie powielać argumentacji oraz istotnych kwestii podnoszonych w kontekście tych
argumentacji.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu, Izba uznała że podlegają one oddaleniu.
Izba skupi się na meritum sporu uznając, że kwestie poboczne podnoszone
w odwołaniu nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu i zostały trafnie wyjaśnione
w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności
w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania - przed
ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego
ogłoszeniu. Tym samym jedynie zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia nie jest
dopuszczalne przed ogłoszeniem przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia kończącego
pos
tępowanie odwoławcze (wyrok KIO z dnia 20.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2274/18).
Zamawiający mógł uwzględnić wcześniejsze odwołania, tak jak uczynił. Wymaga także
podkreślenia, że uczynił to w ramach sformułowanego w owym wcześniejszym odwołaniu
żądania w kontekście postawionego zarzutu naruszenia art. 91 Pzp. Zaś, aktualne odwołanie
dotyczy nowej czynności. Kwestie te są przedmiotem orzecznictwa, gdzie wskazuje się że
nie ma żadnego przepisu zakazującego takich działań jak miało miejsce w przedmiotowym
stanie fak
tycznym ze strony Zamawiającego.
Względem zaś kwestii trafnego lub też nie zastosowania przez Odwołującego
preferencyjnej stawki podatkowej 8 %
kosztem stawki podstawowej 23%, Izba w pełni
podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1122/13, jak
i wyroku WSA w Olsztynie z 13.06.2007 r., sygn. akt: ISA/OI 209/07.
Uznając, że
argumentacja prawna tam przedstawiona ma jak najbardziej zastosowanie także na kanwie
tej sprawy, zaś stan faktyczny jest na tyle zbliżony, że nie ma podstaw do jego
kwestionowania.
Izba podważa natomiast adekwatność dowodów złożonych przez
Odwołującego tak wraz z odwołaniem, jak i na rozprawie. Odnośnie dowodów pochodzących
od Zamawiającego a dotyczących jego wcześniej prowadzonych postepowań w różnych
trybach i na różnej podstawie prawnej – dowodu 2 i 3 z listy dowodów złożonych na
rozprawie
przez Odwołującego oraz dowodu nr 1 załączonego do odwołania przez
Odwołującego. Izba podkreśla, że przedmiotem postępowania odwoławczego jest określone
postępowanie przetargowe, czynności Zamawiającego w jego ramach, a nie inne
post
ępowania, do tego o nieznanym przedmiocie zamówienia. Nie można na wiarę przyjąć,
że są one tożsame nie znając opisu przedmiotu zamówienia, nie znając Programu
Funkcjonalno
– Użytkowego lub innych dokumentów źródłowych, które nie zostały złożone.
Podobnie dowód nr 6 z listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba nie
może na wiarę przyjąć założeń Odwołującego. Odnośnie dowodów, tj. nr 1, 7 i 8

listy

dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego, Izba ma duże wątpliwości co
miarodajności znajdujących się tam informacji i przedstawionej wykładni. Interpretacja
indywidualna z 25.05.2020 r. dotyczy bowiem zupełnie innego postępowania przetargowego
niż będące przedmiotem postępowania odwoławczego. Została także wydana nie dla
Odwołującego, ale na rzecz innego podmiotu, w konsekwencji Odwołujący nie może się nią
skutecznie posługiwać. Nadto, na podstawie dowodu nr 7 – można mieć przekonanie
graniczące z pewnością, że interpretacja została oparta bez znajomości dokumentów
źródłowych tego postępowania którego dotyczy, mimo że takie można było dołączyć do
wniosku jako załącznik. W tym miejscu należy przywołać więc klauzule znajdująca się w tego
rodzaju interpretacjach
podatkowych, zgodnie z którym: „Interpretacja indywidualna wywołuje
skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej
przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym podanym przez
Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany
któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy udzielona odpowiedź
traci swą aktualność. Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego
przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.”.
Jednocześnie przedstawiając stanowisko orzecznictwa: „(…) iż podatkowa
interpretacja indywidualna, wydana na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. ordynacja podatkowa (tekst j
ednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) nie
stanowi wiążącej wykładni przepisów prawa. W tym zakresie Izba za zasadne uznała
przywołanie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 24 września
2008 r. (sygn. akt I SA/Ol 378/
08), w którym wskazano, że: „Instytucja interpretacji prawa
podatkowego uregulowana w art. 14a -
14c o.p. nie polega na stosowaniu prawa w pełnym
zakresie, a ogranicza "działanie" organu do przedstawienia stronie własnego rozumienia
normy prawnej oraz jej
zastosowania do podanego przez stronę stanu faktycznego”.
Powyższe zostało również potwierdzone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Łodzi z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane,
że: „Interpretacje nie są źródłem prawa, nie są też źródłem obowiązków, stąd nie wiążą one
podatników w ramach przedstawionego przez nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające
interpretacje nie jest rozstrzygnięciem władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania
prawa. Wyda
jąc postanowienie zawierające interpretację organ podatkowy nie ustanawia
żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia
treści przepisów prawa podatkowego i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do
określonej sprawy indywidualnej”. Wskazać zatem należy na ich ułomną wartość dowodową,

gdyż stanowią one jedynie stanowisko własne podatnika występującego z wnioskiem
o wydanie interpretacji podatkowej oraz stanowisko własne uprawnionego do jej wydania
organ
u, który wydając interpretację aprobuje, bądź nie podziela stanowiska wyrażonego
w złożonym wniosku.” (za wyrokiem KIO z 28.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2763/12).
Odnośnie, zaś dowodu, tj. nr 4 listy dowodów złożonych na rozprawie przez
O
dwołującego

oraz dowodu nr 3
załączonego do odwołania przez Odwołującego, to dotyczą
one zupełnie innego postępowania przetargowego niż będące przedmiotem postępowania
odwoławczego. Izba także nie może przyjąć na słowo opisu przedmiotu zamówienia
przedstaw
ionego we wniosku do Urzędu Statystycznego w Łodzi – dowodu, tj. nr 4 listy
dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Brak dokumentów oryginalnych
w tym zakresie uniemożliwia także porównanie opisu przedmiotu postępowania dla Zakładu
Karnego Rzeszowie z opisem w Programie Funkcjonalno
– Użytkowym (zwany dalej: „PFU”)
w tym
postępowaniu przetargowym. Izba także po weryfikacji z załączonym do dokumentacji
przez Zamawiającego PFU kwestionuje miarodajność dowodu, tj. nr 5 listy dowodów
złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Zostały pominięte istotne elementy wskazane
przez Przystępującego w jego piśmie procesowym (metraż powierzchni dla poszczególnych
cel),
a nie zakwestionowane przez Odwołującego na rozprawie.

Nadto, należy podzielić stanowisko wynikające z orzecznictwa wyrok KIO
z 28.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1681/17
gdzie wskazano, że „Klasyfikacja Urzędu
Statystycznego nie jest wyznacznikiem dla zastosowania właściwej stawki podatku VAT”.
(…) „Co najwyżej może być pomocna przy klasyfikowaniu wg. PKWiU. Ponadto Urzędowi nie
jest znana siwz i opis przedmiotu zamówienia.”.
W ocenie Izby,
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie do cen robót
budowlanych ma zastosowanie wyłącznie podstawowa stawka podatku z art. 41 ust. 1
ustawy o VAT, w wysokości 23%, albowiem, w świetle art. 41 ust. 12 ustawy o VAT,
obniżoną preferencyjną 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Przy czym n
admienić należy, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT
podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%. Stosowanie tej stawki ma
charak
ter ogólnej reguły, a w przypadku wątpliwości odnośnie wysokości opodatkowania
zastosowanie znajdzie właśnie stawka podstawowa. Skorzystanie ze stawek preferencyjnych
i zwolnień nie jest obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Stosowanie stawek

preferencyjnych może nastąpić w sytuacjach kiedy podatnik ma pewność co do możliwości
jej zastosowania, mając na względzie odpowiedzialność karnoskarbową (tak też: wyrok
KIO z 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 735/13). (za wyrokiem KIO z 02.03.2018 r.,
sygn. akt: KIO 292/18).
Pojęcie budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym definiuje ust.
12a art. 41 ustawy o VAT, zgodnie z którym przez budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym rozumie się:
1) obiekty budowni
ctwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych,
2) lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz
3)
obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką
lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także
mikroinstalację, o której mowa w art, 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych
źródłach energii (Dz. z 2018 r, poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną,
z zastrzeżeniem ust. 12b. Przez budownictwo objęte społecznym programem
mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części,
z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty
sklasyfikowane
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie
budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską
i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Izba zgadza się, że przedmiotem rozważania mogą zostać objęte jedynie przesłanki
ich zaistnienie z pkt 1 i 2, bo albo mamy do czynienia z budynkiem mieszkalnym albo
z budynkiem niemieszkalnym, w którym znajdują się lokale mieszkalne.

W zakresie przesłanki z pkt 1 ust. 12a art. 41 ustawy o VAT. Pojęcie obiektów
budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od
towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się
budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 11.

Dział 11 obejmuje budynki mieszkalne jednorodzinne, budynki
wielomieszkaniowe oraz budynki zbiorowego zamieszkania. Kluczow
e jest więc określenie
definicji budynku mieszkalnego gdzie
w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) stwierdza się że -
budynki mieszkalne to obiekty budowlane,
których co najmniej połowa całkowitej powierzchni

użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Dalej podkreślając, że część
„mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie,
pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia
ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). Zatem aby zaliczyć dany obiekt do grupy
budynków mieszkalnych, musi on obejmować w/w pomieszczenia. Natomiast, odnosząc się
do definicji
stałego zamieszkania, wskazać trzeba na § 3 pkt 4 i 5 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdzie dokonuje się podziału budynków mieszkalnych
na budynki mieszkalne wielorodzinne oraz budynki mies
zkalne jednorodzinne. Nadto, w § 3
pkt 5 wprowadzono definicję budynku zamieszkania zbiorowego, przez który należy
rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności (…) budynek
zakwaterowania na terenie zakładu karnego. Powyższe rozporządzenie wymienia zatem
budynek zamieszkania zbiorowego odrębnie od budynku mieszkalnego. Stwierdza więc, że
budynek zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi,
czyli że pobyt w zakładzie karnym ma charakter okresowy, a nie stały.
W konsekwencji, wobec okresowego
, a nie stałego pobyt w zakładzie karnym,
skutkuje to
nie spełnieniem przesłanki zawartej w definicji obiektu budownictwa
mieszkaniowego
, nawet jeśli uznać, że mamy do czynienia z częściami mieszkalnymi.
Abstrahu
jąc, zaś od przedstawionego powyżej stanowiska, które w całości Izba
podtrzymuje, wymaga podkreślenia, że

w zakresie tego, iż co najmniej połowa całkowitej
powierzchni użytkowej musi być wykorzystywana do celów mieszkalnych, to Odwołujący
generalnie
nie
kw
estionował zestawienia i wyliczenia przygotowanego przez
Przystępującego w jego piśmie procesowym, podważającego zaistnienie takiego stanu
rzeczy w przedmiotowym stanie faktycznym, w tym postępowaniu przetargowym. Zostało
ono oparte na PFU oraz

poglądowych rzutach kondygnacji (znajdujących się, co Izba
potwierdza w dokumentacji postepowania)
, negując samo zaliczenie przez Przystępującego
jedynie do przedstawionego zestawienia na potrzeby swojej argumentacji tylko powierzchni
cel
i kącików sanitarnych (toalet). Uznawał, że należy także zaliczyć również wszystkie
pomieszczenia, w których przebywają osadzeni, czyli pomieszczeń dodatkowych, za
wyjątkiem pomieszczeń technicznych i komunikacyjnych. Przy czym nie przedstawił
Odwołujący żadnych szczegółowych wyliczeń, co do tego jakie pomieszczenia oraz o jakiej
powierzchni należy zaliczyć do budynków mieszkalnych. Z tych względów z uwagi na
gołosłowny charakter takiego oświadczenia należy je zakwestionować, jako niewiarygodne.
Tym bardziej,
że Przystępujący przedstawił określone wyliczenia oparte o dokumenty

przetargowe wykazując, że mimo charakteru postępowania, projektant nie ma zupełnej
dowolności w określaniu charakteru pomieszczeń. Powyższego nie negował Odwołujący.
Zamawiający, zaś zakwestionował na rozprawie stanowisko Odwołującego, stwierdzając, że
nie można zaliczyć do obiektów mieszkaniowych pomieszczeń pomocniczych,
gospodarczych, np. na środki czystości, kuchnie, pomieszczenia do przeszukań, świetlicę
czy bibliotekę, gdyż pomieszczenia te służą do czynności procesowych lub też do obsługi
osadzonych.
Wracając, zaś do istoty. W klasie 1130 PKOB ujęte zostały budynki zbiorowego
zamieszkania, wśród których wymienia się budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów
karnych i poprawczych, aresztów śledczych (chodzi o lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy
Służby Więziennej np.:

w gestii Centralnego Zarządu Służby Więziennej, czy też istniejące
wcześniej w zakładach karnych jak wskazywał Zamawiający na rozprawie /przed zmianami
ustrojowymi i przed ich wykupem przez funkcjonariuszy/)
. Klasa 1274 (pozostałe budynki
niemieszkalne, gdzie indziej nie wymienione) obejmuje -
zakłady karne i poprawcze, areszty
śledcze, schroniska dla nieletnich, wprost stwierdzono również, że klasa ta nie obejmuje
budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów
śledczych, które zakwalifikowano do klasy 1130.
W klasie 1274 PKOB znajduje
się więc kategoria budynków niemieszkalnych.
Potwierdza, to także stanowisko Zamawiającego: „opłacając corocznie podatek od
nieruchomości(…) składa deklarację DN-1, w której zobowiązany jest do zakwalifikowania
przedmiotu opodatkowania do stosownej kategorii. Zamawiający wypełnia część D.2.1. - inne
budynki lub ich części. Natomiast część D.2. odnosząca się do budynków mieszkalnych
pozostaje niewypełniona.”, dowodu (załączone do odpowiedzi na odwołanie deklaracje
podatkowe)
oraz orzecznictwo z odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym - wyrok WSA
w Olsztynie z dnia 13.06.2007 r., sygn. akt I SA/OI 209/07 - o budynku mieszkalnym
będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada
niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego
gospodarstwo domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych,
czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie
przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób,
z różnych względów jest przeznaczony do innych celów. Jednocześnie w orzeczeniu
wskazano, że budynki i ich części przeznaczone na zakwaterowanie osób osadzonych
podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości jak od budynków pozostałych (a nie
od budynków mieszkalnych). Nadto, jak wskazywał Zamawiający i potwierdzał załączonymi

do odpowiedzi na odwołanie dowodami (wydruk kartoteki środków trwałych Zamawiającego
w oparciu o wyciąg z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków
trwałych) prowadzać ewidencje środków trwałych – kwalifikuje pawilony zakwaterowania
osadzonych do podgrupy 10, rodzaju 109, czyli pozostałe budynki niemieszkalne, nawiązuje
ona do klasy 1274 PKOB.
W ocenie Izby, przedmiot zamówienia mieści się właśnie w tej kategorii, w tym cele
osobowe dla osadzonych
. Przystępujący, zaś zasadnie podnosił w swoim piśmie, że
p
awilony przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub
tymczasowego a
resztowania w zakładzie karnym, nie są przeznaczone dla zaspokojenia
potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych nie służą
zamieszkaniu, a odby
waniu kary pozbawienia wolności i należy je zaliczyć należy do
kategorii budynków niemieszkalnych, czyli do działu 12 PKOB. W tym miejscu należy
wskazać w zakresie przesłanki z pkt 2 ust. 12a art. 41 ustawy o VAT, co następuje.
W ocenie Izby, budynek niemieszkalny
– pawilon w zakładach karnych dla
osadzonych mimo, że określony potocznie mieszkalnym nie zawiera w sobie lokali
mieszkalnych. W pierwszej kolejności należy przywołać znaczenie pojęcia „lokal mieszkalny
w budynku niemieszkalnym”. O ile odpowiedź na pytanie, co uznać należy za budynek
niemieszkalny wprost dają przepisy prawa budowlanego i PKOB, o tyle w ustaleniu definicji
„lokalu mieszkalnego” pomocna może być definicja „lokalu” zawarta w ustawie z dnia 21
czerwca 2001 roku o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianie
Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182),
lokal to pomieszczenie służące
zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych (…), nie jest lokalem pomieszczenie przeznaczone do
krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs,
pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów
turystycznych lub wypoczynkowych.
W takim ujęciu z pewnością celi w zakładzie karnym nie
można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego
pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale
wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Jak
stanowi orzecznictwo
, przywołane chociażby w piśmie procesowym Przystępującego,
wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali
mieszkaniowych. Przy czym rozumienie pobytu krótkotrwałego należy interpretować w ten
sposób, że nie jest to pobyt na stałe w danym miejscu, ale może być to pobyt na dłuższy
okres czasu, co charakteryzuje właśnie czas odbywania kary pozbawienia wolności.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba także informacyjnie podnosi, że nie uznała wniosku Zamawiającego
o z
asądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych, albowiem
konieczne
jest przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in.
wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
wskazanego poniżej), co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 742/20 z dnia 2020-06-01
• Sygn. akt KIO 587/20 z dnia 2020-06-01
• Sygn. akt KIO 583/20 z dnia 2020-06-01
• Sygn. akt KIO 520/20 z dnia 2020-06-01
• Sygn. akt KIO 477/20 z dnia 2020-06-01