rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 596/20
KIO 596/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8, 19 i 29 czerwca 2020
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2020 r. przez
wykonawcęSanito Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających:
Gminę Gromnik, Gminę Skrzyszów, Gminę Lisia Góra, Gminę Żabno, Gminę Tarnów,
Gminę Wierzchosławice, Gminę Zakliczyn, Gminę Ryglice, Gminę Ciężkowice, Gminę
Tuchów, Gminę Niepołomice, Gminę Wieliczka, Gminę Myślenice, Gminę Gdów, Gminę
Biskupice, Gminę Kłaj, Gminę Jodłownik, Gminę Rabka-Zdrój, Gminę Gołcza, Gminę
Bukowno, Gminę Klucze, Gminę Krzeszowice, Gminę Olkusz, Gminę Wolbrom, Gminę
Trzyciąż, Gminę Charsznica, Gminę Miechów, Gminę Słaboszów, Gminę Racławice,
Gminę Kozłów, Gminę Książ Wielki, w imieniu których działa Gmina Gromnik – pełnomocnik
wyznaczony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na
podstawie art. 15 ust. 2-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie
postępowania podmiotowi trzeciemu: Stowarzyszenie Zielony Pierścień Tarnowa
z siedzibą w Skrzyszowie
przy udziale wykonawc
ów:
A. Hymon Energy Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie,
B.
ML System Spółka akcyjna z siedzibą w Zaczerniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiających
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2020 r. przez
wykonawcęSanito Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających:
Gminę Gromnik, Gminę Skrzyszów, Gminę Lisia Góra, Gminę Żabno, Gminę Tarnów,
Gminę Wierzchosławice, Gminę Zakliczyn, Gminę Ryglice, Gminę Ciężkowice, Gminę
Tuchów, Gminę Niepołomice, Gminę Wieliczka, Gminę Myślenice, Gminę Gdów, Gminę
Biskupice, Gminę Kłaj, Gminę Jodłownik, Gminę Rabka-Zdrój, Gminę Gołcza, Gminę
Bukowno, Gminę Klucze, Gminę Krzeszowice, Gminę Olkusz, Gminę Wolbrom, Gminę
Trzyciąż, Gminę Charsznica, Gminę Miechów, Gminę Słaboszów, Gminę Racławice,
Gminę Kozłów, Gminę Książ Wielki, w imieniu których działa Gmina Gromnik – pełnomocnik
wyznaczony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na
podstawie art. 15 ust. 2-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie
postępowania podmiotowi trzeciemu: Stowarzyszenie Zielony Pierścień Tarnowa
z siedzibą w Skrzyszowie
przy udziale wykonawc
ów:
A. Hymon Energy Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie,
B.
ML System Spółka akcyjna z siedzibą w Zaczerniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiających
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy
Skorut Systemy Solarne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców
Hymon Energy
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz ML System Spółka
akcyjna i nakazuje
Zamawiającym:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie:
Subregionu Tarnowskiego
– w części A, Subregionu Wielickiego – w części A,
Subregionu Olkuskiego
– w części A i Subregionu Miechowskiego – w części
A,
2.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie: Subregionu
Tarnowskiego
– w części A, Subregionu Wielickiego – w części A, Subregionu
Olkuskiego
– w części A i Subregionu Miechowskiego – w części A,
2.3. odrzucenie
– na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– ofert złożonych przez wykonawców Hymon Energy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz ML System Spółka akcyjna w zakresie:
Subregionu Tarnowskiego
– w części A, Subregionu Wielickiego – w części A,
Subregionu Olkuskiego
– w części A i Subregionu Miechowskiego – w części
A,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiających i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Zamawiających na rzecz wykonawcy Sanito Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 596/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Gromnik, Gmina Skrzyszów, Gmina Lisia Góra, Gmina Żabno, Gmina
Tarnów, Gmina Wierzchosławice, Gmina Zakliczyn, Gmina Ryglice, Gmina Ciężkowice,
Gmina Tuchów, Gmina Niepołomice, Gmina Wieliczka, Gmina Myślenice, Gmina Gdów,
Gmina Biskupice, Gmina Kłaj, Gmina Jodłownik, Gmina Rabka-Zdrój, Gmina Gołcza, Gmina
Bukowno, Gmina Klucze, Gmina Krzeszowice, Gmina Olkusz, Gmina Wolbrom, Gmina
Trzyciąż, Gmina Charsznica, Gmina Miechów, Gmina Słaboszów, Gmina Racławice, Gmina
Kozłów, Gmina Książ Wielki, w imieniu których działa Gmina Gromnik – pełnomocnik
wyznaczony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na
podstawie art. 15 ust. 2-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie
postępowania podmiotowi trzeciemu: Stowarzyszenie Zielony Pierścień Tarnowa – zwani dalej
„Zamawiającym” – prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę
i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE – zestawów instalacji fotowoltaicznych,
zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. EKSPORTERZY
NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI z podziałem na części w ramach
subregionów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 150-
368527. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty o
kreślone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Sanito Sp. z o.o. wniósł odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania
w zakresie Subregionu Tarnowskiego część A, Subregionu Wielickiego część A, Subregionu
Olkuskiego część A, Subregionu Miechowskiego część A, w zakresie:
1. dokonania wyboru oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A
poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej, co miało miejsce w związku
z niezgodnym z prawem zaniechaniem odrzucenia oferty tego wykonawcy,
2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A.,
Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. z powodu ich niezgodności z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów,
w których wykonawcy ci złożyli oferty (o braku odrzucenia których Odwołujący dowiedział z
informacji
Zamawiającego
o
ponownym
wyborze
najkorzystniejszej
ofert
z 9 marca 2020 r.),
3. zaniechania
wykluczenia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz
Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., pomimo że wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez
podanie nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na czynności podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych
przez nich inwerterów, w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których
składali oferty,
4. przeprowadzenia z wykonawcami Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut
Systemy Solarne Sp. z o.o. niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących
złożonych przez tych wykonawców ofert w odpowiednich częściach A poszczególnych
Sub
regionów, w których wykonawcy ci złożyli ofertę, w zakresie zaoferowania innych
inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania
ofert, skutkujących doprowadzeniem do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowania innych
inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania
ofert,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających
w związku z art. 7 przepisów, tj.:
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A
poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej w zakresie zamówienia, podczas gdy
oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a sam wykonawca wykluczeniu z postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.
w
odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli
oferty, jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze
względu na zaoferowanie w ofertach inwerterów, których moc znamionowa przekracza
w
artość określoną w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”, tj. przekracza wartość maksymalną 17,5
kW,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy
Solarne Sp. z o.o., pomimo że wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez podanie
nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na czynności podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych
przez nich inwerterów w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których
składali oferty,
5. art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez
przeprowadzenie z ww. wykonawcami niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji
dotyczących treści złożonych przez nich ofert w odpowiednich częściach A poszczególnych
Subregionów, w których ww. wykonawcy składali oferty, i doprowadzenie do zmiany treści
oferty w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie
złożonej przed upływem terminu składania ofert,
„oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Hymon Energy Sp. z o.o.
w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2. odrzucenia ofert wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut
Systemy Solarne Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów,
w których wykonawcy ci złożyli oferty, jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3. w
ykluczenia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy
Solarne Sp. z o.o. ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez podanie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik sprawy,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach A
poszczególnych Subregionów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania”
załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”
Zamawiający postawił wymóg minimalnych zestawów fotowoltaicznych, aby zastosowane
zostały inwertery o mocy znamionowej od minimum 1,5 kW do maksimum 17,5 kW. To
wymaganie specyfikacji zostało potwierdzone i przesądzone jako bezwzględnie obowiązujące
w wyroku Krajow
ej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2020 r. sygn. KIO 2631/19.
Oferty wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne
Sp. z o.o. zawierają niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczące punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, które powinny skutkować odrzuceniem ofert
ww. wykonawców z postępowania. W ofertach zaoferowane zostały bowiem inwertery, których
moc znamionowa przekracza dopuszczone przez Zamawiającego 17,5 kW.
Wykonawca Hymon Energy Sp. z o.
o. w ramach swojej oferty dotyczącej subregionów:
Tarnowskiego (lp.: 42, 43, 44, 45), Wielickiego (lp.: 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 60, 61, 62,
63, 64), Olkuskiego (lp.: 19, 20, 50) oraz Miechowskiego (lp.: 18, 19, 64, 65) zaoferował
inwertery o nazwach Sofar Solar 20000TL-G2, Sofar Solar 25000TL-G2, Sofar Solar 30000TL-
G2, Sofar Solar 33000TL-
G2, Sofar Solar 36000TL. Wszystkie te inwertery mają moc
znamionową większą niż 17,5 kW, a zgodnie z punktem 2.2. Dokumentacji technicznej
zastosować należy inwertery o mocy od 1,5 kW do 17,5 kW.
Hymon Energy Sp. z o.o. w pozycjach z mocą 39,2 kW zastosował inwerter o mocy 36 kW (lub
też VA), podczas gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia wyraźnie wskazywała, że
trzeba dobrać ich 2 sztuki; analogicznie we wszystkich pozostałych pozycjach należało
zaoferować po 2 sztuki inwerterów o mocach nie przekraczających 17,5 kW. Powyższe
potwierdzają karty katalogowe ww. inwerterów, przekazane Zamawiającemu przez
Odwołującego w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, w których określono
dokładną moc zaoferowanych inwerterów. Ponadto w pozycjach z mocą 39,2 kW zastosował
inwerter o mocy 36 kW (lub też VA), a dokumentacja wyraźnie wskazywała, że trzeba dobrać
ich 2 sztuki. Analogicznie należało zrozumieć we wszystkich pozostałych pozycjach – należało
zaoferować po 2 sztuki inwerterów o mocach nie przekraczających 17,5 kW. Biorąc pod
uwagę, iż koszt inwertera stanowi znaczną część wartości zestawu, konieczność
zastosowania w przypadku każdej instalacji po dwa inwertery wiąże się ze znacznym
obciążeniem cenowym. W związku z powyższym pod wątpliwość należało poddać również
rzetelność informacji w zakresie ilości koniecznych do zastosowania inwerterów i ceny
całkowitej brutto zamówienia.
Jednostkowe dopuszczenie 2x20 k
W inwerterów dla instalacji 39,2 kW zawarto
w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 7.10.2019 r., co jednak nie świadczy o dowolności doboru we
wszystkich pozycjach wymaganych przez Zamawiającego.
Wykonawca ML System S.A.
– zarzut analogiczny do zarzutu opisanego dla Hymon Energy
Sp. z o.o., z tym że w przedmiotowym przypadku zaoferowano, w instalacjach powyżej 17,5
kW, dwa różne inwertery (zaoferowane modele Fronius to SYMO 20.0-3-M), które mają moc
znamionową 20 kW, więc powyżej 17,5kW, a Zamawiający wymagał 17,5 kW, co stanowi
niezgodność ze specyfikacją. Pozycje w formularzu cenowym: Subregion Tarnowski lp. 43,
Subregion Wielicki lp. 23, 24, 25, 26, 28, 60, 61, 62; Subregion Olkuski lp. 19; Subregion
Miechowski lp. 64.
Wykonawca Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o
. w ramach swojej oferty zaproponował inwerter
PJ-25KTL-
DT, który posiada moc znamionową o wartości 25 kW lub też 27,5 kVA
– jest on niezgodny z wymogiem, że inwertery mają posiadać moc od 1,5 kW do 17,5 kW.
Mimo powyższych niezgodności Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 12 grudnia 2019 r. uznał, że oferty ww. wykonawców nie powinny podlegać
wyjaśnieniu, a następnie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym 23 grudnia 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w
którym wskazał, że „na wypadek zastosowania przez poszczególnych wykonawców
argumentacji, że w przypadku inwerterów o mocy znamionowej powyżej 17,5 kW moc ta może
zostać ograniczona do wartości poniżej 17,5 kW za pomocą oprogramowania inwertera,
należy podkreślić, że samo obniżenie będzie prowadziło do obniżenia mocy funkcjonalnej,
tymczasem Zamawiający wymagał, aby zaoferowane inwertery posiadały moc konstrukcyjną
(pierwotną)
nie
wyższą
niż
17,5
kW.
W
związku
z po
wyższym pochodne zmniejszenie mocy funkcjonalnej nie będzie miało wpływu na wartość
mocy konstrukcyjnej (spełniającej minimalne wymogi określone przez Zamawiającego),
określonej pierwotnie dla danego urządzenia”.
Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie 6. ppkt 6.2, 6.3, 6.4 i 6.5 sentencji wyroku z 29 stycznia
2020 r., sygn. KIO 2631/19 zobowiązała Zamawiającego do wezwania na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wszystkich ww. wykonawców do złożenia
wyjaśnień, jaka jest rzeczywista moc znamionowa zaoferowanych przez ww. wykonawców
inwerterów (falowników).
W świetle treści ww. wyroku, odnoszącego się do wymogu zaoferowania inwertera o mocy
znamionowej nieprzekraczającej 17,5 kW Izba na str. 110-111 stwierdziła wyraźnie, iż: „ww.
wymóg jest jednoznaczny, nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców
w drodze odwołania, ma zatem charakter wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie
ma wpływu to, na jakim etapie przygotowywania inwestycji został sporządzony. (…) Wobec
niezgodno
ści informacji pochodzących z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej
z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę Hymon do złożenia
wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej.
Dlatego
też Izba nakazała zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Zarzut odwołania potwierdził się.” W analogiczny sposób Izba odniosła się
również do treści oferty ML SYSTEM S.A. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.
Zamawiający pismami z 24 lutego 2020 r. wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, formułując treść wezwania
w sposób następujący: „Na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy PZP, Zamawiający wzywa do
złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu SIWZ, aby moc
ta wynosiła max. 17,5 kW? Wyjaśnienia dotyczą wszystkich falowników w złożonej przez
Państwa ofercie na Część A w poszczególnych Subregionach”.
9 marca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach A poszczególnych
subregionów. Z przekazanego zawiadomienia wynikało, że uznał wyjaśnienia wszystkich
wezwanych wykonawców i nie odrzucił ich ofert, jednak, zdaniem Odwołującego, złożone
przez wykonawców wyjaśnienia i dokumenty nie tylko nie potwierdziły uczynienia zadość
wymaganiom punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, ale również wskazują na zmianę ofert po
ich złożeniu. Ponadto sposób, w jaki przeprowadzone zostały wyjaśnienia, wskazuje nie tylko
na popełnienie dalszych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale
również niezrealizowanie przez Zamawiającego postanowień wiążącego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W zakresie zarzutu nar
uszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że na podstawie punktu 6. ppkt 6.2, 6.3, 6.4 i 6.5 sentencji wyroku KIO
2631/19 Zamawiający został zobowiązany do wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz
Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, jaka jest rzeczywista moc
znamionowa zaoferowanych przez ww. wykonawców inwerterów (falowników). Jak wynika
z uzasadnienia wyroku
, powyższy obowiązek został nałożony na Zamawiającego ze względu
na wątpliwości co do faktu, czy zaoferowane przez ww. wykonawców inwertery mają moc
znamionową mieszczącą się w zakresie określonym w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej.
W związku z powyższym obowiązek wezwania do wyjaśnień miał na celu precyzyjne i
konkretne
wykazanie,
że
moc
znamionowa
zaoferowanych
pierwotnie
w ofertach inwerterów nie przekracza 17,5 kW oraz że wykonawcy na etapie wyjaśnień nie
zaoferują innych inwerterów niż pierwotnie określone. Tymczasem wyjaśnienia i dokumenty
udzielone przez poszczególnych wykonawców albo stanowiły wymijającą i manipulacyjną
odpowiedź nie potwierdzającą spełnienia wymogu z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej,
albo w rzeczywistości stanowią zmianę treści oferty i zaoferowanie innych inwerterów niż
wskazane pierwotnie w ofertach.
Niewykazanie przez ww. wykonawców spełniania parametru powinno skutkować odrzuceniem
ofert ww. wykonawców jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tymczasem Zamawiający, zaniechawszy odrzucenia ofert, dopuścił się
naru
szenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zaniechania odrzucenia oferty Hymon Energy Sp. z o.o.: w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wykonawca, w piśmie z 28 lutego 2020 r., przedstawił tabelę z zestawieniem
zaoferowanych inw
erterów wraz ze wskazaniem ich mocy znamionowej: 1100TL – 1500 W,
1600TL
– 1550 W, 2200TL – 2100 W, 3.3KTL-X – 3000 W, 4.4KTL-X – 4000 W, 5.5KTL-X –
5000 W, 6.6KTL-X
– 6000 W, 8.8KTL-X – 8000 W, 11KTL-X – 9000 W, 12KTL-X – 12000 W,
15000TL
– 15000 W, 20000TL-G2 – 17500 W, 25000TL-G2 – 17500 W, 30000TL-G2 – 17500
W, 33000TL-G2
– 17500 W, 36000TL – 17500 W oraz wskazał, że: „Wszystkie inwertery
zostały dobrane na podstawie wymogów Zamawiającego sprecyzowanych w SIWZ i posiadają
moc znamionową max. od 1500W do 175000W. Ilość falowników będzie dopasowana
odpowiednio do mocy instalacji”. Na potwierdzenie powyższego załączył do wyjaśnień
deklarację producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r., w której zawarta została ww. tabela
poszczególnych modeli inwerterów z określeniem ich mocy znamionowych oraz oświadczenie
producenta, iż inwertery będą miały moc znamionową od 1500 W do 17500 W.
W opinii Odwołującego w powyższym zakresie doszło do przedstawienia Zamawiającemu
niezgodnego z prawdą oświadczenia producenta oraz do nieuprawnionej zmiany treści oferty
w zakresie inwerterów zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu w porównaniu do
inwerterów określonych w pierwotnej ofercie. Ponadto, skoro Zamawiający uwzględnił
wyjaśnienia, iż Hymon Energy Sp. z o.o. zaoferował inne niż pierwotnie zaoferowane
inwertery, doszło również do naruszenia zakazu prowadzenia między Zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Zdaniem Odwołującego producent nie jest w stanie zmienić parametrów konkretnego typu
inwerter
a. Moc znamionowa jest wartością stałą, niezmienną, gdyż urządzenie zostało
konstrukcyjnie przewidziane na taką, a nie inną moc. Tak jak zostało to już wyjaśnione
w odwołaniu 23 grudnia 2019 r. oraz w toku postępowania przed KIO w sprawie KIO 2631/19
inwe
rter fotowoltaiczny może pracować na różnym poziomie mocy wyjściowej, od 0 W do jego
mocy znamionowej. Istnieje możliwość nałożenia na oprogramowaniu blokady, która ograniczy
moc wyjściową do poziomu maksymalnie 17,5 kW, lecz jest to ograniczenie jedynie
f
unkcjonalne urządzenia, niezmienna pozostanie jego konstrukcja, która jest przewidziana na
jego moc znamionową np. 36 kW (36000 W). Należy podkreślić wynikające z powyższego
rozróżnienie mocy znamionowej (konstrukcyjnej) i mocy wyjściowej urządzenia.
Ze w
szystkich dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, iż inwertery wskazane
pierwotnie w ofercie posiadały i posiadają moc znamionową wyższą niż dopuszczona
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Producent i wykonawca zamierzali i mogli
ograniczać jedynie ich moc wyjściową.
W odniesieniu do deklaracji producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. Odwołujący wskazał,
że falowniki o nazwach: 20000TL-G2, 25000TL-G2, 30000TL-G2, 33000TL-G2, 36000TL,
zgodnie z deklaracją producenta z 27 lutego 2020 r. będą posiadały „maksymalną moc
znamionową” 17500 W. Tymczasem urządzenia tego typu obecne dotychczas na rynku
(wprowadzane do obrotu) posiadały i posiadają następujące moce znamionowe: 20000TL –
G2
– 20000W, 25000TL-G2 – 25000W, 30000TL-G2 – 30000W, 33000TL-G2 – 33000W,
36000TL
– 36000W. Deklaracja Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. zawiera liczne rozbieżności w
stosunku do poprzednich deklaracji, które były składane przez tego wykonawcę na poprzednie
wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
oświadczenia Sofar Solar z 2 grudnia 2019 r. oraz z 29 listopada 2019 r., jak również
oświadczeniem Hymon Energy Sp. z o.o. z 4 grudnia 2019 r.
W deklaracji Sofar Solar z 29 listopada 2019 r. oraz z 2 grudnia 2019 r. wskazana została
możliwość regulowania mocą czynną inwerterów o nazwie 3.3KTL-X – 12KTL-X, oraz
maksymalną mocą wyjściową 11KTL-X. Możliwość regulowania mocy czynnej inwerterów nie
dotyczy parametru mocy znamionowej, lecz innego, wymienionego w karcie katalogowej obok
mocy znamio
nowej, tj. maksymalna moc wyjściowa. Sofar Solar wydał takie oświadczenie ze
względu na wymóg dokumentacji przetargowej, aby inwertery dla instalacji poniżej 10 kW
posiadały moc wyjściową 3-9 kVA. Tymczasem w deklaracji z 27 lutego 2020 r. producent
zmieni
ł zdanie i zadeklarował, że inwerter o modelu 11KTL-X będzie posiadał maksymalną
moc znamionową równą 9 kW (zmiana nazwy parametru i jednostki). Zatem wykonawca
podejmuje próbę manipulacji parametrów urządzenia, dowolnie wedle uznania, bez żadnych
konsekwe
ncji jego działań. Zmiana prowadzi do próby negocjacji treści oferty, gdyż zgodnie z
zasadą nazewnictwa urządzeń Sofar Solar nazwa dla inwertera o mocy znamionowej 9 kW
powinna być 9KTL-X, a nie, jak zaoferowane ,11KTL-X.
Do próby zmiany treści oferty doszło również w zakresie inwertera 1100TL, który zgodnie
z deklaracją Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. posiada moc znamionową 1500 W. Zgodnie
z kartą katalogową przesłaną przez producenta Sofar Solar moc znamionowa tego urządzenia
wynosi 1000 W. Producent d
wukrotnie deklarował w oświadczeniach z 2 grudnia 2019 r. oraz
29 listopada 2019 r., że możliwość regulacji mocy (funkcjonalnej, nie konstrukcyjnej) jest
możliwa w zakresie od 0% do 100%. Tymczasem producent deklaruje, że urządzenie będzie
posiadało 150% mocy znamionowej, która jest zapisana w karcie katalogowej. Wraz ze zmianą
mocy znamionowej powinna się zmienić również nazwa tego inwertera, tj. na 1500TL, co
wskazuje na próbę negocjacji treści oferty, a także na to, że takim urządzeniem wykonawca
nie ma
prawa się posłużyć do realizacji niniejszego zamówienia. Zmiana parametru mocy na
wyższy jest niemożliwa, gdyż certyfikacja dla tego urządzenia stałaby się nieważna.
Zatem pierwotnie zaoferowane inwertery nie spełniają wymogów określonych w punkcie 2.2.
D
okumentacji technicznej, a deklaracja producenta Sofar Solar nie może stanowić
wiarygodnego dowodu uprawdopodobniającego spełnienie przez oferowane inwertery ww.
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Już w trakcie postępowania KIO
2631/19 zos
tało wykazane, że parametru maksymalnej mocy wyjściowej nie można
utożsamiać z parametrem mocy znamionowej, który nie może ulec zmianie poprzez dokonanie
regulacji inwertera. W związku z powyższym do zmiany maksymalnej mocy znamionowej
mogłoby dojść wyłącznie poprzez zaoferowanie innego typu inwertera. Deklaracji producenta
Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. na temat mocy znamionowej wskazanych urządzeń nie można
uznać za wiarygodną, tj. albo ww. oświadczenie jest wprost nieprawdziwe, albo dochodzi w
tym przyp
adku do zmiany treści oferty (zmiany urządzeń, które były oferowane na inne
urządzenia). Zatem deklaracja ta, ze względu na jej sprzeczność z pozostałymi dowodami
zebranymi w postępowaniu, nie mogła stanowić wiarygodnej odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym inwertery
takie, jak wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie istnieją – istnieją jedynie inwertery
opisane w ofercie Hymon Energy Sp. z o.o. Inwertery o mocach wskazanych w ww. deklaracji
nie mogą również zostać wyprodukowane i wprowadzone na rynek pod taką nazwą, jak została
podana w ofercie.
Co do zaniechania odrzucenia oferty ML System S.A.: w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wykonawca, pismem z 27 lutego 2020 r. wyjaśnił, „że falownik model SYMO
20.0-3-
M, zgodnie z załączonym do wyjaśnień oświadczeniem producenta tj.: Fronius
International GmbH, może zostać zakwalifikowany jako falownik o mocy znamionowej 17,5
kW, czyli zgodny z wymaganiami SIWZ” oraz załączył do swojego pisma oświadczenie
przedstawiciela producenta z 25 lutego 2020 r. wystawione przez Sales Managera producenta
Fronius, w którym wskazano, że: „model SYMO 20.0-3-M może być zakwalifikowany jako
falownik z niższą mocą znamionową niż wynikająca z oznaczenia. Możliwość ograniczenia
mocy wyjściowej jest niewątpliwą zaleta falownika i pozwala na lepsze zoptymalizowanie pracy
instalacji fotowoltaicznej”.
Zgodnie z oświadczeniem przedstawiciela producenta z 25 lutego 2020 r. falownik SYMO
20.0-3-
M posiada możliwość ograniczenia mocy wyjściowej, co dotyczy innego parametru niż
wymagany przez Zamawiającego, tj. mocy znamionowej. Różnice pomiędzy tymi mocami
zostały przedstawione w zarzucie dotyczącym wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o.,
a powołana tam argumentacja z uzasadnienia znajduje analogiczne zastosowanie również do
ML System S.A. W oświadczeniu z dnia 25 lutego 2020 r. wskazane zostało, że
w związku z możliwością regulacji mocy falownik może zostać zakwalifikowany jako falownik
z niższą mocą znamionową. Jak w przypadku inwerterów Sofar Solar, tak i tutaj nie jest to
prawdą, gdyż moc znamionowa dla urządzeń jest jedna i nie podlega ona zmianom, nawet
jeśli ustawi się na oprogramowaniu niższe wartości mocy wyjściowej z inwertera. Powyższe
potwierdza korespondencja mailowa z producentem Fronius z 31 stycznia 2020 r.
Z powyższego wynika, że pierwotnie zaoferowane przez ML System S.A. inwertery nie
spełniają wymogów określonych w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej, a oświadczenie
z 25 lutego 2020 r. nie uprawdopodabnia sp
ełnienia przez oferowane inwertery ww. wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Już w trakcie postępowania KIO 2631/19 zostało
wykazane, że parametru maksymalnej mocy wyjściowej nie można utożsamiać z parametrem
mocy znamionowej, który nie może ulec zmianie poprzez dokonanie regulacji inwertera. W
związku z powyższym do zmiany maksymalnej mocy znamionowej mogłoby dojść wyłącznie
poprzez zaoferowanie innego typu inwertera.
W ocenie Odwołującego ML System S.A. nie przedstawił żadnych innych argumentów na
potwierdzenie spełnienia przez zaoferowane inwertery wymogów z punktu 2.2. Dokumentacji
technicznej i nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, co powinno skutkować
stwierdzeniem niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jej odrzuceniem. Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, przez co dopuścił
się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zaniechania odrzucenia oferty Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.: w odpowiedzi na
w
ezwanie Zamawiającego wykonawca, pismem z 28 lutego 2020 r. wyjaśnił, że
„zaproponowane rozwiązania są równoważne do postawionych zapisów i spełniają wszystkie
parametry techniczne opisane dokumentacją techniczną. Wykonawca w swoim doborze oparł
się o zapisy dokumentacji, zakładające, że proponowany przez Zamawiającego dobór jest
przykładowy, a zawsze możliwe jest stosowanie produktów równoważnych o takich samych
lub lepszych parametrach. Proponowane w ofercie falowniki odpowiadały wymaganiom i
zapewniłyby w pełni funkcjonalność instalacji”.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym. Zamawiający, zgodnie z punktem 2.2. Dokumentacji
technicznej, wyraźnie wymagał inwerterów o mocy znamionowej do 17,5 kW.
Ponieważ wykonawca nie przedstawił żadnych innych argumentów na potwierdzenie
spełnienia przez zaoferowane inwertery wymogów z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, nie
uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, co w konsekwencji powinno skutkować
stwierdzeniem niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i odrzuceniem ww. wykonawcy z postępowania. Ponieważ Zamawiający
zaniechał odrzucenia tej oferty, dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że zarzut ten podniósł z ostrożności, na wypadek
złożenia przez tego wykonawcę odwołania na czynność odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało wniesione wobec nowych czynności podjętych
przez
Zamawiającego po wydaniu wyroku z 29 stycznia 2020 r., w związku z powyższym nie
zachodzi żadna z przesłanek odrzucenia odwołania określona w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 4
i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sprawie pojawiły się nowe okoliczności związane
z wyjaśnieniami udzielonymi na wezwanie Zamawiającego z 24 lutego 2020 r.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że deklaracja producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. zawiera
informacje sprzeczne z oświadczeniami Sofar Solar z 02 grudnia 2019 r. i z 29 listopada 2019
r. oraz oświadczeniem Hymon Energy Sp. z o.o. z 4 grudnia 2019 r., co wskazuje, że producent
Sofar Solar wystawił na rzecz Hymon Energy Sp. z o.o. oświadczenie niezgodne
z rzeczywistymi parametrami zaoferowanych przez wykonawcę urządzeń, na co wskazuje
niezgodność tego oświadczenia zarówno z kartami katalogowymi zaoferowanych urządzeń,
jak i wcześniejszymi oświadczeniami samego producenta. Ponadto, jak zostało rozstrzygnięte
w
postępowaniu
KIO
2631/19,
nie
mogło
dość
do
regulacji
inwerterów
w zakresie maksymalnej mocy znamionowej.
W związku z powyższym w okolicznościach sprawy doszło również bezsprzecznie do
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zam
ówień publicznych. Hymon Energy
Sp. z o.o., składając Zamawiającemu deklarację producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r.
niezgodną z rzeczywistymi parametrami zaoferowanych inwerterów wprowadził
Zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu, tj. wybór oferty jako najkorzystniejszej w części A poszczególnych
subregionów. Zamawiający, mimo wyraźnego wystąpienia powyższych podstaw wykluczenia,
nie
unieważnił
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
w po
szczególnych subregionach części A oraz zaniechał wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Również wyjaśnienia wykonawców ML System S.A. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.
zmierzają do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do rzeczywistych wartości mocy
zna
mionowych oferowanych przez nich urządzeń i spełniania wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie.
Niedozwolone działanie mające wpłynąć na wynik postępowania stanowi podstawę do
wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których
działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który
wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego
zachowania. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega
uzupełnieniu i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Dla
uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd wystarczająca jest
wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa, choć działanie
umyślne, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu.
Nie ma znaczenia, że deklaracja producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. została
wystawiona przez producenta Sofar Solar, a nie samego wykonawcę Hymon Energy Sp.
z o.o., gdyż została wystawiona na prośbę wykonawcy oraz na potrzeby przedmiotowego
postępowania, w związku z czym ww. wykonawca jako profesjonalista powinien zweryfikować
rzetelność informacji przedstawionych przez producenta, zwłaszcza że były one sprzeczne z
informacjami poprzednio udzielanymi przez producenta i samego wykonawcę.
Zamawiający, zaniechawszy czynności wykluczenia ww. wykonawców dopuścił się
naruszenia art
. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, niezależnie od
intencji, jakimi kierowali się wykonawcy przy podawaniu nieprawdziwych informacji
dotyczących przedmiotu ich ofert.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zam
ówień publicznych poprzez
przeprowadzenie niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących złożonych
ofert i w konsekwencji zmiany ich treści Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A.
i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. doszło również do niedopuszczalnych w toku
postępowania negocjacji dotyczących złożonych ofert, ponieważ dopuszczenie zmiany
inwerterów zaoferowanych i podanych w ofercie, a więc modeli charakteryzujących się
określonymi mocami znamionowymi niezgodnymi ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, na urządzenia o innych mocach znamionowych – już zgodnych ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – jest w rzeczywistości zmianą treści ofert po ich złożeniu.
Przez negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie
prowadzonych wyjaśnień można rozumieć np. wprowadzanie do oferty nowej treści, takiej,
która pierwotnie się tam nie znajdowała. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty
nowego elementu, nieznajdującego się w niej pierwotnie. Niedozwolone będą wyjaśnienia
prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie. Przez pojęcie
wyjaśniania oferty nie można rozumieć możliwości uzupełniania dokumentów. Art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być podstawą do uzupełnienia jakiegokolwiek
brakującego dokumentu. Wyjaśnienie treści ofert nie może prowadzić także do zmian w treści
złożonej oferty, ustawa nie pozwala bowiem wykonawcy już po otwarciu ofert na jakąkolwiek
ingerencję w treść złożonej oferty. Zasadniczo więc wyjaśnienia nie mogą prowadzić do
zmiany oferty, a jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, które powziął Zamawiający w niniejszej
sprawie,
które
wynikają
z
treści
zarzutu
rozpatrzonego
i ro
zstrzygniętego przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Wobec udzielenia przez wykonawcę Hymon Energy Sp. z o.o. wyjaśnień nieczyniących
zadość obowiązkowi rozwiania wątpliwości określonych w wyroku z 29 stycznia 2020 r., oferta
wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał też, że w przypadku uznania przez Izbę, iż
w związku ze sprzecznością wyjaśnień Hymon Energy Sp. z o.o. z 28 lutego 2020 r.
z pozostałą dokumentacją postępowania, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający naruszył powyższy przepis ze
względu na zaniechanie wezwania wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o. do złożenia dalszych
wyjaśnień dotyczących rzeczywistej maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych
inwerterów ze względu na sprzeczność informacji podanych w wyjaśnieniach z 28 lutego 2020
r.
z
informacjami
zawartymi
w
dokumentacji
postępowania
oraz
w wiadomości mailowej od producenta Sofar Solar z 2 maja 2020 r. Zamawiający bowiem nie
tylko może, ale i powinien, ustalić, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy,
a oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, mimo literalnego brzmienia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień
za każdym razem, gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do zgodności treści oferty
z postanowieniami specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia.
Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór oferty Hymon Energy Sp. z o.o. odpowiednich częściach A
poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazał, że – w związku
z podniesionymi zarzutami
– wybór tej oferty jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny
i został dokonany wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie
oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych
w treści odpowiedzi na odwołanie i zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawiający oświadczył, iż popiera stanowiska Przystępujących, a w szczególności wniosek
o oddalenie odwołania jako wniesionego po terminie oraz z powodu powoływania się na te
same okoliczności, które już były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie KIO
2631/19, a także ze względu na to, że odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, które
były precyzyjnym odzwierciedleniem nakazów z wyroku KIO 2631/19.
W zakresie oferty wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o. wskazał, że wezwał tego wykonawcę
do wyjaśnień zgodnie z przywołanym wyrokiem, a wykonawca ten przesłał wyjaśnienia wraz
z deklaracją producenta, że oferowane falowniki mają moc max. 17 500 W. Otrzymując takie
wyjaśnienia Zamawiający zrealizował nakazane mu przez Izbę czynności i nie miał podstaw
do uznania, że oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie oferty ML System S.A. Zamawiający wskazał, że podziela stanowisko tego
wykonawcy zaprezentowane w piśmie procesowym z 21 kwietnia 2020 r., a Odwołujący nie
udowadnia zarzutów dotyczących nieprawidłowego doboru inwerterów, przedstawiając
jedynie swoje twierdzenia.
W zakresie oferty Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. stwierdził, że oferta ta została odrzucona,
a odrzucenie nie zostało zakwestionowane przez wykonawcę, zatem rozpoznawanie zarzutów
odwo
łania w tym zakresie jest bezprzedmiotowe.
Podczas rozprawy Zamawiający podkreślił, że dokonany przez niego wybór był wyborem
prawidłowym. Zamawiający, realizując nakaz Izby, wezwał wykonawców do wyjaśnień
i otrzymał wyjaśnienia wraz z oświadczeniami producentów. To, jego zdaniem, powinno
zamknąć sprawę. Wszystkie dokumenty wykonawcy przestawili podczas rozprawy, ale
Zamawiającemu nie można w związku z tym postawić zarzutu co do nieprawidłowości jego
czynności. Zamawiający nie prowadził żadnych negocjacji, tylko wniósł o udzielenie wyjaśnień,
na co pozyskał wyjaśnienia przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o. poparte oświadczeniem
producenta. Z dokumentów przedstawionych podczas rozprawy wynika – ze strony
Przystępującego, że inwerter jest, a ze strony Odwołującego – że takiego inwertera nie ma.
Zatem, skoro producent twierdzi, że jest, to Zamawiający powinien wybrać wykonawcę i
dopilnować podczas wykonywania zamówienia.
Podniósł, iż są dwie firmy skwalifikowane wyżej od Odwołującego, a zarzut dotyczący firmy
ML System S.A. dotyczy falownika, co do którego Zamawiający dopuścił moc 20 kW
i kwestia ta
– że jest to 20 kW – nie jest sporna. Zatem Odwołujący nie jest w stanie uzyskać
zamówienia. Zauważa, że w stosunku do ML System S.A. nie ma zarzutu zmiany nazwy
modelu. To, że nazwy nie powinny być mylące, jest tylko sugestią i dobrą praktyką.
III Stanowisko przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Hymon Energy Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie:
1. art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej
staranności mógł powziąć wiadomość już z pierwotnego zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszych ofert w postępowaniu, które Zamawiający przekazał wykonawcom
12 grudnia 2019 r.,
2. art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Odwołujący powołuje
się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania, wniesionego przez
tego samego Odwołującego, tj. na okoliczności, które zostały podniesione w odwołaniu
wniesionym przez Odw
ołującego 23 grudnia 2019 r., któremu nadano sygn. akt KIO 2631/19,
rozstrzygniętym wyrokiem Izby z 29 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO
2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19,
3. art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem ww. odwołanie dotyczy
czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z 29 stycznia 2020 r.
W ocenie Przystępującego każdy z zarzutów sformułowanych w odwołaniu podlega
odrzuceniu w oparciu o co najmniej jedną z ww. podstaw.
Gdyby Izb
a nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, Przystępujący wniósł o:
a) pominięcie przez Izbę tych zarzutów, które podlegają odrzuceniu na którejkolwiek
z podstaw wskazanych powyżej
b) oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących Przystępującego
i jego oferty ze względu na ich bezzasadność;
c) ewentualnie, o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów dotyczących
Przystępującego i jego oferty ze względu na ich bezzasadność.
Odwołanie sformułowane zostało w sposób chaotyczny i w wielu miejscach zdawkowy.
W wielu przypadkach Przystępujący nie jest w stanie stwierdzić, czy dany fragment
uzasadnienia odwołania stanowi przedstawienie historycznego stanu sprawy, tj. sprzed
wyroku
z 29 stycznia 2020 r., którego nakazy Zamawiający wykonał, czy jest to wskazanie
okoliczności faktycznych mających dowodzić naruszenia prawa przez Zamawiającego, czyli
postawienie zarzutu. Podobnie Przystępujący nie jest w stanie w wielu przypadkach stwierdzić,
jaka okoliczność faktyczna kryje się za zdawkowymi sformułowaniami, jakimi posłużył się
Odwołujący w odwołaniu. W ocenie Przystępującego taki sposób sformułowania odwołania
jest efektem świadomego postępowania Odwołującego, który konkretne okoliczności
faktyczne, mające wskazywać na naruszenie przepisów prawa przez Zamawiającego, chce
podać dopiero na rozprawie, bez możliwości przygotowania się przez Zamawiającego i
Przystępującego.
W związku z powyższym Przystępujący, na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wniósł o pominięcie przez Izbę wszystkich dodatkowych okoliczności faktycznych
mających dowodzić naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego, których Odwołujący
nie powołał w odwołaniu.
Zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego w szeregu pozycji rzekomo jednego
inwertera zamiast wymaganych dwóch inwerterów (jeżeli przyjąć, że mamy tutaj do czynienia
z zarzutem), jest chybiony i bezpodstawny. Wszelkie twierdzenia Odwołującego co do liczby
inwerterów zaoferowanej dla poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych opierają się
wyłącznie na domniemaniach i przypuszczeniach Odwołującego, a nie na faktycznej treści
oferty Przystępującego, Zamawiający nie wymagał bowiem w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, aby w ofercie podać liczbę inwerterów oferowanych dla poszczególnych typów
instalacji fotowoltaicznych, a jedynie producenta i modelu oferowanego modułu
fotowoltaicznego i falownika oraz podania ilości modułów fotowoltaicznych w instalacji.
Odpowiednio do po
wyższego Przystępujący wskazał w swojej ofercie producenta i
typy/modele oferowanych falowników, natomiast nie wskazał liczby falowników oferowanych
dla poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych. Również nakazane w wyroku z 29
stycznia 2020 r. wyjaśnienia treści oferty Przystępującego nie dotyczyły liczby falowników, lecz
wyłącznie mocy znamionowej falowników.
Zaoferowana przez Przystępującego liczba inwerterów została dostosowana do mocy
poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych i wszędzie tam, gdzie będzie to konieczne,
zastosowane zostaną dwa falowniki.
Z powyższych względów za bezprzedmiotowe i chybione uznać należy wywody Odwołującego
dotyczące
kosztów
inwertera,
obciążenia
cenowego
wynikającego
z konieczności zastosowania dwóch inwerterów, czy rzetelności informacji w zakresie ilości
koniecznych do zastosowania inwerterów i ceny całkowitej brutto zamówienia. W cenie oferty
Przystępujący uwzględnił koszty wszystkich falowników niezbędnych do prawidłowego
wykonania zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jest inaczej, a nawet nie
sformułował zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień ceny.
Odwołujący podniósł, że: „Złożone przez wykonawców Hymon, ML System oraz Skorut
wyjaśnienia i dokumenty nie tylko w żaden sposób nie potwierdziły uczynienia zadość
wymaganiom punktu 2.2. Dokumentacji technicznej stanowiącej Załącznik 8A do SIWZ, ale
również wskazują na zmianę ofert po ich złożeniu. Ponadto, sposób w jaki przeprowadzone
zostały wyjaśnienia wskazuje nie tylko na popełnienie dalszych naruszeń przepisów ustawy
Pzp, ale również niezrealizowanie przez Zamawiającego postanowień wiążącego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej.” Biorąc pod uwagę zdawkowość oraz ogólnikowość powyższego
stwierdzenia oraz brak wskazania w nim jak
ichkolwiek konkretnych okoliczności faktycznych
Przystępujący może mu jedynie zaprzeczyć i oświadczyć, że złożone przez niego wyjaśnienia
i
dokumenty
jak
najbardziej
potwierdziły
spełnienie
ww.
wymagań
i w żaden sposób nie zmieniły oferty Przystępującego, który oferuje Zamawiającemu te same
falowniki, co przed złożeniem wyjaśnień. Sposób, w jaki przeprowadzone zostały wyjaśnienia,
nie
naruszył
jakiegokolwiek
przepisu
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
a Zamawiający nakazy zawarte w wyroku wypełnił. Izba nie nakazała wykazania czegokolwiek,
lecz
jedynie
złożenie
wyjaśnień,
jaka
jest
moc
znamionowa
falowników
w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła
maksymalnie 17,5 kW. Izba nie sformułowała żadnych dalej idących nakazów czy obowiązków
ani wobec Zamawiającego, ani wobec Przystępującego. Uczynienie zadość wezwaniu do
wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
miało polegać na wykazaniu przez Przystępującego, że zaoferowane inwertery spełniają
wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej. Zatem to, że w ocenie
Odwołującego Przystępujący powyższego nie wykazał, nie stanowi jakiejkolwiek nowej
okoliczności, a zwłaszcza podstawy do stwierdzenia, że kwestionowane czynności
Zamawiającego zostały wykonane niezgodnie z treścią ww. wyroku Izby. Jeżeli Odwołujący
uważa, że Przystępujący powinien zostać zobowiązany w ww. wyroku Izby do wykazania, że
zaoferowane przez niego inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji
technicznej, oraz że na etapie wyjaśnień nie oferuje innych inwerterów niż pierwotnie
określone, to mógł i powinien w ustawowym terminie wnieść skargę na wyrok, domagając się
innego sformułowania sentencji wyroku.
Odwołujący podniósł również, że „wyjaśnienia i dokumenty udzielone przez poszczególnych
wykonawców albo stanowiły wymijającą i manipulacyjną odpowiedź nie potwierdzającą
spełnienia wymogu z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej albo w rzeczywistości stanowią
zmianę treści oferty i zaoferowanie innych inwerterów niż wskazane pierwotnie w ofertach”.
Biorąc pod uwagę ogólnikowość powyższego stwierdzenia Przystępujący może mu jedynie
zaprzeczyć i wskazać, że złożone przez niego wyjaśnienia nie były wymijające, nie stanowiły
manipulacji a
ni zmiany treści oferty i zaoferowania innych inwerterów niż wskazane pierwotnie
w ofercie, a złożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdziły spełnienie wymagań punktu 2.2.
Dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik 8A do specyfikacji.
Przystępujący zaprzeczył też twierdzeniu, że w wyjaśnieniach złożonych 28 lutego 2020 r.
doszło do przedstawienia Zamawiającemu niezgodnego z prawdą oświadczenia producenta
oraz do nieuprawnionej zmiany treści oferty w porównaniu do inwerterów określonych
w pierwotnej ofer
cie i naruszenia zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wszystkie zaoferowane falowniki Sofar Solar spełniają
wymagania Zamawiającego i będą miały maksymalną moc znamionową od 1500 W do 17500
W, tak jak t
o wskazano w wyjaśnieniach Przystępującego z 28 lutego 2020 r.
Po publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący skontaktował się
bezpośrednio z producentem falowników Sofar Solar, tj. z Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd., której
przekazał informacje dotyczące wymaganych parametrów dla falowników. W toku analizy
wymagań Zamawiającego producent stwierdził, że dotychczasowe moce znamionowe
niektórych z produkowanych przez niego falowników, które Przystępujący chciał zaoferować
w niniejszym post
ępowaniu, nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. nie mieszczą się w przedziale mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW,
dlatego podjął decyzję o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych produkowanych
modelach falowników (inwerter Sofar Solar – Moc znamionowa po zmianie): 1100TL – 1500
W, 11KTL-X
– 9000 W, 20000TL-G2 – 17500 W, 25000TL-G2 – 17500 W, 30000TL-G2 –
17500 W, 33000TL-G2
– 17500 W, 36000TL – 17500 W. Te modele falowników ze
zmodyfikowaną mocą znamionową zostały zaoferowane Przystępującemu przez Shenzhen
Sofarsolar
Co.
Ltd
14
października
2019
r.
w
celu
zaoferowania
ich
w przedmiotowym postępowaniu i są aktualnie dostępne w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co.
Ltd. Przystępujący otrzymał ofertę 14 października 2019 r, z falownikami przypisanymi do
danej mocy instalacji i te właśnie falowniki zaoferował Zamawiającemu. Oferta
Przystępującego zatem od samego początku obejmowała ww. modele falowników ze
zmodyfikowaną mocą znamionową. Naturalną i automatyczną konsekwencją modyfikacji
mocy znamionowej falownika jest zmiana jego: mocy maksymalnej AC, maksymalnego prądu
wyjściowego AC, sprawności maksymalnej i sprawności europejskiej, dlatego odpowiednio do
powyższego w ww. modelach falowników ze zmodyfikowaną mocą znamionową zmianie
uległy również ww. parametry.W celu uzyskania mocy znamionowej 1500 W w przypadku
modelu falownika 1100TL konieczna była zmiana parametru zakres napięcia dla pełnej mocy
MPPT oraz parametru zalecana maksymalna moc wejściowa. Po zmianie parametry te
wynosz
ą odpowiednio: 155-380V oraz 1995 W. Model falownika 1100TL ze zmienionymi
parametrami został zaoferowany Przystępującemu 14 października 2019 r. w celu
zaoferowania go w przedmiotowym postępowaniu i jest aktualnie dostępny
w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd.
Przystępujący nie zaoferował Zamawiającemu żadnej specjalnej ani dedykowanej wersji ww.
modeli falowników, lecz ich standardowe wersje, z tym zastrzeżeniem, że co do tych
standardowych wersji modeli falowników ich producent podjął decyzję o modyfikacji mocy
znamionowej, a w przypadku modelu falownika 1100TL dodatkowo o zmianie parametrów:
zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT oraz zalecana maksymalna moc wejściowa. Dlatego
aktualnie dostępne w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd ww. modele falowników posiadają
ww. zmodyfikowane moce znamionowe. Powyższa decyzja i sposób postępowania
producenta falowników były prawidłowe i w pełni dopuszczalne. Nie ma bowiem żadnych
przeszkód, aby producent dostosował swoje produkty do potrzeb i oczekiwań swoich klientów,
a zwłaszcza, aby w tym celu zmodyfikował niektóre parametry tych produktów. Modyfikacja
mocy znamionowej w ww. modelach falowników nie nastręczała ich producentowi żadnych
trudności i nie wymagała jakiejkolwiek ingerencji w fizyczną budowę falowników, polegała
bowiem wyłącznie na dokonaniu odpowiednich zmian na poziomie oprogramowania
falowników, tj. na zainstalowaniu nowego oprogramowania. Ponadto konstrukcja
produkowanych modeli falowników nie jest przewidziana tylko na jedną, konkretną i
niezmienną moc znamionową, lecz zakłada możliwość modyfikacji mocy znamionowej na
poziomie oprogramowania falowników. Analogicznie rzecz się ma ze zmianą parametrów
zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT oraz zalecana maksymalna moc wejściowa w modelu
falownika 1100TL.
Również w tym wypadku niezbędna modyfikacja nie nastręczała
producentowi żadnych trudności i nie wymagała ingerencji w fizyczną budowę falownika, i
polegała wyłącznie na dokonaniu odpowiednich zmian na poziomie oprogramowania. Ponadto
konstrukcja produkowanego modelu falownika 1100TL nie jest przewidziana tylko na jeden,
konkretny i niezmienny zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT, nie jest też przewidziana tylko
na jedną, konkretną i niezmienną zalecaną maksymalną moc wejściową, lecz zakłada
możliwość modyfikacji obu ww. parametrów na poziomie oprogramowania falownika.
Na potwierdzenie powyższego Przystępujący przedstawił oświadczenie Shenzhen Sofarsolar
Co. Ltd z 26 maja 2020 r. i otrzymaną przez Przystępującego ofertę Shenzhen Sofarsolar Co.
Ltd z 14 października 2019 r.
Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że producent nie jest w stanie zmienić parametrów
konkretnego typu inwertera, lecz nie wiadomo, z czego powyższe stanowisko wynika.
Producenci inwerterów mogą zmienić parametry konkretnego typu inwertera oraz faktycznie
je zmieniają, choćby ze względu na np. udoskonalanie produktu. Producenci mają swobodę w
decydowaniu o parametrach produkowanych przez siebie inwerterów, co potwierdza
oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r. Uprawienie i możliwość zmiany
parametrów konkretnego typu inwertera przez jego producenta są oczywiste
i wynikają z samego faktu bycia producentem.
Odwołujący podniósł, że moc znamionowa jest wartością stałą, niezmienną, gdyż urządzenie
zostało konstrukcyjnie przewidziane na taką, a nie inną moc. Z tym twierdzeniem nie sposób
się zgodzić. W przypadku falowników Sofar Solar nieprawdziwe jest twierdzenie, że dany
falownik został konstrukcyjnie przewidziany na taką, a nie inną moc znamionową. Modyfikacja
mocy znamionowe
j w modelach falowników produkowanych przez Shenzhen Sofarsolar Co.
Ltd polegała wyłącznie na dokonaniu odpowiednich zmian na poziomie oprogramowania
falowników.
Z
tych
samych
względów
nie
sposób
zgodzić
się
z twierdzeniem Odwołującego, jakoby moc znamionowa falowników była mocą „konstrukcyjną”
falowników, tj. mocą, na którą urządzenie zostało „konstrukcyjnie przewidziane”. Odwołujący
forsuje tutaj własną definicję mocy znamionowej, nie mając do tego podstaw. Pojęcie mocy
znamionowej
nie
zostało
zdefiniowane
przez
Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności Zamawiający nie wskazał, że
przez moc znamionową falowników rozumieć należy moc „konstrukcyjną” falowników. Zgodnie
z definicją zamieszczoną w Wikipedii moc znamionowa to „wartość znamionowa mocy, przy
której urządzenie pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta”. Moc
znamionowa falowników nie ma zatem nic wspólnego z mocą „konstrukcyjną” falowników. Na
potwierdzenie Przystępujący przedstawił oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26
maja
2020
r.
Wbrew
sugestiom
Odwołującego
Izba
w wyroku z 29 stycznia 2020 r. nie podzieliła jego stanowiska co do rozumienia mocy
znamionowej falownika jako mocy „konstrukcyjnej”.
Odwołujący podniósł, że ze wszystkich dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, iż
inwertery oferowane przez Hymon Energy Sp. z o.o. (wskazane pierwotnie w ofercie)
posiadały i posiadają moc znamionową wyższą niż dopuszczona w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, lecz Przystępujący nie wie i z odwołania nie może się dowiedzieć jakie
„dokumenty zgromadzone w sprawie” ma na myśli Odwołujący. Z wyroku z 29 stycznia 2020
r. Izba oparła się wyłącznie na jednym dokumencie, tj. na karcie katalogowej dla części
oferowanych przez Przystępującego falowników. Żadnych innych dowodów dotyczących mocy
znamionowej oferowanych przez Przystępującego falowników Odwołujący nie przedstawił ani
na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego, ani obecnie. Ww. karta katalogowa
została pobrana przez Odwołującego ze strony internetowej producenta falowników, a do
informacji znalezionych w Internecie należy podchodzić z bardzo dużą ostrożnością, nawet
jeśli są to informacje zamieszczone na stronie internetowej producenta, gdyż mogą być
nieaktualne, nieścisłe, niepełne czy błędne. W orzecznictwie już dawno przesądzono, że
informacje pochodzące ze stron internetowych nie mogą być podstawą uznania twierdzeń o
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia za zasadne i
udowodnione. Powyższym informacjom przeczą też wyjaśnienia Przystępującego z 28 lutego
2020 r. Zatem już z powyższych względów zarzuty Odwołującego dotyczące mocy
znamionowej zaoferowanych przez Przystępującego falowników ocenić należy nie tylko jako
bezpodstawne, ale przede wszystkim nieudowodnione.
Jak bowiem wynika z punktu 16. oświadczenia Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020
r. informacje i dokumenty dotyczące modeli falowników nie zostały zaktualizowane po zmianie
mocy znamionowej w niektórych modelach falowników w październiku 2019 r. i nie
uwzględniają zmodyfikowanych modeli falowników aktualnie produkowanych i dostępnych
w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. Ponadto w ww. oświadczeniu producent ostrzega, że
informacje o parametrach falowników dostępne na stronach internetowych mogą być
nieprawidłowe lub niedokładne i w celu uzyskania informacji na temat parametrów falowników
aktualnie
produkowanych
i
dostępnych
w
ofercie
konieczny
jest
kontakt
z upoważnionym przedstawicielem Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd.
Uprzedzając ewentualną kontrargumentację Odwołującego, że za zmianą mocy znamionowej
powinna nastąpić aktualizacja informacji i dokumentów dostępnych na stronach internetowych
producenta, Przystępujący wskazał, że w chińskim sektorze prywatnym brak jest ustawowych
regu
lacji w zakresie minimalnego poziomu informacji, jakie winny zawierać strony internetowe,
jak też co do częstotliwości ich aktualizowania. Przesądzające znaczenie przyznać zatem
należy
dowodom
w
postaci
pisemnego
i konkretnego oświadczenia producenta, jakie Przystępujący załączył do wyjaśnień
z 28 lutego 2020 r., w którym producent jasno i wyraźnie potwierdził, jakie moce znamionowe
będą miały inwertery zaoferowane przez Przystępującego.
Odwołujący podniósł, że producent i wykonawca zamierzali i mogli ograniczać jedynie moc
wyjściową falowników. Z tym twierdzeniem nie sposób się zgodzić z powodów wskazanych
powyżej, co potwierdza oświadczenie producenta z 26 maja 2020 r. oraz otrzymana przez
Przystępującego oferta z 14 października 2019 r.
Odwołujący sformułował również szereg zastrzeżeń wobec deklaracji producenta falowników
z 27 lutego 2020 r., załączonej do wyjaśnień Przystępującego z 28 lutego 2020 r. Odwołujący
wskazał, że falowniki o nazwach 20000TL-G2, 25000TL-G2, 30000TL-G2, 33000TL-G2,
36000TL, z
godnie z deklaracją producenta z 27 lutego 2020 r. będą posiadały „maksymalną
moc znamionową” 17500 W. Tymczasem urządzenia tego typu obecne dotychczas na rynku
(wprowadzane do obrotu) posiadały i posiadają następujące moce znamionowe: 20000TL-G2
– 20000 W, 25000TL-G2 – 25000 W, 30000TL-G2 – 30000 W, 33000TL-G2 – 33000 W,
36000TL
– 36000 W". Z tym twierdzeniem Odwołującego można się zgodzić tylko co do tego,
że ww. urządzenia obecne dotychczas na rynku (dotychczas wprowadzone do obrotu)
posiadały ww. moce znamionowe. Tak faktycznie było do października 2019 r., kiedy to
Shenzhen
Sofarsolar
Co.
Ltd,
po
ustaleniach
z Przystępującym, podjął decyzję o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych
produkowanych modelach falowników, wskazanych powyżej. Tak zmodyfikowane modele
falowników zostały zaoferowane Przystępującemu 14 października 2019 r. w celu
zaoferowania ich w przedmiotowym postępowaniu i są aktualnie dostępne w ofercie
producenta. O tym, jaką moc znamionową posiadały i posiadają falowniki zaoferowane przez
Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, jednoznacznie rozstrzyga oświadczenie
producenta z 26 maja 2020 r., otrzymana przez Przystępującego oferta producenta
z 14 października 2019 r. oraz wyjaśnienia Przystępującego z 28 lutego 2020 r.
Przystępujący otrzymał ofertę Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 14 października 2019 r.
z falownikami przypisanymi do danej mocy instalacji i te właśnie falowniki zaoferował
Zamawiającemu. Oferta zatem od samego początku obejmowała modele falowników ze
zmodyfikowaną mocą znamionową. Natomiast modyfikacja mocy znamionowej przez ich
producenta była w pełni możliwa i dopuszczalna, co zostało wykazane powyżej.
Odwołujący zarzucił, że: deklaracja Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. zawiera liczne rozbieżności
w stosunku do popr
zednich deklaracji, które były składane przez tego wykonawcę na
poprzednie wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. oświadczenia z 2 grudnia 2019 r. oraz z 29 listopada 2019 r., jak również oświadczenia
Hymon Energy Sp
. z o.o. z 4 grudnia 2019 r. Z wywodów Odwołującego nie wynika jakakolwiek
niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyż falownika 11KTL-X nie dotyczy zarzut wykroczenia poza narzucony przez
Zamawiającego przedział mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW, gdyż moc znamionowa
falownika 11KTL-
X mieści się bowiem w tym przedziale.
Deklaracja Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 27 lutego 2020 r. nie zawiera żadnych rozbieżności
w stosunku do poprzednich deklaracj
i producenta, jak również w stosunku do oświadczenia
Przystępującego z 4 grudnia 2019 r. (oświadczenie to stanowiło wyjaśnienia treści oferty
Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 28 listopada 2019 r.).
Oświadczenia z 2 grudnia 2019 r. oraz z 29 listopada 2019 r. nie dotyczyły parametru mocy
znamionowej, lecz maksymalnej mocy wyjściowej, a deklaracja z 27 lutego 2020 r. nie
dotyczyła parametru maksymalnej mocy wyjściowej, lecz mocy znamionowej. Pomiędzy tymi
oświadczeniami nie ma zatem żadnych rozbieżności, gdyż dotyczą różnych parametrów.
Odwołujący natomiast zestawia ze sobą oświadczenia dotyczące różnych kwestii.
Oświadczenie Przystępującego z 4 grudnia 2019 r. nie dotyczyło mocy znamionowej, lecz
maksymalnej mocy wyjściowej. Odwołujący podkreśla różnice pomiędzy mocą znamionową a
maksymalną mocą wyjściową, a jednocześnie porównuje ze sobą oświadczenia dotyczące
tych dwóch różnych mocy i usiłuje wykazać, że są one sprzeczne ze sobą. W deklaracji z 27
lutego 2020 r. Shenzhen Sofar
solar Co. Ltd. nie zmienił swojego zdania, w szczególności nie
zmienił nazwy parametru ani jednostki. Przystępujący w żaden sposób nie manipuluje
parametrami falownika o modelu 11KTL-X.
Wbrew insynuacjom Odwołującego Przystępujący nie podjął nawet próby negocjacji treści
swojej oferty, lecz zgodnie z wyrokiem z 29 stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia, o które zwrócił
się do niego Zamawiający, a treść wyjaśnień poparł oświadczeniem producenta
zaoferowanych falowników, w którym producent wyraźnie potwierdził, jakie moce znamionowe
będą miały inwertery zaoferowane przez Przystępującego.
Przystępujący zaprzeczył także twierdzeniom Odwołującego, jakoby zgodnie z zasadą
nazewnictwa urządzeń Sofar Solar nazwą dla inwertera o mocy znamionowej 9 kW powinno
być 9KTL-X, a nie 11KTL-X. Nie istnieją żadne zasady nazewnictwa urządzeń Shenzhen
Sofarsolar Co. Ltd, w szczególności zasada, zgodnie z którą nazwa dla inwertera o mocy
znamionowej 9 kW powinna brzmieć 9KTL-X, a nie 11KTL-X. Odwołujący nie przedstawił
jakichkolwie
k dowodów na istnienie powołanych przez niego zasad nazewnictwa. Producent
ma swobodę w nazewnictwie produkowanych przez siebie urządzeń i w decydowaniu o ich
parametrach. Potwierdza to oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r.
dotyczące inwertera o modelu 11KTL-X.
Odwołujący zarzucił ponadto, że do próby zmiany treści oferty doszło również w zakresie
inwertera o nazwie 1100TL, który zgodnie z deklaracją Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. posiada
moc znamionową 1500 W, podczas gdy zgodnie z kartą katalogową producenta moc
znamionowa tego urządzenia wynosi 1000 W. Producent dwukrotnie deklarował
w oświadczeniach z 2 grudnia 2019 r. oraz 29 listopada 2019 r., że możliwość regulacji mocy
(funkcjonalnej, nie konstrukcyjnej) jest możliwa w zakresie od 0% do 100%. Tymczasem
producent deklaruje, że urządzenie będzie posiadało 150% mocy znamionowej, która jest
zapisana w karcie katalogowej, a wraz ze zmianą mocy znamionowej powinna się zmienić
również nazwa tego inwertera, tj. na 1500TL, co wskazuje na próbę negocjacji treści oferty,
a także na to że takim urządzeniem wykonawca nie ma prawa się posłużyć do realizacji
niniejszego zamówienia. Zmiana parametru mocy na wyższy jest niemożliwa, gdyż certyfikacja
dla tego urządzenia stała by się nieważna.
Odnosząc się do powyższych wywodów Odwołującego Przystępujący wskazał, że nie wynika
z nich jakakolwiek niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W szczególności Odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek postanowienia,
z
którym oferta miałaby być niezgodna ze względu na zaoferowanie przez Przystępującego
falownika o modelu 1100TL. W świetle wywodów odwołania zarzut wykroczenia poza
narzucony przez Zamawiającego przedział mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW nie
dotyczy fa
lownika o modelu 1100TL. Ponadto zarzut dotyczący zaoferowania falownika
o modelu 1100TL jest niewątpliwie zarzutem spóźnionym i nawet w razie braku podstaw do
odrzucenia odwołania w całości powinien zostać pominięty przez Izbę na podstawie art. 189
ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. O tym, iż Przystępujący zaoferował
Zamawiającemu falownik o nazwie 1100TL i że Zamawiający uznał ten falownik za spełniający
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący dowiedział się już na
et
apie pierwszego wyboru najkorzystniejszych ofert w postępowaniu. Nic nie stało zatem na
przeszkodzie, aby już wówczas Odwołujący sformułował odpowiedni zarzut w tym zakresie.
Przystępujący zaprzeczył, jakoby doszło do próby zmiany treści oferty w zakresie inwertera
o nazwie 1100TL, w szczególności takiej próby nie stanowiły wyjaśnienia z 28 lutego 2020 r. i
załączona do tych wyjaśnień deklaracja producenta, a wszystkie modele falowników ze
zmodyfikowaną mocą znamionową zostały zaoferowane Przystępującemu 14 października
2019 r. w celu zaoferowania ich w przedmiotowym postępowaniu i są aktualnie dostępne
w ofercie producenta. Na próbę zmiany treści oferty nie wskazuje także to, że zgodnie
z kartą katalogową przesłaną przez producenta moc znamionowa tego urządzenia wynosi
1000 W. Odwołujący nie załączył do odwołania karty katalogowej dla jakiegokolwiek inwertera,
natomiast w toku poprzedniego postępowania odwoławczego nie przedstawił karty
katalogowej dla inwertera o modelu 1100TL, co wynikało z tego, że nie sformułował wobec
tego inwertera żadnych zarzutów. Przystępujący przypuszcza, że Odwołujący ma na myśli
kartę katalogową samodzielnie znalezioną przez niego w Internecie, jednak tego rodzaju
dokumenty nie są wiarygodnym źródłem informacji. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że moc
znamionowa wynosząca 1000 W jest parametrem dotyczącym poprzedniej wersji inwertera
o modelu 1100TL, tj. sprzed zmiany jego mocy znamionowej przez producenta
w październiku 2019 r. Przystępujący podkreślił, że wcześniejsze oświadczenia Shenzhen
Sofarsolar Co. Ltd nie dotyczyły inwertera o modelu 1100TL, zatem już z tego powodu
pomiędzy nimi a deklaracją z 27 lutego 2020 r. nie może być żadnych rozbieżności.
Przystępujący wskazał, że z obowiązujących przepisów nie wynika obowiązek certyfikacji
falowników. Certyfikacja ma charakter dobrowolny i zależy wyłącznie od decyzji producenta.
Zmiana mocy znamionowej w modelach inwerterów oznacza potrzebę dodatkowego ich
przebadania. Odpowiednio do powyższego, niezwłocznie po podjęciu decyzji o modyfikacji
mocy znamionowej producent wystąpił do kompetentnych jednostek badawczych
o przeprowadzenie dodatkowych badań – stosowny wniosek został złożony 12 i 14
października 2019 r. Niestety, ze względu na epidemię wirusa SARS-CoV-2 w Chinach
i zw
iązane z nią restrykcje oraz ograniczenia dodatkowe badania inwerterów bardzo się
opóźniły i zostały zakończone dopiero w czerwcu 2020 r. Potwierdza to oświadczenie
Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 26 maja 2020 r. oraz oświadczenia jednostek badawczych
Inter
tek Testing Service Shenzhen Ltd. Oddział w Kantonie z 29 kwietnia 2020 r. oraz
SGS-CSTC Standards Technical Services Co. Ltd.
– Laboratorium ds. bezpieczeństwa
w Kantonie, dwa oświadczenia z 27 kwietnia 2020 r.
Przystępujący podkreślił, że na etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów dotyczących
oferowanych mu falowników, zatem dopiero na etapie realizacji umowy należało przedstawić
certyfikaty potwierdzające spełnianie wymagań normy EN 50438:2013 (względnie normy EN
50549-1:2019).
Przystępujący wskazał, że nie utożsamia parametru maksymalnej mocy wyjściowej
z parametrem mocy znamionowej.
Deklaracja Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 27 lutego 2020 r. jest w pełni wiarygodna
i prawd
ziwa, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał jej nieprawdziwości, ograniczając się
do gołosłownych twierdzeń. Wbrew insynuacjom Odwołującego nie doszło też do zmiany treści
oferty Przystępującego, tj. do zmiany urządzeń, które były oferowane, na inne urządzenia.
Odwołujący stwierdził, że deklaracja ta, ze
względu na jej sprzeczność
z pozostałymi dowodami zebranymi w postępowaniu, nie mogła stanowić wiarygodnej
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jednak
nie wskazał jakie „pozostałe dowody zebrane w postępowaniu” ma na myśli. Deklaracja
ta stanowiła wiarygodną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wskazał też, w jaki inny sposób Przystępujący
powinien złożyć wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, aby Odwołujący
uznał je za wiarygodne.
Odwołujący wskazał, że inwertery jak wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie istnieją –
istnieją jedynie inwertery opisane w ofercie. Przystępujący zaprzeczył temu twierdzeniu
Odwołującego. Inwertery wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. to te same inwertery, co
wskazane w ofercie Przystępującego, w tym zarówno inwertery zmodyfikowane w zakresie
mocy znamionowej, wskazane szczegółowo powyżej, jak i inwertery, które takiej modyfikacji
nie wymagały. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jest inaczej. Potwierdza to
oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 26 maja 2020 r. oraz oferta Shenzhen Sofarsolar
Co. Ltd. z 14 października 2019 r. Odwołujący ponadto nie wykazał, że inwertery wskazane w
deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie istnieją. Wszystkie inwertery wskazane
w deklaracji istnieją i istniały w momencie składania oferty przez Przystępującego.
Odwołujący podniósł też, że inwertery o mocach wskazanych w deklaracji z 27 lutego 2020 r.
nie mogą również zostać wyprodukowane i wprowadzone na rynek pod taką nazwą, jak została
podana w ofercie Przystępującego. Przystępujący nie zgodził się z tym twierdzeniem, które,
jego zdaniem, nie wiadomo z czego wynika. Inwertery o mocach wskazanych
w deklaracji z 27 lutego 2020 r. jak najbardziej mogą zostać wyprodukowane i wprowadzone
na rynek pod taką nazwą, jaka została podana w ofercie. Dotyczy to zarówno inwerterów, które
nie zostały zmodyfikowane w zakresie mocy znamionowej i z zaoferowaną Zamawiającemu
mocą znamionową były dostępne w ofercie producenta już wcześniej, jak
i inwerterów, które zostały zmodyfikowane w zakresie mocy znamionowej. Producent może
zmienić parametry konkretnego typu inwertera oraz faktycznie je zmienia, choćby ze względu
na np. udoskonalanie produktu, w związku z czym zmianie ulegają parametry produktu.
Producent ma swobodę w decydowaniu o parametrach produkowanych przez siebie
inwerterów i w ich nazewnictwie, co potwierdza oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z
26 maja 2020 r.
Przystępujący nie miał możliwości oznaczenia modeli oferowanych Zamawiającemu
inwerterów w sposób inny niż uczynił to w złożonej ofercie, o sposobie oznaczenia sprzętu
oraz o szczegółowości tego oznaczenia decyduje bowiem każdorazowo i jednostronnie jego
producent. Zgodnie z art. 13 pkt 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny
zgodności i nadzoru rynku producent ma obowiązek umieścić na wyrobie, a w przypadkach
określonych w przepisach szczególnych na opakowaniu, w załączonym dokumencie lub na
etykiecie, informacje umożliwiające identyfikację wyrobu. Załączone oświadczenie Shenzhen
Sofarsolar Co. Ltd. z 26 maja 2020 r. potwierdza jednoznacznie, iż producent ten nie stosuje
innego spos
obu oznaczania modeli falowników niż ten, którym posłużył się w swojej ofercie
Przystępujący.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, podniósł, że pojawiły się nowe okoliczności związane z wyjaśnieniami
udzielonymi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 lutego 2020 r., a wykonawcy nie uczynili
zadość wezwaniu z 24 lutego 2020 r., w związku z czym nie wykazali że zaoferowane przez
nich inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej.
Przystępujący podkreślił, że w sprawie nie pojawiły się żadne nowe okoliczności, a on sam
uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego składając 28 lutego 2020 r. wyjaśnienia
z zestawieniem falowników zastosowanych na wszystkich Subregionach. W świetle
powyższego nie ma wątpliwości, że Przystępujący złożył dokładnie takie wyjaśnienia, jakich
oczekiwał od niego Zamawiający. Ponadto wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są
rzeczowe, dokładne i wyczerpujące, odnoszą się do wszystkich kwestii wskazanych przez
Zamawiającego w wezwaniu. W świetle wyroku z 29 stycznia 2020 r., jak i w świetle treści
wezwania Zamawiającego z 24 lutego 2020 r., uczynienie zadość wezwaniu nie miało polegać
na wykazaniu przez Przystępującego, że zaoferowane inwertery spełniają wymogi określone
w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej. Zatem to, że w ocenie Odwołującego Przystępujący
powyższego nie wykazał, nie stanowi i nie może stanowić jakiejkolwiek nowej okoliczności, a
zwłaszcza nie stanowi i nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta
Przystępującego powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona jako oferta niezgodna z
postanowieniami
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Wyłącznie
w przypadku Odwołującego Izba wskazała w wyroku, że poprzez złożenie wyjaśnień,
a następnie karty technicznej, Odwołujący ma wykazać, iż oferowany przez niego zasobnik
posiada faktycznie klasę energetyczną A, pod rygorem odrzucenia oferty Odwołującego.
Jednak Przystępujący, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, jednocześnie
wykazał, że zaoferowane przez niego inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2.
Dokumentacji technicznej, choć nie był do tego zobowiązany – załączył deklarację producenta
falowników z 27 lutego 2020 r., w której producent potwierdził, że wszystkie oferowane
inwertery Sofar Solar spełniają wymagania przedmiotowego przetargu i będą miały
maksymalną moc znamionową od 1500 W do 175000 W oraz wskazał, ile wynosi maksymalna
moc znamionowa dla każdego modelu inwertera zaoferowanego przez Przystępującego. Tym
samym powyższa deklaracja stanowi wystarczający i zarazem rozstrzygający dowód na to, iż
zaoferowane przez Przystępującego inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2.
Dokumentacji technicznej. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Przystępującego jest pozbawiony
jakichkolwiek podstaw.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
Przystępujący wskazał, że zarzut ten Odwołujący oparł na tych samych okolicznościach
faktycznych, co zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zatem do zarzutu tego stosuje się argumentacja i dowody przedstawione przez
Przystępującego powyżej. W ich świetle zarzut ten jest bezzasadny, a żadne ze stwierdzeń
Odwołującego nie odpowiada rzeczywistości.
Podobnie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący oparł na tych samych okolicznościach faktycznych co zarzut naruszenia art. 89
ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem również do tego zarzutu stosuje się
argumentacja i dowody przedstawione powyżej. W ich świetle oba zarzut ten jest równie
bezzasadny i chybiony jak zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak
odrzucenia oferty Przystępującego. Ani Zamawiający nie dopuścił do dokonania takiej zmiany
przez Przystępującego, ani Przystępujący takiej zmiany nie dokonał. Inwertery wskazane w
wyjaśnieniach Przystępującego z 28 lutego 2020 r. to te same inwertery, co wskazane w
ofercie Przystępującego, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jest inaczej.
Przystępujący poprzez złożone wyjaśnienia z 24 lutego 2020 r. i załączone do nich
oświadczenie producenta nie tylko, że nie zmienił zaoferowanych Zamawiającemu inwerterów
(czy ich mocy znamionowych), ale nawet nie byłby w stanie ich zmienić. Zamawiający nie
wymagał bowiem złożenia ani wraz z ofertą, ani w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jakichkolwiek dokumentów czy oświadczeń
dotyczących oferowanych mu falowników. Przystępujący zatem nigdy wcześniej nie wskazał
Zamawiającemu, jaka jest moc znamionowa oferowanych przez niego falowników. Już zatem
tylko z tego względu wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie mogły stanowić i nie
stanowiły zmiany treści oferty Przystępującego, lecz były rzeczową, konkretną i popartą
dowodami odpowiedzią na otrzymane wezwanie do wyjaśnień.
Ponadto nawet brak złożenia wyjaśnień treści oferty, czy złożenie wyjaśnień
niewystarczających nie może być podstawą odrzucenia oferty, ustawodawca nie przewidział
bowiem żadnej sankcji za niezłożenie wyjaśnień, względnie za złożenie wyjaśnień
niewystarczających, w szczególności sankcji takiej nie zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Przystępujący wskazał, że zarzut ten nie ma odrębnego uzasadnienia i stanowi
wyłącznie konsekwencję pozostałych zarzutów postawionych przez Odwołującego. Ponieważ
wszystkie
zarzuty
dotyczące
Przystępującego
i
jego
oferty
są
chybione
i bezpodstawne, tak samo chybiony i bezpodstawny jest również ww. zarzut. Wybór oferty
Przystępującego w odpowiednich Częściach A poszczególnych Subregionów był jak
najbardziej prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
IV Stanowisko przystępującego ML System S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
ML System S.A. wnosząc o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie.
Przystępujący wskazał, że głównym zarzutem wniesionego odwołania w stosunku do oferty
Przystępującego jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 p
kt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma charakter pochodny i opiera się na tych samych elementach stanu
faktycznego. Wybiórczo opisany przez Odwołującego stan faktyczny może sprawiać mylne
wrażenie, że „sytuacja faktyczna i procesowa” przystępującego ML System S.A. i Hymon
Energy Sp. z o.o. jest identyczna, a w konsekwencji postawione przez niego zbiorczo zarzuty
są prawidłowe – tak jednak nie jest.
W treści wniesionego pierwotnie odwołania z 23 grudnia 2019 r. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez zaniechanie odrzucenia ofert Hymon Energy Sp. z o.o., Neostar Green Energy Sp. z
o.o. Sp. k., ML System S.A, JSB Construction PPHU J.S., Pro-Eco Sp. z o.o., Flexipower
Group Sp. z
o.o. Sp. k., Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A i B
poszczególnych Subregionów, w których wyżej wymienieni wykonawcy składali oferty,
podczas gdy oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu jako niezgodne ze specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z nieprzeprowadzeniem stosownych wyjaśnień treści oferty wobec
rozbieżności pomiędzy wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisu
przedmiotu
zamówienia, a treścią oferty. Tylko w tym zakresie Izba uwzględniła poprzednie
odwołanie
spółki
Sanito
(pkt.
5.1.
a
i
b),
„uwzględniła
odwołanie
w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów dotyczących ofert (a) Hymon
Energy Sp. z o o w z
akresie mocy inwerterów (falowników), w pozostałym zakresie zarzuty
oddaliła, oraz (b) ML System S.A w całości”. Izba nakazała w stosunku do ofert złożonych
przez ww. firmy do dokonania wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
cel
em złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika
w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła
maksymalnie 17,5 kW. Tym samym, z dwóch postawionych alternatywnie zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 8
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wybrała
jeden, tj. uznała, iż doszło do naruszenia wyłącznie drugiego z nich. Tak też należy rozumieć
użyty w sentencji wyroku zwrot o uwzględnieniu odwołania w całości. Nie jest bowiem możliwe
uwzględnienie dwóch alternatywnie postawionych zarzutów jednocześnie. W sytuacji, w której
Izba uznałaby przekazane przez Odwołującego informacje za wystarczające dla odrzucenia
oferty, nie nakazałaby Zamawiającemu wystosowywania jakichkolwiek wezwań.
Uszło uwadze Odwołującego, iż ww. zobowiązanie Zamawiającego do wezwania do złożenia
wyjaśnień podyktowane było wyłącznie tym, że Hymon Energy Sp. z o.o. nie złożył
Zamawiającemu do dnia wydania wyroku z 29 stycznia 2020 r. karty katalogowej ani innego
dokumentu, z którego wynikałoby, jaką moc wyjściową ma oferowany falownik, i który to
dokument mógłby być wyjaśniony lub uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Kartę katalogową dla falownika złożył natomiast w roku rozprawy
Odwołujący. Izba uznała, że wobec niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej
przez Odwołującego karty katalogowej z wymogiem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej (str. 58
i 111 uzasadnienia). Izba uznała zatem wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych za wystarczające – miało ono bowiem na celu rozwiać jedynie
wątpliwości co do rozbieżności dostrzeżone w dokumentach.
ML System S.A. w toku postępowania nie była wzywana do okazania ani samodzielnie nie
przedstawiała kart katalogowych spornych falowników. Odwołujący w postępowaniu
odwoławczym przedstawił udostępnione przez producenta karty, pobrane najprawdopodobniej
z sieci Internet. Jednak oferta ML System S.A. nie podlegała pełnej ocenie z uwagi na przyjętą
przez Zamawiającego w trybie art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych procedurę
odwróconą, więc jej ocena w kontekście zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia na tym etapie byłaby przedwczesna. Z uwagi na powyższe, zatem i w tym
przypadku Izba orzekła co do konieczności złożenia wyjaśnień w trybie art. 89 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Powyższe wezwania nie były spowodowane koniecznością rozróżnienia mocy wyjściowej od
mocy znamionowej oferowanych przez wykonawców urządzeń. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego w sprawie KIO 2631/19 nie potwierdził się zarzut, by parametru maksymalnej
mocy wyjściowej nie można było utożsamiać z parametrem mocy znamionowej – wręcz
przeciwnie. Na str. 58 uzasadnienia orzeczenia Izba uznała, iż „zamawiający powinien wezwać
Hymon do wyjaśnienia kwestii mocy wyjściowej falownika na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy
pzp (...) Hymon wyjaśnił, że oferowane urządzenie posiada regulowany parametr mocy
wyjściowej. Nie doszło przy tym do zmiany oferty, gdyż w dalszym ciągu oferowany jest ten
sam falownik, a jedynie producent wyjaśnił, że możliwe jest obniżenie jego mocy
i dlatego spełnia on postawiony w SIWZ wymóg. Dokładnie rzecz ujmując z oświadczenia
SOFAR wynika, że obniżenie mocy (0-100%) można ustawić na trybie wyświetlacza po
wybraniu ustawienia nr 16, jeżeli jest to wymagane i konieczne dla konfiguracji systemu. Tym
samym zarzut odwołującego się nie potwierdził się, ponieważ na etapie produkcji obniżony
zostanie przedmiotowy parametr do oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu 9 kVA.” Na
czas wyrokowania Hymon Energy Sp. z o.o. nie przedłożył jednak karty technicznej, stąd też
brak było dokumentu, który mógłby być wyjaśniony lub uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 lub
4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego też Izba, jak się wydaje, ograniczyła się do
zobowiązania Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, które na dzień wyrokowania
i złożonych natenczas dokumentów wydawało się poprawne i wystarczające. Izba bezspornie
uznała jednak w treści uzasadnienia, iż moc wyjściowa jest tożsama z mocą znamionową, i
orzeczenie w tym zakresie nie zostało zaskarżone przez żadną ze stron.
ML System S.A.
– także w ramach odwołania rozpoznawanego przez Izbę pod sygn. KIO
2601/19 podnosił, iż czym innym – z technicznego punktu widzenia, jest moc wyjściowa. czym
innym znamionowa, jednak Izba na potrzeby prowadzonego postępowania zrównała te
pojęcia, i wyrok w tym zakresie należy zaakceptować. Pomimo iż Izba nie powieliła ww.
wywodu co do tożsamości pojęć w różnych punktach uzasadnienia, należy uznać, że dotyczył
on interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla wszystkich spraw
połączonych do wspólnego rozpoznania.
W konsekwencji, z sentencji i uzasadnienia wyroku wynika dla Zamawiającego obowiązek nie
tylko wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, lecz także bezwzględny zakaz
odrzucania ich ofert, na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw
y Prawo zamówień publicznych,
w oparciu o przesłanki powołane w treści odwołania z 23 grudnia 2019 r. dotyczące mocy
znamionowej. Okoliczności faktyczne przedstawione w odwołaniu z grudnia 2019 r. nie
potwierdziły bowiem, by oferty te na dzień wydania orzeczenia podlegały odrzuceniu z uwagi
na nieprawidłowy dobór inwerterów. Okoliczności faktyczne przedstawione przez ML System
S.A., która także kwestionowała ofertę Hymon Energy Sp. z o.o. co do doboru falowników
z uwagi na niewłaściwą moc znamionową także nie znalazły uznania Izby. Ustalenia te na tym
etapie wiążą strony.
W treści odwołania z marca 2019 r. Odwołujący wskazał, iż Hymon Energy Sp. z o.o. pismem
z 28 lutego 2020 r. przedstawił (nową) tabelę z zestawieniem falowników wraz ze wskazaniem
ich moc
y znamionowej, (nową) deklarację producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r., w której
została zawarta tabela poszczególnych modeli inwerterów z określeniem ich mocy
znamionowych oraz oświadczenie producenta, że inwertery będą miały moc znamionową od
1500
W
do
17500
W.
Odwołujący
zestawił
moce
znamionowe
podane
w treści deklaracji producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. z parametrami innych urządzeń
dostępnych na rynku oraz wskazał na rozbieżności w treści tej deklaracji
w stosunku do poprzednich dokume
ntów wskazanych przez ww. wykonawcę. Wątpliwości
Odwołującego wzbudziła nadto rozbieżność pomiędzy deklarowaną pierwotnie regulacją mocy
od 0% do 100 % a wynikającą z karty katalogowej 150%. Odwołujący deklarację producenta
uznał za niewiarygodną i sprzeczną z poprzednimi deklaracjami oraz oświadczeniami
złożonymi przez Hymon Energy Sp. z o.o. 4 grudnia 2019 r. Z tego też powodu Odwołujący
się postawił – obok zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zarzut naruszenia art. 2
4 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tego rodzaju zarzuty i argumenty nie zostały sformułowane względem oferty złożonej przez
ML System S.A.. która treścią złożonych na wezwanie wyjaśnień jedynie potwierdziła, iż
zaoferowany model może być kwalifikowany jako falownik z niższą mocą znamionową niż
wynikająca z oznaczenia. W ocenie Odwołującego powyższe nie potwierdzało spełniania
przez oferowane inwertery wymogu określonego w punkcie 2.2 Dokumentacji technicznej,
gdyż „czym innym jest moc znamionowa, czym innym moc wyjściowa inwertera”, jednak
w tym zakresie Odwołujący jest w błędzie. W ramach poprzednio prowadzonego postępowania
dokonano ustaleń zupełnie odmiennych i pojęcia te należy traktować jako tożsame.
Uznając możliwość weryfikacji mocy wyjściowej/znamionowej falownika, należy przyznać rację
Zamawiającemu co do dokonanego sposobu oceny oferty ML System S.A. -jako zgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzuca ML System S.A.
niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jednak ta niezgodność
odnosi
się
do
tej
samej
niezgodności
będącej
podstawą
wyrokowania
w poprzedniej sprawie, w której Izba dopuściła regulowany parametr mocy wyjściowej.
W tym też zakresie odwołanie – w kontekście podstaw do jego odrzucenia w oparciu o treść
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – powinno zostać odrzucone,
względnie, oddalone jako merytorycznie niezasadne.
Z ostrożności Przystępujący podniósł, iż zasadność wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania ponad
wszelką wątpliwość, że wykonawca złożył zamawiającemu w dokumentacji ofertowej
informacje nieprawdziwe i błędne. Odwołujący nie podał nawet, jakie to informacje, czy jaki
dokument, miałby świadczyć o zasadności postawionego nieudolnie zarzutu. Twierdzenia
Odwołującego jakoby postawiony zarzut należałoby odczytywać z kontekstu, w jakim został
on umieszczony oraz z całości odwołania, są niepoważne. To Odwołujący, jako inicjator
postępowania odwoławczego, powinien już w treści odwołania skonkretyzować, jaka
informacja jest nieprawdziwa i dlaczego. Niepodanie ww. informacji uniemożliwia ocenę
zarzutu, i w tym zakresie Przystępujący podtrzymuje argumentację podaną w piśmie
z 21 kwietnia 2020 r.
Podana przez Odwołującego w piśmie z 13 maja 2020 r. maksymalna moc znamionowa
zaoferowanych inwerterów, jest poprawna. ML System S.A. wskazał, iż podany falownik „może
być zakwalifikowany jako falownik o mocy znamionowej 17,5 kw”, co w świetle zacytowanego
orzeczenia jest prawdą. Nie tylko formalnie, ale i merytorycznie postawiony
w tym zakresie zarzut jest wadliwy.
Przystępujący wskazał także, że wszystkie dokumenty przez niego przedstawione są spójne,
zgodne i odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Firma nie
dokonywała żadnych modyfikacji oferowanego produktu ani na etapie poprzedniego
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ani po wydaniu wyroku z 29 stycznia 2020 r.
Oferta firmy nie została poddana pełnej ocenie. Z uwagi na powyższe sytuacja ML System
S.A. nie jest tożsama, a zatem powinna być analizowana odrębnie.
Podczas rozprawy Przystępujący podkreślił, iż Odwołujący pomija, że poprzedni wyrok Izby
oddalił odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie tego, że falowniki oferowane przez ML System S.A. są niezgodne
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba oceniła zgodność falowników na
podstawie przedłożonych dokumentów i na str. 58 wyroku zezwoliła na regulację mocy. Co
prawda była mowa o mocy wyjściowej, ale zamiennie to pojęcie stosowała do mocy
znamionowej. Przystępujący nie widzi powodów, dlaczego można dopuścić regulację mocy
wyjściowej, a znamionowej nie. Odwołujący przeprowadził analizę falowników oferowanych
przez przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o., a nie przeprowadził w stosunku do
oferowanych przez ML System S.A. Jego zdaniem z tego powodu, że nie można tych
argumentów wyprowadzać analogicznie, ponieważ falowniki obu firm są dalece różne. ML
System S.A. nie przedstawił kart katalogowych w tym zakresie, ponieważ nie był do tego
wzywany, więc nie można powoływać się na niezgodność parametrów oferowanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zauważył, że większość oferowanych falowników jest wspólna pod względem mocy
wyjściowej i znamionowej. Przedstawiona przez przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o.
opinia Politechniki Gdańskiej zawiera analizę falowników Sofar Solar i wynika z niej, że, aby
przejść na moc 17,5 kW, trzeba zmienić ich grupę konstrukcyjną, natomiast rozwiązanie
zawarte w falownikach oferowanych przez ML System S.A. opiera się na jednej grupie
konstrukcyjnej oferującej moc 15-20 kW, co potwierdza złożony przez Przystępującego dowód
nr 18 w ra
mach listy relewantnych dowodów. Z zawartych tam kart katalogowych wynika, że
moc znamionowa i moc wyjściowa są jednakowe. Dla każdego falownika dopuszczalne jest
przeciążenie, jednak nie dopuszcza się sytuacji, by było to ponad 100%. W falownikach Sofar
S
olar, zgodnie z danymi podanymi przez przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o., jest to
104% (z 36 na 17,5 kW), natomiast w oferowanych przez ML System S.A. 14,3%, tj. z 20 na
17,5 kW. Jest to niewielka zmiana możliwa oprogramowaniem i nie ma wpływu na inne
parametry oraz nie wymaga dodatkowej certyfikacji, są one bowiem w ramach jednej grupy. O
uniwersalności falowników firmy Fronius świadczy to, że mógł zaoferować dwa modele
falowników, podczas gdy falowników Sofar Solar zaoferowano 5 z różnych grup produktowych,
przy czym żadna z tych grup nie jest w granicach 17,5 kW. Pojęcia „moc wyjściowa” i „moc
znamionowa” używane są zamiennie, różnią się jednostkami – przy mocy wyjściowej VA, przy
znamionowej W.
Co do przyłączenia do sieci stwierdził, że o mocy decydują moduły fotowoltaiczne i taka będzie
moc, którą wygenerują. Nie zależy to od falownika.
Jego zdaniem zarzuty zaniechania odrzucenia oferty ML System S.A. są przedwczesne,
ponieważ była to oferta druga w rankingu i Zamawiający nie dokonał jej wyboru, a przed takim
dokonaniem może się jeszcze o parametry spytać.
Odwołujący powinien wykazać, która z informacji przedstawionych przez przystępującego ML
System S.A. jest nieprawdziwa, aby móc domagać się jego wykluczenia na tej podstawie. W
treści odwołania nie ma stwierdzenia, czym ML System S.A. mógłby wprowadzić
Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające, więc ciężar dowodu
spoczywa na Odwołującym, który takowego w stosunku do ML System S.A. nie przedstawił.
V Ustalenia Izby
Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące wykonawcy Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.,
z związku z powyższym, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów dotyczących tego wykonawcy.
W pozostałym zakresie na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący i Zamawiający wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3, 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazane przepisy art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią,
że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi – odpowiednio – że odwołanie zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie (pkt 3.); odwołujący powołuje się wyłącznie na te
same
okoliczności,
które
były
przedmiotem
rozstrzygnięcia
przez
Izbę
w s
prawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się (pkt 4.) albo odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (pkt 5).
W przywołanym wyroku z 29 stycznia 2020 r., pełna sygn. akt KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO
2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19, dotyczącym rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego z 12 grudnia 2019 r., Izba
– w zakresie odwołania KIO 2631/19, wniesionego
przez odwołującego Sanito Sp. z o.o. (odwołującego w niniejszym postępowaniu
odwoławczym) w części związanej z zarzutami podniesionymi w niniejszym odwołaniu –
uwzględniła odwołanie w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów
dotyczących ofert: Hymon Energy Sp. z o.o. w zakresie mocy inwerterów (falowników),
ML System S.A. w całości oraz nakazała wezwanie wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o.
i ML System S.A., na pods
tawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW.
W wykonaniu powyższego wyroku KIO 2631/19 Zamawiający, pismami z 24 lutego 2020 r.,
wezwał obu wykonawców do nakazanych wyjaśnień, na które to wezwanie obaj wykonawcy
odpowiedzieli pismami odpowiednio z 28 lutego i 27 lutego 2020 r.
W konsekwencji 9 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Hymon Energy Sp.
z o.o. w części A kwestionowanych subregionów, a ofertę ML System S.A. sklasyfikował na
drugim miejscu rankingu ofert.
Z powyższych okoliczności wynika więc, że – wbrew twierdzeniom Zamawiającego
i Przystępujących – Izba w wyroku KIO 2631/19 nie rozstrzygnęła przedmiotowej materii
w sposób ostateczny stwierdzając że oferty te podlegają odrzuceniu jako niezgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub też nie podlegają odrzuceniu, gdyż są ze
specyfikacją zgodne, lecz pozostawiła rozstrzygnięcie niejako „otwarte”, tj. do ustalenia
w ramach postępowania przetargowego – nakazując Zamawiającemu podjęcie stosownych
czynności w tym zakresie, tj. dokonanie wyjaśnień spornej kwestii. Fakt, że Izba w wyroku nie
wskazała expressis verbis, że Zamawiający ma te wyjaśnienia przeprowadzić w sposób
rzetelny i rzetelnie ocenić, a w konsekwencji zdecydować o kwestii zgodności oferowanych
falowników ze wskazanym wymogiem specyfikacji, przy czym wszystko to ma się odbywać
zgodnie z zasadami uczciw
ej konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie ma
znaczenia, gdyż jest to oczywiste, że Zamawiający ma się tak zachować, ponieważ taki
obowiązek wynika z podstawowych zasad zachowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wy
roku Izby nie można zaś w żadnym razie interpretować tak, jak wskazywali Zamawiający i
Przystępujący, tj. że wezwanie było jedynie formalnością nakazaną w oderwaniu od całej
procedury udzielania zamówień i nie związaną z żadnymi innymi czynnościami, nakazaną
tylko dla samego dokonania tej czynności. W szczególności, że wyjaśnienia w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie są czynnością formalną, której zamawiający
musi dokonać „dla zasady”, czy „dla porządku” jak np. wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które rzeczywiście może mieć taki charakter (skorygowanie błędów w
otrzymanych dokumentach), lecz są dokonywane w konkretnym celu uzupełnienia brakującej
wiedzy w danym zakresie, rozwiania wątpliwości co do czegoś i są jedynie etapem w badaniu
oferty pod względem przedmiotowym – najczęściej właśnie jej zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający dokonał wezwania i otrzymał wyjaśnienia w lutym 2020 r., zatem już po wyroku
Izby z 29 stycznia 20
20 r. Tym samym ponownej kontroli Izby w postępowaniu odwoławczym,
w ramach środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu, podlegają wszystkie czynności i zdarzenia zaistniałe w postępowaniu po
wydaniu wyroku KIO 2631/19
, w tym informacje zawarte w wyjaśnieniach, do których odnosi
się niniejsze odwołanie i dokonana przez Zamawiającego ocena tych wyjaśnień, której
skutkiem było stwierdzenie, że obie oferty są poprawne.
Tym samym
– zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
– w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogłoby być kwestionowane samo wezwanie do
wyjaśnień, które nakazała Izba, ponieważ rzeczywiście była to czynność dokonana w ramach
wykonania wyroku. Natomiast konsekwencja tego wez
wania (udzielone wyjaśnienia i sama
ocena tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego) nie jest już objęta ww. wyrokiem.
Tym samym również odwołanie wniesione 19 marca 2020 r. nie dotyczy wyłącznie tych
samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę 29 stycznia 2020 r.,
a termin 10-
dniowy na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, został poprawnie obliczony od 9 marca 2020 r., kiedy to
Zamawiający przesłał wykonawcom nową informację o wyniku postępowania.
Z uwagi na powyższe dyspozycje art. 189 ust. 2 pkt 3-5 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba w ramach niniejszego postępowania odwoławczego nie rozpatrywała kwestii zaistniałych
wcześniej, tj. przed wydaniem wyroku z 29 stycznia 2020 r. i już w nim rozpatrzonych, lecz
kontroli Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym, w ramach środków ochrony prawnej
przysługujących
Odwołującemu,
podlegają
wszystkie
czynności
i zdarzenia zaistniałe w postępowaniu po wydaniu wyroku sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19,
KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19, w tym informacje zawarte w wyjaśnieniach
z 28 lutego i 27 lutego 2020 r. Przy tym Izba rozróżnia zakres zarzutów, który nie może być
przekroczony
– zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowiącą, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu –
od dynamicznej argumentacji Odwołującego i Przystępujących w pismach procesowych
i podczas rozprawy, która częściowo była konsekwencją sporu w poprzednim postępowaniu
odwoławczym i w której na argument przeciwnika odpowiadano kontrargumentem, a tym
samym odnoszono się do różnych zagadnień z zakresu zarzutów, a która w dużej mierze
ostatecznie okazała się bezprzedmiotowa i zbędna dla rozstrzygnięcia, w którym Izba oparła
się stricte na zasadach udzielania zamówień publicznych, które w tym wypadku były
przesądzające.
Co do kwestionowanego przez Zamawiającego interesu Odwołującego we wniesieniu
odwołania ze względu na to, że zajął on dopiero trzecią pozycję w rankingu ofert – Izba uznała,
że taki interes po stronie Odwołującego istnieje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
zaś zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (Prawo zamówień publicznych) czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Odwołujący powyższe przesłanki spełnił, tj. jest wykonawcą w postępowaniu, zakwestionował
zachowanie Zamawiającego jako niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, miał interes w uzyskaniu tego zamówienia (chce je uzyskać i w tym celu złożył
ofertę, która nie została odrzucona) oraz, przez to, że jego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą w kwestionowanym zakresie, może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania
zamówienia. W tym celu sformułował zarzuty co do zachowania Zamawiającego w stosunku
do ofert, które zostały sklasyfikowane na dwóch pierwszych miejscach, podczas gdy sam
zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert. Fakt, że Zamawiający uważa, że kwestionowane
oferty są prawidłowe, a sam postąpił zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie o
dbiera wykonawcy prawa do wniesienia odwołania i nie zaprzecza
posiadaniu przez niego interesu w tym zakresie.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść poszczególnych
dokumentów: specyfikacji istotnych warunków zamówienia i udzielonych w stosunku do niej
wyjaśnień, treść ofert wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o. i ML System S.A., treść
wezwania do wyjaśnień z 24 lutego 2020 r. i udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień
oraz przedstawionych dokumentów) w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między
Stronami i Przystępującymi. Izba uznała go za ustalony i nie będzie powtarzała poza
niezbędnym zakresem.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych stanowisk Stron oraz
dokumentów (Izba wzięła pod uwagę wszystkie dokumenty przedstawione przez Strony
i Przystępujących, lecz ze względu na to, że są to dokumenty prywatne, formalnie mają one
status procesowy stanowiska st
rony lub uczestnika postępowania i tak zostały ocenione) Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W punkcie 2.2. załącznika 8A „Dokumentacja techniczna” do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia str. 6 in fine podpunkt „Inwertery” wskazano: „W projektowanej instalacji
zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW.”
Interpretacja powyższego postanowienia była przedmiotem sporu w ramach odwołania
2631/19, w wyniku którego wydano wskazywany wyrok z 29 stycznia 2020 r. (pełna sygn.: KIO
2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19), w którym Izba
w stosunku do oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w uzasadnieniu wyroku wskazała, że: „Zgodnie
z załącznikiem 8A, str. 6: <<W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy
znamionowej od 1,5 kW do 17,5kW>>. Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został
zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter
wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie
przygotowywani
a inwestycji został sporządzony. W części A we wskazanych
w odwołaniu subregionach wykonawca Hymon wskazał m.in. falowniki (inwertery) Sofar Solar
20000TL-G2, Sofar Solar 25000TL-
G2, Sofar Solar 36000TL. Odwołujący złożył na rozprawie
m.in. kartę katalogową oferowanych przez Hymon falowników, z której wynika, że ich moc
znamionowa wynosi odpowiednio: 20000 W, 25000 W i 36000 W, a zatem jest większa niż
dopuszczone
17,5
kW.
Wobec
niezgodności
informacji
pochodzących
z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej z wymogiem siwz, zamawiający
zobowiązany jest wezwać wykonawcę Hymon do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanej
przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej. Dlatego też Izba nakazała
zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut odwołania
potwierdził się.”, natomiast co do ML System S.A.: „Inwertery mają moc większą niż 17,5 kW,
a zgodnie z zał. nr 8A – dokumentacja techniczna – panele fotowoltaiczne, zastosować należy
inwertery o mocy, jeden od 1,5 kW do 17,5 kW. Zarzut analogiczny do zarzutu opisanego dla
Wykonawcy
Hymon,
z
tym
że
przedmiotowym
przypadku
zaoferowano,
w instalacjach powyżej 17,5 kW, dwa różne inwertery (zaoferowane modele Froniusa to SYMO
20.0-3-
M), które mają moc 20 kW, więc powyżej 17,5 kW, a Zamawiający wymagał 17,5 kW,
co stanowi niezgodność z SIWZ. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na pozycje
o mocy 39,2 kW: Subregion Tarnowski Ip. 44, 45 Subregion Wielicki Ip. 27, 63, 64 Subregion
Olkuski Ip. 20 Subregion Miechowski Ip. 19, 65. W ty
ch pozycjach wykonawca określił TYP:
SYMO 20.0-3-M, SYMO 8.2-3-
M, co oznacza, że zaoferował dwa modele. Łącznie moc wynosi
28 kW, co stanowi niezgodność z wymaganiami określonymi w SIWZ. Dodatkową
okolicznością jest fakt, iż w Dokumentacji zał. 8A, na schemacie dla instalacji 39,2 kW
przewidziano 2 inwertery o mocy 17,5 kW każdy, co wskazuje, że inwerter 8.2 kW nie ma mocy
17,5 kW (nawet 2x8,2 kW to jest 16,4 kW). (…) Zgodnie z załącznikiem 8A, str. 6:
<<W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do
17,5 kW>>. Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został zakwestionowany przez żadnego
z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter wiążący dla wykonawców i na taki
jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie przygotowywania inwestycji został
sporządzony. W części A we wskazanych w odwołaniu subregionach wykonawca ML System
wskazał m.in. falowniki (inwertery) SYMO 20.0-3-M. Odwołujący złożył na rozprawie m.in.
kartę katalogową oferowanych przez ML System falowników, z której wynika, że ich moc
znamionowa wynosi 20000 W, a zatem jest większa niż dopuszczone 17,5 kW. Wobec
niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej
z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę ML System do złożenia
wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej.
Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Zarzut odwołania zasadny.”
Jak zostało wskazane powyżej, w konsekwencji Izba nakazała wezwanie wykonawców Hymon
Energy Sp. z o.o. i ML System S.A.
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu
specyfikacji istot
nych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW
24 lutego 2020 r. Zamawiający, w wykonaniu wyroku, wezwał Hymon Energy Sp. z o.o. i ML
System S.A. do złożenia stosownych wyjaśnień: „jaka jest moc znamionowa falownika
w świetle wymogu SIWZ, aby moc ta wynosiła max. 17,5 kW? Wyjaśnienia dotyczą wszystkich
falowników w złożonej przez Państwa ofercie na Część A w poszczególnych Subregionach.”
(oba wezwania o tej samej treści).
W odpowiedzi z 28 lutego 2020 r. przystępujący Hymon Energy Sp. z o.o. przedstawił
„zestawienie falowników zastosowanych na wszystkich Subregionach w/w postępowaniu,
jakie wpisaliśmy w ofertę wraz z ich mocami znamionowymi”: 1100TL – 1500 W, 1600TL –
1550 W, 2200TL
– 2100 W, 3.3KTL-X – 3000 W, 4.4KTL-X – 4000 W, 5.5KTL-X – 5000 W,
6.6KTL-X
– 6000 W, 8.8KTL-X – 8000 W, 11KTL-X – 9000 W, 12KTL-X – 12000 W, 15000TL
– 15000 W, 20000TL-G2 – 17500 W, 25000TL-G2 – 17500 W, 30000TL-G2 – 17500 W,
33000TL-G2
– 17500 W, 36000TL – 17500 W oraz oświadczył, że wszystkie inwertery zostały
dobrane
na
podstawie
wymogów
Zamawiającego
sprecyzowanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i posiadają moc znamionową max. od 1500 W
do 17500 W, a ilość falowników będzie dopasowana odpowiednio do mocy instalacji. Załączył
też
oświadczenie
producenta
inwerterów
–
Shenzhen
Sofarsolar
Co.
Ltd.
z 27 lutego 2020 r. wskazujące, że wszystkie oferowane inwertery Sofar Solar spełniają
wymagania niniejszego przetargu opisane w specyfikacji przetargu; inwertery będą miały
maksymalną moc znamionową od 1500 W do 17500 W, zawarł też tabelę przypisującą
poszczególnym modelom daną maksymalną moc znamionową: 1100TL – 1500 W, 1600TL –
1550 W, 2200TL
– 2100 W, 3.3KTL-X – 3000 W, 4.4KTL-X – 4000 W, 5.5KTL-X – 5000 W,
6.6KTL-X
– 6000 W, 8.8KTL-X – 8000 W, 11KTL-X – 9000 W, 12KTL-X – 12000 W, 15000TL
– 15000 W, 20000TL-G2 – 17500 W, 25000TL-G2 – 17500 W, 30000TL-G2 – 17500 W,
33000TL-G2
– 17500 W, 36000TL – 17500 W.
Przystępujący ML System S.A. w piśmie z 27 lutego 2020 r. wyjaśnił, że „falownik model SYMO
20.0-3-
M, zgodnie z załączonym do wyjaśnień oświadczeniem producenta, tj. Fronius
International GmbH, może zostać zakwalifikowany jako falownik o mocy znamionowej 17,5
kW, czyli zgodny z wymaganiami SIWZ. Wyjaśnienia dotyczą wszystkich falowników
w złożonej przez nas ofercie na Część A w poszczególnych regionach.” Załączył też
oświadczenie przedstawiciela producenta – firmy Fronius Polska Sp. z o.o., w którym
oświadczył on, że „falownik produkcji Fronius International GmbH, model SYMO 20.0-3-M
może być zakwalifikowany jako falownik z niższą mocą znamionową niż wynikająca
z oznaczenia. Możliwość ograniczenia mocy wyjściowej jest niewątpliwą zaletą falownika
i pozwala na lepsze zoptymalizowanie pracy instalacji fotowoltaicznej. Moc w/w falownika
można ustawić w sposób programowy na etapie produkcji, do wartości od 15,0 do 20,0 kW.
Takie ograniczenie mocy falownika na etapie produkcji nie wymaga dodatkowych certyfikacji.”
Następnie Zamawiający uznał oferty obu wykonawców za prawidłowe i dokonał czynności
z 9 mar
ca 2020 r. uznając ofertę przystępującego Hymon Energy S.A. za najkorzystniejszą dla
części A wskazanych subregionów.
W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w częściach A poszczególnych
Subregionów jako najkorzystniejszej w zakresie zamówienia, podczas gdy oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a sam wykonawca wykluczeniu z postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Hymon Ener
gy Sp. z o.o., ML System S.A. w częściach A poszczególnych Subregionów
jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu
na zaoferowanie w ofertach inwerterów, których moc znamionowa przekracza wartość
określoną w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”, tj. przekracza wartość maksymalną 17,5
kW,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wyklucz
enia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o. i ML System S.A., pomimo że wprowadzili
Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ
na czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej
mocy z
namionowej zaoferowanych przez nich inwerterów w częściach A poszczególnych
Subregionów,
5. art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przeprowadzenie z ww. wykonawcami niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji
dotyczących treści złożonych przez nich ofert w częściach A poszczególnych Subregionów i
doprowadzenie do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż
określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania ofert.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera podstawowe zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którymi zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Przy tym, jak wskazuje art. 7 ust. 3, zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów oraz – zgodnie z punktem 17. –
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, który
zezwala zamawiającemu na poprawienie w ofercie innych omyłek niż oczywiste omyłki
pisarskie i rachunkowe, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Stosownie do dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści (ust. 1a i ust. 2 nie dotyczą przedmiotowego stanu
faktycznego).
Zgodnie
z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W punkcie 2.
2 załącznika 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że „Zastosowane inwertery umożliwiają przetworzenie wytworzonego przez panele
prądu stałego na prąd przemienny. W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o
mocy
znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW. Inwertery muszą być zgodne z normą PN-EN
50438. Inwertery będą dobierane na podstawie mocy z paneli.”
W punkcie 3. załącznika 8A „Zestawienie podstawowych materiałów” wskazano w formie
tabelarycznej: wymagania dla instalacji o mocy 1,12 kWp, 1,68 kWp, 2,24 kWp, 2,8 kWp, 3,36
kWp, 3,92 kWp, 4,48 kWp, 5,04 kWp, 5,6 kWp, 6,16 kWp, 6,72 kWp, 7,28 kWp, 7,84 kWp, 8,4
kWp, 8,96 kWp, 9,52 kWp i 39,2 kWp. W pozycji 3. każdej z tych tabel wskazano „inwerter
fotowoltaiczny” z podaniem wymaganej mocy i liczby sztuk, w tym w tabeli dla instalacji o mocy
1,12 kWp inwerter 500 W, dla instalacji 1,68 kWp inwerter 1500 W, dla instalacji od 2,24 kWp
do 9,52 kWp inwertery od 2,0 kW do 8,2 kW i dla instalacji o mocy 39,2 kWp inwerter 17,5 kW
2
sztuki. Dla pozostałych mocy instalacji takich tabel nie sporządzono.
W wyjaśnieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odpowiedzi udzielonej
pismem z 7 października 2019 r. na pytanie nr 2 o treści: „prosimy również
o doprecyzowanie, czy moc
e inwerterów dla instalacji 39,2 kWp, zamieszczone w tabeli
w punkcie 3. załącznika 8A <<Dokumentacja techniczna>>, są mocami minimalnymi
i wykonawca może w tym przypadku zaproponować dwa inwertery o mocy 20 kW?”
Zamawiający wskazał, że „dopuszcza takie rozwiązanie”.
Zdaniem Izby, z powyższego wynika, że inwertery o przedziale mocy znamionowej wskazanej
powyżej, tj. o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW powinny być zaoferowane, co
potwierdził przywoływany wyrok KIO 2631/19. Natomiast odstępstwo od tego zostało
dopuszczone w instalacji o mocy 1,12 kWp, gdzie w tabeli wprost wskazano na inwerter 500
W oraz dla instalacji o mocy 39,2 kWp, co wynika z zacytowanej odpowiedzi nr 2 z 7
października 2019 r. Odpowiedź ta, w ocenie Izby, dotyczy wyłącznie instalacji o tej mocy,
ponieważ wyłącznie tej instalacji dotyczyło pytanie, a Zamawiający odpowiedział jedynie, że
dopuszcza takie rozwiązanie – w domyśle: jak wskazano w pytaniu.
O ile jeszcze zastosowany tryb oznajmujący, opisowy „w projektowanej instalacji zastosowano
inwertery…” mógłby budzić w tym zakresie wątpliwości, to w punkcie 3. załącznika 8A
„Zestawienie podstawowych materiałów” w wymaganiach dla instalacji o mocy 39,2 kWp
(najwyższej) wskazano wprost na zastosowanie 2 inwerterów 17,5 kW, co następnie zostało
zmodyfikowane ww. odpowiedzią na 2 inwertery po 20 kW.
Termin składania ofert upłynął 15 października 2019 r.
Zamawiający wymagał podania w ofertach modeli oferowanych falowników. Nie wymagał przy
tym bardziej szczegółowego opisywania tych falowników ani załączania dokumentów ich
dotyczących, np. kart katalogowych czy innych opisów technicznych.
W złożonej ofercie – w załączniku nr 1A „Formularz cenowy” Hymon Energy Sp. z o.o. wskazał
(w zakresie pozycji kwestionowanych w odwołaniu) następujące falowniki (kolumna „Typ
instalacji, zgodnie z ST” oraz kolumna „Producent i typ oferowanych urządzeń (panela
i falownika)”:
a) Subregion Tarnowski poz.: 42
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 20,16 kWp (dach,
elewacja), Sofar Solar 20000TL-G2; 43
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp
(dach, elewacja), Sofar Solar 25000TL-G2; 44
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2
kWp (dach, elewacja), Sofar Solar 36000TL; 45
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2
kWp (instalacja na gruncie), Sofar Solar 36000TL;
b) Subregion Wielicki poz.: 21
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 21,84 kWp, Sofar Solar
20000TL-G2; 22
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 22,4 kWp, Sofar Solar 20000TL-G2;
23
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp, Sofar Solar 25000TL-G2; 24 – Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 29,12 kWp, Sofar Solar 30000TL-G2; 25
– Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 30,8 kWp, Sofar Solar 30000TL-G2; 26
– Instalacje fotowoltaiczne
o mocy min. 33,6 kWp, Sofar Solar 33000TL-G2; 27
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min.
39,2
kWp,
Sofar
Solar
36000TL;
28
–
Instalacje
fotowoltaiczne
o mocy min. 39,76 kWp, Sofar Solar 36000TL; 60
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min.
26,32 kWp (dach, elewacja), Sofar Solar 25000TL-G2; 61
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy
min. 30,24 kWp (dach, elewacja), Sofar Solar 30000TL-G2; 62
– Instalacje fotowoltaiczne
o mocy min. 30,24 kWp (instalacja na gruncie)
Sofar Solar 30000TL-G2; 63 – Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (dach, elewacja)
Sofar Solar 36000TL; 64 – Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (instalacja na gruncie)
, Sofar Solar 36000TL);
c) Subregion Olkuski poz.: 19
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 35,00 kWp, Sofar Solar
36000TL; 20
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp, Sofar Solar 36000TL; 50 –
Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 24,64 kWp (instalacja na gruncie), Sofar Solar 25000TL-
G2;
d) Subregion Miechowski poz.: 18
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 19,6 kWp, Sofar
Solar 20000TL-G2; 19
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp, Sofar Solar 36000TL;
64
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 28,00 kWp (dach, elewacja), Sofar Solar 30000TL-
G2; 65
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (dach, elewacja), Sofar Solar
36000TL.
W złożonej ofercie – w załączniku nr 1A „Formularz cenowy” ML System S.A. wskazał
(w zakresie pozycji kwestionowanych w odwołaniu) następujące falowniki (kolumna „Typ
instalacji, zgodnie z ST” oraz kolumna „Producent i typ oferowanych urządzeń (panela
i
falownika)”:
a) Subregion Tarnowski poz. 43
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp (dach,
elewacja), Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M;
b) Subregion Wielicki poz.: 23
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp, Falownik
Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M; 24
– Instalacje fotowoltaiczne
o mocy min. 29,12 kWp, Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-
M, SYMO 3.0-3-M; 25
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,8 kWp, Falownik Producent:
Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M, SYMO 3.0-3-M; 26
– Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 33,6 kWp, Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP:
SYMO 20.0-3-M, SYMO 5.0-3-M; 28
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,76 kWp,
Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M, SYMO 8.2-3-M;
60
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 26,32 kWp (dach, elewacja), Falownik Producent:
Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M; 61
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min.
30,24 kWp (dach, elewacja), Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-
3-M, SYMO 3.0-3-M; 62
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,24 kWp (instalacja na
gruncie), Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M, SYMO 3.0-3-
M;
c) Subregion Olkuski poz.: 19
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 35,00 kWp, Falownik
Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M; SYMO 5.0-3-M;
d) Subregion Miechowski poz.: 64
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 28,00 kWp (dach,
elewacja), Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Analogiczna zasada zo
stała wyrażona w art. 190 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Tym samym zarówno Odwołujący, Zamawiający, jak i Przystępujący w równej mierze
zobowiązani byli przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń i obalenie twierdzeń
przeciwnika.
Zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego), zaś
zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba ocenia wiarygodność
i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału.
Zamawiający nie przejawił żadnej inicjatywy dowodowej.
Odwołujący i Przystępujący przedstawili szereg dokumentów na potwierdzenie swoich
stanowisk, które wyrażali także podczas rozprawy i w składanych pismach procesowych.
Na podstawie wypowiedzi ustnych i pisemnych Stron i Przystępujących Izba ustaliła, że
w ramach stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego wysoce
prawdopodobnym jest, że Zamawiający oraz przystępujący Hymon Energy Sp. z o.o. i ML
System S.A. nie zwrócili uwagi na zawarty przez projektanta w dokumentacji technicznej opis
„W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do
17,5 kW” będący jednocześnie wymogiem dla oferentów zaoferowania inwerterów o mocy
znamionowej o takim przedziale
– z dwoma wyżej wskazanymi odstępstwami 500 W i 20 kW
– lub też nie zinterpretowali go jako wymogu technicznego ich obowiązującego. Jednak
niewątpliwie znajdował się on w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co już zostało
powyżej wskazane.
Po potwierdzeniu tej okoliczności wyrokiem sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19,
KIO 2629/19, KIO 2631/19 Zamawiający zobowiązany został tę kwestię wyjaśnić przez
wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika
w świetle wymogu specyfikacji, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW, tj. upewnić się, że
inwertery o takim zakresie mocy znamiono
wej zostały zaoferowane.
Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach potwierdzili, że dostarczą inwertery o mocy do 17,5 kW.
I, jak wskazał jako podsumowanie swojego stanowiska Zamawiający podczas rozprawy,
„skoro producent twierdzi, że taki inwerter jest, to Zamawiający powinien wybrać wykonawcę i
dopilnować podczas wykonywania zamówienia” (tj. żeby wykonawca wykonał zamówienie
zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W ocenie Izby, z przedstawionych oświadczeń Przystępujących oraz producenta Shenzhen
Sofarsolar Co. Ltd. i przedstawiciela producenta Fronius Polska Sp. z o.o. wynika, że
producenci ci
– pod wskazaną w ofercie nazwą – wyprodukują i dostarczą falowniki
o wymaganym przedziale mocy znamionowej, a jeśli będzie taka potrzeba formalna,
przygotują również stosowną dokumentację tych urządzeń.
Zatem sytuacja byłaby prosta do wykonania zgodnie z założeniem Zamawiającego, aby
„wykonawcę wybrać i dopilnować podczas wykonywania zamówienia” – pod warunkiem, że
byłaby to sytuacja, w której uczestniczyłyby wyłącznie dwie strony, działające w ramach
możliwości swobodnego kształtowania umowy, o którą opiera się proces kształtowania wyboru
kontrahenta i warunków realizacji świadczenia według Kodeksu cywilnego. Jednak
przedmiotowy wybór wykonawcy odbywa się w trybie otwartego przetargu zorganizowanego
w ramach zamówienia publicznego, w którym Zamawiający musi dokonać wyboru jednego
spośród kilku wykonawców oferujących swoje usługi i tego wyboru musi dokonać zgodnie
z zasadami, którymi kierują się zamówienia publiczne, tj. z zachowaniem uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystego trybu tego wyboru. Tym samym
zaakceptowanie wyboru jednego z wykonawców w sposób proponowany przez
Zamawiającego, mogłoby powodować – i najprawdopodobniej powodowałoby – poczucie
pokrzywdzenia pośród innych wykonawców – nie tylko Odwołującego, ale też tych
wykonawców, których oferty w tym postępowaniu zostały odrzucone z różnych powodów,
podczas gdy oni również byliby chętni do zmodyfikowania swoich ofert i dostosowania ich do
wymagań Zamawiającego. Naruszałoby to zarówno uczciwą konkurencję pomiędzy nimi,
wyrażającą się m.in. równym ich traktowaniem, jak też i transparentność wyboru tego
wykonawcy, z którym Zamawiający finalnie podpisze umowę.
Poczu
cie wykonawców, że w danym postępowaniu zachowana została uczciwa konkurencja,
jest kwintesencją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to poczucie
najczęściej intuicyjne, zależne od wielu czynników – dlatego też jest najczęstszym
przedmiot
em rozważań Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, którego orzeczenia
wskazują model postępowania w celu zachowania owej uczciwej konkurencji i tym samym
kierunek interpretacji pewnych zachowań wykonawców i zamawiających, które mogą być
uznane za zgodne z wymogami uczciwej konkurencji lub nie.
Takimi dwoma orzeczeniami, które można tu przywołać i którymi m.in. kierowała się Izba
wydając niniejszy wyrok, są wyroki z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV
Slovensko a.s. oraz z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregående Uddannelser przeciwko Manova A/S.
W pierwszym z nich
– co do „oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami technicznymi
zawartymi w specyfikacji” Trybunał wskazał, że gdy złożone zostaną oferty, zasadniczo nie
mogą one zostać zmienione ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy
kandydata. Zasada równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej obowiązek
przejrzystości sprzeciwiają się bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy instytucją
zamawiającą a kandydatami. Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do
kandydata, którego ofertę uważa za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi
zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem
w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do
wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych
kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Owi kandydaci nie mogą się
zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek
obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku
dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni
kandydaci. Jednakże przepisy nie sprzeciwiają się, by w drodze wyjątku dane oferty mogły
zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności
w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy
rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia
w rzeczywistości nowej oferty. W konsekwencji Trybunał wskazał, że artykuł 2 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (odpowiednik art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego,
wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek
zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja
zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny,
tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i m
ając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia
wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub
defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.
W drugim z przywołanych wyroków – odwołując się szeroko do wyroku C-599/10 – Trybunał
wskazał, że jednym z głównych celów, jakim służą przepisy prawa Unii w dziedzinie zamówień
publicznych, jest zapewnienie swobody świadczenia usług i otwarcia na niezakłóconą
konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Osiągnięciu tego podwójnego celu
służy między innymi zasada równego traktowania oferentów oraz wynikający z niej obowiązek
przejrzystości.
Zastosowanie
zasady
równego
traktowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest więc celem samym w sobie,
lec
z należy je rozpatrywać w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Zasada równego
traktowania i obowiązek przejrzystości stoją zatem na przeszkodzie negocjacjom między
instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
pu
blicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Trybunał zaznaczył jednak, że
zasada uczciwej konkurencji nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu
szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia
lub poprawienia oczywistych błędów materialnych, żądanie wyjaśnień nie może jednak
prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej
oferty. Zatem korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert
instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by
żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle
jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub
oferentów, do których zażądanie takie skierowano. Powyższe zasady dotyczące ofert
złożonych przez oferentów można zastosować do zgłoszeń składanych przez kandydatów (wg
nomenklatury ustawy Prawo zamówień publicznych chodzi tu wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz część „podmiotową” oferty dotyczącą podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu). Instytucja zamawiająca może więc zażądać
poprawienia
lub
uzupełnienia
w
szczegółach
informacji
przedstawionych
w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane
sprawozdania finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty
u
pływu terminu zgłoszeń. Inaczej jednak jest w sytuacji, gdy materiały dotyczące zamówienia
wymagają przedstawienia brakującego dokumentu lub informacji pod rygorem wykluczenia.
Instytucja zamawiająca powinna bowiem ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie
kryteriów.
W konkluzji Trybunał wskazał, że „zasadę równego traktowania należy interpretować w ten
sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą,
po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań
finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem
terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu
przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie
może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata
lub kandydatów, do których zostało skierowane.”
Pr
zekładając zatem stan faktyczny postępowania, którego dotyczył wyrok C-336/12 (chodziło
tam o brak załączenia wymaganego sprawozdania finansowego wykonawcy) z powrotem na
ofertę, od której zaczął Trybunał (gdyż „uczciwa konkurencja” jest pojęciem pojmowanym
jednolicie w każdym aspekcie oferty, czy to podmiotowym, czy przedmiotowym) – co do
zasady oferta nie może być w żaden sposób i w żadnym aspekcie zmieniona po upływie
terminu na jej złożenie, ale w pewnych wypadkach uczciwa konkurencja pomiędzy
wykonawca
mi będzie zachowana, pomimo że zamawiający zezwoli na jej poprawienie lub
uzupełnienie, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, co do których można
obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu składania ofert, chyba że
rygorem br
aku tych danych lub danych wadliwych jest wykluczenie wykonawcy bądź
odrzucenie jego oferty. Przy czym żądanie takie nie może powodować poczucia wśród
wykonawców nieuzasadnionego bardziej korzystnego traktowania tego wykonawcy (tu
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień). Przy czym wyjaśnienia lub uzupełnienia
takie mają być „zwykłym” wyjaśnieniem lub usuwać oczywiste błędy rzeczowe i nie mogą
doprowadzić de facto do przedstawienia nowej oferty.
Przy czym, w użytym sformułowaniu „negocjacje” Trybunał ujął nie tylko negocjacje
w rozumieniu art. 72 Kodeksu cywilnego, jako proces komunikowania się celem osiągnięcia
porozumienia, lecz także milczące zezwolenie na zmianę lub przyjęcie zmiany oferty nawet w
jej niewielkim aspekcie.
W związku z powyższym Izba rozważyła przede wszystkim, czy wskazanie przez
Przystępujących w ofertach modeli falowników oraz udzielone przez nich późniejsze
wyjaśnienia co do parametrów tych urządzeń w zakresie mocy znamionowej, mają przymiot
obiektywnej wiedzy o tym, jaki był przedmiot oferty w chwili jej składania i, czy dane wskazane
w wyjaśnieniach mogły być obiektywnie uznane za podane w ofercie (choćby nie wprost, ale
w ramach jej wykładni).
Zasady wykładni oświadczeń zostały przedstawione w art. 65 i art. 65
1
Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje; natomiast art. 65
1
Kodeksu cywi
lnego stanowi, że
przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń.
Zgodnie z definicją słownikową „Słownika języka polskiego” (www.sjp.pwn.pl) „obiektywny” to:
1. „odznaczający się obiektywizmem, wolny od uprzedzeń”, 2. „istniejący niezależnie od
poznającego podmiotu”, a „obiektywizm” to: 1. „przedstawianie i ocenianie czegoś w sposób
zgodny ze stanem faktycznym, niezależnie od własnych opinii, uczuć i interesów”,
2. „w ontologii: pogląd, zgodnie z którym przedmiot poznania istnieje poza podmiotem
poznającym i niezależnie od niego; w aksjologii: stanowisko, które przypisuje wartościom
istnienie niezależne od świadomości”.
Powyższe oznacza, że co do zasady oświadczenia należy interpretować tak, jak to wynika
z „normalnego”, standardowego – powszechnego czy profesjonalnego – rozumienia danych
pojęć. Innymi słowy: czy zainteresowany, poszukujący danych o parametrach poszczególnych
oferowanych falowników mógł ustalić, że kwestionowane modele posiadają moc znamionową
w przedziale od 1,5 kW do 17,5 kW.
Zamawiający nakazał wymienienie w ofertach modeli oferowanych falowników dla każdej
z mocy instalacji fotowoltaicznych. Na tej podstawie można ustalić „normalne”, zwykle
oferowane przez producenta i sprzedawców parametry tych urządzeń.
Żaden z Przystępujących, podając w ofertach proponowane modele, nie zaznaczył, że
posiadają one parametry inne niż urządzenia oferowane standardowo (czy to przez określenie
„zmodyfikowany”, „rated power”, „special series”, czy jakiekolwiek inne), zatem złożone
oświadczenia należy odnosić do standardowych wersji falowników, które w zwykłej,
powszechnie dostępnej ofercie posiadają jedne, określone wartości mocy znamionowej.
Przystępujący Hymon Energy Sp. z o.o. potwierdził w swoim stanowisku twierdzenie
O
dwołującego, że obecne dotychczas na rynku (wprowadzane do obrotu) falowniki posiadały
i posiadają następujące moce znamionowe: 20000TL-G2 – 20000 W, 25000TL-G2 – 25000
W, 30000TL-G2
– 30000 W, 33000TL-G2 – 33000 W, 36000TL – 36000 W i tak było do
października 2019 r., kiedy to producent, po ustaleniach z Przystępującym, podjął decyzję
o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych produkowanych modelach falowników.
Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego oraz obu Przystępujących
w postępowaniu odwoławczym twierdzeń i dokumentów – nawet więc, jeśli producent
zdecydował się zmienić parametry urządzeń i wprowadzić do obrotu ich inną wersję obok
wersji podstawowej
– już niezależnie czy to przed terminem składania ofert, czy też po – nie
jest to fakt, k
tóry można uznać za obiektywnie znany.
Jeśli chodzi o falowniki Sofar Solar – to powszechnie dostępne, a nawet możliwe do uzyskania
przy szczególnym staraniu, dane o kwestionowanych falownikach wskazują na parametry
mocy znamionowej wyższej niż 17,5 kW i ani dystrybutorzy, ani właśni pracownicy producenta,
nie posługiwali się innymi danymi, ani nie oferowali inwerterów o zmienionych parametrach.
Jak wskazał przystępujący Hymon Energy Sp. z o.o., powołując się na oświadczenie
producenta, informacja o tych z
mianach nie znalazła się też nawet na stronie internetowej
producenta. Zatem wiedza ta istniała wyłącznie w wyjaśnieniach udzielanych przez Shenzhen
Sorafsolar
Co.
Ltd.
w
niniejszym
postępowaniu
przetargowym
i odwoławczym – w okresie po złożeniu ofert. Natomiast sama oferta Shenzhen Sofarsolar Co.
Ltd. z 14 października 2019 r. złożona przystępującemu Hymon Energy Sp. z o.o., na którą
powoływał się Przystępujący, istniała tylko pomiędzy tymi podmiotami i tylko im była znana,
zatem nie ma charakteru obiekty
wnej informacji w rozumieniu przyjętym przez Trybunał. Nie
ma też do niej odniesienia (do zmienionych parametrów) w ofercie złożonej Zamawiającemu.
Tym samym, wobec braku wskazania w ofercie złożonej Zamawiającemu, że jest to inna
wersja urządzenia oraz braku możliwości obiektywnego ustalenia, że taka wersja istnieje na
rynku, choćby w przyszłych planach (producenci różnych urządzeń często bowiem decydują
się na publiczne ogłoszenie zapowiedzi wprowadzenia nowych czy zmienionych modeli) – nie
można stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do próby zmiany złożonych
ofert w stosunku do parametrów falowników, które można było stwierdzić na podstawie
oznaczenia wskazanych w ofertach modeli
– co na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zakazującego zmiany oferty należy uznać za działanie bezskuteczne.
Dodatkowo zgoda na powyższe, w opinii Izby – jak już wskazano powyżej – mogłaby
prowadzić wśród innych wykonawców do wrażenia, że zamawiający negocjował oferty w tym
znaczeniu, że zgodził się na ich zmiany i poczucia pokrzywdzenia tych wykonawców, którym
nie dopuszczono modyfikacji ofert, co jest wyraźnie sprzeczne z powyżej przywołanym
stanowiskiem Trybunału.
Analogiczna sytuacja zaistniała w stosunku do oferty złożonej przez ML System S.A., zatem
również do niej odnosi się powyższa argumentacja. Nawet więc jeśli producent Fronius uznał,
że możliwe jest zmniejszenie mocy znamionowej ze standardowo oferowanej do wymaganej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to fakt ten nie wynikał ani
z samej oferty, ani z powszechnie dostępnych lub możliwych do uzyskania danych
o produktach, a jedynie z deklaracji producenta złożonej Zamawiającemu 27 lutego 2020 r.
I nie ma tu znaczenia, że niezgodność ta wynosiła jedynie 4%, czy też, że zmiana była łatwa
do osiągnięcia, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
stopniuje wartości niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a wyjątek
wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma tu zastosowania
(nie jest to nieistotna omyłka, którą Zamawiający mógłby poprawić we własnym zakresie).
Nieprawidłowe jest także twierdzenie, że oferta ta jest poprawna, ponieważ moc znamionowa
falowników nie przekracza dopuszczonej wartości 20 kW. Jak wynika z powyżej przytoczonej
odpowiedzi na pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dopuścił
ten wyjątek wyłącznie w zakresie wskazanym w pytaniu, tj. dla instalacji fotowoltaicznych o
mocy min. 39,2 kWp, zamieszczonyc
h w tabeli w punkcie 3. załącznika 8A do specyfikacji –
zatem jedynie falowniki o mocy 20,0 kW dla tych instalacji można uznać za poprawne. Nie ma
to jednak wpływu na całość oferty.
Wbrew też twierdzeniu przystępującego ML System S.A. Izba w wyroku KIO 2599/19, KIO
2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19 nie dopatrzyła się zrównania przez Izbę
pojęć mocy znamionowej z maksymalną mocą wyjściową, czy też wskazania, że moc
znamionowa może być regulowana tak jak moc wyjściowa. Na marginesie Izba zauważa, że
możliwość ograniczania mocy wyjściowej była osobnym wymogiem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, który w trakcie postępowania przetargowego został zmodyfikowany –
wynika to choćby wprost z kolejnej odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 7 października 2019 r. (pytanie nr 4 – „prosimy o rezygnację
z wymogu posiadania przez falownik ograniczenia mocy wyjściowej”).
Należy tu podkreślić, że Zamawiający nie powinien dokonywać wyjaśnień z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo za
mówień publicznych jedynie pro forma, lecz jest zobowiązany ocenić żądane
wyjaśnienia wykonawców i dokonać tego w sposób prawidłowy i wnikliwy – co w tym wypadku
było konieczne wobec znanego mu już na tym etapie zarzutu Odwołującego dotyczącego
wartości parametrów mocy znamionowej urządzeń. Ostatecznie Zamawiający, choć nie
musiał, z jakiejś przyczyny zażądał podania w ofercie modeli oferowanych falowników – zatem
konsekwentnie powinien dokonać odpowiedniego sprawdzenia oferty pod kątem art. 89 ust. 1
pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 87
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zezwolenie,
w ramach udzielonych przez Przystępujących wyjaśnień, na zmianę treści oferty w zakresie
zaoferowania innych inwerterów niż wynikające ze złożonych ofert i zaniechanie odrzucenia
ofert, które powinny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ze względu na zaoferowanie inwerterów, których moc
znamionowa przekracza wartości progowe określone w punkcie 2.2. załącznika nr 8A do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmodyfikowane wyjaśnieniami specyfikacji
(odpowiedź nr 2 z 7 października 2019 r.); a w konsekwencji – uznanie za najkorzystniejszą
oferty, która powinna zostać odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, co powoduje naruszenie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych) i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty przystępującego Hymon Energy Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Hymon
Energy Sp. z o.o. or
az ML System S.A. jako niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia
w
zakresie:
Subregionu
Tarnowskiego
– w części A, Subregionu Wielickiego – w części A, Subregionu Olkuskiego – w części A
i Subregionu Miechowskiego
– w części A.
W konsekw
encji Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w ww. Subregionach w części A. Jakkolwiek co do zarzutu naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba zauważa, że, choć jest on często
przywoływany w odwołaniach w związku z zarzutami zaniechania odrzucenia ofert, to literalnie
brzmi on: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, zatem dotyczy prawidłowej
oceny ofert (przyznawania punktacji) w ramach kryteriów oceny ofert, nie zaś kwestii
odrzucania ofert.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak wprost wskazuje jego treść, nie
dotyczy przedmiotowego stanu faktycznego, ponieważ odnosi się jedynie do informacji
dotyczących wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów selekcji, nie zaś zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, zatem nie stanowi
podstawy prawnej związanej z przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.
Natomiast, jeśli chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawiera
on trzy przesłanki: 1) przedstawienia informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
2) przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, 3) charakteru tych
informacji jako mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu.
Lekkomyślność i niedbalstwo są pojęciami zaczerpniętymi z prawa karnego, wyjaśnionymi
m.in. w art. 7 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny wskazującym, że
przestępstwo nieumyślne zachodzi zarówno wtedy, gdy sprawca możliwość popełnienia czynu
zabronionego przewiduje, lecz b
ezpodstawnie przypuszcza, że tego uniknie (tj.
lekkomyślność), jak i wtedy, gdy możliwości takiej nie przewiduje, choć powinien i może
przewidzieć (tj. niedbalstwo).
O ile można się zgodzić z Odwołującym, że posiadanie lub nieposiadanie przez oferowany
pro
dukt parametrów wymaganych opisem przedmiotu zamówienia jest informacją istotną
i mającą wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w zakresie odrzucenia lub
nieodrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
o
tyle nie zostało udowodnione, że informacje te zostały przez Przystępującego przedstawione
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa lub też, że są to informacje nieprawdziwe.
Jak wynika z oświadczeń obu producentów inwerterów, nie przeczyli oni faktowi, że oferowane
falowniki standardowo posiadały czy posiadają moc znamionową wskazaną przez
Odwołującego, wynikającą z dostępnych na rynku kart katalogowych – zadeklarowali jedynie,
że wyprodukują i dostarczą, pod podanym w ofercie oznaczeniem modelu, falowniki o
wymaganym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametrze – odpowiednio:
„wszystkie oferowane inwertery Sofar Solar spełniają wymagania niniejszego przetargu
opisane w specyfikacji przetargu; inwertery będą miały maksymalną moc znamionową od 1500
W do 17500 W” oraz „falownik model SYMO 20.0-3-M, zgodnie z załączonym do wyjaśnień
oświadczeniem producenta, tj. Fronius International GmbH, może zostać zakwalifikowany jako
falownik o mocy znamionowej 17,5 kW, czyli zgodny z wymaganiami SIWZ”, co potwierdzili
później podczas rozprawy.
Izba nie uznała tego za informacje nieprawdziwe, ponieważ nie budziło podczas rozprawy
wątpliwości, że producenci są w stanie takie falowniki wyprodukować i dostarczyć
Zamawiającemu – jak wskazali w swoich oświadczeniach datowanych odpowiednio na
28 lutego i 27 lutego 2020 r. Z technicznego punktu widzenia jest to bowiem bezsporne i nie
jest niczym nieprawdziwym
– jedynie, ze względów formalnych, nie zezwala na to procedura
udzielania zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pomimo podziału sentencji na punkty i podpunkty, co było jedynie zabiegiem technicznym dla
uzyskania jej większej przejrzystości – Izba uznała, że przedmiot sporu, pomimo wskazania
przez Odwołującego kilku podstaw prawnych, w ramach których zakwalifikował działanie
Zamawiającego – odwołanie dotyczy de facto jednej kwestii w stosunku do każdego z
Przystępujących, dlatego też skutek (wynik) postępowania odwoławczego jest jeden, a
mianowicie konieczność odrzucenia ofert obu Przystępujących.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w spra
wie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając poniesione przez Odwołującego koszty wpisu w wysokości 20.000 złotych
i kosz
ty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy
Skorut Systemy Solarne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców
Hymon Energy
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz ML System Spółka
akcyjna i nakazuje
Zamawiającym:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie:
Subregionu Tarnowskiego
– w części A, Subregionu Wielickiego – w części A,
Subregionu Olkuskiego
– w części A i Subregionu Miechowskiego – w części
A,
2.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie: Subregionu
Tarnowskiego
– w części A, Subregionu Wielickiego – w części A, Subregionu
Olkuskiego
– w części A i Subregionu Miechowskiego – w części A,
2.3. odrzucenie
– na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– ofert złożonych przez wykonawców Hymon Energy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz ML System Spółka akcyjna w zakresie:
Subregionu Tarnowskiego
– w części A, Subregionu Wielickiego – w części A,
Subregionu Olkuskiego
– w części A i Subregionu Miechowskiego – w części
A,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiających i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Zamawiających na rzecz wykonawcy Sanito Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 596/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Gromnik, Gmina Skrzyszów, Gmina Lisia Góra, Gmina Żabno, Gmina
Tarnów, Gmina Wierzchosławice, Gmina Zakliczyn, Gmina Ryglice, Gmina Ciężkowice,
Gmina Tuchów, Gmina Niepołomice, Gmina Wieliczka, Gmina Myślenice, Gmina Gdów,
Gmina Biskupice, Gmina Kłaj, Gmina Jodłownik, Gmina Rabka-Zdrój, Gmina Gołcza, Gmina
Bukowno, Gmina Klucze, Gmina Krzeszowice, Gmina Olkusz, Gmina Wolbrom, Gmina
Trzyciąż, Gmina Charsznica, Gmina Miechów, Gmina Słaboszów, Gmina Racławice, Gmina
Kozłów, Gmina Książ Wielki, w imieniu których działa Gmina Gromnik – pełnomocnik
wyznaczony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na
podstawie art. 15 ust. 2-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie
postępowania podmiotowi trzeciemu: Stowarzyszenie Zielony Pierścień Tarnowa – zwani dalej
„Zamawiającym” – prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę
i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE – zestawów instalacji fotowoltaicznych,
zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. EKSPORTERZY
NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI z podziałem na części w ramach
subregionów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 150-
368527. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty o
kreślone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Sanito Sp. z o.o. wniósł odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania
w zakresie Subregionu Tarnowskiego część A, Subregionu Wielickiego część A, Subregionu
Olkuskiego część A, Subregionu Miechowskiego część A, w zakresie:
1. dokonania wyboru oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A
poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej, co miało miejsce w związku
z niezgodnym z prawem zaniechaniem odrzucenia oferty tego wykonawcy,
2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A.,
Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. z powodu ich niezgodności z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów,
w których wykonawcy ci złożyli oferty (o braku odrzucenia których Odwołujący dowiedział z
informacji
Zamawiającego
o
ponownym
wyborze
najkorzystniejszej
ofert
z 9 marca 2020 r.),
3. zaniechania
wykluczenia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz
Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., pomimo że wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez
podanie nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na czynności podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych
przez nich inwerterów, w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których
składali oferty,
4. przeprowadzenia z wykonawcami Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut
Systemy Solarne Sp. z o.o. niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących
złożonych przez tych wykonawców ofert w odpowiednich częściach A poszczególnych
Sub
regionów, w których wykonawcy ci złożyli ofertę, w zakresie zaoferowania innych
inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania
ofert, skutkujących doprowadzeniem do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowania innych
inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania
ofert,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających
w związku z art. 7 przepisów, tj.:
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A
poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej w zakresie zamówienia, podczas gdy
oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a sam wykonawca wykluczeniu z postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.
w
odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli
oferty, jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze
względu na zaoferowanie w ofertach inwerterów, których moc znamionowa przekracza
w
artość określoną w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”, tj. przekracza wartość maksymalną 17,5
kW,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy
Solarne Sp. z o.o., pomimo że wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez podanie
nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na czynności podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych
przez nich inwerterów w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których
składali oferty,
5. art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez
przeprowadzenie z ww. wykonawcami niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji
dotyczących treści złożonych przez nich ofert w odpowiednich częściach A poszczególnych
Subregionów, w których ww. wykonawcy składali oferty, i doprowadzenie do zmiany treści
oferty w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie
złożonej przed upływem terminu składania ofert,
„oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Hymon Energy Sp. z o.o.
w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2. odrzucenia ofert wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut
Systemy Solarne Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów,
w których wykonawcy ci złożyli oferty, jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3. w
ykluczenia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy
Solarne Sp. z o.o. ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez podanie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik sprawy,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach A
poszczególnych Subregionów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania”
załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”
Zamawiający postawił wymóg minimalnych zestawów fotowoltaicznych, aby zastosowane
zostały inwertery o mocy znamionowej od minimum 1,5 kW do maksimum 17,5 kW. To
wymaganie specyfikacji zostało potwierdzone i przesądzone jako bezwzględnie obowiązujące
w wyroku Krajow
ej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2020 r. sygn. KIO 2631/19.
Oferty wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne
Sp. z o.o. zawierają niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczące punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, które powinny skutkować odrzuceniem ofert
ww. wykonawców z postępowania. W ofertach zaoferowane zostały bowiem inwertery, których
moc znamionowa przekracza dopuszczone przez Zamawiającego 17,5 kW.
Wykonawca Hymon Energy Sp. z o.
o. w ramach swojej oferty dotyczącej subregionów:
Tarnowskiego (lp.: 42, 43, 44, 45), Wielickiego (lp.: 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 60, 61, 62,
63, 64), Olkuskiego (lp.: 19, 20, 50) oraz Miechowskiego (lp.: 18, 19, 64, 65) zaoferował
inwertery o nazwach Sofar Solar 20000TL-G2, Sofar Solar 25000TL-G2, Sofar Solar 30000TL-
G2, Sofar Solar 33000TL-
G2, Sofar Solar 36000TL. Wszystkie te inwertery mają moc
znamionową większą niż 17,5 kW, a zgodnie z punktem 2.2. Dokumentacji technicznej
zastosować należy inwertery o mocy od 1,5 kW do 17,5 kW.
Hymon Energy Sp. z o.o. w pozycjach z mocą 39,2 kW zastosował inwerter o mocy 36 kW (lub
też VA), podczas gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia wyraźnie wskazywała, że
trzeba dobrać ich 2 sztuki; analogicznie we wszystkich pozostałych pozycjach należało
zaoferować po 2 sztuki inwerterów o mocach nie przekraczających 17,5 kW. Powyższe
potwierdzają karty katalogowe ww. inwerterów, przekazane Zamawiającemu przez
Odwołującego w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, w których określono
dokładną moc zaoferowanych inwerterów. Ponadto w pozycjach z mocą 39,2 kW zastosował
inwerter o mocy 36 kW (lub też VA), a dokumentacja wyraźnie wskazywała, że trzeba dobrać
ich 2 sztuki. Analogicznie należało zrozumieć we wszystkich pozostałych pozycjach – należało
zaoferować po 2 sztuki inwerterów o mocach nie przekraczających 17,5 kW. Biorąc pod
uwagę, iż koszt inwertera stanowi znaczną część wartości zestawu, konieczność
zastosowania w przypadku każdej instalacji po dwa inwertery wiąże się ze znacznym
obciążeniem cenowym. W związku z powyższym pod wątpliwość należało poddać również
rzetelność informacji w zakresie ilości koniecznych do zastosowania inwerterów i ceny
całkowitej brutto zamówienia.
Jednostkowe dopuszczenie 2x20 k
W inwerterów dla instalacji 39,2 kW zawarto
w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 7.10.2019 r., co jednak nie świadczy o dowolności doboru we
wszystkich pozycjach wymaganych przez Zamawiającego.
Wykonawca ML System S.A.
– zarzut analogiczny do zarzutu opisanego dla Hymon Energy
Sp. z o.o., z tym że w przedmiotowym przypadku zaoferowano, w instalacjach powyżej 17,5
kW, dwa różne inwertery (zaoferowane modele Fronius to SYMO 20.0-3-M), które mają moc
znamionową 20 kW, więc powyżej 17,5kW, a Zamawiający wymagał 17,5 kW, co stanowi
niezgodność ze specyfikacją. Pozycje w formularzu cenowym: Subregion Tarnowski lp. 43,
Subregion Wielicki lp. 23, 24, 25, 26, 28, 60, 61, 62; Subregion Olkuski lp. 19; Subregion
Miechowski lp. 64.
Wykonawca Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o
. w ramach swojej oferty zaproponował inwerter
PJ-25KTL-
DT, który posiada moc znamionową o wartości 25 kW lub też 27,5 kVA
– jest on niezgodny z wymogiem, że inwertery mają posiadać moc od 1,5 kW do 17,5 kW.
Mimo powyższych niezgodności Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 12 grudnia 2019 r. uznał, że oferty ww. wykonawców nie powinny podlegać
wyjaśnieniu, a następnie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym 23 grudnia 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w
którym wskazał, że „na wypadek zastosowania przez poszczególnych wykonawców
argumentacji, że w przypadku inwerterów o mocy znamionowej powyżej 17,5 kW moc ta może
zostać ograniczona do wartości poniżej 17,5 kW za pomocą oprogramowania inwertera,
należy podkreślić, że samo obniżenie będzie prowadziło do obniżenia mocy funkcjonalnej,
tymczasem Zamawiający wymagał, aby zaoferowane inwertery posiadały moc konstrukcyjną
(pierwotną)
nie
wyższą
niż
17,5
kW.
W
związku
z po
wyższym pochodne zmniejszenie mocy funkcjonalnej nie będzie miało wpływu na wartość
mocy konstrukcyjnej (spełniającej minimalne wymogi określone przez Zamawiającego),
określonej pierwotnie dla danego urządzenia”.
Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie 6. ppkt 6.2, 6.3, 6.4 i 6.5 sentencji wyroku z 29 stycznia
2020 r., sygn. KIO 2631/19 zobowiązała Zamawiającego do wezwania na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wszystkich ww. wykonawców do złożenia
wyjaśnień, jaka jest rzeczywista moc znamionowa zaoferowanych przez ww. wykonawców
inwerterów (falowników).
W świetle treści ww. wyroku, odnoszącego się do wymogu zaoferowania inwertera o mocy
znamionowej nieprzekraczającej 17,5 kW Izba na str. 110-111 stwierdziła wyraźnie, iż: „ww.
wymóg jest jednoznaczny, nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców
w drodze odwołania, ma zatem charakter wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie
ma wpływu to, na jakim etapie przygotowywania inwestycji został sporządzony. (…) Wobec
niezgodno
ści informacji pochodzących z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej
z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę Hymon do złożenia
wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej.
Dlatego
też Izba nakazała zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Zarzut odwołania potwierdził się.” W analogiczny sposób Izba odniosła się
również do treści oferty ML SYSTEM S.A. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.
Zamawiający pismami z 24 lutego 2020 r. wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, formułując treść wezwania
w sposób następujący: „Na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy PZP, Zamawiający wzywa do
złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu SIWZ, aby moc
ta wynosiła max. 17,5 kW? Wyjaśnienia dotyczą wszystkich falowników w złożonej przez
Państwa ofercie na Część A w poszczególnych Subregionach”.
9 marca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach A poszczególnych
subregionów. Z przekazanego zawiadomienia wynikało, że uznał wyjaśnienia wszystkich
wezwanych wykonawców i nie odrzucił ich ofert, jednak, zdaniem Odwołującego, złożone
przez wykonawców wyjaśnienia i dokumenty nie tylko nie potwierdziły uczynienia zadość
wymaganiom punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, ale również wskazują na zmianę ofert po
ich złożeniu. Ponadto sposób, w jaki przeprowadzone zostały wyjaśnienia, wskazuje nie tylko
na popełnienie dalszych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale
również niezrealizowanie przez Zamawiającego postanowień wiążącego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W zakresie zarzutu nar
uszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że na podstawie punktu 6. ppkt 6.2, 6.3, 6.4 i 6.5 sentencji wyroku KIO
2631/19 Zamawiający został zobowiązany do wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz
Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, jaka jest rzeczywista moc
znamionowa zaoferowanych przez ww. wykonawców inwerterów (falowników). Jak wynika
z uzasadnienia wyroku
, powyższy obowiązek został nałożony na Zamawiającego ze względu
na wątpliwości co do faktu, czy zaoferowane przez ww. wykonawców inwertery mają moc
znamionową mieszczącą się w zakresie określonym w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej.
W związku z powyższym obowiązek wezwania do wyjaśnień miał na celu precyzyjne i
konkretne
wykazanie,
że
moc
znamionowa
zaoferowanych
pierwotnie
w ofertach inwerterów nie przekracza 17,5 kW oraz że wykonawcy na etapie wyjaśnień nie
zaoferują innych inwerterów niż pierwotnie określone. Tymczasem wyjaśnienia i dokumenty
udzielone przez poszczególnych wykonawców albo stanowiły wymijającą i manipulacyjną
odpowiedź nie potwierdzającą spełnienia wymogu z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej,
albo w rzeczywistości stanowią zmianę treści oferty i zaoferowanie innych inwerterów niż
wskazane pierwotnie w ofertach.
Niewykazanie przez ww. wykonawców spełniania parametru powinno skutkować odrzuceniem
ofert ww. wykonawców jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tymczasem Zamawiający, zaniechawszy odrzucenia ofert, dopuścił się
naru
szenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zaniechania odrzucenia oferty Hymon Energy Sp. z o.o.: w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wykonawca, w piśmie z 28 lutego 2020 r., przedstawił tabelę z zestawieniem
zaoferowanych inw
erterów wraz ze wskazaniem ich mocy znamionowej: 1100TL – 1500 W,
1600TL
– 1550 W, 2200TL – 2100 W, 3.3KTL-X – 3000 W, 4.4KTL-X – 4000 W, 5.5KTL-X –
5000 W, 6.6KTL-X
– 6000 W, 8.8KTL-X – 8000 W, 11KTL-X – 9000 W, 12KTL-X – 12000 W,
15000TL
– 15000 W, 20000TL-G2 – 17500 W, 25000TL-G2 – 17500 W, 30000TL-G2 – 17500
W, 33000TL-G2
– 17500 W, 36000TL – 17500 W oraz wskazał, że: „Wszystkie inwertery
zostały dobrane na podstawie wymogów Zamawiającego sprecyzowanych w SIWZ i posiadają
moc znamionową max. od 1500W do 175000W. Ilość falowników będzie dopasowana
odpowiednio do mocy instalacji”. Na potwierdzenie powyższego załączył do wyjaśnień
deklarację producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r., w której zawarta została ww. tabela
poszczególnych modeli inwerterów z określeniem ich mocy znamionowych oraz oświadczenie
producenta, iż inwertery będą miały moc znamionową od 1500 W do 17500 W.
W opinii Odwołującego w powyższym zakresie doszło do przedstawienia Zamawiającemu
niezgodnego z prawdą oświadczenia producenta oraz do nieuprawnionej zmiany treści oferty
w zakresie inwerterów zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu w porównaniu do
inwerterów określonych w pierwotnej ofercie. Ponadto, skoro Zamawiający uwzględnił
wyjaśnienia, iż Hymon Energy Sp. z o.o. zaoferował inne niż pierwotnie zaoferowane
inwertery, doszło również do naruszenia zakazu prowadzenia między Zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Zdaniem Odwołującego producent nie jest w stanie zmienić parametrów konkretnego typu
inwerter
a. Moc znamionowa jest wartością stałą, niezmienną, gdyż urządzenie zostało
konstrukcyjnie przewidziane na taką, a nie inną moc. Tak jak zostało to już wyjaśnione
w odwołaniu 23 grudnia 2019 r. oraz w toku postępowania przed KIO w sprawie KIO 2631/19
inwe
rter fotowoltaiczny może pracować na różnym poziomie mocy wyjściowej, od 0 W do jego
mocy znamionowej. Istnieje możliwość nałożenia na oprogramowaniu blokady, która ograniczy
moc wyjściową do poziomu maksymalnie 17,5 kW, lecz jest to ograniczenie jedynie
f
unkcjonalne urządzenia, niezmienna pozostanie jego konstrukcja, która jest przewidziana na
jego moc znamionową np. 36 kW (36000 W). Należy podkreślić wynikające z powyższego
rozróżnienie mocy znamionowej (konstrukcyjnej) i mocy wyjściowej urządzenia.
Ze w
szystkich dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, iż inwertery wskazane
pierwotnie w ofercie posiadały i posiadają moc znamionową wyższą niż dopuszczona
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Producent i wykonawca zamierzali i mogli
ograniczać jedynie ich moc wyjściową.
W odniesieniu do deklaracji producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. Odwołujący wskazał,
że falowniki o nazwach: 20000TL-G2, 25000TL-G2, 30000TL-G2, 33000TL-G2, 36000TL,
zgodnie z deklaracją producenta z 27 lutego 2020 r. będą posiadały „maksymalną moc
znamionową” 17500 W. Tymczasem urządzenia tego typu obecne dotychczas na rynku
(wprowadzane do obrotu) posiadały i posiadają następujące moce znamionowe: 20000TL –
G2
– 20000W, 25000TL-G2 – 25000W, 30000TL-G2 – 30000W, 33000TL-G2 – 33000W,
36000TL
– 36000W. Deklaracja Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. zawiera liczne rozbieżności w
stosunku do poprzednich deklaracji, które były składane przez tego wykonawcę na poprzednie
wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
oświadczenia Sofar Solar z 2 grudnia 2019 r. oraz z 29 listopada 2019 r., jak również
oświadczeniem Hymon Energy Sp. z o.o. z 4 grudnia 2019 r.
W deklaracji Sofar Solar z 29 listopada 2019 r. oraz z 2 grudnia 2019 r. wskazana została
możliwość regulowania mocą czynną inwerterów o nazwie 3.3KTL-X – 12KTL-X, oraz
maksymalną mocą wyjściową 11KTL-X. Możliwość regulowania mocy czynnej inwerterów nie
dotyczy parametru mocy znamionowej, lecz innego, wymienionego w karcie katalogowej obok
mocy znamio
nowej, tj. maksymalna moc wyjściowa. Sofar Solar wydał takie oświadczenie ze
względu na wymóg dokumentacji przetargowej, aby inwertery dla instalacji poniżej 10 kW
posiadały moc wyjściową 3-9 kVA. Tymczasem w deklaracji z 27 lutego 2020 r. producent
zmieni
ł zdanie i zadeklarował, że inwerter o modelu 11KTL-X będzie posiadał maksymalną
moc znamionową równą 9 kW (zmiana nazwy parametru i jednostki). Zatem wykonawca
podejmuje próbę manipulacji parametrów urządzenia, dowolnie wedle uznania, bez żadnych
konsekwe
ncji jego działań. Zmiana prowadzi do próby negocjacji treści oferty, gdyż zgodnie z
zasadą nazewnictwa urządzeń Sofar Solar nazwa dla inwertera o mocy znamionowej 9 kW
powinna być 9KTL-X, a nie, jak zaoferowane ,11KTL-X.
Do próby zmiany treści oferty doszło również w zakresie inwertera 1100TL, który zgodnie
z deklaracją Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. posiada moc znamionową 1500 W. Zgodnie
z kartą katalogową przesłaną przez producenta Sofar Solar moc znamionowa tego urządzenia
wynosi 1000 W. Producent d
wukrotnie deklarował w oświadczeniach z 2 grudnia 2019 r. oraz
29 listopada 2019 r., że możliwość regulacji mocy (funkcjonalnej, nie konstrukcyjnej) jest
możliwa w zakresie od 0% do 100%. Tymczasem producent deklaruje, że urządzenie będzie
posiadało 150% mocy znamionowej, która jest zapisana w karcie katalogowej. Wraz ze zmianą
mocy znamionowej powinna się zmienić również nazwa tego inwertera, tj. na 1500TL, co
wskazuje na próbę negocjacji treści oferty, a także na to, że takim urządzeniem wykonawca
nie ma
prawa się posłużyć do realizacji niniejszego zamówienia. Zmiana parametru mocy na
wyższy jest niemożliwa, gdyż certyfikacja dla tego urządzenia stałaby się nieważna.
Zatem pierwotnie zaoferowane inwertery nie spełniają wymogów określonych w punkcie 2.2.
D
okumentacji technicznej, a deklaracja producenta Sofar Solar nie może stanowić
wiarygodnego dowodu uprawdopodobniającego spełnienie przez oferowane inwertery ww.
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Już w trakcie postępowania KIO
2631/19 zos
tało wykazane, że parametru maksymalnej mocy wyjściowej nie można
utożsamiać z parametrem mocy znamionowej, który nie może ulec zmianie poprzez dokonanie
regulacji inwertera. W związku z powyższym do zmiany maksymalnej mocy znamionowej
mogłoby dojść wyłącznie poprzez zaoferowanie innego typu inwertera. Deklaracji producenta
Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. na temat mocy znamionowej wskazanych urządzeń nie można
uznać za wiarygodną, tj. albo ww. oświadczenie jest wprost nieprawdziwe, albo dochodzi w
tym przyp
adku do zmiany treści oferty (zmiany urządzeń, które były oferowane na inne
urządzenia). Zatem deklaracja ta, ze względu na jej sprzeczność z pozostałymi dowodami
zebranymi w postępowaniu, nie mogła stanowić wiarygodnej odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym inwertery
takie, jak wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie istnieją – istnieją jedynie inwertery
opisane w ofercie Hymon Energy Sp. z o.o. Inwertery o mocach wskazanych w ww. deklaracji
nie mogą również zostać wyprodukowane i wprowadzone na rynek pod taką nazwą, jak została
podana w ofercie.
Co do zaniechania odrzucenia oferty ML System S.A.: w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wykonawca, pismem z 27 lutego 2020 r. wyjaśnił, „że falownik model SYMO
20.0-3-
M, zgodnie z załączonym do wyjaśnień oświadczeniem producenta tj.: Fronius
International GmbH, może zostać zakwalifikowany jako falownik o mocy znamionowej 17,5
kW, czyli zgodny z wymaganiami SIWZ” oraz załączył do swojego pisma oświadczenie
przedstawiciela producenta z 25 lutego 2020 r. wystawione przez Sales Managera producenta
Fronius, w którym wskazano, że: „model SYMO 20.0-3-M może być zakwalifikowany jako
falownik z niższą mocą znamionową niż wynikająca z oznaczenia. Możliwość ograniczenia
mocy wyjściowej jest niewątpliwą zaleta falownika i pozwala na lepsze zoptymalizowanie pracy
instalacji fotowoltaicznej”.
Zgodnie z oświadczeniem przedstawiciela producenta z 25 lutego 2020 r. falownik SYMO
20.0-3-
M posiada możliwość ograniczenia mocy wyjściowej, co dotyczy innego parametru niż
wymagany przez Zamawiającego, tj. mocy znamionowej. Różnice pomiędzy tymi mocami
zostały przedstawione w zarzucie dotyczącym wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o.,
a powołana tam argumentacja z uzasadnienia znajduje analogiczne zastosowanie również do
ML System S.A. W oświadczeniu z dnia 25 lutego 2020 r. wskazane zostało, że
w związku z możliwością regulacji mocy falownik może zostać zakwalifikowany jako falownik
z niższą mocą znamionową. Jak w przypadku inwerterów Sofar Solar, tak i tutaj nie jest to
prawdą, gdyż moc znamionowa dla urządzeń jest jedna i nie podlega ona zmianom, nawet
jeśli ustawi się na oprogramowaniu niższe wartości mocy wyjściowej z inwertera. Powyższe
potwierdza korespondencja mailowa z producentem Fronius z 31 stycznia 2020 r.
Z powyższego wynika, że pierwotnie zaoferowane przez ML System S.A. inwertery nie
spełniają wymogów określonych w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej, a oświadczenie
z 25 lutego 2020 r. nie uprawdopodabnia sp
ełnienia przez oferowane inwertery ww. wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Już w trakcie postępowania KIO 2631/19 zostało
wykazane, że parametru maksymalnej mocy wyjściowej nie można utożsamiać z parametrem
mocy znamionowej, który nie może ulec zmianie poprzez dokonanie regulacji inwertera. W
związku z powyższym do zmiany maksymalnej mocy znamionowej mogłoby dojść wyłącznie
poprzez zaoferowanie innego typu inwertera.
W ocenie Odwołującego ML System S.A. nie przedstawił żadnych innych argumentów na
potwierdzenie spełnienia przez zaoferowane inwertery wymogów z punktu 2.2. Dokumentacji
technicznej i nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, co powinno skutkować
stwierdzeniem niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jej odrzuceniem. Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, przez co dopuścił
się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zaniechania odrzucenia oferty Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.: w odpowiedzi na
w
ezwanie Zamawiającego wykonawca, pismem z 28 lutego 2020 r. wyjaśnił, że
„zaproponowane rozwiązania są równoważne do postawionych zapisów i spełniają wszystkie
parametry techniczne opisane dokumentacją techniczną. Wykonawca w swoim doborze oparł
się o zapisy dokumentacji, zakładające, że proponowany przez Zamawiającego dobór jest
przykładowy, a zawsze możliwe jest stosowanie produktów równoważnych o takich samych
lub lepszych parametrach. Proponowane w ofercie falowniki odpowiadały wymaganiom i
zapewniłyby w pełni funkcjonalność instalacji”.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym. Zamawiający, zgodnie z punktem 2.2. Dokumentacji
technicznej, wyraźnie wymagał inwerterów o mocy znamionowej do 17,5 kW.
Ponieważ wykonawca nie przedstawił żadnych innych argumentów na potwierdzenie
spełnienia przez zaoferowane inwertery wymogów z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, nie
uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, co w konsekwencji powinno skutkować
stwierdzeniem niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i odrzuceniem ww. wykonawcy z postępowania. Ponieważ Zamawiający
zaniechał odrzucenia tej oferty, dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że zarzut ten podniósł z ostrożności, na wypadek
złożenia przez tego wykonawcę odwołania na czynność odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało wniesione wobec nowych czynności podjętych
przez
Zamawiającego po wydaniu wyroku z 29 stycznia 2020 r., w związku z powyższym nie
zachodzi żadna z przesłanek odrzucenia odwołania określona w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 4
i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sprawie pojawiły się nowe okoliczności związane
z wyjaśnieniami udzielonymi na wezwanie Zamawiającego z 24 lutego 2020 r.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że deklaracja producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. zawiera
informacje sprzeczne z oświadczeniami Sofar Solar z 02 grudnia 2019 r. i z 29 listopada 2019
r. oraz oświadczeniem Hymon Energy Sp. z o.o. z 4 grudnia 2019 r., co wskazuje, że producent
Sofar Solar wystawił na rzecz Hymon Energy Sp. z o.o. oświadczenie niezgodne
z rzeczywistymi parametrami zaoferowanych przez wykonawcę urządzeń, na co wskazuje
niezgodność tego oświadczenia zarówno z kartami katalogowymi zaoferowanych urządzeń,
jak i wcześniejszymi oświadczeniami samego producenta. Ponadto, jak zostało rozstrzygnięte
w
postępowaniu
KIO
2631/19,
nie
mogło
dość
do
regulacji
inwerterów
w zakresie maksymalnej mocy znamionowej.
W związku z powyższym w okolicznościach sprawy doszło również bezsprzecznie do
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zam
ówień publicznych. Hymon Energy
Sp. z o.o., składając Zamawiającemu deklarację producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r.
niezgodną z rzeczywistymi parametrami zaoferowanych inwerterów wprowadził
Zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu, tj. wybór oferty jako najkorzystniejszej w części A poszczególnych
subregionów. Zamawiający, mimo wyraźnego wystąpienia powyższych podstaw wykluczenia,
nie
unieważnił
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
w po
szczególnych subregionach części A oraz zaniechał wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Również wyjaśnienia wykonawców ML System S.A. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.
zmierzają do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do rzeczywistych wartości mocy
zna
mionowych oferowanych przez nich urządzeń i spełniania wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie.
Niedozwolone działanie mające wpłynąć na wynik postępowania stanowi podstawę do
wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których
działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który
wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego
zachowania. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega
uzupełnieniu i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Dla
uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd wystarczająca jest
wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa, choć działanie
umyślne, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu.
Nie ma znaczenia, że deklaracja producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. została
wystawiona przez producenta Sofar Solar, a nie samego wykonawcę Hymon Energy Sp.
z o.o., gdyż została wystawiona na prośbę wykonawcy oraz na potrzeby przedmiotowego
postępowania, w związku z czym ww. wykonawca jako profesjonalista powinien zweryfikować
rzetelność informacji przedstawionych przez producenta, zwłaszcza że były one sprzeczne z
informacjami poprzednio udzielanymi przez producenta i samego wykonawcę.
Zamawiający, zaniechawszy czynności wykluczenia ww. wykonawców dopuścił się
naruszenia art
. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, niezależnie od
intencji, jakimi kierowali się wykonawcy przy podawaniu nieprawdziwych informacji
dotyczących przedmiotu ich ofert.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zam
ówień publicznych poprzez
przeprowadzenie niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących złożonych
ofert i w konsekwencji zmiany ich treści Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A.
i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. doszło również do niedopuszczalnych w toku
postępowania negocjacji dotyczących złożonych ofert, ponieważ dopuszczenie zmiany
inwerterów zaoferowanych i podanych w ofercie, a więc modeli charakteryzujących się
określonymi mocami znamionowymi niezgodnymi ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, na urządzenia o innych mocach znamionowych – już zgodnych ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – jest w rzeczywistości zmianą treści ofert po ich złożeniu.
Przez negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie
prowadzonych wyjaśnień można rozumieć np. wprowadzanie do oferty nowej treści, takiej,
która pierwotnie się tam nie znajdowała. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty
nowego elementu, nieznajdującego się w niej pierwotnie. Niedozwolone będą wyjaśnienia
prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie. Przez pojęcie
wyjaśniania oferty nie można rozumieć możliwości uzupełniania dokumentów. Art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być podstawą do uzupełnienia jakiegokolwiek
brakującego dokumentu. Wyjaśnienie treści ofert nie może prowadzić także do zmian w treści
złożonej oferty, ustawa nie pozwala bowiem wykonawcy już po otwarciu ofert na jakąkolwiek
ingerencję w treść złożonej oferty. Zasadniczo więc wyjaśnienia nie mogą prowadzić do
zmiany oferty, a jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, które powziął Zamawiający w niniejszej
sprawie,
które
wynikają
z
treści
zarzutu
rozpatrzonego
i ro
zstrzygniętego przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Wobec udzielenia przez wykonawcę Hymon Energy Sp. z o.o. wyjaśnień nieczyniących
zadość obowiązkowi rozwiania wątpliwości określonych w wyroku z 29 stycznia 2020 r., oferta
wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał też, że w przypadku uznania przez Izbę, iż
w związku ze sprzecznością wyjaśnień Hymon Energy Sp. z o.o. z 28 lutego 2020 r.
z pozostałą dokumentacją postępowania, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający naruszył powyższy przepis ze
względu na zaniechanie wezwania wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o. do złożenia dalszych
wyjaśnień dotyczących rzeczywistej maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych
inwerterów ze względu na sprzeczność informacji podanych w wyjaśnieniach z 28 lutego 2020
r.
z
informacjami
zawartymi
w
dokumentacji
postępowania
oraz
w wiadomości mailowej od producenta Sofar Solar z 2 maja 2020 r. Zamawiający bowiem nie
tylko może, ale i powinien, ustalić, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy,
a oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, mimo literalnego brzmienia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień
za każdym razem, gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do zgodności treści oferty
z postanowieniami specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia.
Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór oferty Hymon Energy Sp. z o.o. odpowiednich częściach A
poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazał, że – w związku
z podniesionymi zarzutami
– wybór tej oferty jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny
i został dokonany wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie
oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych
w treści odpowiedzi na odwołanie i zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawiający oświadczył, iż popiera stanowiska Przystępujących, a w szczególności wniosek
o oddalenie odwołania jako wniesionego po terminie oraz z powodu powoływania się na te
same okoliczności, które już były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie KIO
2631/19, a także ze względu na to, że odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, które
były precyzyjnym odzwierciedleniem nakazów z wyroku KIO 2631/19.
W zakresie oferty wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o. wskazał, że wezwał tego wykonawcę
do wyjaśnień zgodnie z przywołanym wyrokiem, a wykonawca ten przesłał wyjaśnienia wraz
z deklaracją producenta, że oferowane falowniki mają moc max. 17 500 W. Otrzymując takie
wyjaśnienia Zamawiający zrealizował nakazane mu przez Izbę czynności i nie miał podstaw
do uznania, że oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie oferty ML System S.A. Zamawiający wskazał, że podziela stanowisko tego
wykonawcy zaprezentowane w piśmie procesowym z 21 kwietnia 2020 r., a Odwołujący nie
udowadnia zarzutów dotyczących nieprawidłowego doboru inwerterów, przedstawiając
jedynie swoje twierdzenia.
W zakresie oferty Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. stwierdził, że oferta ta została odrzucona,
a odrzucenie nie zostało zakwestionowane przez wykonawcę, zatem rozpoznawanie zarzutów
odwo
łania w tym zakresie jest bezprzedmiotowe.
Podczas rozprawy Zamawiający podkreślił, że dokonany przez niego wybór był wyborem
prawidłowym. Zamawiający, realizując nakaz Izby, wezwał wykonawców do wyjaśnień
i otrzymał wyjaśnienia wraz z oświadczeniami producentów. To, jego zdaniem, powinno
zamknąć sprawę. Wszystkie dokumenty wykonawcy przestawili podczas rozprawy, ale
Zamawiającemu nie można w związku z tym postawić zarzutu co do nieprawidłowości jego
czynności. Zamawiający nie prowadził żadnych negocjacji, tylko wniósł o udzielenie wyjaśnień,
na co pozyskał wyjaśnienia przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o. poparte oświadczeniem
producenta. Z dokumentów przedstawionych podczas rozprawy wynika – ze strony
Przystępującego, że inwerter jest, a ze strony Odwołującego – że takiego inwertera nie ma.
Zatem, skoro producent twierdzi, że jest, to Zamawiający powinien wybrać wykonawcę i
dopilnować podczas wykonywania zamówienia.
Podniósł, iż są dwie firmy skwalifikowane wyżej od Odwołującego, a zarzut dotyczący firmy
ML System S.A. dotyczy falownika, co do którego Zamawiający dopuścił moc 20 kW
i kwestia ta
– że jest to 20 kW – nie jest sporna. Zatem Odwołujący nie jest w stanie uzyskać
zamówienia. Zauważa, że w stosunku do ML System S.A. nie ma zarzutu zmiany nazwy
modelu. To, że nazwy nie powinny być mylące, jest tylko sugestią i dobrą praktyką.
III Stanowisko przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Hymon Energy Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie:
1. art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej
staranności mógł powziąć wiadomość już z pierwotnego zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszych ofert w postępowaniu, które Zamawiający przekazał wykonawcom
12 grudnia 2019 r.,
2. art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Odwołujący powołuje
się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania, wniesionego przez
tego samego Odwołującego, tj. na okoliczności, które zostały podniesione w odwołaniu
wniesionym przez Odw
ołującego 23 grudnia 2019 r., któremu nadano sygn. akt KIO 2631/19,
rozstrzygniętym wyrokiem Izby z 29 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO
2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19,
3. art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem ww. odwołanie dotyczy
czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z 29 stycznia 2020 r.
W ocenie Przystępującego każdy z zarzutów sformułowanych w odwołaniu podlega
odrzuceniu w oparciu o co najmniej jedną z ww. podstaw.
Gdyby Izb
a nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, Przystępujący wniósł o:
a) pominięcie przez Izbę tych zarzutów, które podlegają odrzuceniu na którejkolwiek
z podstaw wskazanych powyżej
b) oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących Przystępującego
i jego oferty ze względu na ich bezzasadność;
c) ewentualnie, o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów dotyczących
Przystępującego i jego oferty ze względu na ich bezzasadność.
Odwołanie sformułowane zostało w sposób chaotyczny i w wielu miejscach zdawkowy.
W wielu przypadkach Przystępujący nie jest w stanie stwierdzić, czy dany fragment
uzasadnienia odwołania stanowi przedstawienie historycznego stanu sprawy, tj. sprzed
wyroku
z 29 stycznia 2020 r., którego nakazy Zamawiający wykonał, czy jest to wskazanie
okoliczności faktycznych mających dowodzić naruszenia prawa przez Zamawiającego, czyli
postawienie zarzutu. Podobnie Przystępujący nie jest w stanie w wielu przypadkach stwierdzić,
jaka okoliczność faktyczna kryje się za zdawkowymi sformułowaniami, jakimi posłużył się
Odwołujący w odwołaniu. W ocenie Przystępującego taki sposób sformułowania odwołania
jest efektem świadomego postępowania Odwołującego, który konkretne okoliczności
faktyczne, mające wskazywać na naruszenie przepisów prawa przez Zamawiającego, chce
podać dopiero na rozprawie, bez możliwości przygotowania się przez Zamawiającego i
Przystępującego.
W związku z powyższym Przystępujący, na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wniósł o pominięcie przez Izbę wszystkich dodatkowych okoliczności faktycznych
mających dowodzić naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego, których Odwołujący
nie powołał w odwołaniu.
Zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego w szeregu pozycji rzekomo jednego
inwertera zamiast wymaganych dwóch inwerterów (jeżeli przyjąć, że mamy tutaj do czynienia
z zarzutem), jest chybiony i bezpodstawny. Wszelkie twierdzenia Odwołującego co do liczby
inwerterów zaoferowanej dla poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych opierają się
wyłącznie na domniemaniach i przypuszczeniach Odwołującego, a nie na faktycznej treści
oferty Przystępującego, Zamawiający nie wymagał bowiem w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, aby w ofercie podać liczbę inwerterów oferowanych dla poszczególnych typów
instalacji fotowoltaicznych, a jedynie producenta i modelu oferowanego modułu
fotowoltaicznego i falownika oraz podania ilości modułów fotowoltaicznych w instalacji.
Odpowiednio do po
wyższego Przystępujący wskazał w swojej ofercie producenta i
typy/modele oferowanych falowników, natomiast nie wskazał liczby falowników oferowanych
dla poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych. Również nakazane w wyroku z 29
stycznia 2020 r. wyjaśnienia treści oferty Przystępującego nie dotyczyły liczby falowników, lecz
wyłącznie mocy znamionowej falowników.
Zaoferowana przez Przystępującego liczba inwerterów została dostosowana do mocy
poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych i wszędzie tam, gdzie będzie to konieczne,
zastosowane zostaną dwa falowniki.
Z powyższych względów za bezprzedmiotowe i chybione uznać należy wywody Odwołującego
dotyczące
kosztów
inwertera,
obciążenia
cenowego
wynikającego
z konieczności zastosowania dwóch inwerterów, czy rzetelności informacji w zakresie ilości
koniecznych do zastosowania inwerterów i ceny całkowitej brutto zamówienia. W cenie oferty
Przystępujący uwzględnił koszty wszystkich falowników niezbędnych do prawidłowego
wykonania zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jest inaczej, a nawet nie
sformułował zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień ceny.
Odwołujący podniósł, że: „Złożone przez wykonawców Hymon, ML System oraz Skorut
wyjaśnienia i dokumenty nie tylko w żaden sposób nie potwierdziły uczynienia zadość
wymaganiom punktu 2.2. Dokumentacji technicznej stanowiącej Załącznik 8A do SIWZ, ale
również wskazują na zmianę ofert po ich złożeniu. Ponadto, sposób w jaki przeprowadzone
zostały wyjaśnienia wskazuje nie tylko na popełnienie dalszych naruszeń przepisów ustawy
Pzp, ale również niezrealizowanie przez Zamawiającego postanowień wiążącego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej.” Biorąc pod uwagę zdawkowość oraz ogólnikowość powyższego
stwierdzenia oraz brak wskazania w nim jak
ichkolwiek konkretnych okoliczności faktycznych
Przystępujący może mu jedynie zaprzeczyć i oświadczyć, że złożone przez niego wyjaśnienia
i
dokumenty
jak
najbardziej
potwierdziły
spełnienie
ww.
wymagań
i w żaden sposób nie zmieniły oferty Przystępującego, który oferuje Zamawiającemu te same
falowniki, co przed złożeniem wyjaśnień. Sposób, w jaki przeprowadzone zostały wyjaśnienia,
nie
naruszył
jakiegokolwiek
przepisu
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
a Zamawiający nakazy zawarte w wyroku wypełnił. Izba nie nakazała wykazania czegokolwiek,
lecz
jedynie
złożenie
wyjaśnień,
jaka
jest
moc
znamionowa
falowników
w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła
maksymalnie 17,5 kW. Izba nie sformułowała żadnych dalej idących nakazów czy obowiązków
ani wobec Zamawiającego, ani wobec Przystępującego. Uczynienie zadość wezwaniu do
wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
miało polegać na wykazaniu przez Przystępującego, że zaoferowane inwertery spełniają
wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej. Zatem to, że w ocenie
Odwołującego Przystępujący powyższego nie wykazał, nie stanowi jakiejkolwiek nowej
okoliczności, a zwłaszcza podstawy do stwierdzenia, że kwestionowane czynności
Zamawiającego zostały wykonane niezgodnie z treścią ww. wyroku Izby. Jeżeli Odwołujący
uważa, że Przystępujący powinien zostać zobowiązany w ww. wyroku Izby do wykazania, że
zaoferowane przez niego inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji
technicznej, oraz że na etapie wyjaśnień nie oferuje innych inwerterów niż pierwotnie
określone, to mógł i powinien w ustawowym terminie wnieść skargę na wyrok, domagając się
innego sformułowania sentencji wyroku.
Odwołujący podniósł również, że „wyjaśnienia i dokumenty udzielone przez poszczególnych
wykonawców albo stanowiły wymijającą i manipulacyjną odpowiedź nie potwierdzającą
spełnienia wymogu z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej albo w rzeczywistości stanowią
zmianę treści oferty i zaoferowanie innych inwerterów niż wskazane pierwotnie w ofertach”.
Biorąc pod uwagę ogólnikowość powyższego stwierdzenia Przystępujący może mu jedynie
zaprzeczyć i wskazać, że złożone przez niego wyjaśnienia nie były wymijające, nie stanowiły
manipulacji a
ni zmiany treści oferty i zaoferowania innych inwerterów niż wskazane pierwotnie
w ofercie, a złożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdziły spełnienie wymagań punktu 2.2.
Dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik 8A do specyfikacji.
Przystępujący zaprzeczył też twierdzeniu, że w wyjaśnieniach złożonych 28 lutego 2020 r.
doszło do przedstawienia Zamawiającemu niezgodnego z prawdą oświadczenia producenta
oraz do nieuprawnionej zmiany treści oferty w porównaniu do inwerterów określonych
w pierwotnej ofer
cie i naruszenia zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wszystkie zaoferowane falowniki Sofar Solar spełniają
wymagania Zamawiającego i będą miały maksymalną moc znamionową od 1500 W do 17500
W, tak jak t
o wskazano w wyjaśnieniach Przystępującego z 28 lutego 2020 r.
Po publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący skontaktował się
bezpośrednio z producentem falowników Sofar Solar, tj. z Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd., której
przekazał informacje dotyczące wymaganych parametrów dla falowników. W toku analizy
wymagań Zamawiającego producent stwierdził, że dotychczasowe moce znamionowe
niektórych z produkowanych przez niego falowników, które Przystępujący chciał zaoferować
w niniejszym post
ępowaniu, nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. nie mieszczą się w przedziale mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW,
dlatego podjął decyzję o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych produkowanych
modelach falowników (inwerter Sofar Solar – Moc znamionowa po zmianie): 1100TL – 1500
W, 11KTL-X
– 9000 W, 20000TL-G2 – 17500 W, 25000TL-G2 – 17500 W, 30000TL-G2 –
17500 W, 33000TL-G2
– 17500 W, 36000TL – 17500 W. Te modele falowników ze
zmodyfikowaną mocą znamionową zostały zaoferowane Przystępującemu przez Shenzhen
Sofarsolar
Co.
Ltd
14
października
2019
r.
w
celu
zaoferowania
ich
w przedmiotowym postępowaniu i są aktualnie dostępne w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co.
Ltd. Przystępujący otrzymał ofertę 14 października 2019 r, z falownikami przypisanymi do
danej mocy instalacji i te właśnie falowniki zaoferował Zamawiającemu. Oferta
Przystępującego zatem od samego początku obejmowała ww. modele falowników ze
zmodyfikowaną mocą znamionową. Naturalną i automatyczną konsekwencją modyfikacji
mocy znamionowej falownika jest zmiana jego: mocy maksymalnej AC, maksymalnego prądu
wyjściowego AC, sprawności maksymalnej i sprawności europejskiej, dlatego odpowiednio do
powyższego w ww. modelach falowników ze zmodyfikowaną mocą znamionową zmianie
uległy również ww. parametry.W celu uzyskania mocy znamionowej 1500 W w przypadku
modelu falownika 1100TL konieczna była zmiana parametru zakres napięcia dla pełnej mocy
MPPT oraz parametru zalecana maksymalna moc wejściowa. Po zmianie parametry te
wynosz
ą odpowiednio: 155-380V oraz 1995 W. Model falownika 1100TL ze zmienionymi
parametrami został zaoferowany Przystępującemu 14 października 2019 r. w celu
zaoferowania go w przedmiotowym postępowaniu i jest aktualnie dostępny
w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd.
Przystępujący nie zaoferował Zamawiającemu żadnej specjalnej ani dedykowanej wersji ww.
modeli falowników, lecz ich standardowe wersje, z tym zastrzeżeniem, że co do tych
standardowych wersji modeli falowników ich producent podjął decyzję o modyfikacji mocy
znamionowej, a w przypadku modelu falownika 1100TL dodatkowo o zmianie parametrów:
zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT oraz zalecana maksymalna moc wejściowa. Dlatego
aktualnie dostępne w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd ww. modele falowników posiadają
ww. zmodyfikowane moce znamionowe. Powyższa decyzja i sposób postępowania
producenta falowników były prawidłowe i w pełni dopuszczalne. Nie ma bowiem żadnych
przeszkód, aby producent dostosował swoje produkty do potrzeb i oczekiwań swoich klientów,
a zwłaszcza, aby w tym celu zmodyfikował niektóre parametry tych produktów. Modyfikacja
mocy znamionowej w ww. modelach falowników nie nastręczała ich producentowi żadnych
trudności i nie wymagała jakiejkolwiek ingerencji w fizyczną budowę falowników, polegała
bowiem wyłącznie na dokonaniu odpowiednich zmian na poziomie oprogramowania
falowników, tj. na zainstalowaniu nowego oprogramowania. Ponadto konstrukcja
produkowanych modeli falowników nie jest przewidziana tylko na jedną, konkretną i
niezmienną moc znamionową, lecz zakłada możliwość modyfikacji mocy znamionowej na
poziomie oprogramowania falowników. Analogicznie rzecz się ma ze zmianą parametrów
zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT oraz zalecana maksymalna moc wejściowa w modelu
falownika 1100TL.
Również w tym wypadku niezbędna modyfikacja nie nastręczała
producentowi żadnych trudności i nie wymagała ingerencji w fizyczną budowę falownika, i
polegała wyłącznie na dokonaniu odpowiednich zmian na poziomie oprogramowania. Ponadto
konstrukcja produkowanego modelu falownika 1100TL nie jest przewidziana tylko na jeden,
konkretny i niezmienny zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT, nie jest też przewidziana tylko
na jedną, konkretną i niezmienną zalecaną maksymalną moc wejściową, lecz zakłada
możliwość modyfikacji obu ww. parametrów na poziomie oprogramowania falownika.
Na potwierdzenie powyższego Przystępujący przedstawił oświadczenie Shenzhen Sofarsolar
Co. Ltd z 26 maja 2020 r. i otrzymaną przez Przystępującego ofertę Shenzhen Sofarsolar Co.
Ltd z 14 października 2019 r.
Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że producent nie jest w stanie zmienić parametrów
konkretnego typu inwertera, lecz nie wiadomo, z czego powyższe stanowisko wynika.
Producenci inwerterów mogą zmienić parametry konkretnego typu inwertera oraz faktycznie
je zmieniają, choćby ze względu na np. udoskonalanie produktu. Producenci mają swobodę w
decydowaniu o parametrach produkowanych przez siebie inwerterów, co potwierdza
oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r. Uprawienie i możliwość zmiany
parametrów konkretnego typu inwertera przez jego producenta są oczywiste
i wynikają z samego faktu bycia producentem.
Odwołujący podniósł, że moc znamionowa jest wartością stałą, niezmienną, gdyż urządzenie
zostało konstrukcyjnie przewidziane na taką, a nie inną moc. Z tym twierdzeniem nie sposób
się zgodzić. W przypadku falowników Sofar Solar nieprawdziwe jest twierdzenie, że dany
falownik został konstrukcyjnie przewidziany na taką, a nie inną moc znamionową. Modyfikacja
mocy znamionowe
j w modelach falowników produkowanych przez Shenzhen Sofarsolar Co.
Ltd polegała wyłącznie na dokonaniu odpowiednich zmian na poziomie oprogramowania
falowników.
Z
tych
samych
względów
nie
sposób
zgodzić
się
z twierdzeniem Odwołującego, jakoby moc znamionowa falowników była mocą „konstrukcyjną”
falowników, tj. mocą, na którą urządzenie zostało „konstrukcyjnie przewidziane”. Odwołujący
forsuje tutaj własną definicję mocy znamionowej, nie mając do tego podstaw. Pojęcie mocy
znamionowej
nie
zostało
zdefiniowane
przez
Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności Zamawiający nie wskazał, że
przez moc znamionową falowników rozumieć należy moc „konstrukcyjną” falowników. Zgodnie
z definicją zamieszczoną w Wikipedii moc znamionowa to „wartość znamionowa mocy, przy
której urządzenie pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta”. Moc
znamionowa falowników nie ma zatem nic wspólnego z mocą „konstrukcyjną” falowników. Na
potwierdzenie Przystępujący przedstawił oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26
maja
2020
r.
Wbrew
sugestiom
Odwołującego
Izba
w wyroku z 29 stycznia 2020 r. nie podzieliła jego stanowiska co do rozumienia mocy
znamionowej falownika jako mocy „konstrukcyjnej”.
Odwołujący podniósł, że ze wszystkich dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, iż
inwertery oferowane przez Hymon Energy Sp. z o.o. (wskazane pierwotnie w ofercie)
posiadały i posiadają moc znamionową wyższą niż dopuszczona w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, lecz Przystępujący nie wie i z odwołania nie może się dowiedzieć jakie
„dokumenty zgromadzone w sprawie” ma na myśli Odwołujący. Z wyroku z 29 stycznia 2020
r. Izba oparła się wyłącznie na jednym dokumencie, tj. na karcie katalogowej dla części
oferowanych przez Przystępującego falowników. Żadnych innych dowodów dotyczących mocy
znamionowej oferowanych przez Przystępującego falowników Odwołujący nie przedstawił ani
na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego, ani obecnie. Ww. karta katalogowa
została pobrana przez Odwołującego ze strony internetowej producenta falowników, a do
informacji znalezionych w Internecie należy podchodzić z bardzo dużą ostrożnością, nawet
jeśli są to informacje zamieszczone na stronie internetowej producenta, gdyż mogą być
nieaktualne, nieścisłe, niepełne czy błędne. W orzecznictwie już dawno przesądzono, że
informacje pochodzące ze stron internetowych nie mogą być podstawą uznania twierdzeń o
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia za zasadne i
udowodnione. Powyższym informacjom przeczą też wyjaśnienia Przystępującego z 28 lutego
2020 r. Zatem już z powyższych względów zarzuty Odwołującego dotyczące mocy
znamionowej zaoferowanych przez Przystępującego falowników ocenić należy nie tylko jako
bezpodstawne, ale przede wszystkim nieudowodnione.
Jak bowiem wynika z punktu 16. oświadczenia Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020
r. informacje i dokumenty dotyczące modeli falowników nie zostały zaktualizowane po zmianie
mocy znamionowej w niektórych modelach falowników w październiku 2019 r. i nie
uwzględniają zmodyfikowanych modeli falowników aktualnie produkowanych i dostępnych
w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. Ponadto w ww. oświadczeniu producent ostrzega, że
informacje o parametrach falowników dostępne na stronach internetowych mogą być
nieprawidłowe lub niedokładne i w celu uzyskania informacji na temat parametrów falowników
aktualnie
produkowanych
i
dostępnych
w
ofercie
konieczny
jest
kontakt
z upoważnionym przedstawicielem Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd.
Uprzedzając ewentualną kontrargumentację Odwołującego, że za zmianą mocy znamionowej
powinna nastąpić aktualizacja informacji i dokumentów dostępnych na stronach internetowych
producenta, Przystępujący wskazał, że w chińskim sektorze prywatnym brak jest ustawowych
regu
lacji w zakresie minimalnego poziomu informacji, jakie winny zawierać strony internetowe,
jak też co do częstotliwości ich aktualizowania. Przesądzające znaczenie przyznać zatem
należy
dowodom
w
postaci
pisemnego
i konkretnego oświadczenia producenta, jakie Przystępujący załączył do wyjaśnień
z 28 lutego 2020 r., w którym producent jasno i wyraźnie potwierdził, jakie moce znamionowe
będą miały inwertery zaoferowane przez Przystępującego.
Odwołujący podniósł, że producent i wykonawca zamierzali i mogli ograniczać jedynie moc
wyjściową falowników. Z tym twierdzeniem nie sposób się zgodzić z powodów wskazanych
powyżej, co potwierdza oświadczenie producenta z 26 maja 2020 r. oraz otrzymana przez
Przystępującego oferta z 14 października 2019 r.
Odwołujący sformułował również szereg zastrzeżeń wobec deklaracji producenta falowników
z 27 lutego 2020 r., załączonej do wyjaśnień Przystępującego z 28 lutego 2020 r. Odwołujący
wskazał, że falowniki o nazwach 20000TL-G2, 25000TL-G2, 30000TL-G2, 33000TL-G2,
36000TL, z
godnie z deklaracją producenta z 27 lutego 2020 r. będą posiadały „maksymalną
moc znamionową” 17500 W. Tymczasem urządzenia tego typu obecne dotychczas na rynku
(wprowadzane do obrotu) posiadały i posiadają następujące moce znamionowe: 20000TL-G2
– 20000 W, 25000TL-G2 – 25000 W, 30000TL-G2 – 30000 W, 33000TL-G2 – 33000 W,
36000TL
– 36000 W". Z tym twierdzeniem Odwołującego można się zgodzić tylko co do tego,
że ww. urządzenia obecne dotychczas na rynku (dotychczas wprowadzone do obrotu)
posiadały ww. moce znamionowe. Tak faktycznie było do października 2019 r., kiedy to
Shenzhen
Sofarsolar
Co.
Ltd,
po
ustaleniach
z Przystępującym, podjął decyzję o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych
produkowanych modelach falowników, wskazanych powyżej. Tak zmodyfikowane modele
falowników zostały zaoferowane Przystępującemu 14 października 2019 r. w celu
zaoferowania ich w przedmiotowym postępowaniu i są aktualnie dostępne w ofercie
producenta. O tym, jaką moc znamionową posiadały i posiadają falowniki zaoferowane przez
Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, jednoznacznie rozstrzyga oświadczenie
producenta z 26 maja 2020 r., otrzymana przez Przystępującego oferta producenta
z 14 października 2019 r. oraz wyjaśnienia Przystępującego z 28 lutego 2020 r.
Przystępujący otrzymał ofertę Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 14 października 2019 r.
z falownikami przypisanymi do danej mocy instalacji i te właśnie falowniki zaoferował
Zamawiającemu. Oferta zatem od samego początku obejmowała modele falowników ze
zmodyfikowaną mocą znamionową. Natomiast modyfikacja mocy znamionowej przez ich
producenta była w pełni możliwa i dopuszczalna, co zostało wykazane powyżej.
Odwołujący zarzucił, że: deklaracja Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. zawiera liczne rozbieżności
w stosunku do popr
zednich deklaracji, które były składane przez tego wykonawcę na
poprzednie wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. oświadczenia z 2 grudnia 2019 r. oraz z 29 listopada 2019 r., jak również oświadczenia
Hymon Energy Sp
. z o.o. z 4 grudnia 2019 r. Z wywodów Odwołującego nie wynika jakakolwiek
niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyż falownika 11KTL-X nie dotyczy zarzut wykroczenia poza narzucony przez
Zamawiającego przedział mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW, gdyż moc znamionowa
falownika 11KTL-
X mieści się bowiem w tym przedziale.
Deklaracja Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 27 lutego 2020 r. nie zawiera żadnych rozbieżności
w stosunku do poprzednich deklaracj
i producenta, jak również w stosunku do oświadczenia
Przystępującego z 4 grudnia 2019 r. (oświadczenie to stanowiło wyjaśnienia treści oferty
Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 28 listopada 2019 r.).
Oświadczenia z 2 grudnia 2019 r. oraz z 29 listopada 2019 r. nie dotyczyły parametru mocy
znamionowej, lecz maksymalnej mocy wyjściowej, a deklaracja z 27 lutego 2020 r. nie
dotyczyła parametru maksymalnej mocy wyjściowej, lecz mocy znamionowej. Pomiędzy tymi
oświadczeniami nie ma zatem żadnych rozbieżności, gdyż dotyczą różnych parametrów.
Odwołujący natomiast zestawia ze sobą oświadczenia dotyczące różnych kwestii.
Oświadczenie Przystępującego z 4 grudnia 2019 r. nie dotyczyło mocy znamionowej, lecz
maksymalnej mocy wyjściowej. Odwołujący podkreśla różnice pomiędzy mocą znamionową a
maksymalną mocą wyjściową, a jednocześnie porównuje ze sobą oświadczenia dotyczące
tych dwóch różnych mocy i usiłuje wykazać, że są one sprzeczne ze sobą. W deklaracji z 27
lutego 2020 r. Shenzhen Sofar
solar Co. Ltd. nie zmienił swojego zdania, w szczególności nie
zmienił nazwy parametru ani jednostki. Przystępujący w żaden sposób nie manipuluje
parametrami falownika o modelu 11KTL-X.
Wbrew insynuacjom Odwołującego Przystępujący nie podjął nawet próby negocjacji treści
swojej oferty, lecz zgodnie z wyrokiem z 29 stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia, o które zwrócił
się do niego Zamawiający, a treść wyjaśnień poparł oświadczeniem producenta
zaoferowanych falowników, w którym producent wyraźnie potwierdził, jakie moce znamionowe
będą miały inwertery zaoferowane przez Przystępującego.
Przystępujący zaprzeczył także twierdzeniom Odwołującego, jakoby zgodnie z zasadą
nazewnictwa urządzeń Sofar Solar nazwą dla inwertera o mocy znamionowej 9 kW powinno
być 9KTL-X, a nie 11KTL-X. Nie istnieją żadne zasady nazewnictwa urządzeń Shenzhen
Sofarsolar Co. Ltd, w szczególności zasada, zgodnie z którą nazwa dla inwertera o mocy
znamionowej 9 kW powinna brzmieć 9KTL-X, a nie 11KTL-X. Odwołujący nie przedstawił
jakichkolwie
k dowodów na istnienie powołanych przez niego zasad nazewnictwa. Producent
ma swobodę w nazewnictwie produkowanych przez siebie urządzeń i w decydowaniu o ich
parametrach. Potwierdza to oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r.
dotyczące inwertera o modelu 11KTL-X.
Odwołujący zarzucił ponadto, że do próby zmiany treści oferty doszło również w zakresie
inwertera o nazwie 1100TL, który zgodnie z deklaracją Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. posiada
moc znamionową 1500 W, podczas gdy zgodnie z kartą katalogową producenta moc
znamionowa tego urządzenia wynosi 1000 W. Producent dwukrotnie deklarował
w oświadczeniach z 2 grudnia 2019 r. oraz 29 listopada 2019 r., że możliwość regulacji mocy
(funkcjonalnej, nie konstrukcyjnej) jest możliwa w zakresie od 0% do 100%. Tymczasem
producent deklaruje, że urządzenie będzie posiadało 150% mocy znamionowej, która jest
zapisana w karcie katalogowej, a wraz ze zmianą mocy znamionowej powinna się zmienić
również nazwa tego inwertera, tj. na 1500TL, co wskazuje na próbę negocjacji treści oferty,
a także na to że takim urządzeniem wykonawca nie ma prawa się posłużyć do realizacji
niniejszego zamówienia. Zmiana parametru mocy na wyższy jest niemożliwa, gdyż certyfikacja
dla tego urządzenia stała by się nieważna.
Odnosząc się do powyższych wywodów Odwołującego Przystępujący wskazał, że nie wynika
z nich jakakolwiek niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W szczególności Odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek postanowienia,
z
którym oferta miałaby być niezgodna ze względu na zaoferowanie przez Przystępującego
falownika o modelu 1100TL. W świetle wywodów odwołania zarzut wykroczenia poza
narzucony przez Zamawiającego przedział mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW nie
dotyczy fa
lownika o modelu 1100TL. Ponadto zarzut dotyczący zaoferowania falownika
o modelu 1100TL jest niewątpliwie zarzutem spóźnionym i nawet w razie braku podstaw do
odrzucenia odwołania w całości powinien zostać pominięty przez Izbę na podstawie art. 189
ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. O tym, iż Przystępujący zaoferował
Zamawiającemu falownik o nazwie 1100TL i że Zamawiający uznał ten falownik za spełniający
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący dowiedział się już na
et
apie pierwszego wyboru najkorzystniejszych ofert w postępowaniu. Nic nie stało zatem na
przeszkodzie, aby już wówczas Odwołujący sformułował odpowiedni zarzut w tym zakresie.
Przystępujący zaprzeczył, jakoby doszło do próby zmiany treści oferty w zakresie inwertera
o nazwie 1100TL, w szczególności takiej próby nie stanowiły wyjaśnienia z 28 lutego 2020 r. i
załączona do tych wyjaśnień deklaracja producenta, a wszystkie modele falowników ze
zmodyfikowaną mocą znamionową zostały zaoferowane Przystępującemu 14 października
2019 r. w celu zaoferowania ich w przedmiotowym postępowaniu i są aktualnie dostępne
w ofercie producenta. Na próbę zmiany treści oferty nie wskazuje także to, że zgodnie
z kartą katalogową przesłaną przez producenta moc znamionowa tego urządzenia wynosi
1000 W. Odwołujący nie załączył do odwołania karty katalogowej dla jakiegokolwiek inwertera,
natomiast w toku poprzedniego postępowania odwoławczego nie przedstawił karty
katalogowej dla inwertera o modelu 1100TL, co wynikało z tego, że nie sformułował wobec
tego inwertera żadnych zarzutów. Przystępujący przypuszcza, że Odwołujący ma na myśli
kartę katalogową samodzielnie znalezioną przez niego w Internecie, jednak tego rodzaju
dokumenty nie są wiarygodnym źródłem informacji. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że moc
znamionowa wynosząca 1000 W jest parametrem dotyczącym poprzedniej wersji inwertera
o modelu 1100TL, tj. sprzed zmiany jego mocy znamionowej przez producenta
w październiku 2019 r. Przystępujący podkreślił, że wcześniejsze oświadczenia Shenzhen
Sofarsolar Co. Ltd nie dotyczyły inwertera o modelu 1100TL, zatem już z tego powodu
pomiędzy nimi a deklaracją z 27 lutego 2020 r. nie może być żadnych rozbieżności.
Przystępujący wskazał, że z obowiązujących przepisów nie wynika obowiązek certyfikacji
falowników. Certyfikacja ma charakter dobrowolny i zależy wyłącznie od decyzji producenta.
Zmiana mocy znamionowej w modelach inwerterów oznacza potrzebę dodatkowego ich
przebadania. Odpowiednio do powyższego, niezwłocznie po podjęciu decyzji o modyfikacji
mocy znamionowej producent wystąpił do kompetentnych jednostek badawczych
o przeprowadzenie dodatkowych badań – stosowny wniosek został złożony 12 i 14
października 2019 r. Niestety, ze względu na epidemię wirusa SARS-CoV-2 w Chinach
i zw
iązane z nią restrykcje oraz ograniczenia dodatkowe badania inwerterów bardzo się
opóźniły i zostały zakończone dopiero w czerwcu 2020 r. Potwierdza to oświadczenie
Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 26 maja 2020 r. oraz oświadczenia jednostek badawczych
Inter
tek Testing Service Shenzhen Ltd. Oddział w Kantonie z 29 kwietnia 2020 r. oraz
SGS-CSTC Standards Technical Services Co. Ltd.
– Laboratorium ds. bezpieczeństwa
w Kantonie, dwa oświadczenia z 27 kwietnia 2020 r.
Przystępujący podkreślił, że na etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów dotyczących
oferowanych mu falowników, zatem dopiero na etapie realizacji umowy należało przedstawić
certyfikaty potwierdzające spełnianie wymagań normy EN 50438:2013 (względnie normy EN
50549-1:2019).
Przystępujący wskazał, że nie utożsamia parametru maksymalnej mocy wyjściowej
z parametrem mocy znamionowej.
Deklaracja Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 27 lutego 2020 r. jest w pełni wiarygodna
i prawd
ziwa, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał jej nieprawdziwości, ograniczając się
do gołosłownych twierdzeń. Wbrew insynuacjom Odwołującego nie doszło też do zmiany treści
oferty Przystępującego, tj. do zmiany urządzeń, które były oferowane, na inne urządzenia.
Odwołujący stwierdził, że deklaracja ta, ze
względu na jej sprzeczność
z pozostałymi dowodami zebranymi w postępowaniu, nie mogła stanowić wiarygodnej
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jednak
nie wskazał jakie „pozostałe dowody zebrane w postępowaniu” ma na myśli. Deklaracja
ta stanowiła wiarygodną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wskazał też, w jaki inny sposób Przystępujący
powinien złożyć wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, aby Odwołujący
uznał je za wiarygodne.
Odwołujący wskazał, że inwertery jak wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie istnieją –
istnieją jedynie inwertery opisane w ofercie. Przystępujący zaprzeczył temu twierdzeniu
Odwołującego. Inwertery wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. to te same inwertery, co
wskazane w ofercie Przystępującego, w tym zarówno inwertery zmodyfikowane w zakresie
mocy znamionowej, wskazane szczegółowo powyżej, jak i inwertery, które takiej modyfikacji
nie wymagały. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jest inaczej. Potwierdza to
oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 26 maja 2020 r. oraz oferta Shenzhen Sofarsolar
Co. Ltd. z 14 października 2019 r. Odwołujący ponadto nie wykazał, że inwertery wskazane w
deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie istnieją. Wszystkie inwertery wskazane
w deklaracji istnieją i istniały w momencie składania oferty przez Przystępującego.
Odwołujący podniósł też, że inwertery o mocach wskazanych w deklaracji z 27 lutego 2020 r.
nie mogą również zostać wyprodukowane i wprowadzone na rynek pod taką nazwą, jak została
podana w ofercie Przystępującego. Przystępujący nie zgodził się z tym twierdzeniem, które,
jego zdaniem, nie wiadomo z czego wynika. Inwertery o mocach wskazanych
w deklaracji z 27 lutego 2020 r. jak najbardziej mogą zostać wyprodukowane i wprowadzone
na rynek pod taką nazwą, jaka została podana w ofercie. Dotyczy to zarówno inwerterów, które
nie zostały zmodyfikowane w zakresie mocy znamionowej i z zaoferowaną Zamawiającemu
mocą znamionową były dostępne w ofercie producenta już wcześniej, jak
i inwerterów, które zostały zmodyfikowane w zakresie mocy znamionowej. Producent może
zmienić parametry konkretnego typu inwertera oraz faktycznie je zmienia, choćby ze względu
na np. udoskonalanie produktu, w związku z czym zmianie ulegają parametry produktu.
Producent ma swobodę w decydowaniu o parametrach produkowanych przez siebie
inwerterów i w ich nazewnictwie, co potwierdza oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z
26 maja 2020 r.
Przystępujący nie miał możliwości oznaczenia modeli oferowanych Zamawiającemu
inwerterów w sposób inny niż uczynił to w złożonej ofercie, o sposobie oznaczenia sprzętu
oraz o szczegółowości tego oznaczenia decyduje bowiem każdorazowo i jednostronnie jego
producent. Zgodnie z art. 13 pkt 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny
zgodności i nadzoru rynku producent ma obowiązek umieścić na wyrobie, a w przypadkach
określonych w przepisach szczególnych na opakowaniu, w załączonym dokumencie lub na
etykiecie, informacje umożliwiające identyfikację wyrobu. Załączone oświadczenie Shenzhen
Sofarsolar Co. Ltd. z 26 maja 2020 r. potwierdza jednoznacznie, iż producent ten nie stosuje
innego spos
obu oznaczania modeli falowników niż ten, którym posłużył się w swojej ofercie
Przystępujący.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, podniósł, że pojawiły się nowe okoliczności związane z wyjaśnieniami
udzielonymi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 lutego 2020 r., a wykonawcy nie uczynili
zadość wezwaniu z 24 lutego 2020 r., w związku z czym nie wykazali że zaoferowane przez
nich inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej.
Przystępujący podkreślił, że w sprawie nie pojawiły się żadne nowe okoliczności, a on sam
uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego składając 28 lutego 2020 r. wyjaśnienia
z zestawieniem falowników zastosowanych na wszystkich Subregionach. W świetle
powyższego nie ma wątpliwości, że Przystępujący złożył dokładnie takie wyjaśnienia, jakich
oczekiwał od niego Zamawiający. Ponadto wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są
rzeczowe, dokładne i wyczerpujące, odnoszą się do wszystkich kwestii wskazanych przez
Zamawiającego w wezwaniu. W świetle wyroku z 29 stycznia 2020 r., jak i w świetle treści
wezwania Zamawiającego z 24 lutego 2020 r., uczynienie zadość wezwaniu nie miało polegać
na wykazaniu przez Przystępującego, że zaoferowane inwertery spełniają wymogi określone
w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej. Zatem to, że w ocenie Odwołującego Przystępujący
powyższego nie wykazał, nie stanowi i nie może stanowić jakiejkolwiek nowej okoliczności, a
zwłaszcza nie stanowi i nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta
Przystępującego powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona jako oferta niezgodna z
postanowieniami
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Wyłącznie
w przypadku Odwołującego Izba wskazała w wyroku, że poprzez złożenie wyjaśnień,
a następnie karty technicznej, Odwołujący ma wykazać, iż oferowany przez niego zasobnik
posiada faktycznie klasę energetyczną A, pod rygorem odrzucenia oferty Odwołującego.
Jednak Przystępujący, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, jednocześnie
wykazał, że zaoferowane przez niego inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2.
Dokumentacji technicznej, choć nie był do tego zobowiązany – załączył deklarację producenta
falowników z 27 lutego 2020 r., w której producent potwierdził, że wszystkie oferowane
inwertery Sofar Solar spełniają wymagania przedmiotowego przetargu i będą miały
maksymalną moc znamionową od 1500 W do 175000 W oraz wskazał, ile wynosi maksymalna
moc znamionowa dla każdego modelu inwertera zaoferowanego przez Przystępującego. Tym
samym powyższa deklaracja stanowi wystarczający i zarazem rozstrzygający dowód na to, iż
zaoferowane przez Przystępującego inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2.
Dokumentacji technicznej. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Przystępującego jest pozbawiony
jakichkolwiek podstaw.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
Przystępujący wskazał, że zarzut ten Odwołujący oparł na tych samych okolicznościach
faktycznych, co zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zatem do zarzutu tego stosuje się argumentacja i dowody przedstawione przez
Przystępującego powyżej. W ich świetle zarzut ten jest bezzasadny, a żadne ze stwierdzeń
Odwołującego nie odpowiada rzeczywistości.
Podobnie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący oparł na tych samych okolicznościach faktycznych co zarzut naruszenia art. 89
ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem również do tego zarzutu stosuje się
argumentacja i dowody przedstawione powyżej. W ich świetle oba zarzut ten jest równie
bezzasadny i chybiony jak zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak
odrzucenia oferty Przystępującego. Ani Zamawiający nie dopuścił do dokonania takiej zmiany
przez Przystępującego, ani Przystępujący takiej zmiany nie dokonał. Inwertery wskazane w
wyjaśnieniach Przystępującego z 28 lutego 2020 r. to te same inwertery, co wskazane w
ofercie Przystępującego, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jest inaczej.
Przystępujący poprzez złożone wyjaśnienia z 24 lutego 2020 r. i załączone do nich
oświadczenie producenta nie tylko, że nie zmienił zaoferowanych Zamawiającemu inwerterów
(czy ich mocy znamionowych), ale nawet nie byłby w stanie ich zmienić. Zamawiający nie
wymagał bowiem złożenia ani wraz z ofertą, ani w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jakichkolwiek dokumentów czy oświadczeń
dotyczących oferowanych mu falowników. Przystępujący zatem nigdy wcześniej nie wskazał
Zamawiającemu, jaka jest moc znamionowa oferowanych przez niego falowników. Już zatem
tylko z tego względu wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie mogły stanowić i nie
stanowiły zmiany treści oferty Przystępującego, lecz były rzeczową, konkretną i popartą
dowodami odpowiedzią na otrzymane wezwanie do wyjaśnień.
Ponadto nawet brak złożenia wyjaśnień treści oferty, czy złożenie wyjaśnień
niewystarczających nie może być podstawą odrzucenia oferty, ustawodawca nie przewidział
bowiem żadnej sankcji za niezłożenie wyjaśnień, względnie za złożenie wyjaśnień
niewystarczających, w szczególności sankcji takiej nie zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Przystępujący wskazał, że zarzut ten nie ma odrębnego uzasadnienia i stanowi
wyłącznie konsekwencję pozostałych zarzutów postawionych przez Odwołującego. Ponieważ
wszystkie
zarzuty
dotyczące
Przystępującego
i
jego
oferty
są
chybione
i bezpodstawne, tak samo chybiony i bezpodstawny jest również ww. zarzut. Wybór oferty
Przystępującego w odpowiednich Częściach A poszczególnych Subregionów był jak
najbardziej prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
IV Stanowisko przystępującego ML System S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
ML System S.A. wnosząc o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie.
Przystępujący wskazał, że głównym zarzutem wniesionego odwołania w stosunku do oferty
Przystępującego jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 p
kt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma charakter pochodny i opiera się na tych samych elementach stanu
faktycznego. Wybiórczo opisany przez Odwołującego stan faktyczny może sprawiać mylne
wrażenie, że „sytuacja faktyczna i procesowa” przystępującego ML System S.A. i Hymon
Energy Sp. z o.o. jest identyczna, a w konsekwencji postawione przez niego zbiorczo zarzuty
są prawidłowe – tak jednak nie jest.
W treści wniesionego pierwotnie odwołania z 23 grudnia 2019 r. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez zaniechanie odrzucenia ofert Hymon Energy Sp. z o.o., Neostar Green Energy Sp. z
o.o. Sp. k., ML System S.A, JSB Construction PPHU J.S., Pro-Eco Sp. z o.o., Flexipower
Group Sp. z
o.o. Sp. k., Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A i B
poszczególnych Subregionów, w których wyżej wymienieni wykonawcy składali oferty,
podczas gdy oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu jako niezgodne ze specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z nieprzeprowadzeniem stosownych wyjaśnień treści oferty wobec
rozbieżności pomiędzy wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisu
przedmiotu
zamówienia, a treścią oferty. Tylko w tym zakresie Izba uwzględniła poprzednie
odwołanie
spółki
Sanito
(pkt.
5.1.
a
i
b),
„uwzględniła
odwołanie
w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów dotyczących ofert (a) Hymon
Energy Sp. z o o w z
akresie mocy inwerterów (falowników), w pozostałym zakresie zarzuty
oddaliła, oraz (b) ML System S.A w całości”. Izba nakazała w stosunku do ofert złożonych
przez ww. firmy do dokonania wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
cel
em złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika
w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła
maksymalnie 17,5 kW. Tym samym, z dwóch postawionych alternatywnie zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 8
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wybrała
jeden, tj. uznała, iż doszło do naruszenia wyłącznie drugiego z nich. Tak też należy rozumieć
użyty w sentencji wyroku zwrot o uwzględnieniu odwołania w całości. Nie jest bowiem możliwe
uwzględnienie dwóch alternatywnie postawionych zarzutów jednocześnie. W sytuacji, w której
Izba uznałaby przekazane przez Odwołującego informacje za wystarczające dla odrzucenia
oferty, nie nakazałaby Zamawiającemu wystosowywania jakichkolwiek wezwań.
Uszło uwadze Odwołującego, iż ww. zobowiązanie Zamawiającego do wezwania do złożenia
wyjaśnień podyktowane było wyłącznie tym, że Hymon Energy Sp. z o.o. nie złożył
Zamawiającemu do dnia wydania wyroku z 29 stycznia 2020 r. karty katalogowej ani innego
dokumentu, z którego wynikałoby, jaką moc wyjściową ma oferowany falownik, i który to
dokument mógłby być wyjaśniony lub uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Kartę katalogową dla falownika złożył natomiast w roku rozprawy
Odwołujący. Izba uznała, że wobec niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej
przez Odwołującego karty katalogowej z wymogiem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej (str. 58
i 111 uzasadnienia). Izba uznała zatem wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych za wystarczające – miało ono bowiem na celu rozwiać jedynie
wątpliwości co do rozbieżności dostrzeżone w dokumentach.
ML System S.A. w toku postępowania nie była wzywana do okazania ani samodzielnie nie
przedstawiała kart katalogowych spornych falowników. Odwołujący w postępowaniu
odwoławczym przedstawił udostępnione przez producenta karty, pobrane najprawdopodobniej
z sieci Internet. Jednak oferta ML System S.A. nie podlegała pełnej ocenie z uwagi na przyjętą
przez Zamawiającego w trybie art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych procedurę
odwróconą, więc jej ocena w kontekście zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia na tym etapie byłaby przedwczesna. Z uwagi na powyższe, zatem i w tym
przypadku Izba orzekła co do konieczności złożenia wyjaśnień w trybie art. 89 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Powyższe wezwania nie były spowodowane koniecznością rozróżnienia mocy wyjściowej od
mocy znamionowej oferowanych przez wykonawców urządzeń. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego w sprawie KIO 2631/19 nie potwierdził się zarzut, by parametru maksymalnej
mocy wyjściowej nie można było utożsamiać z parametrem mocy znamionowej – wręcz
przeciwnie. Na str. 58 uzasadnienia orzeczenia Izba uznała, iż „zamawiający powinien wezwać
Hymon do wyjaśnienia kwestii mocy wyjściowej falownika na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy
pzp (...) Hymon wyjaśnił, że oferowane urządzenie posiada regulowany parametr mocy
wyjściowej. Nie doszło przy tym do zmiany oferty, gdyż w dalszym ciągu oferowany jest ten
sam falownik, a jedynie producent wyjaśnił, że możliwe jest obniżenie jego mocy
i dlatego spełnia on postawiony w SIWZ wymóg. Dokładnie rzecz ujmując z oświadczenia
SOFAR wynika, że obniżenie mocy (0-100%) można ustawić na trybie wyświetlacza po
wybraniu ustawienia nr 16, jeżeli jest to wymagane i konieczne dla konfiguracji systemu. Tym
samym zarzut odwołującego się nie potwierdził się, ponieważ na etapie produkcji obniżony
zostanie przedmiotowy parametr do oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu 9 kVA.” Na
czas wyrokowania Hymon Energy Sp. z o.o. nie przedłożył jednak karty technicznej, stąd też
brak było dokumentu, który mógłby być wyjaśniony lub uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 lub
4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego też Izba, jak się wydaje, ograniczyła się do
zobowiązania Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, które na dzień wyrokowania
i złożonych natenczas dokumentów wydawało się poprawne i wystarczające. Izba bezspornie
uznała jednak w treści uzasadnienia, iż moc wyjściowa jest tożsama z mocą znamionową, i
orzeczenie w tym zakresie nie zostało zaskarżone przez żadną ze stron.
ML System S.A.
– także w ramach odwołania rozpoznawanego przez Izbę pod sygn. KIO
2601/19 podnosił, iż czym innym – z technicznego punktu widzenia, jest moc wyjściowa. czym
innym znamionowa, jednak Izba na potrzeby prowadzonego postępowania zrównała te
pojęcia, i wyrok w tym zakresie należy zaakceptować. Pomimo iż Izba nie powieliła ww.
wywodu co do tożsamości pojęć w różnych punktach uzasadnienia, należy uznać, że dotyczył
on interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla wszystkich spraw
połączonych do wspólnego rozpoznania.
W konsekwencji, z sentencji i uzasadnienia wyroku wynika dla Zamawiającego obowiązek nie
tylko wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, lecz także bezwzględny zakaz
odrzucania ich ofert, na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw
y Prawo zamówień publicznych,
w oparciu o przesłanki powołane w treści odwołania z 23 grudnia 2019 r. dotyczące mocy
znamionowej. Okoliczności faktyczne przedstawione w odwołaniu z grudnia 2019 r. nie
potwierdziły bowiem, by oferty te na dzień wydania orzeczenia podlegały odrzuceniu z uwagi
na nieprawidłowy dobór inwerterów. Okoliczności faktyczne przedstawione przez ML System
S.A., która także kwestionowała ofertę Hymon Energy Sp. z o.o. co do doboru falowników
z uwagi na niewłaściwą moc znamionową także nie znalazły uznania Izby. Ustalenia te na tym
etapie wiążą strony.
W treści odwołania z marca 2019 r. Odwołujący wskazał, iż Hymon Energy Sp. z o.o. pismem
z 28 lutego 2020 r. przedstawił (nową) tabelę z zestawieniem falowników wraz ze wskazaniem
ich moc
y znamionowej, (nową) deklarację producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r., w której
została zawarta tabela poszczególnych modeli inwerterów z określeniem ich mocy
znamionowych oraz oświadczenie producenta, że inwertery będą miały moc znamionową od
1500
W
do
17500
W.
Odwołujący
zestawił
moce
znamionowe
podane
w treści deklaracji producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. z parametrami innych urządzeń
dostępnych na rynku oraz wskazał na rozbieżności w treści tej deklaracji
w stosunku do poprzednich dokume
ntów wskazanych przez ww. wykonawcę. Wątpliwości
Odwołującego wzbudziła nadto rozbieżność pomiędzy deklarowaną pierwotnie regulacją mocy
od 0% do 100 % a wynikającą z karty katalogowej 150%. Odwołujący deklarację producenta
uznał za niewiarygodną i sprzeczną z poprzednimi deklaracjami oraz oświadczeniami
złożonymi przez Hymon Energy Sp. z o.o. 4 grudnia 2019 r. Z tego też powodu Odwołujący
się postawił – obok zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zarzut naruszenia art. 2
4 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tego rodzaju zarzuty i argumenty nie zostały sformułowane względem oferty złożonej przez
ML System S.A.. która treścią złożonych na wezwanie wyjaśnień jedynie potwierdziła, iż
zaoferowany model może być kwalifikowany jako falownik z niższą mocą znamionową niż
wynikająca z oznaczenia. W ocenie Odwołującego powyższe nie potwierdzało spełniania
przez oferowane inwertery wymogu określonego w punkcie 2.2 Dokumentacji technicznej,
gdyż „czym innym jest moc znamionowa, czym innym moc wyjściowa inwertera”, jednak
w tym zakresie Odwołujący jest w błędzie. W ramach poprzednio prowadzonego postępowania
dokonano ustaleń zupełnie odmiennych i pojęcia te należy traktować jako tożsame.
Uznając możliwość weryfikacji mocy wyjściowej/znamionowej falownika, należy przyznać rację
Zamawiającemu co do dokonanego sposobu oceny oferty ML System S.A. -jako zgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzuca ML System S.A.
niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jednak ta niezgodność
odnosi
się
do
tej
samej
niezgodności
będącej
podstawą
wyrokowania
w poprzedniej sprawie, w której Izba dopuściła regulowany parametr mocy wyjściowej.
W tym też zakresie odwołanie – w kontekście podstaw do jego odrzucenia w oparciu o treść
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – powinno zostać odrzucone,
względnie, oddalone jako merytorycznie niezasadne.
Z ostrożności Przystępujący podniósł, iż zasadność wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania ponad
wszelką wątpliwość, że wykonawca złożył zamawiającemu w dokumentacji ofertowej
informacje nieprawdziwe i błędne. Odwołujący nie podał nawet, jakie to informacje, czy jaki
dokument, miałby świadczyć o zasadności postawionego nieudolnie zarzutu. Twierdzenia
Odwołującego jakoby postawiony zarzut należałoby odczytywać z kontekstu, w jakim został
on umieszczony oraz z całości odwołania, są niepoważne. To Odwołujący, jako inicjator
postępowania odwoławczego, powinien już w treści odwołania skonkretyzować, jaka
informacja jest nieprawdziwa i dlaczego. Niepodanie ww. informacji uniemożliwia ocenę
zarzutu, i w tym zakresie Przystępujący podtrzymuje argumentację podaną w piśmie
z 21 kwietnia 2020 r.
Podana przez Odwołującego w piśmie z 13 maja 2020 r. maksymalna moc znamionowa
zaoferowanych inwerterów, jest poprawna. ML System S.A. wskazał, iż podany falownik „może
być zakwalifikowany jako falownik o mocy znamionowej 17,5 kw”, co w świetle zacytowanego
orzeczenia jest prawdą. Nie tylko formalnie, ale i merytorycznie postawiony
w tym zakresie zarzut jest wadliwy.
Przystępujący wskazał także, że wszystkie dokumenty przez niego przedstawione są spójne,
zgodne i odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Firma nie
dokonywała żadnych modyfikacji oferowanego produktu ani na etapie poprzedniego
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ani po wydaniu wyroku z 29 stycznia 2020 r.
Oferta firmy nie została poddana pełnej ocenie. Z uwagi na powyższe sytuacja ML System
S.A. nie jest tożsama, a zatem powinna być analizowana odrębnie.
Podczas rozprawy Przystępujący podkreślił, iż Odwołujący pomija, że poprzedni wyrok Izby
oddalił odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie tego, że falowniki oferowane przez ML System S.A. są niezgodne
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba oceniła zgodność falowników na
podstawie przedłożonych dokumentów i na str. 58 wyroku zezwoliła na regulację mocy. Co
prawda była mowa o mocy wyjściowej, ale zamiennie to pojęcie stosowała do mocy
znamionowej. Przystępujący nie widzi powodów, dlaczego można dopuścić regulację mocy
wyjściowej, a znamionowej nie. Odwołujący przeprowadził analizę falowników oferowanych
przez przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o., a nie przeprowadził w stosunku do
oferowanych przez ML System S.A. Jego zdaniem z tego powodu, że nie można tych
argumentów wyprowadzać analogicznie, ponieważ falowniki obu firm są dalece różne. ML
System S.A. nie przedstawił kart katalogowych w tym zakresie, ponieważ nie był do tego
wzywany, więc nie można powoływać się na niezgodność parametrów oferowanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zauważył, że większość oferowanych falowników jest wspólna pod względem mocy
wyjściowej i znamionowej. Przedstawiona przez przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o.
opinia Politechniki Gdańskiej zawiera analizę falowników Sofar Solar i wynika z niej, że, aby
przejść na moc 17,5 kW, trzeba zmienić ich grupę konstrukcyjną, natomiast rozwiązanie
zawarte w falownikach oferowanych przez ML System S.A. opiera się na jednej grupie
konstrukcyjnej oferującej moc 15-20 kW, co potwierdza złożony przez Przystępującego dowód
nr 18 w ra
mach listy relewantnych dowodów. Z zawartych tam kart katalogowych wynika, że
moc znamionowa i moc wyjściowa są jednakowe. Dla każdego falownika dopuszczalne jest
przeciążenie, jednak nie dopuszcza się sytuacji, by było to ponad 100%. W falownikach Sofar
S
olar, zgodnie z danymi podanymi przez przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o., jest to
104% (z 36 na 17,5 kW), natomiast w oferowanych przez ML System S.A. 14,3%, tj. z 20 na
17,5 kW. Jest to niewielka zmiana możliwa oprogramowaniem i nie ma wpływu na inne
parametry oraz nie wymaga dodatkowej certyfikacji, są one bowiem w ramach jednej grupy. O
uniwersalności falowników firmy Fronius świadczy to, że mógł zaoferować dwa modele
falowników, podczas gdy falowników Sofar Solar zaoferowano 5 z różnych grup produktowych,
przy czym żadna z tych grup nie jest w granicach 17,5 kW. Pojęcia „moc wyjściowa” i „moc
znamionowa” używane są zamiennie, różnią się jednostkami – przy mocy wyjściowej VA, przy
znamionowej W.
Co do przyłączenia do sieci stwierdził, że o mocy decydują moduły fotowoltaiczne i taka będzie
moc, którą wygenerują. Nie zależy to od falownika.
Jego zdaniem zarzuty zaniechania odrzucenia oferty ML System S.A. są przedwczesne,
ponieważ była to oferta druga w rankingu i Zamawiający nie dokonał jej wyboru, a przed takim
dokonaniem może się jeszcze o parametry spytać.
Odwołujący powinien wykazać, która z informacji przedstawionych przez przystępującego ML
System S.A. jest nieprawdziwa, aby móc domagać się jego wykluczenia na tej podstawie. W
treści odwołania nie ma stwierdzenia, czym ML System S.A. mógłby wprowadzić
Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające, więc ciężar dowodu
spoczywa na Odwołującym, który takowego w stosunku do ML System S.A. nie przedstawił.
V Ustalenia Izby
Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące wykonawcy Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.,
z związku z powyższym, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów dotyczących tego wykonawcy.
W pozostałym zakresie na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący i Zamawiający wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3, 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazane przepisy art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią,
że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi – odpowiednio – że odwołanie zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie (pkt 3.); odwołujący powołuje się wyłącznie na te
same
okoliczności,
które
były
przedmiotem
rozstrzygnięcia
przez
Izbę
w s
prawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się (pkt 4.) albo odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (pkt 5).
W przywołanym wyroku z 29 stycznia 2020 r., pełna sygn. akt KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO
2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19, dotyczącym rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego z 12 grudnia 2019 r., Izba
– w zakresie odwołania KIO 2631/19, wniesionego
przez odwołującego Sanito Sp. z o.o. (odwołującego w niniejszym postępowaniu
odwoławczym) w części związanej z zarzutami podniesionymi w niniejszym odwołaniu –
uwzględniła odwołanie w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów
dotyczących ofert: Hymon Energy Sp. z o.o. w zakresie mocy inwerterów (falowników),
ML System S.A. w całości oraz nakazała wezwanie wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o.
i ML System S.A., na pods
tawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW.
W wykonaniu powyższego wyroku KIO 2631/19 Zamawiający, pismami z 24 lutego 2020 r.,
wezwał obu wykonawców do nakazanych wyjaśnień, na które to wezwanie obaj wykonawcy
odpowiedzieli pismami odpowiednio z 28 lutego i 27 lutego 2020 r.
W konsekwencji 9 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Hymon Energy Sp.
z o.o. w części A kwestionowanych subregionów, a ofertę ML System S.A. sklasyfikował na
drugim miejscu rankingu ofert.
Z powyższych okoliczności wynika więc, że – wbrew twierdzeniom Zamawiającego
i Przystępujących – Izba w wyroku KIO 2631/19 nie rozstrzygnęła przedmiotowej materii
w sposób ostateczny stwierdzając że oferty te podlegają odrzuceniu jako niezgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub też nie podlegają odrzuceniu, gdyż są ze
specyfikacją zgodne, lecz pozostawiła rozstrzygnięcie niejako „otwarte”, tj. do ustalenia
w ramach postępowania przetargowego – nakazując Zamawiającemu podjęcie stosownych
czynności w tym zakresie, tj. dokonanie wyjaśnień spornej kwestii. Fakt, że Izba w wyroku nie
wskazała expressis verbis, że Zamawiający ma te wyjaśnienia przeprowadzić w sposób
rzetelny i rzetelnie ocenić, a w konsekwencji zdecydować o kwestii zgodności oferowanych
falowników ze wskazanym wymogiem specyfikacji, przy czym wszystko to ma się odbywać
zgodnie z zasadami uczciw
ej konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie ma
znaczenia, gdyż jest to oczywiste, że Zamawiający ma się tak zachować, ponieważ taki
obowiązek wynika z podstawowych zasad zachowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wy
roku Izby nie można zaś w żadnym razie interpretować tak, jak wskazywali Zamawiający i
Przystępujący, tj. że wezwanie było jedynie formalnością nakazaną w oderwaniu od całej
procedury udzielania zamówień i nie związaną z żadnymi innymi czynnościami, nakazaną
tylko dla samego dokonania tej czynności. W szczególności, że wyjaśnienia w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie są czynnością formalną, której zamawiający
musi dokonać „dla zasady”, czy „dla porządku” jak np. wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które rzeczywiście może mieć taki charakter (skorygowanie błędów w
otrzymanych dokumentach), lecz są dokonywane w konkretnym celu uzupełnienia brakującej
wiedzy w danym zakresie, rozwiania wątpliwości co do czegoś i są jedynie etapem w badaniu
oferty pod względem przedmiotowym – najczęściej właśnie jej zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający dokonał wezwania i otrzymał wyjaśnienia w lutym 2020 r., zatem już po wyroku
Izby z 29 stycznia 20
20 r. Tym samym ponownej kontroli Izby w postępowaniu odwoławczym,
w ramach środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu, podlegają wszystkie czynności i zdarzenia zaistniałe w postępowaniu po
wydaniu wyroku KIO 2631/19
, w tym informacje zawarte w wyjaśnieniach, do których odnosi
się niniejsze odwołanie i dokonana przez Zamawiającego ocena tych wyjaśnień, której
skutkiem było stwierdzenie, że obie oferty są poprawne.
Tym samym
– zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
– w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogłoby być kwestionowane samo wezwanie do
wyjaśnień, które nakazała Izba, ponieważ rzeczywiście była to czynność dokonana w ramach
wykonania wyroku. Natomiast konsekwencja tego wez
wania (udzielone wyjaśnienia i sama
ocena tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego) nie jest już objęta ww. wyrokiem.
Tym samym również odwołanie wniesione 19 marca 2020 r. nie dotyczy wyłącznie tych
samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę 29 stycznia 2020 r.,
a termin 10-
dniowy na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, został poprawnie obliczony od 9 marca 2020 r., kiedy to
Zamawiający przesłał wykonawcom nową informację o wyniku postępowania.
Z uwagi na powyższe dyspozycje art. 189 ust. 2 pkt 3-5 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba w ramach niniejszego postępowania odwoławczego nie rozpatrywała kwestii zaistniałych
wcześniej, tj. przed wydaniem wyroku z 29 stycznia 2020 r. i już w nim rozpatrzonych, lecz
kontroli Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym, w ramach środków ochrony prawnej
przysługujących
Odwołującemu,
podlegają
wszystkie
czynności
i zdarzenia zaistniałe w postępowaniu po wydaniu wyroku sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19,
KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19, w tym informacje zawarte w wyjaśnieniach
z 28 lutego i 27 lutego 2020 r. Przy tym Izba rozróżnia zakres zarzutów, który nie może być
przekroczony
– zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowiącą, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu –
od dynamicznej argumentacji Odwołującego i Przystępujących w pismach procesowych
i podczas rozprawy, która częściowo była konsekwencją sporu w poprzednim postępowaniu
odwoławczym i w której na argument przeciwnika odpowiadano kontrargumentem, a tym
samym odnoszono się do różnych zagadnień z zakresu zarzutów, a która w dużej mierze
ostatecznie okazała się bezprzedmiotowa i zbędna dla rozstrzygnięcia, w którym Izba oparła
się stricte na zasadach udzielania zamówień publicznych, które w tym wypadku były
przesądzające.
Co do kwestionowanego przez Zamawiającego interesu Odwołującego we wniesieniu
odwołania ze względu na to, że zajął on dopiero trzecią pozycję w rankingu ofert – Izba uznała,
że taki interes po stronie Odwołującego istnieje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
zaś zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (Prawo zamówień publicznych) czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Odwołujący powyższe przesłanki spełnił, tj. jest wykonawcą w postępowaniu, zakwestionował
zachowanie Zamawiającego jako niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, miał interes w uzyskaniu tego zamówienia (chce je uzyskać i w tym celu złożył
ofertę, która nie została odrzucona) oraz, przez to, że jego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą w kwestionowanym zakresie, może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania
zamówienia. W tym celu sformułował zarzuty co do zachowania Zamawiającego w stosunku
do ofert, które zostały sklasyfikowane na dwóch pierwszych miejscach, podczas gdy sam
zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert. Fakt, że Zamawiający uważa, że kwestionowane
oferty są prawidłowe, a sam postąpił zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie o
dbiera wykonawcy prawa do wniesienia odwołania i nie zaprzecza
posiadaniu przez niego interesu w tym zakresie.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść poszczególnych
dokumentów: specyfikacji istotnych warunków zamówienia i udzielonych w stosunku do niej
wyjaśnień, treść ofert wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o. i ML System S.A., treść
wezwania do wyjaśnień z 24 lutego 2020 r. i udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień
oraz przedstawionych dokumentów) w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między
Stronami i Przystępującymi. Izba uznała go za ustalony i nie będzie powtarzała poza
niezbędnym zakresem.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych stanowisk Stron oraz
dokumentów (Izba wzięła pod uwagę wszystkie dokumenty przedstawione przez Strony
i Przystępujących, lecz ze względu na to, że są to dokumenty prywatne, formalnie mają one
status procesowy stanowiska st
rony lub uczestnika postępowania i tak zostały ocenione) Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W punkcie 2.2. załącznika 8A „Dokumentacja techniczna” do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia str. 6 in fine podpunkt „Inwertery” wskazano: „W projektowanej instalacji
zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW.”
Interpretacja powyższego postanowienia była przedmiotem sporu w ramach odwołania
2631/19, w wyniku którego wydano wskazywany wyrok z 29 stycznia 2020 r. (pełna sygn.: KIO
2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19), w którym Izba
w stosunku do oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w uzasadnieniu wyroku wskazała, że: „Zgodnie
z załącznikiem 8A, str. 6: <<W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy
znamionowej od 1,5 kW do 17,5kW>>. Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został
zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter
wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie
przygotowywani
a inwestycji został sporządzony. W części A we wskazanych
w odwołaniu subregionach wykonawca Hymon wskazał m.in. falowniki (inwertery) Sofar Solar
20000TL-G2, Sofar Solar 25000TL-
G2, Sofar Solar 36000TL. Odwołujący złożył na rozprawie
m.in. kartę katalogową oferowanych przez Hymon falowników, z której wynika, że ich moc
znamionowa wynosi odpowiednio: 20000 W, 25000 W i 36000 W, a zatem jest większa niż
dopuszczone
17,5
kW.
Wobec
niezgodności
informacji
pochodzących
z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej z wymogiem siwz, zamawiający
zobowiązany jest wezwać wykonawcę Hymon do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanej
przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej. Dlatego też Izba nakazała
zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut odwołania
potwierdził się.”, natomiast co do ML System S.A.: „Inwertery mają moc większą niż 17,5 kW,
a zgodnie z zał. nr 8A – dokumentacja techniczna – panele fotowoltaiczne, zastosować należy
inwertery o mocy, jeden od 1,5 kW do 17,5 kW. Zarzut analogiczny do zarzutu opisanego dla
Wykonawcy
Hymon,
z
tym
że
przedmiotowym
przypadku
zaoferowano,
w instalacjach powyżej 17,5 kW, dwa różne inwertery (zaoferowane modele Froniusa to SYMO
20.0-3-
M), które mają moc 20 kW, więc powyżej 17,5 kW, a Zamawiający wymagał 17,5 kW,
co stanowi niezgodność z SIWZ. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na pozycje
o mocy 39,2 kW: Subregion Tarnowski Ip. 44, 45 Subregion Wielicki Ip. 27, 63, 64 Subregion
Olkuski Ip. 20 Subregion Miechowski Ip. 19, 65. W ty
ch pozycjach wykonawca określił TYP:
SYMO 20.0-3-M, SYMO 8.2-3-
M, co oznacza, że zaoferował dwa modele. Łącznie moc wynosi
28 kW, co stanowi niezgodność z wymaganiami określonymi w SIWZ. Dodatkową
okolicznością jest fakt, iż w Dokumentacji zał. 8A, na schemacie dla instalacji 39,2 kW
przewidziano 2 inwertery o mocy 17,5 kW każdy, co wskazuje, że inwerter 8.2 kW nie ma mocy
17,5 kW (nawet 2x8,2 kW to jest 16,4 kW). (…) Zgodnie z załącznikiem 8A, str. 6:
<<W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do
17,5 kW>>. Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został zakwestionowany przez żadnego
z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter wiążący dla wykonawców i na taki
jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie przygotowywania inwestycji został
sporządzony. W części A we wskazanych w odwołaniu subregionach wykonawca ML System
wskazał m.in. falowniki (inwertery) SYMO 20.0-3-M. Odwołujący złożył na rozprawie m.in.
kartę katalogową oferowanych przez ML System falowników, z której wynika, że ich moc
znamionowa wynosi 20000 W, a zatem jest większa niż dopuszczone 17,5 kW. Wobec
niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej
z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę ML System do złożenia
wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej.
Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Zarzut odwołania zasadny.”
Jak zostało wskazane powyżej, w konsekwencji Izba nakazała wezwanie wykonawców Hymon
Energy Sp. z o.o. i ML System S.A.
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu
specyfikacji istot
nych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW
24 lutego 2020 r. Zamawiający, w wykonaniu wyroku, wezwał Hymon Energy Sp. z o.o. i ML
System S.A. do złożenia stosownych wyjaśnień: „jaka jest moc znamionowa falownika
w świetle wymogu SIWZ, aby moc ta wynosiła max. 17,5 kW? Wyjaśnienia dotyczą wszystkich
falowników w złożonej przez Państwa ofercie na Część A w poszczególnych Subregionach.”
(oba wezwania o tej samej treści).
W odpowiedzi z 28 lutego 2020 r. przystępujący Hymon Energy Sp. z o.o. przedstawił
„zestawienie falowników zastosowanych na wszystkich Subregionach w/w postępowaniu,
jakie wpisaliśmy w ofertę wraz z ich mocami znamionowymi”: 1100TL – 1500 W, 1600TL –
1550 W, 2200TL
– 2100 W, 3.3KTL-X – 3000 W, 4.4KTL-X – 4000 W, 5.5KTL-X – 5000 W,
6.6KTL-X
– 6000 W, 8.8KTL-X – 8000 W, 11KTL-X – 9000 W, 12KTL-X – 12000 W, 15000TL
– 15000 W, 20000TL-G2 – 17500 W, 25000TL-G2 – 17500 W, 30000TL-G2 – 17500 W,
33000TL-G2
– 17500 W, 36000TL – 17500 W oraz oświadczył, że wszystkie inwertery zostały
dobrane
na
podstawie
wymogów
Zamawiającego
sprecyzowanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i posiadają moc znamionową max. od 1500 W
do 17500 W, a ilość falowników będzie dopasowana odpowiednio do mocy instalacji. Załączył
też
oświadczenie
producenta
inwerterów
–
Shenzhen
Sofarsolar
Co.
Ltd.
z 27 lutego 2020 r. wskazujące, że wszystkie oferowane inwertery Sofar Solar spełniają
wymagania niniejszego przetargu opisane w specyfikacji przetargu; inwertery będą miały
maksymalną moc znamionową od 1500 W do 17500 W, zawarł też tabelę przypisującą
poszczególnym modelom daną maksymalną moc znamionową: 1100TL – 1500 W, 1600TL –
1550 W, 2200TL
– 2100 W, 3.3KTL-X – 3000 W, 4.4KTL-X – 4000 W, 5.5KTL-X – 5000 W,
6.6KTL-X
– 6000 W, 8.8KTL-X – 8000 W, 11KTL-X – 9000 W, 12KTL-X – 12000 W, 15000TL
– 15000 W, 20000TL-G2 – 17500 W, 25000TL-G2 – 17500 W, 30000TL-G2 – 17500 W,
33000TL-G2
– 17500 W, 36000TL – 17500 W.
Przystępujący ML System S.A. w piśmie z 27 lutego 2020 r. wyjaśnił, że „falownik model SYMO
20.0-3-
M, zgodnie z załączonym do wyjaśnień oświadczeniem producenta, tj. Fronius
International GmbH, może zostać zakwalifikowany jako falownik o mocy znamionowej 17,5
kW, czyli zgodny z wymaganiami SIWZ. Wyjaśnienia dotyczą wszystkich falowników
w złożonej przez nas ofercie na Część A w poszczególnych regionach.” Załączył też
oświadczenie przedstawiciela producenta – firmy Fronius Polska Sp. z o.o., w którym
oświadczył on, że „falownik produkcji Fronius International GmbH, model SYMO 20.0-3-M
może być zakwalifikowany jako falownik z niższą mocą znamionową niż wynikająca
z oznaczenia. Możliwość ograniczenia mocy wyjściowej jest niewątpliwą zaletą falownika
i pozwala na lepsze zoptymalizowanie pracy instalacji fotowoltaicznej. Moc w/w falownika
można ustawić w sposób programowy na etapie produkcji, do wartości od 15,0 do 20,0 kW.
Takie ograniczenie mocy falownika na etapie produkcji nie wymaga dodatkowych certyfikacji.”
Następnie Zamawiający uznał oferty obu wykonawców za prawidłowe i dokonał czynności
z 9 mar
ca 2020 r. uznając ofertę przystępującego Hymon Energy S.A. za najkorzystniejszą dla
części A wskazanych subregionów.
W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w częściach A poszczególnych
Subregionów jako najkorzystniejszej w zakresie zamówienia, podczas gdy oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a sam wykonawca wykluczeniu z postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Hymon Ener
gy Sp. z o.o., ML System S.A. w częściach A poszczególnych Subregionów
jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu
na zaoferowanie w ofertach inwerterów, których moc znamionowa przekracza wartość
określoną w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”, tj. przekracza wartość maksymalną 17,5
kW,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wyklucz
enia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o. i ML System S.A., pomimo że wprowadzili
Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ
na czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej
mocy z
namionowej zaoferowanych przez nich inwerterów w częściach A poszczególnych
Subregionów,
5. art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przeprowadzenie z ww. wykonawcami niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji
dotyczących treści złożonych przez nich ofert w częściach A poszczególnych Subregionów i
doprowadzenie do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż
określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania ofert.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera podstawowe zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którymi zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Przy tym, jak wskazuje art. 7 ust. 3, zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów oraz – zgodnie z punktem 17. –
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, który
zezwala zamawiającemu na poprawienie w ofercie innych omyłek niż oczywiste omyłki
pisarskie i rachunkowe, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Stosownie do dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści (ust. 1a i ust. 2 nie dotyczą przedmiotowego stanu
faktycznego).
Zgodnie
z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W punkcie 2.
2 załącznika 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że „Zastosowane inwertery umożliwiają przetworzenie wytworzonego przez panele
prądu stałego na prąd przemienny. W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o
mocy
znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW. Inwertery muszą być zgodne z normą PN-EN
50438. Inwertery będą dobierane na podstawie mocy z paneli.”
W punkcie 3. załącznika 8A „Zestawienie podstawowych materiałów” wskazano w formie
tabelarycznej: wymagania dla instalacji o mocy 1,12 kWp, 1,68 kWp, 2,24 kWp, 2,8 kWp, 3,36
kWp, 3,92 kWp, 4,48 kWp, 5,04 kWp, 5,6 kWp, 6,16 kWp, 6,72 kWp, 7,28 kWp, 7,84 kWp, 8,4
kWp, 8,96 kWp, 9,52 kWp i 39,2 kWp. W pozycji 3. każdej z tych tabel wskazano „inwerter
fotowoltaiczny” z podaniem wymaganej mocy i liczby sztuk, w tym w tabeli dla instalacji o mocy
1,12 kWp inwerter 500 W, dla instalacji 1,68 kWp inwerter 1500 W, dla instalacji od 2,24 kWp
do 9,52 kWp inwertery od 2,0 kW do 8,2 kW i dla instalacji o mocy 39,2 kWp inwerter 17,5 kW
2
sztuki. Dla pozostałych mocy instalacji takich tabel nie sporządzono.
W wyjaśnieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odpowiedzi udzielonej
pismem z 7 października 2019 r. na pytanie nr 2 o treści: „prosimy również
o doprecyzowanie, czy moc
e inwerterów dla instalacji 39,2 kWp, zamieszczone w tabeli
w punkcie 3. załącznika 8A <<Dokumentacja techniczna>>, są mocami minimalnymi
i wykonawca może w tym przypadku zaproponować dwa inwertery o mocy 20 kW?”
Zamawiający wskazał, że „dopuszcza takie rozwiązanie”.
Zdaniem Izby, z powyższego wynika, że inwertery o przedziale mocy znamionowej wskazanej
powyżej, tj. o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW powinny być zaoferowane, co
potwierdził przywoływany wyrok KIO 2631/19. Natomiast odstępstwo od tego zostało
dopuszczone w instalacji o mocy 1,12 kWp, gdzie w tabeli wprost wskazano na inwerter 500
W oraz dla instalacji o mocy 39,2 kWp, co wynika z zacytowanej odpowiedzi nr 2 z 7
października 2019 r. Odpowiedź ta, w ocenie Izby, dotyczy wyłącznie instalacji o tej mocy,
ponieważ wyłącznie tej instalacji dotyczyło pytanie, a Zamawiający odpowiedział jedynie, że
dopuszcza takie rozwiązanie – w domyśle: jak wskazano w pytaniu.
O ile jeszcze zastosowany tryb oznajmujący, opisowy „w projektowanej instalacji zastosowano
inwertery…” mógłby budzić w tym zakresie wątpliwości, to w punkcie 3. załącznika 8A
„Zestawienie podstawowych materiałów” w wymaganiach dla instalacji o mocy 39,2 kWp
(najwyższej) wskazano wprost na zastosowanie 2 inwerterów 17,5 kW, co następnie zostało
zmodyfikowane ww. odpowiedzią na 2 inwertery po 20 kW.
Termin składania ofert upłynął 15 października 2019 r.
Zamawiający wymagał podania w ofertach modeli oferowanych falowników. Nie wymagał przy
tym bardziej szczegółowego opisywania tych falowników ani załączania dokumentów ich
dotyczących, np. kart katalogowych czy innych opisów technicznych.
W złożonej ofercie – w załączniku nr 1A „Formularz cenowy” Hymon Energy Sp. z o.o. wskazał
(w zakresie pozycji kwestionowanych w odwołaniu) następujące falowniki (kolumna „Typ
instalacji, zgodnie z ST” oraz kolumna „Producent i typ oferowanych urządzeń (panela
i falownika)”:
a) Subregion Tarnowski poz.: 42
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 20,16 kWp (dach,
elewacja), Sofar Solar 20000TL-G2; 43
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp
(dach, elewacja), Sofar Solar 25000TL-G2; 44
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2
kWp (dach, elewacja), Sofar Solar 36000TL; 45
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2
kWp (instalacja na gruncie), Sofar Solar 36000TL;
b) Subregion Wielicki poz.: 21
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 21,84 kWp, Sofar Solar
20000TL-G2; 22
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 22,4 kWp, Sofar Solar 20000TL-G2;
23
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp, Sofar Solar 25000TL-G2; 24 – Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 29,12 kWp, Sofar Solar 30000TL-G2; 25
– Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 30,8 kWp, Sofar Solar 30000TL-G2; 26
– Instalacje fotowoltaiczne
o mocy min. 33,6 kWp, Sofar Solar 33000TL-G2; 27
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min.
39,2
kWp,
Sofar
Solar
36000TL;
28
–
Instalacje
fotowoltaiczne
o mocy min. 39,76 kWp, Sofar Solar 36000TL; 60
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min.
26,32 kWp (dach, elewacja), Sofar Solar 25000TL-G2; 61
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy
min. 30,24 kWp (dach, elewacja), Sofar Solar 30000TL-G2; 62
– Instalacje fotowoltaiczne
o mocy min. 30,24 kWp (instalacja na gruncie)
Sofar Solar 30000TL-G2; 63 – Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (dach, elewacja)
Sofar Solar 36000TL; 64 – Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (instalacja na gruncie)
, Sofar Solar 36000TL);
c) Subregion Olkuski poz.: 19
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 35,00 kWp, Sofar Solar
36000TL; 20
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp, Sofar Solar 36000TL; 50 –
Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 24,64 kWp (instalacja na gruncie), Sofar Solar 25000TL-
G2;
d) Subregion Miechowski poz.: 18
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 19,6 kWp, Sofar
Solar 20000TL-G2; 19
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp, Sofar Solar 36000TL;
64
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 28,00 kWp (dach, elewacja), Sofar Solar 30000TL-
G2; 65
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (dach, elewacja), Sofar Solar
36000TL.
W złożonej ofercie – w załączniku nr 1A „Formularz cenowy” ML System S.A. wskazał
(w zakresie pozycji kwestionowanych w odwołaniu) następujące falowniki (kolumna „Typ
instalacji, zgodnie z ST” oraz kolumna „Producent i typ oferowanych urządzeń (panela
i
falownika)”:
a) Subregion Tarnowski poz. 43
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp (dach,
elewacja), Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M;
b) Subregion Wielicki poz.: 23
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp, Falownik
Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M; 24
– Instalacje fotowoltaiczne
o mocy min. 29,12 kWp, Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-
M, SYMO 3.0-3-M; 25
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,8 kWp, Falownik Producent:
Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M, SYMO 3.0-3-M; 26
– Instalacje
fotowoltaiczne o mocy min. 33,6 kWp, Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP:
SYMO 20.0-3-M, SYMO 5.0-3-M; 28
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,76 kWp,
Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M, SYMO 8.2-3-M;
60
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 26,32 kWp (dach, elewacja), Falownik Producent:
Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M; 61
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min.
30,24 kWp (dach, elewacja), Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-
3-M, SYMO 3.0-3-M; 62
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,24 kWp (instalacja na
gruncie), Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M, SYMO 3.0-3-
M;
c) Subregion Olkuski poz.: 19
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 35,00 kWp, Falownik
Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M; SYMO 5.0-3-M;
d) Subregion Miechowski poz.: 64
– Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 28,00 kWp (dach,
elewacja), Falownik Producent: Fronius Polska Sp. z o. o. TYP: SYMO 20.0-3-M.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Analogiczna zasada zo
stała wyrażona w art. 190 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Tym samym zarówno Odwołujący, Zamawiający, jak i Przystępujący w równej mierze
zobowiązani byli przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń i obalenie twierdzeń
przeciwnika.
Zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego), zaś
zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba ocenia wiarygodność
i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału.
Zamawiający nie przejawił żadnej inicjatywy dowodowej.
Odwołujący i Przystępujący przedstawili szereg dokumentów na potwierdzenie swoich
stanowisk, które wyrażali także podczas rozprawy i w składanych pismach procesowych.
Na podstawie wypowiedzi ustnych i pisemnych Stron i Przystępujących Izba ustaliła, że
w ramach stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego wysoce
prawdopodobnym jest, że Zamawiający oraz przystępujący Hymon Energy Sp. z o.o. i ML
System S.A. nie zwrócili uwagi na zawarty przez projektanta w dokumentacji technicznej opis
„W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do
17,5 kW” będący jednocześnie wymogiem dla oferentów zaoferowania inwerterów o mocy
znamionowej o takim przedziale
– z dwoma wyżej wskazanymi odstępstwami 500 W i 20 kW
– lub też nie zinterpretowali go jako wymogu technicznego ich obowiązującego. Jednak
niewątpliwie znajdował się on w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co już zostało
powyżej wskazane.
Po potwierdzeniu tej okoliczności wyrokiem sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19,
KIO 2629/19, KIO 2631/19 Zamawiający zobowiązany został tę kwestię wyjaśnić przez
wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika
w świetle wymogu specyfikacji, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW, tj. upewnić się, że
inwertery o takim zakresie mocy znamiono
wej zostały zaoferowane.
Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach potwierdzili, że dostarczą inwertery o mocy do 17,5 kW.
I, jak wskazał jako podsumowanie swojego stanowiska Zamawiający podczas rozprawy,
„skoro producent twierdzi, że taki inwerter jest, to Zamawiający powinien wybrać wykonawcę i
dopilnować podczas wykonywania zamówienia” (tj. żeby wykonawca wykonał zamówienie
zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W ocenie Izby, z przedstawionych oświadczeń Przystępujących oraz producenta Shenzhen
Sofarsolar Co. Ltd. i przedstawiciela producenta Fronius Polska Sp. z o.o. wynika, że
producenci ci
– pod wskazaną w ofercie nazwą – wyprodukują i dostarczą falowniki
o wymaganym przedziale mocy znamionowej, a jeśli będzie taka potrzeba formalna,
przygotują również stosowną dokumentację tych urządzeń.
Zatem sytuacja byłaby prosta do wykonania zgodnie z założeniem Zamawiającego, aby
„wykonawcę wybrać i dopilnować podczas wykonywania zamówienia” – pod warunkiem, że
byłaby to sytuacja, w której uczestniczyłyby wyłącznie dwie strony, działające w ramach
możliwości swobodnego kształtowania umowy, o którą opiera się proces kształtowania wyboru
kontrahenta i warunków realizacji świadczenia według Kodeksu cywilnego. Jednak
przedmiotowy wybór wykonawcy odbywa się w trybie otwartego przetargu zorganizowanego
w ramach zamówienia publicznego, w którym Zamawiający musi dokonać wyboru jednego
spośród kilku wykonawców oferujących swoje usługi i tego wyboru musi dokonać zgodnie
z zasadami, którymi kierują się zamówienia publiczne, tj. z zachowaniem uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystego trybu tego wyboru. Tym samym
zaakceptowanie wyboru jednego z wykonawców w sposób proponowany przez
Zamawiającego, mogłoby powodować – i najprawdopodobniej powodowałoby – poczucie
pokrzywdzenia pośród innych wykonawców – nie tylko Odwołującego, ale też tych
wykonawców, których oferty w tym postępowaniu zostały odrzucone z różnych powodów,
podczas gdy oni również byliby chętni do zmodyfikowania swoich ofert i dostosowania ich do
wymagań Zamawiającego. Naruszałoby to zarówno uczciwą konkurencję pomiędzy nimi,
wyrażającą się m.in. równym ich traktowaniem, jak też i transparentność wyboru tego
wykonawcy, z którym Zamawiający finalnie podpisze umowę.
Poczu
cie wykonawców, że w danym postępowaniu zachowana została uczciwa konkurencja,
jest kwintesencją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to poczucie
najczęściej intuicyjne, zależne od wielu czynników – dlatego też jest najczęstszym
przedmiot
em rozważań Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, którego orzeczenia
wskazują model postępowania w celu zachowania owej uczciwej konkurencji i tym samym
kierunek interpretacji pewnych zachowań wykonawców i zamawiających, które mogą być
uznane za zgodne z wymogami uczciwej konkurencji lub nie.
Takimi dwoma orzeczeniami, które można tu przywołać i którymi m.in. kierowała się Izba
wydając niniejszy wyrok, są wyroki z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV
Slovensko a.s. oraz z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregående Uddannelser przeciwko Manova A/S.
W pierwszym z nich
– co do „oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami technicznymi
zawartymi w specyfikacji” Trybunał wskazał, że gdy złożone zostaną oferty, zasadniczo nie
mogą one zostać zmienione ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy
kandydata. Zasada równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej obowiązek
przejrzystości sprzeciwiają się bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy instytucją
zamawiającą a kandydatami. Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do
kandydata, którego ofertę uważa za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi
zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem
w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do
wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych
kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Owi kandydaci nie mogą się
zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek
obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku
dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni
kandydaci. Jednakże przepisy nie sprzeciwiają się, by w drodze wyjątku dane oferty mogły
zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności
w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy
rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia
w rzeczywistości nowej oferty. W konsekwencji Trybunał wskazał, że artykuł 2 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (odpowiednik art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego,
wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek
zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja
zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny,
tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i m
ając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia
wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub
defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.
W drugim z przywołanych wyroków – odwołując się szeroko do wyroku C-599/10 – Trybunał
wskazał, że jednym z głównych celów, jakim służą przepisy prawa Unii w dziedzinie zamówień
publicznych, jest zapewnienie swobody świadczenia usług i otwarcia na niezakłóconą
konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Osiągnięciu tego podwójnego celu
służy między innymi zasada równego traktowania oferentów oraz wynikający z niej obowiązek
przejrzystości.
Zastosowanie
zasady
równego
traktowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest więc celem samym w sobie,
lec
z należy je rozpatrywać w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Zasada równego
traktowania i obowiązek przejrzystości stoją zatem na przeszkodzie negocjacjom między
instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
pu
blicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Trybunał zaznaczył jednak, że
zasada uczciwej konkurencji nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu
szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia
lub poprawienia oczywistych błędów materialnych, żądanie wyjaśnień nie może jednak
prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej
oferty. Zatem korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert
instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by
żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle
jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub
oferentów, do których zażądanie takie skierowano. Powyższe zasady dotyczące ofert
złożonych przez oferentów można zastosować do zgłoszeń składanych przez kandydatów (wg
nomenklatury ustawy Prawo zamówień publicznych chodzi tu wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz część „podmiotową” oferty dotyczącą podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu). Instytucja zamawiająca może więc zażądać
poprawienia
lub
uzupełnienia
w
szczegółach
informacji
przedstawionych
w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane
sprawozdania finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty
u
pływu terminu zgłoszeń. Inaczej jednak jest w sytuacji, gdy materiały dotyczące zamówienia
wymagają przedstawienia brakującego dokumentu lub informacji pod rygorem wykluczenia.
Instytucja zamawiająca powinna bowiem ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie
kryteriów.
W konkluzji Trybunał wskazał, że „zasadę równego traktowania należy interpretować w ten
sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą,
po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań
finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem
terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu
przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie
może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata
lub kandydatów, do których zostało skierowane.”
Pr
zekładając zatem stan faktyczny postępowania, którego dotyczył wyrok C-336/12 (chodziło
tam o brak załączenia wymaganego sprawozdania finansowego wykonawcy) z powrotem na
ofertę, od której zaczął Trybunał (gdyż „uczciwa konkurencja” jest pojęciem pojmowanym
jednolicie w każdym aspekcie oferty, czy to podmiotowym, czy przedmiotowym) – co do
zasady oferta nie może być w żaden sposób i w żadnym aspekcie zmieniona po upływie
terminu na jej złożenie, ale w pewnych wypadkach uczciwa konkurencja pomiędzy
wykonawca
mi będzie zachowana, pomimo że zamawiający zezwoli na jej poprawienie lub
uzupełnienie, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, co do których można
obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu składania ofert, chyba że
rygorem br
aku tych danych lub danych wadliwych jest wykluczenie wykonawcy bądź
odrzucenie jego oferty. Przy czym żądanie takie nie może powodować poczucia wśród
wykonawców nieuzasadnionego bardziej korzystnego traktowania tego wykonawcy (tu
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień). Przy czym wyjaśnienia lub uzupełnienia
takie mają być „zwykłym” wyjaśnieniem lub usuwać oczywiste błędy rzeczowe i nie mogą
doprowadzić de facto do przedstawienia nowej oferty.
Przy czym, w użytym sformułowaniu „negocjacje” Trybunał ujął nie tylko negocjacje
w rozumieniu art. 72 Kodeksu cywilnego, jako proces komunikowania się celem osiągnięcia
porozumienia, lecz także milczące zezwolenie na zmianę lub przyjęcie zmiany oferty nawet w
jej niewielkim aspekcie.
W związku z powyższym Izba rozważyła przede wszystkim, czy wskazanie przez
Przystępujących w ofertach modeli falowników oraz udzielone przez nich późniejsze
wyjaśnienia co do parametrów tych urządzeń w zakresie mocy znamionowej, mają przymiot
obiektywnej wiedzy o tym, jaki był przedmiot oferty w chwili jej składania i, czy dane wskazane
w wyjaśnieniach mogły być obiektywnie uznane za podane w ofercie (choćby nie wprost, ale
w ramach jej wykładni).
Zasady wykładni oświadczeń zostały przedstawione w art. 65 i art. 65
1
Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje; natomiast art. 65
1
Kodeksu cywi
lnego stanowi, że
przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń.
Zgodnie z definicją słownikową „Słownika języka polskiego” (www.sjp.pwn.pl) „obiektywny” to:
1. „odznaczający się obiektywizmem, wolny od uprzedzeń”, 2. „istniejący niezależnie od
poznającego podmiotu”, a „obiektywizm” to: 1. „przedstawianie i ocenianie czegoś w sposób
zgodny ze stanem faktycznym, niezależnie od własnych opinii, uczuć i interesów”,
2. „w ontologii: pogląd, zgodnie z którym przedmiot poznania istnieje poza podmiotem
poznającym i niezależnie od niego; w aksjologii: stanowisko, które przypisuje wartościom
istnienie niezależne od świadomości”.
Powyższe oznacza, że co do zasady oświadczenia należy interpretować tak, jak to wynika
z „normalnego”, standardowego – powszechnego czy profesjonalnego – rozumienia danych
pojęć. Innymi słowy: czy zainteresowany, poszukujący danych o parametrach poszczególnych
oferowanych falowników mógł ustalić, że kwestionowane modele posiadają moc znamionową
w przedziale od 1,5 kW do 17,5 kW.
Zamawiający nakazał wymienienie w ofertach modeli oferowanych falowników dla każdej
z mocy instalacji fotowoltaicznych. Na tej podstawie można ustalić „normalne”, zwykle
oferowane przez producenta i sprzedawców parametry tych urządzeń.
Żaden z Przystępujących, podając w ofertach proponowane modele, nie zaznaczył, że
posiadają one parametry inne niż urządzenia oferowane standardowo (czy to przez określenie
„zmodyfikowany”, „rated power”, „special series”, czy jakiekolwiek inne), zatem złożone
oświadczenia należy odnosić do standardowych wersji falowników, które w zwykłej,
powszechnie dostępnej ofercie posiadają jedne, określone wartości mocy znamionowej.
Przystępujący Hymon Energy Sp. z o.o. potwierdził w swoim stanowisku twierdzenie
O
dwołującego, że obecne dotychczas na rynku (wprowadzane do obrotu) falowniki posiadały
i posiadają następujące moce znamionowe: 20000TL-G2 – 20000 W, 25000TL-G2 – 25000
W, 30000TL-G2
– 30000 W, 33000TL-G2 – 33000 W, 36000TL – 36000 W i tak było do
października 2019 r., kiedy to producent, po ustaleniach z Przystępującym, podjął decyzję
o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych produkowanych modelach falowników.
Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego oraz obu Przystępujących
w postępowaniu odwoławczym twierdzeń i dokumentów – nawet więc, jeśli producent
zdecydował się zmienić parametry urządzeń i wprowadzić do obrotu ich inną wersję obok
wersji podstawowej
– już niezależnie czy to przed terminem składania ofert, czy też po – nie
jest to fakt, k
tóry można uznać za obiektywnie znany.
Jeśli chodzi o falowniki Sofar Solar – to powszechnie dostępne, a nawet możliwe do uzyskania
przy szczególnym staraniu, dane o kwestionowanych falownikach wskazują na parametry
mocy znamionowej wyższej niż 17,5 kW i ani dystrybutorzy, ani właśni pracownicy producenta,
nie posługiwali się innymi danymi, ani nie oferowali inwerterów o zmienionych parametrach.
Jak wskazał przystępujący Hymon Energy Sp. z o.o., powołując się na oświadczenie
producenta, informacja o tych z
mianach nie znalazła się też nawet na stronie internetowej
producenta. Zatem wiedza ta istniała wyłącznie w wyjaśnieniach udzielanych przez Shenzhen
Sorafsolar
Co.
Ltd.
w
niniejszym
postępowaniu
przetargowym
i odwoławczym – w okresie po złożeniu ofert. Natomiast sama oferta Shenzhen Sofarsolar Co.
Ltd. z 14 października 2019 r. złożona przystępującemu Hymon Energy Sp. z o.o., na którą
powoływał się Przystępujący, istniała tylko pomiędzy tymi podmiotami i tylko im była znana,
zatem nie ma charakteru obiekty
wnej informacji w rozumieniu przyjętym przez Trybunał. Nie
ma też do niej odniesienia (do zmienionych parametrów) w ofercie złożonej Zamawiającemu.
Tym samym, wobec braku wskazania w ofercie złożonej Zamawiającemu, że jest to inna
wersja urządzenia oraz braku możliwości obiektywnego ustalenia, że taka wersja istnieje na
rynku, choćby w przyszłych planach (producenci różnych urządzeń często bowiem decydują
się na publiczne ogłoszenie zapowiedzi wprowadzenia nowych czy zmienionych modeli) – nie
można stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do próby zmiany złożonych
ofert w stosunku do parametrów falowników, które można było stwierdzić na podstawie
oznaczenia wskazanych w ofertach modeli
– co na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zakazującego zmiany oferty należy uznać za działanie bezskuteczne.
Dodatkowo zgoda na powyższe, w opinii Izby – jak już wskazano powyżej – mogłaby
prowadzić wśród innych wykonawców do wrażenia, że zamawiający negocjował oferty w tym
znaczeniu, że zgodził się na ich zmiany i poczucia pokrzywdzenia tych wykonawców, którym
nie dopuszczono modyfikacji ofert, co jest wyraźnie sprzeczne z powyżej przywołanym
stanowiskiem Trybunału.
Analogiczna sytuacja zaistniała w stosunku do oferty złożonej przez ML System S.A., zatem
również do niej odnosi się powyższa argumentacja. Nawet więc jeśli producent Fronius uznał,
że możliwe jest zmniejszenie mocy znamionowej ze standardowo oferowanej do wymaganej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to fakt ten nie wynikał ani
z samej oferty, ani z powszechnie dostępnych lub możliwych do uzyskania danych
o produktach, a jedynie z deklaracji producenta złożonej Zamawiającemu 27 lutego 2020 r.
I nie ma tu znaczenia, że niezgodność ta wynosiła jedynie 4%, czy też, że zmiana była łatwa
do osiągnięcia, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
stopniuje wartości niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a wyjątek
wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma tu zastosowania
(nie jest to nieistotna omyłka, którą Zamawiający mógłby poprawić we własnym zakresie).
Nieprawidłowe jest także twierdzenie, że oferta ta jest poprawna, ponieważ moc znamionowa
falowników nie przekracza dopuszczonej wartości 20 kW. Jak wynika z powyżej przytoczonej
odpowiedzi na pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dopuścił
ten wyjątek wyłącznie w zakresie wskazanym w pytaniu, tj. dla instalacji fotowoltaicznych o
mocy min. 39,2 kWp, zamieszczonyc
h w tabeli w punkcie 3. załącznika 8A do specyfikacji –
zatem jedynie falowniki o mocy 20,0 kW dla tych instalacji można uznać za poprawne. Nie ma
to jednak wpływu na całość oferty.
Wbrew też twierdzeniu przystępującego ML System S.A. Izba w wyroku KIO 2599/19, KIO
2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19 nie dopatrzyła się zrównania przez Izbę
pojęć mocy znamionowej z maksymalną mocą wyjściową, czy też wskazania, że moc
znamionowa może być regulowana tak jak moc wyjściowa. Na marginesie Izba zauważa, że
możliwość ograniczania mocy wyjściowej była osobnym wymogiem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, który w trakcie postępowania przetargowego został zmodyfikowany –
wynika to choćby wprost z kolejnej odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 7 października 2019 r. (pytanie nr 4 – „prosimy o rezygnację
z wymogu posiadania przez falownik ograniczenia mocy wyjściowej”).
Należy tu podkreślić, że Zamawiający nie powinien dokonywać wyjaśnień z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo za
mówień publicznych jedynie pro forma, lecz jest zobowiązany ocenić żądane
wyjaśnienia wykonawców i dokonać tego w sposób prawidłowy i wnikliwy – co w tym wypadku
było konieczne wobec znanego mu już na tym etapie zarzutu Odwołującego dotyczącego
wartości parametrów mocy znamionowej urządzeń. Ostatecznie Zamawiający, choć nie
musiał, z jakiejś przyczyny zażądał podania w ofercie modeli oferowanych falowników – zatem
konsekwentnie powinien dokonać odpowiedniego sprawdzenia oferty pod kątem art. 89 ust. 1
pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 87
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zezwolenie,
w ramach udzielonych przez Przystępujących wyjaśnień, na zmianę treści oferty w zakresie
zaoferowania innych inwerterów niż wynikające ze złożonych ofert i zaniechanie odrzucenia
ofert, które powinny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ze względu na zaoferowanie inwerterów, których moc
znamionowa przekracza wartości progowe określone w punkcie 2.2. załącznika nr 8A do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmodyfikowane wyjaśnieniami specyfikacji
(odpowiedź nr 2 z 7 października 2019 r.); a w konsekwencji – uznanie za najkorzystniejszą
oferty, która powinna zostać odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, co powoduje naruszenie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych) i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty przystępującego Hymon Energy Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Hymon
Energy Sp. z o.o. or
az ML System S.A. jako niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia
w
zakresie:
Subregionu
Tarnowskiego
– w części A, Subregionu Wielickiego – w części A, Subregionu Olkuskiego – w części A
i Subregionu Miechowskiego
– w części A.
W konsekw
encji Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w ww. Subregionach w części A. Jakkolwiek co do zarzutu naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba zauważa, że, choć jest on często
przywoływany w odwołaniach w związku z zarzutami zaniechania odrzucenia ofert, to literalnie
brzmi on: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, zatem dotyczy prawidłowej
oceny ofert (przyznawania punktacji) w ramach kryteriów oceny ofert, nie zaś kwestii
odrzucania ofert.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak wprost wskazuje jego treść, nie
dotyczy przedmiotowego stanu faktycznego, ponieważ odnosi się jedynie do informacji
dotyczących wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów selekcji, nie zaś zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, zatem nie stanowi
podstawy prawnej związanej z przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.
Natomiast, jeśli chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawiera
on trzy przesłanki: 1) przedstawienia informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
2) przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, 3) charakteru tych
informacji jako mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu.
Lekkomyślność i niedbalstwo są pojęciami zaczerpniętymi z prawa karnego, wyjaśnionymi
m.in. w art. 7 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny wskazującym, że
przestępstwo nieumyślne zachodzi zarówno wtedy, gdy sprawca możliwość popełnienia czynu
zabronionego przewiduje, lecz b
ezpodstawnie przypuszcza, że tego uniknie (tj.
lekkomyślność), jak i wtedy, gdy możliwości takiej nie przewiduje, choć powinien i może
przewidzieć (tj. niedbalstwo).
O ile można się zgodzić z Odwołującym, że posiadanie lub nieposiadanie przez oferowany
pro
dukt parametrów wymaganych opisem przedmiotu zamówienia jest informacją istotną
i mającą wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w zakresie odrzucenia lub
nieodrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
o
tyle nie zostało udowodnione, że informacje te zostały przez Przystępującego przedstawione
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa lub też, że są to informacje nieprawdziwe.
Jak wynika z oświadczeń obu producentów inwerterów, nie przeczyli oni faktowi, że oferowane
falowniki standardowo posiadały czy posiadają moc znamionową wskazaną przez
Odwołującego, wynikającą z dostępnych na rynku kart katalogowych – zadeklarowali jedynie,
że wyprodukują i dostarczą, pod podanym w ofercie oznaczeniem modelu, falowniki o
wymaganym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametrze – odpowiednio:
„wszystkie oferowane inwertery Sofar Solar spełniają wymagania niniejszego przetargu
opisane w specyfikacji przetargu; inwertery będą miały maksymalną moc znamionową od 1500
W do 17500 W” oraz „falownik model SYMO 20.0-3-M, zgodnie z załączonym do wyjaśnień
oświadczeniem producenta, tj. Fronius International GmbH, może zostać zakwalifikowany jako
falownik o mocy znamionowej 17,5 kW, czyli zgodny z wymaganiami SIWZ”, co potwierdzili
później podczas rozprawy.
Izba nie uznała tego za informacje nieprawdziwe, ponieważ nie budziło podczas rozprawy
wątpliwości, że producenci są w stanie takie falowniki wyprodukować i dostarczyć
Zamawiającemu – jak wskazali w swoich oświadczeniach datowanych odpowiednio na
28 lutego i 27 lutego 2020 r. Z technicznego punktu widzenia jest to bowiem bezsporne i nie
jest niczym nieprawdziwym
– jedynie, ze względów formalnych, nie zezwala na to procedura
udzielania zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pomimo podziału sentencji na punkty i podpunkty, co było jedynie zabiegiem technicznym dla
uzyskania jej większej przejrzystości – Izba uznała, że przedmiot sporu, pomimo wskazania
przez Odwołującego kilku podstaw prawnych, w ramach których zakwalifikował działanie
Zamawiającego – odwołanie dotyczy de facto jednej kwestii w stosunku do każdego z
Przystępujących, dlatego też skutek (wynik) postępowania odwoławczego jest jeden, a
mianowicie konieczność odrzucenia ofert obu Przystępujących.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w spra
wie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając poniesione przez Odwołującego koszty wpisu w wysokości 20.000 złotych
i kosz
ty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 1167/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
