rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 590/20
KIO 590/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P. D. i A. D., prowadzących w formie spółki cywilnej
działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Częstochowa
przy udziale wykonawcy
InterHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P. D. i A. D., prowadzących w formie spółki cywilnej
działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Częstochowa
przy udziale wykonawcy
InterHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasto Częstochowa
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P. D. i A. D., prowadzących w formie spółki cywilnej
działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Miasto Częstochowa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie
ubieg
ających się o udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P. D. i A. D., prowadzących w formie spółki cywilnej
działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Częstochowa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P. D. i A. D., prowadzących w formie spółki cywilnej
działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku kwotę 13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych,) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 590/20
U z a s a d n i e n i e
I.
Gmina Miasto Częstochowa (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Centrum Piłki Nożnej w Częstochowie - przebudowa
i
rozbudowa obiektu sportowego przy ul. Bolesława Limanowskiego 83”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 16 stycznia 2020 r., nr pozycji 503329-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 18 marca 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P.D.
i A. D.
, prowadzący w formie spółki cywilnej działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-
TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku
(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
(1) art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych (w zw. z pkt 8 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
polegające na uznaniu, że wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wniesione przez
jednego z
konsorcjantów, w treści którego nie wymieniono drugiego konsorcjanta, skutkować
powinno uznaniem, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy;
(2) art. 65 § 1 i 2 w zw. z art. 366 § 1, 370, 380 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 141
Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i, w konsekwencji, wadliwe
przyjęcie, że gwarancja wadialna wystawiona na wniosek członka konsorcjum nie
zabezpiecza w pełni interesów Zamawiającego, podczas gdy okoliczności sprawy, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje wskazują, że interesy te pozostają w pełni
zabezpieczone, w
szczególności poprzez powstanie solidarnej odpowiedzialności pomiędzy
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia;
a w konsekwencji,
(3) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem
Odwołującego, jego oferta została odrzucona nieprawidłowo z powodu
błędnego uznania przez Zamawiającego, że wadium nie zostało wniesione w sposób
prawidłowy, ponieważ gwarancja wadialna została wystawiona tylko na jednego z
konsorcjantów. Po pierwsze, Odwołujący przywoływał pkt. 8 SIWZ, w którym Zamawiający
wskazał, że „wadium wniesione przez jednego ze wspólników konsorcjum uważa się za
wniesione prawidłowo”. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający nie zastosował się do
treści wskazanego postanowienia. Tymczasem podnieść należy, że Zamawiający od
momentu publikacji dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
poz
ostaje związany jej treścią i tym samym zobligowany jest do jej uwzględniania podejmując
decyzje i
czynności.
Już zatem z uwagi na treść samodzielnie opracowanej SIWZ, obowiązkiem
Zamawiającego było bezwzględne stosowanie się do jej treści na etapie oceny ofert, a tym
samym uznanie, że oferta Odwołującego została zabezpieczona w sposób prawidłowy.
Po drugie, Odwołujący wskazywał, że przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia
oferty, z uwagi na swój sankcyjny charakter, podlegają restrykcyjnej wykładni. W żadnym
przypadku nie jest możliwa ich wykładnia rozszerzająca, a odrzucenie oferty może nastąpić
jedynie wówczas, gdy dany stan faktyczny wiernie odpowiada hipotezie normy prawnej
wyznaczającej podstawę prawną odrzucenia oferty.
Odwołujący ponadto zwracał uwagę na przepisy Prawa zamówień publicznych
odnoszące się do kwestii wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i wynikające z
nich konsekwencje. Uprawnienie do ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku
wykonawców wynika wprost z art. 23 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 23
ust. 3 Prawa zamówień publicznych przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wykonawców. Jak wskazuje Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
14
października 2015 r., z tego przepisu wyprowadzić należy wniosek, zgodnie z którym
art. 23
ust. 3 Prawa zamówień publicznych statuuje łączny udział wykonawców
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (również w kwestii wnoszenia wadium),
w tym w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot
wadium.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosił, że dokument stanowiący wadium
podlega wykładni właściwej oświadczeniom woli. Oznacza to, że oświadczenie to powinno
być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało
złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem
zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykładnia gwarancji złożonej przez
Odwołującego w Postępowaniu skłania do jednoznacznego wniosku, że intencją było
zabezpieczenie interesu Zamawiającego bez względu na to, czy po stronie wykonawcy
wystąpi jeden czy wielość podmiotów. Ponownego podkreślenia wymaga, że Zamawiający
nie wskazał dodatkowych wymogów, którym sprostać miałaby gwarancja składana przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (na przykład poprzez
zawarcie jednoznacznego obowiązku wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), wręcz przeciwnie - pkt 8 SIWZ
wyznacza jednoznaczne przyzwolenie na złożenie wadium w formie gwarancji przez jednego
z
konsorcjantów.
Odwołujący również zwracał uwagę na charakter umowy gwarancji, przywołując wyrok
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (wydany w składzie siedmiu sędziów, mającym moc zasady
prawnej), w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że umowa gwarancji opatrzona klauzulami
"nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie" jest umową samodzielną i
nieakcesoryjną, niejako oderwaną od stosunku podstawowego i jego losów. Cechą gwarancji
jest obciążenie wystawcy ryzykiem transakcji związanym jedynie ze ściśle zdefiniowanymi
okolicznościami ponoszenia takiego ryzyka (w przypadku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonymi w art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych). Tym
samym wystawca nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego,
w związku z którym gwarancja została wystawiona (związane np. z faktem ubiegania się
przez zleceniodawcę o zamówienie wspólnie z innym wykonawcą). W wyroku z dnia 28
kwietnia 1995 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że „Konsekwencją abstrakcyjnego charakteru
zobowiązania gwaranta jest to, że nie może się on bronić przed żądaniem zapłaty sumy
gwarancyjnej zarzutami wynikającymi ze stosunku podstawowego łączącego beneficjenta
gwarancji ze zleceniodawcą gwarancji’. Potwierdza to w swoich orzeczeniach Izba:
„Bezwarunkowość gwarancji polega na tym, że zamawiający nie uzasadnia swojego żądania,
a ubezpieczyciel nie może badać podstaw, zasadności, zgodności ze stanem faktycznym
żądania zapłaty". Zachowanie przeciwne stałoby w sprzeczności z celami gwarancji
bankowych czy ubezpieczeniowych
Odwołujący na rozprawie podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentację odwołania.
Wskazywał na orzeczenie Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygnatura IV CSK 86/17,
w
którym sąd przesądził solidarną odpowiedzialność uczestników konsorcjum na etapie
składania oferty, wynikającą z niepodzielności świadczenia na tym etapie i wskazał, że
badanie prawidłowości wniesienia wadium przez członka konsorcjum należy badać
każdorazowo w oparciu o okoliczności danej sprawy. Odwołujący zwracał uwagę na pkt
8
SIWZ, gdzie Zamawiający wprost dopuścił prawidłowość wadium wniesionego przez
jednego z członków konsorcjum. Złożył do akt wyciąg ze SIWZ, będącej jednym
z
dokumentów, stanowiących podstawę wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w
Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., sygnatura XII GA 555/18, na który powoływał się
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W tymże wyciągu, dotyczącym sposobu
wniesienia wadium, brak analogicznego postanowienia, jak w SIWZ niniejszego
postępowania w pkt 8. W ocenie Odwołującego Zamawiający przez pkt 8 SIWZ dał zielone
światło do wniesienia wadium o takiej treści, jak złożył Odwołujący.
Wyjaśniał, że proces zawarcia umowy konsorcjum trwa w czasie - umowa konsorcjum
została zwarta w dniu 24 lutego 2020 r. Złożył odpis umowy konsorcjum do akt sprawy.
Wskazywał na § 2 ust. 3 umowy konsorcjum, w którym strony przewidziały zobowiązanie
partnera do uzyskania wadium.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
-
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Podnosił, że w treści gwarancji nie
wymieniono wszystkich wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia
publicznego, ani nawet nie zasygnalizowa
no, że strona stosunku „gwarancyjnego" jest
jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników
jako wykonawców, którzy wspólnie złożyli lub złożą w niniejszym postepowaniu przetargowym
ofertę. W konsekwencji zdaniem Zamawiającego należy uznać, że konsorcjum STADION
PRO Sp. z o.o. oraz GRANI-TEC D. P. i D. A.
s.c. nie wniosło wadium w przedmiotowym
postepowaniu.
W ocenie Zamawiającego, powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie w wyroku
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27.02.2019 r. (sygn. akt. XII Ga 555/18). W związku
z
powyższym Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Prawa zamówień publicznych
odrzucił ofertę złożona przez konsorcjum, ponieważ nie wniosło wadium.
Na marginesie Zamawiający wskazywał, że nietrafiona jest nadinterpretacja
Odwołującego, dotycząca pkt. 8 SIWZ, w którym Zamawiający wskazał, że „wadium
wniesione przez jednego ze wspólników konsorcjum uważa się za wniesione prawidłowo", a z
którego to fragmentu Odwołujący wywiódł, iż Zamawiający obecnie żąda, aby każdy
konsorcjant wnosił część zabezpieczenia (strona 5 odwołania: „Oczywiste jest bowiem, że
przy wielości wykonawców nie można żądać, aby kaidy z nich wnosił cześć wadium).
Oczywistym jest w ocenie Zamawiającego, że powyższe świadczy o możliwości
wniesienia przez jednego członka Konsorcjum całej kwoty zabezpieczenia wadialnego,
w
imieniu i na rzecz wszystkich członków Konsorcjum.
Ponadto Zamawiający zauważał, że przedmiotowym stanie faktycznym mamy do
czynienia z sytuacją, w której pełnomocnictwo załączone do oferty zostało wystawione w dniu
27.02.2020 r., czyli jeden dzień po wystawieniu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej z dnia
26.02.2020 r. W konsekwencji, nie wiadomo w jakim charakterze jeden z członków
konsorcjum wystąpił do wystawcy gwarancji oraz czy Gwarant w ogóle wiedział o zamiarze
złożenia oferty w postepowaniu niesamodzielnie.
Partner konsorcjum - czy tez jak w tym przypadku mocodawca GRANI-TEC D. P. i D.
A.
s.c., udzielając niniejszego upoważnienia powinien był, zdaniem Zamawiającego, ujawnić
Liderowi Konsorcjum, STADION PRO Sp. z o.o., że już zawarł gwarancję ubezpieczeniową,
dotyczącą oferty składanej w niniejszym postpowaniu, a adnotacja o tym powinna była się
znaleźć w omawianym pełnomocnictwie. Następnie, gwarancja ta powinna była zostać
aneksowana, poprzez wskazanie, iż GRANI-TEC D. P. D. A. s.c. nie zamierza składać oferty
samodzielnie, lecz w ramach konsorcjum.
Dopiero kolejnego dnia, tj. 28.02.2020 r
. upływał termin składania ofert, wiec jeżeli
intencja Odwołującego było, aby gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na GRANI-TEC D.
P. D. A.
s.c. obejmowała swym zakresem działania lub zaniechania równie STADION PRO
Sp. z o.o., to Odwołujący powinien był powziąć działania umożliwiające skuteczne
zabezpieczenie oferty składanej w ramach konsorcjum. Tymczasem z treści dokumentu
gwarancji wadialnej okoliczność taka w żaden sposób nie wynika, tj. aby GRANI-TEC D. P. D.
A.
s.c.
poinformowało
drugiego
członka
konsorcjum
o posiadanej
gwarancji
ubezpieczeniowej. Również sama gwarancja ubezpieczeniowa nie została stosownie
aneksowana, w celu objęcia swym zakresem Odwołującego. Wprost przeciwnie, jako jedyny
zobowiązany wymieniony jest wyłącznie GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c.
W takiej sytuacji, wzajemne relacje miedzy Konsorcjantami, nie zostały uregulowane
treścią pełnomocnictwa, a Zamawiający nie jest uprawniony do ich domniemywania.
Ponadto, Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania nadinterpretacji złożonej
gwar
ancji wadialnej i rozszerza jej zakresu na działania czy zaniechania podmiotów w niej
niewymienionych. Zamawiający przywoływał wyrok Sadu Najwyższego z dnia 7.01.1997 r.,
sygn. akt: I CKN 37/96: „Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu
zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi
o
odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego skierowanego do beneficjenta gwarancji)".
Na rozprawie Zamawiający zadawał pytanie, kto jest wykonawcą w postępowaniu
i
odpowiada, że konsorcjum, jednak gwarancja wadialna dotyczy tylko jednego wykonawcy,
czyli samodzielnego innego wykonawcy niż ten, który złożył ofertę. W ocenie zamawiającego
GRANI-
TEC zrezygnował ze złożenia oferty i złożył ofertę w konsorcjum. Wadium jest
złożone tylko przez jednego wykonawcę bez wskazania, że bierze on udział w postępowaniu
jako członek konsorcjum. Wadium zostało więc złożone przez wykonawcę, który nie złożył
oferty. Takie wadium nie zabezpiecza
zamawiającego, ponieważ wg niego nie mógłby
zrealizować zamówienia wadialnego, gdyby bądź konsorcjum, bądź Stadion PRO odmówili
podpisania umowy. W tym kontekście interpretacja odwołującego postanowienia punktu 8
SIWZ jest niedopuszczalna.
W ocenie Zamaw
iającego umowa konsorcjum złożona na rozprawie nie powinna
mieć znaczenia dla oceny prawidłowości wadium. W dokumentacji postępowania gwarancja
wadialna była wydana z datą dzień wcześniej niż pełnomocnictwo konsorcjum.
Z
pełnomocnictwa nie wynika, że to partner konsorcjum miał złożyć wadium, natomiast
wynika z niego, że to lider konsorcjum jest zobowiązany do wykonania wszelkich czynności
niezbędnych do wspólnego złożenia oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
In
terHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Przystępujący).
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zgodnie z pkt 8 SIWZ (odpis SIWZ i i
nnych dokumentów przywołanych
w
uzasadnieniu w aktach sprawy) Zamawiający wymagał złożenia wadium. Wadium mogło
być wniesione w jednej z form dopuszczonych w art. 45 ust. 6 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał również, że: „wadium wniesione przez jednego ze wspólników
konsorcjum uważa się za wniesione prawidłowo".
2.
W dniu 24 lutego 2020 r.
pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o
udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zabrzu (pełnomocnika – lidera konsorcjum) oraz P. D. i A. D., prowadzącymi w formie spółki
cywilnej działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC P. D. i A. D. S.C. (partnera
konsorcjum) została zawarta umowa konsorcjum. W § 2 ust. 3 umowy konsorcjum strony
przewidziały zobowiązanie partnera konsorcjum do uzyskania wadium. Umowa konsorcjum
nie
została za załączona do oferty (nie było takiego obowiązku).
3. Odwołujący załączył do oferty gwarancję wystawioną przez Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie, z dnia 26 lutego 2020 r.,
nr
912700359657. W treści gwarancji jako wykonawca wskazany został GRANI-TEC P. D. i
A. D. F
S.C. z siedzibą w Rybniku. Do oferty Odwołujący załączył również pełnomocnictwo z
dnia 27 lutego 2020 r., udzielone przez partnera konsorcjum pełnomocnikowi konsorcjum.
Pełnomocnictwo to obejmowało umocowanie do złożenia oferty, ale nie obejmowało
wniesienia wadium.
4.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa
zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający uznał, że nie została zabezpieczona
prawidłowo wniesionym wadium. Zdaniem Zamawiającego, gwarancja wadialna, w której
zleceniodawcą jest tylko jeden z konsorcjantów, nie zabezpiecza oferty złożonej przez
konsorcjum. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy
uwzględnić.
Zgodnie
przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych oferta podlega
odrzuceniu w przypadku, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
Aby rozstrzygnąć odwołanie, należało zatem odpowiedzieć na pytanie, czy wadium,
w
okolicznościach niniejszej sprawy, zostało wniesione w sposób prawidłowy – tj. czy mogło
być wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia (członka konsorcjum).
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 nie wypowiedział się
kategorycznie co do możliwości lub braku możliwości wniesienia wadium przez jednego
z
członków konsorcjum, ale wskazał, że każdą gwarancję wadialną, złożoną przez członka
konsorcjum, należy badać ad casum – na okoliczność, czy w danym postępowaniu
zabezpiecza interesy zamawiającego. Kwestią, którą Sąd Najwyższy przesądził natomiast
jednoznacznie jest, że członkowie konsorcjum już na etapie złożenia oferty ponoszą
odpowiedzialność solidarną.
W niniejszym
postępowaniu Zamawiający w SIWZ jednoznacznie dopuścił możliwość
wniesienia wadium prze
z jednego z członków konsorcjum. Członkowie konsorcjum zawarli
umowę konsorcjum, w której przewidzieli, że wadium wniesie członek konsorcjum, który nie
jest pełnomocnikiem (liderem) konsorcjum. Zatem umowa konsorcjalna upoważniała członka
konsorcjum do wniesienia wadium
– koresponduje to z treścią pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum, które nie umocowuje do wniesienia wadium. Zamawiający na rozprawie
zarzucał, że Odwołujący przedstawił umowę konsorcjum dopiero na rozprawie – ale nie miał
takiego obowiązku wcześniej. Treść tej umowy w ocenie Izby jest skorelowana z treścią
pełnomocnictwa lidera konsorcjum (które nie obejmuje uprawnienia do wniesienia wadium –
a
upoważnienie lidera konsorcjum do wniesienia wadium jest bardzo częstym, a nawet
przeważającym w praktyce, postanowieniem zawartym w takim pełnomocnictwie), dlatego
trudno przyjąć, że została przygotowana tylko dla celów dowodowych. Akta postępowania
(SIWZ i oferta Odwołującego z załącznikami) i dokumenty złożone do akt sprawy (umowa
konsorcjum) potwier
dzają, że ciąg zdarzeń i czynności prawnych podjętych przez
Odwołującego (umowa konsorcjum, gwarancja wadialna, pełnomocnictwo dla lidera
konsorcjum, złożenie oferty) jest spójny i logiczny. Przy czym w przedmiotowym
postępowaniu nie można nie przyjąć za prawdopodobne, że ww. czynności zostały
wywołane przez postanowienia SIWZ, które przewidywały taką możliwość – złożenia wadium
przez członka konsorcjum. W takich okolicznościach trudno dopatrzeć się powodów, dla
których Zamawiający nie mógłby się zaspokoić z przedmiotowej gwarancji wadialnej, w razie
zaistnienia takiej potrzeby.
Powyższe jest przesądzające, zgodnie z wytycznymi Sądu
Najwyższego, do uznania, że gwarancja wadialna została wniesiona prawidłowo.
Zamawiający argumentował, że gwarancja została złożona przez członka
konsorcjum, a oferta
– przez konsorcjum, zatem w ocenie Zamawiającego nie mogła
zabezpieczać oferty, jako że brak tożsamości pomiędzy podmiotem wnoszącym wadium, a
podmiotem składającym ofertę. Jednak w ocenie Izby sama okoliczność, że występuje tego
rodzaju różnica podmiotowa, nie przesądza o niemożności wniesienie prawidłowego wadium
przez członka konsorcjum. Gdyby tak było, to sąd Najwyższy stwierdziłby kategorycznie brak
takiej możliwości. Trzeba również zauważyć, że wadium wniesienie w gotówce może być
złożone przez jednego z członków konsorcjum bądź w ogóle przez podmiot trzeci.
Rację ma Odwołujący, wskazując w odwołaniu, że ,,istotne znaczenie w kontekście
oceny dopuszczalności wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum ma
powstanie pomiędzy nimi solidarnej odpowiedzialności. Poza sferą jakichkolwiek wątpliwości
jest, iż pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia powstaje
solidarna odpowiedzialność za wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy (wynika to wprost z art. 141 Prawa zamówień publicznych)”. Solidarna
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie. Poza przywołanym wcześniej wyrokiem Sądu Najwyższego, Sąd
Okręgowy w wyroku o sygn. XXIII Ga 1313/15 wskazał, że „(…) powyższe nie oznacza, iż
w
pozostałym
zakresie
zabezpieczonym
przez
wadium
odpowiedzialność
współkonsorcjantów nie jest solidarna, albo przynajmniej ukształtowana na wzór
odpowi
edzialności solidarnej”. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 9 maja 2016 r. stwierdzając jednoznacznie, że odpowiedzialność
konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na zasadach solidarności dłużników.
W konsekwencji rację miał Odwołujący, w odwołaniu wskazując, że ,,okoliczność, że
solidarna odpowiedzialność konsorcjantów powstaje ex lege wywołuje również ten skutek, że
konsorcjanci nie mogą w żaden sposób skutecznie jej uchylić. Niezależnie od ich uregulowań
wewnątrzkonsorcyjnych konsorcjanci zawsze solidarnie ponoszą odpowiedzialność przed
zamawiającym na zasadach wynikających z art. 366 § 1 i 2 KC (w zw. z art. 141 KC).
Porozumienie zawarte pomi
ędzy nimi (umowa konsorcjum) jest skuteczne wyłącznie
wewnętrznie i nigdy nie wiąże zamawiającego”. W ocenie Izby właśnie solidarna
odpowiedzialność konsorcjantów już na wcześniejszym etapie, niż po podpisaniu umowy na
wykonanie zamówienia publicznego oraz postanowienie pkt 8 SIWZ, uprawniające do
wniesienia wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - pozwalają na uznanie, że w niniejszym postępowaniu gwarancja wadialna
wniesiona przez jednego w wykonawców jest prawidłowa.
Zamawiający powoływał się na wyrok Sądu Okręgowy w Gdańsku z dnia
27 lutego 2019
r., sygnatura XII GA 555/18, w uzasadnieniu którego wskazano, że wadium
nie może być wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Trafnie jednak Odwołujący zauważył, że w SIWZ postępowania, w
którym wydano przywołane orzeczenie, nie było analogicznego postanowienia SIWZ, jak w
pkt. 8 SIWZ w
niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający wyraźnie wprost dopuścił
wniesienie wadium
przez jednego z członków konsorcjum. Zamawiający powinien mieć
świadomość, że wykonawcy będą rozumieli literalnie postanowienia SIWZ, a wobec
wskazania wprost w SIWZ, że wadium może być wniesione przez ,,wspólnika konsorcjum”
trudno zaakceptować sugestię Zamawiającego, wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że
gwarancja wadialna powinna wymieniać wszystkich konsorcjantów (takiego wymogu w SIWZ
nie zawarto).
Proponowane przez Zamawiającego postanowienia są modelowe, jednak
trzeba zauważyć, że w praktyce występują rzadko w treści ubezpieczeniowych gwarancji
wadialnych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasto Częstochowa
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P. D. i A. D., prowadzących w formie spółki cywilnej
działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Miasto Częstochowa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie
ubieg
ających się o udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P. D. i A. D., prowadzących w formie spółki cywilnej
działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Częstochowa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P. D. i A. D., prowadzących w formie spółki cywilnej
działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku kwotę 13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych,) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 590/20
U z a s a d n i e n i e
I.
Gmina Miasto Częstochowa (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Centrum Piłki Nożnej w Częstochowie - przebudowa
i
rozbudowa obiektu sportowego przy ul. Bolesława Limanowskiego 83”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 16 stycznia 2020 r., nr pozycji 503329-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 18 marca 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P.D.
i A. D.
, prowadzący w formie spółki cywilnej działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-
TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku
(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
(1) art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych (w zw. z pkt 8 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
polegające na uznaniu, że wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wniesione przez
jednego z
konsorcjantów, w treści którego nie wymieniono drugiego konsorcjanta, skutkować
powinno uznaniem, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy;
(2) art. 65 § 1 i 2 w zw. z art. 366 § 1, 370, 380 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 141
Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i, w konsekwencji, wadliwe
przyjęcie, że gwarancja wadialna wystawiona na wniosek członka konsorcjum nie
zabezpiecza w pełni interesów Zamawiającego, podczas gdy okoliczności sprawy, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje wskazują, że interesy te pozostają w pełni
zabezpieczone, w
szczególności poprzez powstanie solidarnej odpowiedzialności pomiędzy
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia;
a w konsekwencji,
(3) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem
Odwołującego, jego oferta została odrzucona nieprawidłowo z powodu
błędnego uznania przez Zamawiającego, że wadium nie zostało wniesione w sposób
prawidłowy, ponieważ gwarancja wadialna została wystawiona tylko na jednego z
konsorcjantów. Po pierwsze, Odwołujący przywoływał pkt. 8 SIWZ, w którym Zamawiający
wskazał, że „wadium wniesione przez jednego ze wspólników konsorcjum uważa się za
wniesione prawidłowo”. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający nie zastosował się do
treści wskazanego postanowienia. Tymczasem podnieść należy, że Zamawiający od
momentu publikacji dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
poz
ostaje związany jej treścią i tym samym zobligowany jest do jej uwzględniania podejmując
decyzje i
czynności.
Już zatem z uwagi na treść samodzielnie opracowanej SIWZ, obowiązkiem
Zamawiającego było bezwzględne stosowanie się do jej treści na etapie oceny ofert, a tym
samym uznanie, że oferta Odwołującego została zabezpieczona w sposób prawidłowy.
Po drugie, Odwołujący wskazywał, że przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia
oferty, z uwagi na swój sankcyjny charakter, podlegają restrykcyjnej wykładni. W żadnym
przypadku nie jest możliwa ich wykładnia rozszerzająca, a odrzucenie oferty może nastąpić
jedynie wówczas, gdy dany stan faktyczny wiernie odpowiada hipotezie normy prawnej
wyznaczającej podstawę prawną odrzucenia oferty.
Odwołujący ponadto zwracał uwagę na przepisy Prawa zamówień publicznych
odnoszące się do kwestii wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i wynikające z
nich konsekwencje. Uprawnienie do ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku
wykonawców wynika wprost z art. 23 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 23
ust. 3 Prawa zamówień publicznych przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wykonawców. Jak wskazuje Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
14
października 2015 r., z tego przepisu wyprowadzić należy wniosek, zgodnie z którym
art. 23
ust. 3 Prawa zamówień publicznych statuuje łączny udział wykonawców
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (również w kwestii wnoszenia wadium),
w tym w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot
wadium.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosił, że dokument stanowiący wadium
podlega wykładni właściwej oświadczeniom woli. Oznacza to, że oświadczenie to powinno
być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało
złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem
zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykładnia gwarancji złożonej przez
Odwołującego w Postępowaniu skłania do jednoznacznego wniosku, że intencją było
zabezpieczenie interesu Zamawiającego bez względu na to, czy po stronie wykonawcy
wystąpi jeden czy wielość podmiotów. Ponownego podkreślenia wymaga, że Zamawiający
nie wskazał dodatkowych wymogów, którym sprostać miałaby gwarancja składana przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (na przykład poprzez
zawarcie jednoznacznego obowiązku wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), wręcz przeciwnie - pkt 8 SIWZ
wyznacza jednoznaczne przyzwolenie na złożenie wadium w formie gwarancji przez jednego
z
konsorcjantów.
Odwołujący również zwracał uwagę na charakter umowy gwarancji, przywołując wyrok
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (wydany w składzie siedmiu sędziów, mającym moc zasady
prawnej), w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że umowa gwarancji opatrzona klauzulami
"nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie" jest umową samodzielną i
nieakcesoryjną, niejako oderwaną od stosunku podstawowego i jego losów. Cechą gwarancji
jest obciążenie wystawcy ryzykiem transakcji związanym jedynie ze ściśle zdefiniowanymi
okolicznościami ponoszenia takiego ryzyka (w przypadku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonymi w art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych). Tym
samym wystawca nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego,
w związku z którym gwarancja została wystawiona (związane np. z faktem ubiegania się
przez zleceniodawcę o zamówienie wspólnie z innym wykonawcą). W wyroku z dnia 28
kwietnia 1995 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że „Konsekwencją abstrakcyjnego charakteru
zobowiązania gwaranta jest to, że nie może się on bronić przed żądaniem zapłaty sumy
gwarancyjnej zarzutami wynikającymi ze stosunku podstawowego łączącego beneficjenta
gwarancji ze zleceniodawcą gwarancji’. Potwierdza to w swoich orzeczeniach Izba:
„Bezwarunkowość gwarancji polega na tym, że zamawiający nie uzasadnia swojego żądania,
a ubezpieczyciel nie może badać podstaw, zasadności, zgodności ze stanem faktycznym
żądania zapłaty". Zachowanie przeciwne stałoby w sprzeczności z celami gwarancji
bankowych czy ubezpieczeniowych
Odwołujący na rozprawie podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentację odwołania.
Wskazywał na orzeczenie Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygnatura IV CSK 86/17,
w
którym sąd przesądził solidarną odpowiedzialność uczestników konsorcjum na etapie
składania oferty, wynikającą z niepodzielności świadczenia na tym etapie i wskazał, że
badanie prawidłowości wniesienia wadium przez członka konsorcjum należy badać
każdorazowo w oparciu o okoliczności danej sprawy. Odwołujący zwracał uwagę na pkt
8
SIWZ, gdzie Zamawiający wprost dopuścił prawidłowość wadium wniesionego przez
jednego z członków konsorcjum. Złożył do akt wyciąg ze SIWZ, będącej jednym
z
dokumentów, stanowiących podstawę wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w
Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., sygnatura XII GA 555/18, na który powoływał się
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W tymże wyciągu, dotyczącym sposobu
wniesienia wadium, brak analogicznego postanowienia, jak w SIWZ niniejszego
postępowania w pkt 8. W ocenie Odwołującego Zamawiający przez pkt 8 SIWZ dał zielone
światło do wniesienia wadium o takiej treści, jak złożył Odwołujący.
Wyjaśniał, że proces zawarcia umowy konsorcjum trwa w czasie - umowa konsorcjum
została zwarta w dniu 24 lutego 2020 r. Złożył odpis umowy konsorcjum do akt sprawy.
Wskazywał na § 2 ust. 3 umowy konsorcjum, w którym strony przewidziały zobowiązanie
partnera do uzyskania wadium.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
-
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Podnosił, że w treści gwarancji nie
wymieniono wszystkich wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia
publicznego, ani nawet nie zasygnalizowa
no, że strona stosunku „gwarancyjnego" jest
jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników
jako wykonawców, którzy wspólnie złożyli lub złożą w niniejszym postepowaniu przetargowym
ofertę. W konsekwencji zdaniem Zamawiającego należy uznać, że konsorcjum STADION
PRO Sp. z o.o. oraz GRANI-TEC D. P. i D. A.
s.c. nie wniosło wadium w przedmiotowym
postepowaniu.
W ocenie Zamawiającego, powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie w wyroku
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27.02.2019 r. (sygn. akt. XII Ga 555/18). W związku
z
powyższym Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Prawa zamówień publicznych
odrzucił ofertę złożona przez konsorcjum, ponieważ nie wniosło wadium.
Na marginesie Zamawiający wskazywał, że nietrafiona jest nadinterpretacja
Odwołującego, dotycząca pkt. 8 SIWZ, w którym Zamawiający wskazał, że „wadium
wniesione przez jednego ze wspólników konsorcjum uważa się za wniesione prawidłowo", a z
którego to fragmentu Odwołujący wywiódł, iż Zamawiający obecnie żąda, aby każdy
konsorcjant wnosił część zabezpieczenia (strona 5 odwołania: „Oczywiste jest bowiem, że
przy wielości wykonawców nie można żądać, aby kaidy z nich wnosił cześć wadium).
Oczywistym jest w ocenie Zamawiającego, że powyższe świadczy o możliwości
wniesienia przez jednego członka Konsorcjum całej kwoty zabezpieczenia wadialnego,
w
imieniu i na rzecz wszystkich członków Konsorcjum.
Ponadto Zamawiający zauważał, że przedmiotowym stanie faktycznym mamy do
czynienia z sytuacją, w której pełnomocnictwo załączone do oferty zostało wystawione w dniu
27.02.2020 r., czyli jeden dzień po wystawieniu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej z dnia
26.02.2020 r. W konsekwencji, nie wiadomo w jakim charakterze jeden z członków
konsorcjum wystąpił do wystawcy gwarancji oraz czy Gwarant w ogóle wiedział o zamiarze
złożenia oferty w postepowaniu niesamodzielnie.
Partner konsorcjum - czy tez jak w tym przypadku mocodawca GRANI-TEC D. P. i D.
A.
s.c., udzielając niniejszego upoważnienia powinien był, zdaniem Zamawiającego, ujawnić
Liderowi Konsorcjum, STADION PRO Sp. z o.o., że już zawarł gwarancję ubezpieczeniową,
dotyczącą oferty składanej w niniejszym postpowaniu, a adnotacja o tym powinna była się
znaleźć w omawianym pełnomocnictwie. Następnie, gwarancja ta powinna była zostać
aneksowana, poprzez wskazanie, iż GRANI-TEC D. P. D. A. s.c. nie zamierza składać oferty
samodzielnie, lecz w ramach konsorcjum.
Dopiero kolejnego dnia, tj. 28.02.2020 r
. upływał termin składania ofert, wiec jeżeli
intencja Odwołującego było, aby gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na GRANI-TEC D.
P. D. A.
s.c. obejmowała swym zakresem działania lub zaniechania równie STADION PRO
Sp. z o.o., to Odwołujący powinien był powziąć działania umożliwiające skuteczne
zabezpieczenie oferty składanej w ramach konsorcjum. Tymczasem z treści dokumentu
gwarancji wadialnej okoliczność taka w żaden sposób nie wynika, tj. aby GRANI-TEC D. P. D.
A.
s.c.
poinformowało
drugiego
członka
konsorcjum
o posiadanej
gwarancji
ubezpieczeniowej. Również sama gwarancja ubezpieczeniowa nie została stosownie
aneksowana, w celu objęcia swym zakresem Odwołującego. Wprost przeciwnie, jako jedyny
zobowiązany wymieniony jest wyłącznie GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c.
W takiej sytuacji, wzajemne relacje miedzy Konsorcjantami, nie zostały uregulowane
treścią pełnomocnictwa, a Zamawiający nie jest uprawniony do ich domniemywania.
Ponadto, Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania nadinterpretacji złożonej
gwar
ancji wadialnej i rozszerza jej zakresu na działania czy zaniechania podmiotów w niej
niewymienionych. Zamawiający przywoływał wyrok Sadu Najwyższego z dnia 7.01.1997 r.,
sygn. akt: I CKN 37/96: „Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu
zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi
o
odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego skierowanego do beneficjenta gwarancji)".
Na rozprawie Zamawiający zadawał pytanie, kto jest wykonawcą w postępowaniu
i
odpowiada, że konsorcjum, jednak gwarancja wadialna dotyczy tylko jednego wykonawcy,
czyli samodzielnego innego wykonawcy niż ten, który złożył ofertę. W ocenie zamawiającego
GRANI-
TEC zrezygnował ze złożenia oferty i złożył ofertę w konsorcjum. Wadium jest
złożone tylko przez jednego wykonawcę bez wskazania, że bierze on udział w postępowaniu
jako członek konsorcjum. Wadium zostało więc złożone przez wykonawcę, który nie złożył
oferty. Takie wadium nie zabezpiecza
zamawiającego, ponieważ wg niego nie mógłby
zrealizować zamówienia wadialnego, gdyby bądź konsorcjum, bądź Stadion PRO odmówili
podpisania umowy. W tym kontekście interpretacja odwołującego postanowienia punktu 8
SIWZ jest niedopuszczalna.
W ocenie Zamaw
iającego umowa konsorcjum złożona na rozprawie nie powinna
mieć znaczenia dla oceny prawidłowości wadium. W dokumentacji postępowania gwarancja
wadialna była wydana z datą dzień wcześniej niż pełnomocnictwo konsorcjum.
Z
pełnomocnictwa nie wynika, że to partner konsorcjum miał złożyć wadium, natomiast
wynika z niego, że to lider konsorcjum jest zobowiązany do wykonania wszelkich czynności
niezbędnych do wspólnego złożenia oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
In
terHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Przystępujący).
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zgodnie z pkt 8 SIWZ (odpis SIWZ i i
nnych dokumentów przywołanych
w
uzasadnieniu w aktach sprawy) Zamawiający wymagał złożenia wadium. Wadium mogło
być wniesione w jednej z form dopuszczonych w art. 45 ust. 6 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał również, że: „wadium wniesione przez jednego ze wspólników
konsorcjum uważa się za wniesione prawidłowo".
2.
W dniu 24 lutego 2020 r.
pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o
udzielenie zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zabrzu (pełnomocnika – lidera konsorcjum) oraz P. D. i A. D., prowadzącymi w formie spółki
cywilnej działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC P. D. i A. D. S.C. (partnera
konsorcjum) została zawarta umowa konsorcjum. W § 2 ust. 3 umowy konsorcjum strony
przewidziały zobowiązanie partnera konsorcjum do uzyskania wadium. Umowa konsorcjum
nie
została za załączona do oferty (nie było takiego obowiązku).
3. Odwołujący załączył do oferty gwarancję wystawioną przez Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie, z dnia 26 lutego 2020 r.,
nr
912700359657. W treści gwarancji jako wykonawca wskazany został GRANI-TEC P. D. i
A. D. F
S.C. z siedzibą w Rybniku. Do oferty Odwołujący załączył również pełnomocnictwo z
dnia 27 lutego 2020 r., udzielone przez partnera konsorcjum pełnomocnikowi konsorcjum.
Pełnomocnictwo to obejmowało umocowanie do złożenia oferty, ale nie obejmowało
wniesienia wadium.
4.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa
zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający uznał, że nie została zabezpieczona
prawidłowo wniesionym wadium. Zdaniem Zamawiającego, gwarancja wadialna, w której
zleceniodawcą jest tylko jeden z konsorcjantów, nie zabezpiecza oferty złożonej przez
konsorcjum. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy
uwzględnić.
Zgodnie
przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych oferta podlega
odrzuceniu w przypadku, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
Aby rozstrzygnąć odwołanie, należało zatem odpowiedzieć na pytanie, czy wadium,
w
okolicznościach niniejszej sprawy, zostało wniesione w sposób prawidłowy – tj. czy mogło
być wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia (członka konsorcjum).
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 nie wypowiedział się
kategorycznie co do możliwości lub braku możliwości wniesienia wadium przez jednego
z
członków konsorcjum, ale wskazał, że każdą gwarancję wadialną, złożoną przez członka
konsorcjum, należy badać ad casum – na okoliczność, czy w danym postępowaniu
zabezpiecza interesy zamawiającego. Kwestią, którą Sąd Najwyższy przesądził natomiast
jednoznacznie jest, że członkowie konsorcjum już na etapie złożenia oferty ponoszą
odpowiedzialność solidarną.
W niniejszym
postępowaniu Zamawiający w SIWZ jednoznacznie dopuścił możliwość
wniesienia wadium prze
z jednego z członków konsorcjum. Członkowie konsorcjum zawarli
umowę konsorcjum, w której przewidzieli, że wadium wniesie członek konsorcjum, który nie
jest pełnomocnikiem (liderem) konsorcjum. Zatem umowa konsorcjalna upoważniała członka
konsorcjum do wniesienia wadium
– koresponduje to z treścią pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum, które nie umocowuje do wniesienia wadium. Zamawiający na rozprawie
zarzucał, że Odwołujący przedstawił umowę konsorcjum dopiero na rozprawie – ale nie miał
takiego obowiązku wcześniej. Treść tej umowy w ocenie Izby jest skorelowana z treścią
pełnomocnictwa lidera konsorcjum (które nie obejmuje uprawnienia do wniesienia wadium –
a
upoważnienie lidera konsorcjum do wniesienia wadium jest bardzo częstym, a nawet
przeważającym w praktyce, postanowieniem zawartym w takim pełnomocnictwie), dlatego
trudno przyjąć, że została przygotowana tylko dla celów dowodowych. Akta postępowania
(SIWZ i oferta Odwołującego z załącznikami) i dokumenty złożone do akt sprawy (umowa
konsorcjum) potwier
dzają, że ciąg zdarzeń i czynności prawnych podjętych przez
Odwołującego (umowa konsorcjum, gwarancja wadialna, pełnomocnictwo dla lidera
konsorcjum, złożenie oferty) jest spójny i logiczny. Przy czym w przedmiotowym
postępowaniu nie można nie przyjąć za prawdopodobne, że ww. czynności zostały
wywołane przez postanowienia SIWZ, które przewidywały taką możliwość – złożenia wadium
przez członka konsorcjum. W takich okolicznościach trudno dopatrzeć się powodów, dla
których Zamawiający nie mógłby się zaspokoić z przedmiotowej gwarancji wadialnej, w razie
zaistnienia takiej potrzeby.
Powyższe jest przesądzające, zgodnie z wytycznymi Sądu
Najwyższego, do uznania, że gwarancja wadialna została wniesiona prawidłowo.
Zamawiający argumentował, że gwarancja została złożona przez członka
konsorcjum, a oferta
– przez konsorcjum, zatem w ocenie Zamawiającego nie mogła
zabezpieczać oferty, jako że brak tożsamości pomiędzy podmiotem wnoszącym wadium, a
podmiotem składającym ofertę. Jednak w ocenie Izby sama okoliczność, że występuje tego
rodzaju różnica podmiotowa, nie przesądza o niemożności wniesienie prawidłowego wadium
przez członka konsorcjum. Gdyby tak było, to sąd Najwyższy stwierdziłby kategorycznie brak
takiej możliwości. Trzeba również zauważyć, że wadium wniesienie w gotówce może być
złożone przez jednego z członków konsorcjum bądź w ogóle przez podmiot trzeci.
Rację ma Odwołujący, wskazując w odwołaniu, że ,,istotne znaczenie w kontekście
oceny dopuszczalności wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum ma
powstanie pomiędzy nimi solidarnej odpowiedzialności. Poza sferą jakichkolwiek wątpliwości
jest, iż pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia powstaje
solidarna odpowiedzialność za wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy (wynika to wprost z art. 141 Prawa zamówień publicznych)”. Solidarna
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie. Poza przywołanym wcześniej wyrokiem Sądu Najwyższego, Sąd
Okręgowy w wyroku o sygn. XXIII Ga 1313/15 wskazał, że „(…) powyższe nie oznacza, iż
w
pozostałym
zakresie
zabezpieczonym
przez
wadium
odpowiedzialność
współkonsorcjantów nie jest solidarna, albo przynajmniej ukształtowana na wzór
odpowi
edzialności solidarnej”. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 9 maja 2016 r. stwierdzając jednoznacznie, że odpowiedzialność
konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na zasadach solidarności dłużników.
W konsekwencji rację miał Odwołujący, w odwołaniu wskazując, że ,,okoliczność, że
solidarna odpowiedzialność konsorcjantów powstaje ex lege wywołuje również ten skutek, że
konsorcjanci nie mogą w żaden sposób skutecznie jej uchylić. Niezależnie od ich uregulowań
wewnątrzkonsorcyjnych konsorcjanci zawsze solidarnie ponoszą odpowiedzialność przed
zamawiającym na zasadach wynikających z art. 366 § 1 i 2 KC (w zw. z art. 141 KC).
Porozumienie zawarte pomi
ędzy nimi (umowa konsorcjum) jest skuteczne wyłącznie
wewnętrznie i nigdy nie wiąże zamawiającego”. W ocenie Izby właśnie solidarna
odpowiedzialność konsorcjantów już na wcześniejszym etapie, niż po podpisaniu umowy na
wykonanie zamówienia publicznego oraz postanowienie pkt 8 SIWZ, uprawniające do
wniesienia wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - pozwalają na uznanie, że w niniejszym postępowaniu gwarancja wadialna
wniesiona przez jednego w wykonawców jest prawidłowa.
Zamawiający powoływał się na wyrok Sądu Okręgowy w Gdańsku z dnia
27 lutego 2019
r., sygnatura XII GA 555/18, w uzasadnieniu którego wskazano, że wadium
nie może być wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Trafnie jednak Odwołujący zauważył, że w SIWZ postępowania, w
którym wydano przywołane orzeczenie, nie było analogicznego postanowienia SIWZ, jak w
pkt. 8 SIWZ w
niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający wyraźnie wprost dopuścił
wniesienie wadium
przez jednego z członków konsorcjum. Zamawiający powinien mieć
świadomość, że wykonawcy będą rozumieli literalnie postanowienia SIWZ, a wobec
wskazania wprost w SIWZ, że wadium może być wniesione przez ,,wspólnika konsorcjum”
trudno zaakceptować sugestię Zamawiającego, wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że
gwarancja wadialna powinna wymieniać wszystkich konsorcjantów (takiego wymogu w SIWZ
nie zawarto).
Proponowane przez Zamawiającego postanowienia są modelowe, jednak
trzeba zauważyć, że w praktyce występują rzadko w treści ubezpieczeniowych gwarancji
wadialnych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 1167/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
