rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 519/20
KIO 519/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Lotniczą Akademię Wojskową z siedzibą w Dęblinie
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Lotniczą Akademię Wojskową z siedzibą w Dęblinie
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Lotniczej Akademii Wojskowej z siedzibą w Dęblinie kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 519/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Lotnicza Akademia Wojskowa z siedzibą w Dęblinie prowadzi
postępowanie
o udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Budowa
budynku
wielofunkcyjnego.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 043-100768.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 12 marca 2020 r. wykonawca
Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(
dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2c w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprz
ez ustalenie kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium jakości
określonego w pkt 14.2 SIWZ oraz sekcji II.5 ogłoszenia o zamówieniu w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieodnoszący się do jakości robót budowlanych,
jak również w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie sposobu
oceny ofert w kryteriach pop
rzez wykreślenie ww. kryterium z pkt 14.2 SIWZ oraz sekcji II.5
ogłoszenia o zamówieniu i zastąpieniu go kryterium odnoszącym się faktycznie do jakości
robót budowlanych np. dotyczącego doświadczenia (dodatkowego niż wymagane) osób
wyznaczonych do kierowan
ia budową i robotami budowlanymi lub dotyczącego terminu
realizacji zamówienia.
Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący odniósł się szczegółowo do treści SIWZ,
w tym wskazał na kryteria oceny ofert ustalone w pkt 14 SIWZ oraz postanowienia umowne
(§27 ust. 1, §3 ust. 1, §14 ust.1, ust. 12 i 13 wzoru umowy). W ocenie Odwołującego
wysokość kary umownej, jako kryterium jakości nie mieści się w katalogu określonym w art.
91 ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazał, że kary umowne przewidziane w SIWZ dotyczą odbiorów
częściowych prac zgodnie z Harmonogramem rzeczowo – finansowym (dalej „HRF”) który
stosownie do
§ 14 ust. 12 i 13 umowy może podlegać zmianom na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez aktualizację dokumentu „na wniosek każdej ze Stron”.
Zmiana harmono
gramu, jeżeli nie prowadzi do zmiany terminu końcowego (którego
deklarowane w ramach kryteriów kary umowne nie dotyczą) nie wymaga zmiany umowy, a
zaktualizowany HRF
zastępuje dotychczasowy dokument i jest wiążący dla Stron. Mając na
uwadze, iż HRF podlega aktualizacji na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zdaniem
Odwołującego, kryterium jakości w postaci deklaracji wykonawcy o wysokości kar umownych
jest niezasadne i w żaden sposób nie gwarantuje lepszego wykonania robót budowlanych, a
ponadto jako,
że nieprzekraczalny jest wyłącznie termin końcowy, to kryterium określone
przez Zamawiającego należy również uznać za nieistotne z punktu widzenia zamówienia, jak
również nieodnoszące się do jakości prac. Odwołujący dodał, że takie ukształtowanie
kryterium
jakościowego oraz treści postanowień umowy dotyczących HRF może rodzić
arbitralność i dowolność po stronie Zamawiającego, aktualizacja HRF podlega bowiem
akceptacji ze strony inspektora nadzoru inwestorskiego
, którym jest przedstawiciel
Zamawiającego, podczas gdy kary umowne powinny mieć charakter dyscyplinujący
wykonawcę, ale nie powinny stanowić źródła dochodu dla Zamawiającego.
Odwołujący wskazał także, że HRF jest dokumentem, który ma być dostarczony przez
wykonawcę w terminie 14 dni roboczych od zawarcia umowy. Dokument ten jest zatem
w
całości przygotowywany przez wykonawcę i dopiero na etapie realizacji umowy
Zamawiający otrzymuje informację o tym, jak prace zostały rozplanowane (wskazał na § 14
ust. 7 wzoru umowy). Tym samym, na etapie wykonania umo
wy wykonawca może nie
uzyskać od Zamawiającego zatwierdzenia HRF mimo iż podczas przygotowywania oferty
wstępnie rozplanował prace i na tej podstawie zdecydował zaoferować kary umowne w
określonej wysokości w ramach ustalonego kryterium oceny ofert. Zdaniem Odwołującego
z
dokumentacji przetargowej wynika, iż Zamawiający oczekuje wskazania przez
wykonawców w ofercie wysokości kary umownej za nieterminowe wykonanie odbiorów
poszczególnych prac, mimo iż HRF będzie sporządzony przez wykonawcę po podpisaniu
umowy, a z drugiej strony Zamawiający może nie zatwierdzić ww. dokumentu lub mimo jego
akceptacji na późniejszym etapie inwestycji w HRF mogą być wprowadzane zmiany. To w
ocenie Odwołującego powoduje, że tak sformułowane kryterium jakościowe tylko
iluzorycznie ma na celu wpływ na jakość prac.
Odwołujący podkreślił ponadto wagę, jaką Zamawiający przypisał zaskarżonemu
kryterium jakości tj. 40% przy ustaleniu tylko dwóch kryteriów oceny ofert, co powoduje, że
wykonawcy, aby realnie konkurować w postępowaniu, będą zmuszeni zaoferować wartość
maksymalną lub zbliżoną do maksymalnej. Przy tak ustalonych proporcjach wagowych
zadeklarowanie wysokości kary umownej na poziomie minimalnym, tj. 0,01% przy zbliżonych
cena
ch ofert pozbawi go szans na uzyskanie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że
w
wykonawcy niejednokrotnie oferują najwyższe możliwe wartości oceniane w ramach
kryteriów w celu uzyskania przewagi punktowej nad konkurencją. Tak ustalone kryterium
jakości sprzyja takim praktykom, co w efekcie utrudnia wykonawcom uczciwą konkurencję
rozumianą jako konkurowanie elementami faktycznie odnoszącymi się do przedmiotu
zamówienia, umożliwiającymi jego lepsze jakościowo wykonanie, a nie z góry założoną
deklaracją o wysokości kary umownej determinowaną wagą przypisaną danemu kryterium.
Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2627/18
oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 marca 2003 r., sygn. akt: V Ca 1213/02.
Odwołujący podkreślił również fakt, że ustanowienie kryterium dotyczącego kary umownej
niesie dla wykonawcy również inne, daleko idące skutki. Powołał się na art. 484 § 2 k.c.,
wskazując, iż skoro w niniejszej sprawie wysokość sankcji jest elementem zobowiązania
ofertowe
go wykonawcy, to istnieje ryzyko, iż w przypadku sporu z Zamawiającym wyłączona
zostanie możliwość miarkowania naliczonych w tym zakresie kar umownych.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał na konieczność wykreślenia
spornego kryterium i zastąpienia go kryterium faktycznie odnoszącym się do jakości. Jako
przykład kryterium, które umożliwi osiągnięcie ww. celu jest wskazanie przez wykonawców
doświadczenia (dodatkowego niż wymagane) dla osób wyznaczonych do kierowania budową
i robotami budowlanymi lub
dotyczącym terminu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał
na inne podstępowanie na podobny przedmiot zamówienia, które prowadzone było w 2017 r.
(nr sprawy Zp/pn/45/2017),
w którym kryteriami oceny oferty były: cena - 50%, dodatkowe
doświadczenie kadry - 25% oraz termin wykonania zamówienia 25%. Zauważył także, że
jeśli Zamawiający ustalił, iż w ramach kryterium oceny ofert wykonawca ma sam zaoferować
wysokość kary za nieterminową realizację zamówienia i przypisał tak ustalonemu kryterium
wagę aż 40%, to istnieje ryzyko, że część wykonawców chcąc otrzymać wyższą punktację
w
ramach kryterium jakości i uzyskać zamówienie wliczy część kar w cenę oferty. Biorąc pod
uwagę fakt, że wykonawcy mogą w sposób odmienny kalkulować wysokość kar umownych,
to złożone oferty będą nieporównywalne. W efekcie, istnieje ryzyko, że na podstawie tak
ustalonych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie dokona wyboru najkorzystniejszej
ekonomicznie oferty.
Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wyjaśnił, iż w związku z tym, że inwestycja jest wieloletnia i finansowana
ze środków dotacji MON, kara umowna za zwłokę wykonawcy w wykonaniu określonego
w umowie przedmiotu o
dbioru częściowego w stosunku do aktualnego HRF, jest bardzo
ważnym czynnikiem dla Zamawiającego. Niewykorzystanie w pełni przydzielonych środków
z
dotacji MON skutkować będzie utratą powstałej różnicy, w związku z tym, że nie ma
możliwości ich przesunięcia na następny kalendarzowy rok. Powstałą różnicę
z niewykorzystanej dotacji
Zamawiający będzie musiał ponieść z własnych środków.
Zamawiający wskazał, iż wyznaczył aż 14 dni roboczych od daty zawarcia umowy na
opracowanie przez w
ykonawcę HRF. Podkreślił, że właściwie przygotowany harmonogram
wpłynie na jakość wykonanych robót, zagwarantuje terminowość wykonania zaplanowanych
etapów robót, uchroni Zamawiającego przed ewentualną utratą części dofinansowania.
W
ocenie Zamawiającego Odwołujący próbuje wymusić wyznaczenie kryterium
odnoszącego się do jakości robót budowlanych, pomimo że ustawa dopuszcza stosowanie
innych kryteriów. Zdaniem Zamawiającego wymagane doświadczenie kadry technicznej
wskazane w SIWZ jest
wystarczające w celu zapewnienia wymaganej jakości wykonania
robót (Zamawiający omówił w piśmie przewidziane w SIWZ rozwiązania). Zamawiający
przedstawił także przewidziane we wzorze umowy rozwiązania odnoszące się do realizacji
robót budowlanych, w tym omówił obowiązki stron związane z opracowaniem HRF i jego
przestrzeganiem (wskazał m.in. na § 27 ust. 1, § 14 ust. 1, § 38 ust. 1 pkt 1, § 14 ust. 12
wzoru umowy). Podkreślił, że wykonawca przy prawidłowo opracowanym HRF, dobrze
zorganizowanej pracy i biorąc pod uwagę ww. zapisy umowy, nie powinien ponieść ryzyka
zapłaty kar umownych z powodu zwłoki w wykonaniu częściowych etapów robót, natomiast
Zamawiający nie będzie narażony na ryzyko częściowej utraty dofinansowania. Zamawiający
nie zgodził się ponadto z interpretacją § 3 ust. 1 wzoru umowy przedstawioną w odwołaniu w
zakresie ustalenia nieprzekraczalnego terminu realizacji całości robót, wskazując na § 33
odnoszący się do sytuacji, w których możliwa jest zmiana terminu realizacji inwestycji oraz
omawiając zmiany dokonane w § 14 ust. 1 pkt 13 wzoru umowy.
Dalej Zamawiający zauważył, że kryterium kary mieści się w innych kryteriach
wyszczególnionych w art. 91 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy Pzp. Podkreślił, że kary te nie będą
stanowić źródła dochodu dla Zamawiającego i są istotnym elementem mobilizującym
wykonawcę do terminowej realizacji inwestycji. Przy prawidłowo opracowanym HRF i dobrze
zorganizowanej pracy wykonawca nie powinien ponieść ryzyka zapłaty kar umownych
z
powodu zwłoki w wykonaniu częściowych etapów robót. Zamawiający wskazał, że katalog
kryteriów z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter otwarty, a ustawa Pzp zawiera jeden
wymóg – konieczność, aby kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 291/12, wyrok KIO
z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1738/16, KIO 1740/16 oraz poglądy doktryny
w
zakresie dopuszczalności kary umownej jako kryterium oceny ofert. Zamawiający wskazał,
iż omawiane kryterium odnosi się do przedmiotu umowy, dotyczy terminu realizacji umowy
(elementu istotnego), nie odnosi się do elementów podmiotowych. Dodał, że to Zamawiający
decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich potrzeb,
dostosowując ich wagę do uzyskania konkretnego zamówienia, najkorzystniejszego z jego
punktu widzenia.
Zdaniem Zamawiającego zaoferowana przez Wykonawcę wysokość kar umownych,
którą zobowiązuje się on ponieść w przypadku niedotrzymania określonych przez
Zamawiającego warunków umownych jest jednym z istotnych „pozacenowych” kryteriów
oceny ofert, które mogą znaleźć zastosowanie w przypadku robót budowlanych. Zgoda na
zwiększenie kar umownych w najważniejszych dla Zamawiającego obszarach
gwarantujących np. terminowość, szybkość usuwania wad lub utrzymanie należytej jakości
roboty budowlanej pozwala na zabezpieczenie jego interesu, skutkując zwiększonym
zaangażowaniem wykonawcy, jego większą starannością i dbałością o wywiązanie się ze
zobowiązań umownych. W przypadku robót budowlanych taka dodatkowa gwarancja ma
niebagatelne znaczenie, w
szczególności w przypadku zamówień finansowanych ze środków
zewnętrznych (w przypadku Zamawiającego — z dotacji MON). Ryzyko zapłacenia wysokiej
kary umownej grozi wykonawcy utratą lub pomniejszeniem planowanych zysków, co
zwiększa jego ryzyko finansowe, dlatego gwarantuje wysoką jakość i zaangażowanie w
prawidłową realizację roboty budowlanej. Zamawiający podkreślił także, że wykonawca,
który sam deklaruje, iż poniesie karę umowną w określonej wysokości, pozbawia się prawa
do ewentualnego ubiegania się przed sądem o możliwość miarkowania tej kary, co tym
bardziej dyscyplinuje go i stanowi gwarancję właściwego wywiązania się ze zobowiązań
umownych. Zamawiający dodał, iż kryterium należy konstruować z zachowaniem zasad
wynikających z ustawy Pzp, musi być ono powiązane z przedmiotem zamówienia i do niego
adekwatne, wobec czego
Zamawiający zobowiązany był do wyznaczenia zarówno dolnej, jak
i górnej granicy kar umownych, w jakich może poruszać się Wykonawca, po to aby nie mogły
zostać one uznane za rażąco wygórowane. Zamawiający tak uczynił wskazując przedział od
0,01% do 1%.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustal
iła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego
przepisów
ustawy.
W
przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które mają miejsce jeszcze
przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zaintere
sowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a
szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty. Mając na względzie, iż Odwołujący
deklaruje zainteresowanie przedmiotowym
postępowaniem, Izba uznała, iż sposób ukształtowania w
SIWZ
kryteriów oceny ofert może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość
złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do
wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Izba
włączyła w akta sprawy odwoławczej dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w tym ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi udzielone na pytania wykonawców co do treści
SIWZ.
S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska Stron postępowania
odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 27 maja 2020 roku.
Izba dopuściła także dowód złożony przez Odwołującego na
rozprawie w postaci informacji z otwarcia ofert z dnia 17 lipca 2017 r. w
postępowaniu Zp/pn/45/2017
na okoliczność wykazania wartości oferty Odwołującego w poprzednim postępowaniu o tym samym
przedmiocie i jej relacji do wyso
kości kary umownej objętej kwestionowanym kryterium. Natomiast
dokument o nazwie „Przykładowa symulacja” Izba potraktowała jako uzupełnienie stanowiska
Odwołującego, gdyż stanowił on oświadczenie własne pełnomocnika Odwołującego mające
zobrazować prezentowaną na rozprawie ustną argumentację.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 marca 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 043-100768 oraz, że w tym samym
dniu Zamawia
jący opublikował na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”).
Zgodnie z pkt II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu określono następujące kryteria udzielenia
zamówienia:
kryterium jakości: kara umowna za zwłokę Wykonawcy w wykonaniu określonego w umowie
przedmiotu odbioru częściowego w stosunku do aktualnego Harmonogramu rzeczowo-
finansowego w wysokości …% ceny ofertowej netto za daną część robót za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki. Waga:40
cena
– waga 60.
W pkt 14.1. SIWZ Zama
wiający wskazał, iż za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta
zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 14.1.1. Cena ofertowa brutto – K1; 14.2.2.
kara umowna za zwłokę Wykonawcy w wykonaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru
częściowego w stosunku do aktualnego Harmonogramu rzeczowo-finansowego w wysokości …%
ceny ofertowej netto za daną część robót za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. – K2. W pkt 14.2
Zamawiający przypisał wagi ww. kryterium określając je odpowiednio na poziomie 60% dla kryterium
K1 i 40% dla kryterium K2 oraz wskazał, iż wykonawca może zaoferować kary umowne w przedziale
od 0,01% do 1%. Ponadto w
uwagach Zamawiający wyjaśnił, iż jeśli wykonawca zaoferuje kary
umowne wyższe niż 1%, Zamawiający do oceny przyjmie 1%, a w przypadku wyboru oferty
wykonawcy do umowy zostanie wpisany % kar umownych zgodny ze złożoną ofertą. Z kolei jeżeli
wykonawca zaoferuje kary umowne mniejsze niż 0,01% to Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli zaś wykonawca nie poda w formularzu oferty kar umownych,
Zamawiający przyjmie do oceny minimalne (wymagane) 0,01% kary umowne, a w przypadku wyboru
oferty wykonawcy do umowy zostaną wpisane 0,01% kary umowne.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ w zmienionym brzmieniu) termin
zakończenia robót z uzyskaniem pozwolenia na budowę ustala się do dnia 30.07.2024 r. W § 14
wzoru umowy zawarto postanowienia odnoszące się do Harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Wskazano m.in.
, iż:
w terminie 14
dni roboczych od zawarcia umowy wykonawca przedstawi Zamawiającemu do
zatwierdzenia HRF, zgodnie z którym będzie realizowany przedmiot umowy (ust. 1),
Zamawiający zatwierdzi HRF w ciągu 3 dni roboczych od daty przedłożenia lub zgłosi w tym
terminie do niego uwagi (ust. 7),
wykonawca na prawo powoływania się na HRF od dnia jego zatwierdzenia przez Zamawiającego
(ust. 11),
HRF może podlegać aktualizacji na wniosek każdej ze Stron Umowy w zakresie przesunięcia
terminów realizacji poszczególnych etapów robót lub terminu zakończenia robót (ust. 12).
Jeżeli wprowadzenie zmian do HRF nie prowadzi do zmiany terminu zakończenia robót, ich
wprowadzenie nie wymaga zmiany umowy (ust. 13).
Jeżeli faktyczny postęp robót z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy będzie
obiektywnie zagrażał Terminowi zakończenia robót lub określonemu terminowi
zakończenia etapu robót, Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie dotrzyma
terminu określonego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub zajdą inne istotne
odstępstwa od Harmonogramu rzeczowo-finansowego, Wykonawca na żądanie
Zamawiającego niezwłocznie, nie później niż w terminie 5 dni roboczych, przedstawi
Zamawiającemu do zatwierdzenia projekt Programu naprawczego (ust. 18). Program
naprawczy powinien przewidywać reorganizację sposobu wykonywania robót poprzez
zwiększenie zaangażowania sprzętu, personelu, podwykonawców lub zasobów
finansowych wykonawcy w celu wykonania niezrealizowanych dotychczas e
tapów robót
w
terminach określonych w zaktualizowanym HRF. Wykonawcy nie przysługuje z tego
tytułu dodatkowe wynagrodzenie. (ust. 19).
Jeżeli przyczyna, z powodu której będzie zagrożone dotrzymanie Terminu zakończenia
robót lub określonego terminu zakończenia etapu robót budowalnych wynika z winy
Wykonawcy, Wykonawca nie jest uprawniony do wystąpienia do Inżyniera nadzoru
inwestorskiego i do Zamawiającego o przedłużenie Terminu zakończenia robót oraz
odpowiednio etapów robót i do zwrotu poniesionych kosztów.
W umowie przewidziano odbiory częściowe robót budowlanych. Zgodnie z § 27 ust. 10 wzoru
umowy o
dbiór częściowy robót jest dokonywany w celu prowadzenia częściowych rozliczeń za
wykonane roboty. Odbioru częściowego dokonuje się w celu przeprowadzenia kwartalnego,
częściowego rozliczenia wykonanych robót. Dokonanie odbioru częściowego następuje poprzez
zatwierdzenie przez inspektora nadz
oru inwestorskiego, sporządzonego przez wykonawcę, obmiaru i
na jego podstawie sporządzonego częściowego kosztorysu powykonawczego oraz podpisanie
protokołu odbioru częściowego robót.
W § 33 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający określił obszerny katalog sytuacji, w których Strony
mają prawo do przedłużenia Terminu zakończenia robót o okres trwania przyczyn, z powodu których
będzie zagrożone dotrzymanie tego terminu, a w ust. 2 katalog przypadków, w których Strony mogą
dokonać zmiany umowy w zakresie jej przedmiotu, jak i terminu jej wykonania.
W § 38 ust. 1 wzoru umowy przewidziano katalog kar umownych, w tym w ust. 1 karę umowną
za zwłokę wykonawcy w wykonaniu określonego w Umowie przedmiotu Odbioru częściowego w
stosunku do aktualnego Haromonogramu rzeczowo-finansowego - w
wysokości … % Ceny ofertowej
netto za daną część robót za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.
Ponadto Izba ustaliła, iż w odpowiedzi na pytanie nr 10 o treści „czy Zamawiający wyrazi zgodę
na skrócenie terminu zakończenia robót, tj. wykonanie przedmiotu umowy w innym terminie niż
wskazany we wzorze umowy w § 3 ust. 1?” Zamawiający wyjaśnił, iż „Tak, ale z zastrzeżeniem, że nie
może to naruszyć następujących zasad: z uwagi na finansowanie zamówienia ze źródła
zewnętrznego, zarówno zamawiający, jak też wykonawca przy wykonaniu umowy będzie związany
wielkością środków przyznanych na dany rok zamawiającemu. Powyższe oznacza, że płatności
częściowe w danym roku, jak tez zapłata wynagrodzenia końcowego oraz związane z tym terminy
wykonania umowy (wynikaj
ące z HRF) są związane ze sobą i płatności będą dokonywane po
otrzymaniu środków finansowych z dotacji celowej. W związku z tym wielkość płatności częściowych
w danym roku dla wykonawcy nie może przekroczyć wielkości przyznanej dotacji, powyższe wiążę
zarówno zamawiającego, jak też wykonawcę przy wykonaniu umowy, w tym co do wielkości faktur
częściowych i płatności częściowych za dany rok, jak też co do odbioru końcowego i ostatecznej
zapłaty wynagrodzenia. W związku z tym zamawiający i wykonawca będą zobowiązani dostosować
zarówno wielkość robót, terminy ich wykonania i płatności do tych reguł. Zamawiający będzie na
bieżąco informował wykonawcę o przyznanych środkach finansowych.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2c w zw. z art. 7 ust. 1 Izba
uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według ust. 2 kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry
techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja
zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób
niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w
tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5)
organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis
posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób
dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Zgodnie z ust. 2c tego przepisu kryteria
oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich
aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu
produkcji, dostarczania lub wprowad
zania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą
przedmiotu zamówienia. Z kolei w ust. 2d wskazano, iż zamawiający określa kryteria oceny
ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych przez wykonawców.
Ana
lizując powyższe przepisy w pierwszej kolejności należy zauważyć, że
ustawodawca (z pewnymi wyjątkami) pozostawił zamawiającemu swobodę w doborze
kryteriów pozacenowych, dając mu możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które
w
najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie
uzasadnionym interesom i potrzebom zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją
przedmiotu zamówienia. Przedstawiony w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp katalog kryteriów
pozacenowych ma charakter otwarty a nie enumeratywny, na co jednoznacznie wskazuje
użycie przez ustawodawcę przed wyliczeniem kryteriów wyrażenia „w szczególności” -
wymienione w tym przepisie
kryteria mają charakter jedynie przykładowy. Oznacza to, że
zamaw
iający jest uprawniony do ustanowienia pozaceonywch kryteriów oceny ofert innych
niż wskazane w tym przepisie, o ile będą one odnosić się do przedmiotu zamówienia. Dodać
należy, że ustawodawca w art. 91 ust. 2c ustawy Pzp zdecydował się opisać relację
kryt
eriów w stosunku do przedmiotu zamówienia w sposób bardzo szeroki – po pierwsze
kryteria mogą dotyczyć wszystkich aspektów dostaw, usług, robót budowlanych będących
przedmiotem zamówienia, a po drugie te aspekty nie muszą stanowić istotnej cechy
przedmiotu
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby
kwestionowane kryterium nie mieściło się w katalogu określonym w art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp, skoro katalog ten ma charakter otwarty.
Odwołujący kwestionując niezgodność
kryterium z ww. przepisem
powinien był wykazać, że nie odnosi się ono do przedmiotu
zamówienia – jest to bowiem jednak z kluczowych okoliczności, która według ustawodawcy
warunkuje możliwość ustanowienia danego kryterium jako kryterium oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Odwołujący do tej kwestii w odwołaniu
w zasadzie
się nie odniósł. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił
argumentacją mającej wykazać, że kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz
skupił się na wyjaśnieniu dlaczego z uwagi na przewidziane postanowienia umowne
dotyczące zmian harmonogramu rzeczowo - finansowego kryterium to uważa za iluzoryczne.
W orzecznictwie Izby
wyrażany jest pogląd, iż kryterium w postaci kary umownej za
zwłokę w realizacji zamówienia lub jego części może zostać uznane za odnoszące się do
przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO
1738/16, KIO 1740/16, wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 291/12).
Również w
piśmiennictwie spotykane są poglądy o dopuszczalności takiego kryterium jako tzw.
kryterium kontraktowego.
Podkreślić należy, że aby kryterium oceny ofert było zgodne
z
ustawą Pzp musi wykazywać związek ze świadczeniem, które zamawiający nabędzie
w
wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia oraz zawarcia umowy. W
ocenie składu orzekającego omawiane kryterium oceny ofert odnosi się do istotnego aspektu
robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, jakim jest terminowa realizacja
poszczególnych elementów zamówienia, w tym przypadku przedmiotu odbiorów
częściowych. Wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu zamówienia stanowić może
miernik gwarancji jakości realizacji zamówienia, podobnie jak inne kryteria oceny ofert, takie
jak termin realizacji
zamówienia czy długość okresu gwarancji (uznawane co do zasady za
dopuszczalne
– por. m.in. wyrok z dnia 17 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 211/20). Wysokość
kary umownej
za zwłokę w wykonaniu zamówienia wpływać ma w sposób dyscyplinujący na
wykonawców realizujących zamówienie, co z kolei powinno przekładać się na zwiększone
zaangażowanie wykonawcy, jego większą staranność i dbałość o wywiązanie się z
zobowiązań umownych, a w konsekwencji wyższą jakość wykonywanych robót
budowlanych.
Na powyższe wskazywał w odpowiedzi na odwołanie także Zamawiający.
Wykonawca deklarując wysokość kar umownych za zwłokę w realizacji części zamówienia
definiuje pośrednio jakość swojego świadczenia, kryterium takie wpisuje się zatem w
potrzeby Zamawiającego dążącego do wyboru wykonawcy, który daje wyższą gwarancję
należytej jakości zamówienia. Podkreślić trzeba, że kryterium oceny ofert może zostać
powiązane z każdym z aspektów realizacji zamówienia, w tym także - jak w niniejszym
przypadku -
z terminową realizacją przedmiotu odbioru częściowego. Ustawodawca
podkreślił, że kryteria mogą dotyczyć wszystkich aspektów zamówienia, a aspekty te nie
muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia, choć w tym przypadku
terminowa realizacja
poszczególnych elementów zamówienia niewątpliwie taką istotną cechą
jest.
Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego, który wskazywał, że o iluzoryczności
omawianego kryterium świadczyć mają postanowienia umowne odnoszące się do
harmonogramu rzeczowo - finansowego.
W szczególności Izba nie zgodziła się
Odwołującym, że omawiane kryterium uznać należy za niedonoszące się do jakości prac w
uwagi na fakt, że HRF w trakcie realizacji umowy może podlegać zmianom. Okoliczność, że
harmonogram rzeczowo
– finansowy podlegać może zmianom w trakcie realizacji umowy
w
przypadkach w niej określonych nie powoduje, że kryterium w postaci wysokości kary
umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu odbioru częściowego staje się nieistotne. Zmiany
w HRF są okolicznością naturalną i wręcz charakterystyczną dla tego rodzaju inwestycji,
a
konieczność ich dokonania wiąże się przede wszystkim z dostosowaniem HRF do
faktycznego postępu prac, wynika z monitorowania okoliczności mających znaczenie
z
perspektywy terminowego zakończenia inwestycji, pojawiających się problemów czy
przeszkód także o charakterze obiektywnym i konieczności podjęcia ewentualnych działań
mających minimalizować istniejące ryzyka. Okoliczność, że umowa dopuszcza możliwość
uzgodnienia zmian w HRF nie zmienia
faktu, że w trakcie realizacji zamówienia mogą mieć
miejsce sytuacje, kiedy opóźnienia w realizacji prac w stosunku do założeń HRF nie będą
wynikać z przyczyn obiektywnych czy zależnych np. od Zamawiającego, lecz z przyczyn
zależnych od wykonawcy. Odwołujący pominął, że to właśnie dla takich sytuacji
przewidziana jest kara umowna za zwłokę w realizacji przedmiotu odbiorów częściowych.
Pominął także, że w odniesieniu do takich sytuacji Zamawiający wprost we wzorze umowy (§
14 ust. 20) wskazał, iż jeżeli przyczyna, z powodu której będzie zagrożone dotrzymanie
terminu zakończenia robót lub określonego terminu zakończenia etapu robót budowlanych
wynika z wi
ny wykonawcy, wykonawca nie jest uprawniony do wystąpienia o przedłużenie
tego terminu. Dodatkowo w
umowie przewidziane zostało uprawnienie Zamawiającego do
żądania od wykonawcy m.in. w sytuacji gdy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie
dotrzymał on terminów wskazanych w HRF, przedstawienia programu naprawczego
przewidującego reorganizację sposobu wykonywania robót (§ 14 ust. 18 i 19). Nie jest zatem
tak, jak wskazuje Odwołujący, że z uwagi na możliwe zmiany harmonogramu rzeczowo -
finansowego wysoko
ść kary umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu odbioru
częściowego w stosunku do terminów określonych w HRF nie ma znaczenia dla zamówienia,
wręcz przeciwnie – jest to okoliczność o ważkim znaczeniu, zwłaszcza w przypadkach, kiedy
wykonawca z przyczyn o
d siebie zależnych nie dotrzyma określonych przez samego siebie
w HRF terminów realizacji poszczególnych części zamówienia.
Podniesione przez Odwołujący twierdzenia, jakoby treść postanowień umowy
dotyczących HRF i możliwość jego zmiany miała rodzić arbitralność po stronie
Zamawiającego, dla którego bardziej korzystne może okazać się naliczenie kar umownych,
są pozbawione podstaw i nie zostały uprawdopodobnione. Zamawiający, jako jednostka
realizująca inwestycję finansowaną z dotacji celowych MON, jest odpowiedzialny za jej
prawidłowe i terminowe wykonanie. Ponadto okoliczność, iż kara za zwłokę w realizacji
części przedmiotu zamówienia miałaby stanowić źródło dochodu dla Zamawiającego, a nie
środek dyscyplinujący wykonawcę stanowi argument mający wykazać bezpodstawność
ustanowienia kary umownej
na określonym poziomie, a nie ustalonego kryterium oceny ofert.
Izba zgodziła się w tym zakresie z Zamawiającym, że zasadnicza część argumentacji
odwołania wskazująca na możliwość zmian HRF i arbitralność decyzji Zamawiającego czy
Inspektora Nadzoru, w
istocie odnosi się do kwestionowania samego faktu ustanowienia kary
umownej
za zwłokę w realizacji przedmiotu odbioru częściowego, a nie spornego kryterium.
Od
wołujący nie zdecydował się jednak zaskarżyć maksymalnego limitu wysokości kary
umownej ustalonego przez Zamawiającego na poziomie 1%. W konsekwencji Izba za
niezasadn
ą uznała także podnoszoną na rozprawie argumentację co do tego, jak wysoka
może być kwota ewentualnej kary umownej za jeden dzień zwłoki (którą zresztą – jak
zauważył Zamawiający – Odwołujący wyliczył nieprawidłowo referując do całej kwoty
wynagrodzenia,
a nie kwoty za kwartalny odbiór częściowy, która byłaby zdecydowanie
niższa).
Mając na uwadze, iż swoboda Zamawiającego w ustalaniu kryteriów oceny ofert nie
jest nieograniczona,
Izba dokonała także oceny spornego kryterium pod kątem zgodności
z
ogólnymi zasadami systemu zamówień publicznych wyrażonymi w art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak
wskazano m.in. w wyroku z
dnia 13 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2615/19 „zamawiający
musi zapewnić przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty
z
poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
zasady proporcj
onalności. Ponieważ kryteria oceny ofert ze swej natury - poprzez
promowanie określonych cech lub funkcjonalności - prowadzą do zwiększenia szans na
uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym
wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z
punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w przeciwnym razie jedynym
skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych,
ograniczenie możliwości ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności,
rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów
postępowania, bez żadnych wymiernych korzyści w postaci uzyskania produktów lepszych
jakościowo.”
Izba stwierdziła, iż Zamawiający w sposób szczegółowy i wyczerpujący wyjaśnił
dlaczego to właśnie termin realizacji przedmiotu odbiorów częściowych ma z jego
perspektywy kluczowe znaczenie.
Zwrócił uwagę na sposób finansowania inwestycji z dotacji
MON i
konieczność zgłaszania co kwartał, z miesięcznym wyprzedzeniem, zapotrzebowania
finansowego za przerób kwartalny, w tym także na okoliczność, że niewykorzystanie w pełni
przydzielonych środków spowodowane zwłoką w realizacji zamówienia skutkować będzie
utratą powstałej różnicy wobec braku możliwości przesunięcia środków na kolejny rok
kalendarzowy (różnicę Zamawiający pokryć będzie musiał ze środków własnych). Dlatego
też Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby kryterium wiążące się ze
zwiększeniem gwarancji terminowej realizacji roboty budowlanej było nieistotne z punktu
widzenia zamówienia. Zamawiający uzasadnił potrzeby dla takiego skonstruowania kryteriów
oceny ofert, a
Odwołujący skutecznie ich nie zakwestionował. Za nie mające znaczenia
z perspektywy oceny zgodno
ści z ustawą Pzp ustalonego kryterium oceny ofert Izba uznała
stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie, iż Zamawiający przewidział w
sytuacji niewykorzystania dotacji roszczenie regresowe do wykonawcy. To po to
Zamawiający konstruuje takie kryterium i po to wprowadza w umowie środki dyscyplinujące,
aby zmobilizować wykonawcę do terminowej realizacji robót budowlanych i zminimalizować
ryzyko powstania szkody z tego tytułu. W szeroko pojętym interesie Zamawiającego nie leży
dochodzenie odszkodowania w
wieloletnim procesie sądowym, lecz należyta realizacja
zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby kwestionowane kryterium oceny ofert
narusza
ło
zasadę
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców
i
proporcjonalności. Zamawiający wyznaczył ścisłe granice wysokości kar umownych, jakie
zadeklarować mogli wykonawcy, nie dając wykonawcom możliwości ukształtowania
wysokości kary umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu odbiorów częściowych na
dowolnym, także wygórowanym poziomie. Tym samym Zamawiający wyeliminował
możliwość ewentualnych nadużyć ze strony wykonawców w tym zakresie. Odwołujący nie
przedstawił także argumentacji, aby tak ustalone kryterium preferować miało określoną
grupę wykonawców. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż wszyscy wykonawcy znajdują się
w takiej samej sytuacji, będąc związani wytycznymi co do minimalnego i maksymalnego
limitu wysokości kary wynikającymi z treści SIWZ. Bez znaczenia dla tej oceny pozostaje
okoliczność, że spółki, takie jak spółka Odwołującego, posiadają określone procedury
zarządzania ryzykiem i mogą z uwagi na te procedury nie być w stanie zadeklarować kar na
takim poziomie, jak podmioty, które takich procedur nie mają. Odwołujący w żaden sposób
nie uwiarygodnił tych twierdzeń. Odwołujący pomija także okoliczność, że to wykonawca
w
świetle postanowień umowy ma kluczowy wpływ na ukształtowanie HRF oraz, że
wysokość kary umownej odnosi się jedynie do wartości części robót podlegających
kwartalnemu rozliczeniu, co istotnie wpływa na kwestię ryzyka, jakie wiązać się może z
zadeklarowaniem kary umownej na określonym poziomie.
Natomiast p
rzywołane w odwołaniu argumenty odnoszące się do samej wagi kryterium
Izba uznała za niewystarczające do stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności do utrudnienia uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby nie
można bowiem wyprowadzić tak jednoznacznego wniosku, jak uczynił to
odwołujący, że wykonawcy będą zmuszeni w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia zaoferować wartość maksymalną. Wykonawcy, jako podmioty profesjonalne, są
w
stanie w odpowiedni sposób zważyć ryzyko związane z poniesieniem kar umownych za
zwłokę, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, ustalone w umowie warunki co do
sposobu r
ealizacji zamówienia i prawdopodobieństwo wystąpienia tego ryzyka. Sam
Odwołujący jest w swej argumentacji niespójny, z jednej strony powołuje się bowiem na
konieczność zaoferowania kary umownej w maksymalnej wysokości, z drugiej zaś jako
argument na
wykazanie nieporównywalności ofert wskazuje, iż wykonawcy mogą w sposób
odmienny kalkulować wysokość kar umownych. Ponadto Odwołujący z jednej strony, stara
się wykazać na podstawie przykładowej symulacji jak bardzo można zwiększyć cenę oferty
przy zadekla
rowaniu wysokości kary umownej na maksymalnym, dopuszczonym przez
Zamawiającego, poziomie, a z drugiej strony w ogóle nie kwestionuje ustalonego przez
Zamawiającego maksymalnego limit wysokości kary i nie domaga się jego obniżenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby ustalenie
przez Zamawiającego w pkt 14.2 SIWZ pozacenowego kryterium oceny ofert prowadzić
miało do naruszenia przepisów ustawy Pzp, natomiast Zamawiający wykazał, iż
sformułowanie takiego kryterium było uzasadnione jego potrzebami i miało znaczenie z
perspektywy terminowej
realizacji zamówienia.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spos
obu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Lotniczej Akademii Wojskowej z siedzibą w Dęblinie kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 519/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Lotnicza Akademia Wojskowa z siedzibą w Dęblinie prowadzi
postępowanie
o udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Budowa
budynku
wielofunkcyjnego.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 043-100768.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 12 marca 2020 r. wykonawca
Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(
dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2c w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprz
ez ustalenie kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium jakości
określonego w pkt 14.2 SIWZ oraz sekcji II.5 ogłoszenia o zamówieniu w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieodnoszący się do jakości robót budowlanych,
jak również w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie sposobu
oceny ofert w kryteriach pop
rzez wykreślenie ww. kryterium z pkt 14.2 SIWZ oraz sekcji II.5
ogłoszenia o zamówieniu i zastąpieniu go kryterium odnoszącym się faktycznie do jakości
robót budowlanych np. dotyczącego doświadczenia (dodatkowego niż wymagane) osób
wyznaczonych do kierowan
ia budową i robotami budowlanymi lub dotyczącego terminu
realizacji zamówienia.
Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący odniósł się szczegółowo do treści SIWZ,
w tym wskazał na kryteria oceny ofert ustalone w pkt 14 SIWZ oraz postanowienia umowne
(§27 ust. 1, §3 ust. 1, §14 ust.1, ust. 12 i 13 wzoru umowy). W ocenie Odwołującego
wysokość kary umownej, jako kryterium jakości nie mieści się w katalogu określonym w art.
91 ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazał, że kary umowne przewidziane w SIWZ dotyczą odbiorów
częściowych prac zgodnie z Harmonogramem rzeczowo – finansowym (dalej „HRF”) który
stosownie do
§ 14 ust. 12 i 13 umowy może podlegać zmianom na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez aktualizację dokumentu „na wniosek każdej ze Stron”.
Zmiana harmono
gramu, jeżeli nie prowadzi do zmiany terminu końcowego (którego
deklarowane w ramach kryteriów kary umowne nie dotyczą) nie wymaga zmiany umowy, a
zaktualizowany HRF
zastępuje dotychczasowy dokument i jest wiążący dla Stron. Mając na
uwadze, iż HRF podlega aktualizacji na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zdaniem
Odwołującego, kryterium jakości w postaci deklaracji wykonawcy o wysokości kar umownych
jest niezasadne i w żaden sposób nie gwarantuje lepszego wykonania robót budowlanych, a
ponadto jako,
że nieprzekraczalny jest wyłącznie termin końcowy, to kryterium określone
przez Zamawiającego należy również uznać za nieistotne z punktu widzenia zamówienia, jak
również nieodnoszące się do jakości prac. Odwołujący dodał, że takie ukształtowanie
kryterium
jakościowego oraz treści postanowień umowy dotyczących HRF może rodzić
arbitralność i dowolność po stronie Zamawiającego, aktualizacja HRF podlega bowiem
akceptacji ze strony inspektora nadzoru inwestorskiego
, którym jest przedstawiciel
Zamawiającego, podczas gdy kary umowne powinny mieć charakter dyscyplinujący
wykonawcę, ale nie powinny stanowić źródła dochodu dla Zamawiającego.
Odwołujący wskazał także, że HRF jest dokumentem, który ma być dostarczony przez
wykonawcę w terminie 14 dni roboczych od zawarcia umowy. Dokument ten jest zatem
w
całości przygotowywany przez wykonawcę i dopiero na etapie realizacji umowy
Zamawiający otrzymuje informację o tym, jak prace zostały rozplanowane (wskazał na § 14
ust. 7 wzoru umowy). Tym samym, na etapie wykonania umo
wy wykonawca może nie
uzyskać od Zamawiającego zatwierdzenia HRF mimo iż podczas przygotowywania oferty
wstępnie rozplanował prace i na tej podstawie zdecydował zaoferować kary umowne w
określonej wysokości w ramach ustalonego kryterium oceny ofert. Zdaniem Odwołującego
z
dokumentacji przetargowej wynika, iż Zamawiający oczekuje wskazania przez
wykonawców w ofercie wysokości kary umownej za nieterminowe wykonanie odbiorów
poszczególnych prac, mimo iż HRF będzie sporządzony przez wykonawcę po podpisaniu
umowy, a z drugiej strony Zamawiający może nie zatwierdzić ww. dokumentu lub mimo jego
akceptacji na późniejszym etapie inwestycji w HRF mogą być wprowadzane zmiany. To w
ocenie Odwołującego powoduje, że tak sformułowane kryterium jakościowe tylko
iluzorycznie ma na celu wpływ na jakość prac.
Odwołujący podkreślił ponadto wagę, jaką Zamawiający przypisał zaskarżonemu
kryterium jakości tj. 40% przy ustaleniu tylko dwóch kryteriów oceny ofert, co powoduje, że
wykonawcy, aby realnie konkurować w postępowaniu, będą zmuszeni zaoferować wartość
maksymalną lub zbliżoną do maksymalnej. Przy tak ustalonych proporcjach wagowych
zadeklarowanie wysokości kary umownej na poziomie minimalnym, tj. 0,01% przy zbliżonych
cena
ch ofert pozbawi go szans na uzyskanie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że
w
wykonawcy niejednokrotnie oferują najwyższe możliwe wartości oceniane w ramach
kryteriów w celu uzyskania przewagi punktowej nad konkurencją. Tak ustalone kryterium
jakości sprzyja takim praktykom, co w efekcie utrudnia wykonawcom uczciwą konkurencję
rozumianą jako konkurowanie elementami faktycznie odnoszącymi się do przedmiotu
zamówienia, umożliwiającymi jego lepsze jakościowo wykonanie, a nie z góry założoną
deklaracją o wysokości kary umownej determinowaną wagą przypisaną danemu kryterium.
Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2627/18
oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 marca 2003 r., sygn. akt: V Ca 1213/02.
Odwołujący podkreślił również fakt, że ustanowienie kryterium dotyczącego kary umownej
niesie dla wykonawcy również inne, daleko idące skutki. Powołał się na art. 484 § 2 k.c.,
wskazując, iż skoro w niniejszej sprawie wysokość sankcji jest elementem zobowiązania
ofertowe
go wykonawcy, to istnieje ryzyko, iż w przypadku sporu z Zamawiającym wyłączona
zostanie możliwość miarkowania naliczonych w tym zakresie kar umownych.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał na konieczność wykreślenia
spornego kryterium i zastąpienia go kryterium faktycznie odnoszącym się do jakości. Jako
przykład kryterium, które umożliwi osiągnięcie ww. celu jest wskazanie przez wykonawców
doświadczenia (dodatkowego niż wymagane) dla osób wyznaczonych do kierowania budową
i robotami budowlanymi lub
dotyczącym terminu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał
na inne podstępowanie na podobny przedmiot zamówienia, które prowadzone było w 2017 r.
(nr sprawy Zp/pn/45/2017),
w którym kryteriami oceny oferty były: cena - 50%, dodatkowe
doświadczenie kadry - 25% oraz termin wykonania zamówienia 25%. Zauważył także, że
jeśli Zamawiający ustalił, iż w ramach kryterium oceny ofert wykonawca ma sam zaoferować
wysokość kary za nieterminową realizację zamówienia i przypisał tak ustalonemu kryterium
wagę aż 40%, to istnieje ryzyko, że część wykonawców chcąc otrzymać wyższą punktację
w
ramach kryterium jakości i uzyskać zamówienie wliczy część kar w cenę oferty. Biorąc pod
uwagę fakt, że wykonawcy mogą w sposób odmienny kalkulować wysokość kar umownych,
to złożone oferty będą nieporównywalne. W efekcie, istnieje ryzyko, że na podstawie tak
ustalonych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie dokona wyboru najkorzystniejszej
ekonomicznie oferty.
Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wyjaśnił, iż w związku z tym, że inwestycja jest wieloletnia i finansowana
ze środków dotacji MON, kara umowna za zwłokę wykonawcy w wykonaniu określonego
w umowie przedmiotu o
dbioru częściowego w stosunku do aktualnego HRF, jest bardzo
ważnym czynnikiem dla Zamawiającego. Niewykorzystanie w pełni przydzielonych środków
z
dotacji MON skutkować będzie utratą powstałej różnicy, w związku z tym, że nie ma
możliwości ich przesunięcia na następny kalendarzowy rok. Powstałą różnicę
z niewykorzystanej dotacji
Zamawiający będzie musiał ponieść z własnych środków.
Zamawiający wskazał, iż wyznaczył aż 14 dni roboczych od daty zawarcia umowy na
opracowanie przez w
ykonawcę HRF. Podkreślił, że właściwie przygotowany harmonogram
wpłynie na jakość wykonanych robót, zagwarantuje terminowość wykonania zaplanowanych
etapów robót, uchroni Zamawiającego przed ewentualną utratą części dofinansowania.
W
ocenie Zamawiającego Odwołujący próbuje wymusić wyznaczenie kryterium
odnoszącego się do jakości robót budowlanych, pomimo że ustawa dopuszcza stosowanie
innych kryteriów. Zdaniem Zamawiającego wymagane doświadczenie kadry technicznej
wskazane w SIWZ jest
wystarczające w celu zapewnienia wymaganej jakości wykonania
robót (Zamawiający omówił w piśmie przewidziane w SIWZ rozwiązania). Zamawiający
przedstawił także przewidziane we wzorze umowy rozwiązania odnoszące się do realizacji
robót budowlanych, w tym omówił obowiązki stron związane z opracowaniem HRF i jego
przestrzeganiem (wskazał m.in. na § 27 ust. 1, § 14 ust. 1, § 38 ust. 1 pkt 1, § 14 ust. 12
wzoru umowy). Podkreślił, że wykonawca przy prawidłowo opracowanym HRF, dobrze
zorganizowanej pracy i biorąc pod uwagę ww. zapisy umowy, nie powinien ponieść ryzyka
zapłaty kar umownych z powodu zwłoki w wykonaniu częściowych etapów robót, natomiast
Zamawiający nie będzie narażony na ryzyko częściowej utraty dofinansowania. Zamawiający
nie zgodził się ponadto z interpretacją § 3 ust. 1 wzoru umowy przedstawioną w odwołaniu w
zakresie ustalenia nieprzekraczalnego terminu realizacji całości robót, wskazując na § 33
odnoszący się do sytuacji, w których możliwa jest zmiana terminu realizacji inwestycji oraz
omawiając zmiany dokonane w § 14 ust. 1 pkt 13 wzoru umowy.
Dalej Zamawiający zauważył, że kryterium kary mieści się w innych kryteriach
wyszczególnionych w art. 91 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy Pzp. Podkreślił, że kary te nie będą
stanowić źródła dochodu dla Zamawiającego i są istotnym elementem mobilizującym
wykonawcę do terminowej realizacji inwestycji. Przy prawidłowo opracowanym HRF i dobrze
zorganizowanej pracy wykonawca nie powinien ponieść ryzyka zapłaty kar umownych
z
powodu zwłoki w wykonaniu częściowych etapów robót. Zamawiający wskazał, że katalog
kryteriów z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter otwarty, a ustawa Pzp zawiera jeden
wymóg – konieczność, aby kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 291/12, wyrok KIO
z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1738/16, KIO 1740/16 oraz poglądy doktryny
w
zakresie dopuszczalności kary umownej jako kryterium oceny ofert. Zamawiający wskazał,
iż omawiane kryterium odnosi się do przedmiotu umowy, dotyczy terminu realizacji umowy
(elementu istotnego), nie odnosi się do elementów podmiotowych. Dodał, że to Zamawiający
decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich potrzeb,
dostosowując ich wagę do uzyskania konkretnego zamówienia, najkorzystniejszego z jego
punktu widzenia.
Zdaniem Zamawiającego zaoferowana przez Wykonawcę wysokość kar umownych,
którą zobowiązuje się on ponieść w przypadku niedotrzymania określonych przez
Zamawiającego warunków umownych jest jednym z istotnych „pozacenowych” kryteriów
oceny ofert, które mogą znaleźć zastosowanie w przypadku robót budowlanych. Zgoda na
zwiększenie kar umownych w najważniejszych dla Zamawiającego obszarach
gwarantujących np. terminowość, szybkość usuwania wad lub utrzymanie należytej jakości
roboty budowlanej pozwala na zabezpieczenie jego interesu, skutkując zwiększonym
zaangażowaniem wykonawcy, jego większą starannością i dbałością o wywiązanie się ze
zobowiązań umownych. W przypadku robót budowlanych taka dodatkowa gwarancja ma
niebagatelne znaczenie, w
szczególności w przypadku zamówień finansowanych ze środków
zewnętrznych (w przypadku Zamawiającego — z dotacji MON). Ryzyko zapłacenia wysokiej
kary umownej grozi wykonawcy utratą lub pomniejszeniem planowanych zysków, co
zwiększa jego ryzyko finansowe, dlatego gwarantuje wysoką jakość i zaangażowanie w
prawidłową realizację roboty budowlanej. Zamawiający podkreślił także, że wykonawca,
który sam deklaruje, iż poniesie karę umowną w określonej wysokości, pozbawia się prawa
do ewentualnego ubiegania się przed sądem o możliwość miarkowania tej kary, co tym
bardziej dyscyplinuje go i stanowi gwarancję właściwego wywiązania się ze zobowiązań
umownych. Zamawiający dodał, iż kryterium należy konstruować z zachowaniem zasad
wynikających z ustawy Pzp, musi być ono powiązane z przedmiotem zamówienia i do niego
adekwatne, wobec czego
Zamawiający zobowiązany był do wyznaczenia zarówno dolnej, jak
i górnej granicy kar umownych, w jakich może poruszać się Wykonawca, po to aby nie mogły
zostać one uznane za rażąco wygórowane. Zamawiający tak uczynił wskazując przedział od
0,01% do 1%.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustal
iła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego
przepisów
ustawy.
W
przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które mają miejsce jeszcze
przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zaintere
sowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a
szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty. Mając na względzie, iż Odwołujący
deklaruje zainteresowanie przedmiotowym
postępowaniem, Izba uznała, iż sposób ukształtowania w
SIWZ
kryteriów oceny ofert może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość
złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do
wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Izba
włączyła w akta sprawy odwoławczej dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w tym ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi udzielone na pytania wykonawców co do treści
SIWZ.
S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska Stron postępowania
odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 27 maja 2020 roku.
Izba dopuściła także dowód złożony przez Odwołującego na
rozprawie w postaci informacji z otwarcia ofert z dnia 17 lipca 2017 r. w
postępowaniu Zp/pn/45/2017
na okoliczność wykazania wartości oferty Odwołującego w poprzednim postępowaniu o tym samym
przedmiocie i jej relacji do wyso
kości kary umownej objętej kwestionowanym kryterium. Natomiast
dokument o nazwie „Przykładowa symulacja” Izba potraktowała jako uzupełnienie stanowiska
Odwołującego, gdyż stanowił on oświadczenie własne pełnomocnika Odwołującego mające
zobrazować prezentowaną na rozprawie ustną argumentację.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 marca 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 043-100768 oraz, że w tym samym
dniu Zamawia
jący opublikował na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”).
Zgodnie z pkt II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu określono następujące kryteria udzielenia
zamówienia:
kryterium jakości: kara umowna za zwłokę Wykonawcy w wykonaniu określonego w umowie
przedmiotu odbioru częściowego w stosunku do aktualnego Harmonogramu rzeczowo-
finansowego w wysokości …% ceny ofertowej netto za daną część robót za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki. Waga:40
cena
– waga 60.
W pkt 14.1. SIWZ Zama
wiający wskazał, iż za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta
zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 14.1.1. Cena ofertowa brutto – K1; 14.2.2.
kara umowna za zwłokę Wykonawcy w wykonaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru
częściowego w stosunku do aktualnego Harmonogramu rzeczowo-finansowego w wysokości …%
ceny ofertowej netto za daną część robót za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. – K2. W pkt 14.2
Zamawiający przypisał wagi ww. kryterium określając je odpowiednio na poziomie 60% dla kryterium
K1 i 40% dla kryterium K2 oraz wskazał, iż wykonawca może zaoferować kary umowne w przedziale
od 0,01% do 1%. Ponadto w
uwagach Zamawiający wyjaśnił, iż jeśli wykonawca zaoferuje kary
umowne wyższe niż 1%, Zamawiający do oceny przyjmie 1%, a w przypadku wyboru oferty
wykonawcy do umowy zostanie wpisany % kar umownych zgodny ze złożoną ofertą. Z kolei jeżeli
wykonawca zaoferuje kary umowne mniejsze niż 0,01% to Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli zaś wykonawca nie poda w formularzu oferty kar umownych,
Zamawiający przyjmie do oceny minimalne (wymagane) 0,01% kary umowne, a w przypadku wyboru
oferty wykonawcy do umowy zostaną wpisane 0,01% kary umowne.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ w zmienionym brzmieniu) termin
zakończenia robót z uzyskaniem pozwolenia na budowę ustala się do dnia 30.07.2024 r. W § 14
wzoru umowy zawarto postanowienia odnoszące się do Harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Wskazano m.in.
, iż:
w terminie 14
dni roboczych od zawarcia umowy wykonawca przedstawi Zamawiającemu do
zatwierdzenia HRF, zgodnie z którym będzie realizowany przedmiot umowy (ust. 1),
Zamawiający zatwierdzi HRF w ciągu 3 dni roboczych od daty przedłożenia lub zgłosi w tym
terminie do niego uwagi (ust. 7),
wykonawca na prawo powoływania się na HRF od dnia jego zatwierdzenia przez Zamawiającego
(ust. 11),
HRF może podlegać aktualizacji na wniosek każdej ze Stron Umowy w zakresie przesunięcia
terminów realizacji poszczególnych etapów robót lub terminu zakończenia robót (ust. 12).
Jeżeli wprowadzenie zmian do HRF nie prowadzi do zmiany terminu zakończenia robót, ich
wprowadzenie nie wymaga zmiany umowy (ust. 13).
Jeżeli faktyczny postęp robót z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy będzie
obiektywnie zagrażał Terminowi zakończenia robót lub określonemu terminowi
zakończenia etapu robót, Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie dotrzyma
terminu określonego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym lub zajdą inne istotne
odstępstwa od Harmonogramu rzeczowo-finansowego, Wykonawca na żądanie
Zamawiającego niezwłocznie, nie później niż w terminie 5 dni roboczych, przedstawi
Zamawiającemu do zatwierdzenia projekt Programu naprawczego (ust. 18). Program
naprawczy powinien przewidywać reorganizację sposobu wykonywania robót poprzez
zwiększenie zaangażowania sprzętu, personelu, podwykonawców lub zasobów
finansowych wykonawcy w celu wykonania niezrealizowanych dotychczas e
tapów robót
w
terminach określonych w zaktualizowanym HRF. Wykonawcy nie przysługuje z tego
tytułu dodatkowe wynagrodzenie. (ust. 19).
Jeżeli przyczyna, z powodu której będzie zagrożone dotrzymanie Terminu zakończenia
robót lub określonego terminu zakończenia etapu robót budowalnych wynika z winy
Wykonawcy, Wykonawca nie jest uprawniony do wystąpienia do Inżyniera nadzoru
inwestorskiego i do Zamawiającego o przedłużenie Terminu zakończenia robót oraz
odpowiednio etapów robót i do zwrotu poniesionych kosztów.
W umowie przewidziano odbiory częściowe robót budowlanych. Zgodnie z § 27 ust. 10 wzoru
umowy o
dbiór częściowy robót jest dokonywany w celu prowadzenia częściowych rozliczeń za
wykonane roboty. Odbioru częściowego dokonuje się w celu przeprowadzenia kwartalnego,
częściowego rozliczenia wykonanych robót. Dokonanie odbioru częściowego następuje poprzez
zatwierdzenie przez inspektora nadz
oru inwestorskiego, sporządzonego przez wykonawcę, obmiaru i
na jego podstawie sporządzonego częściowego kosztorysu powykonawczego oraz podpisanie
protokołu odbioru częściowego robót.
W § 33 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający określił obszerny katalog sytuacji, w których Strony
mają prawo do przedłużenia Terminu zakończenia robót o okres trwania przyczyn, z powodu których
będzie zagrożone dotrzymanie tego terminu, a w ust. 2 katalog przypadków, w których Strony mogą
dokonać zmiany umowy w zakresie jej przedmiotu, jak i terminu jej wykonania.
W § 38 ust. 1 wzoru umowy przewidziano katalog kar umownych, w tym w ust. 1 karę umowną
za zwłokę wykonawcy w wykonaniu określonego w Umowie przedmiotu Odbioru częściowego w
stosunku do aktualnego Haromonogramu rzeczowo-finansowego - w
wysokości … % Ceny ofertowej
netto za daną część robót za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.
Ponadto Izba ustaliła, iż w odpowiedzi na pytanie nr 10 o treści „czy Zamawiający wyrazi zgodę
na skrócenie terminu zakończenia robót, tj. wykonanie przedmiotu umowy w innym terminie niż
wskazany we wzorze umowy w § 3 ust. 1?” Zamawiający wyjaśnił, iż „Tak, ale z zastrzeżeniem, że nie
może to naruszyć następujących zasad: z uwagi na finansowanie zamówienia ze źródła
zewnętrznego, zarówno zamawiający, jak też wykonawca przy wykonaniu umowy będzie związany
wielkością środków przyznanych na dany rok zamawiającemu. Powyższe oznacza, że płatności
częściowe w danym roku, jak tez zapłata wynagrodzenia końcowego oraz związane z tym terminy
wykonania umowy (wynikaj
ące z HRF) są związane ze sobą i płatności będą dokonywane po
otrzymaniu środków finansowych z dotacji celowej. W związku z tym wielkość płatności częściowych
w danym roku dla wykonawcy nie może przekroczyć wielkości przyznanej dotacji, powyższe wiążę
zarówno zamawiającego, jak też wykonawcę przy wykonaniu umowy, w tym co do wielkości faktur
częściowych i płatności częściowych za dany rok, jak też co do odbioru końcowego i ostatecznej
zapłaty wynagrodzenia. W związku z tym zamawiający i wykonawca będą zobowiązani dostosować
zarówno wielkość robót, terminy ich wykonania i płatności do tych reguł. Zamawiający będzie na
bieżąco informował wykonawcę o przyznanych środkach finansowych.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2c w zw. z art. 7 ust. 1 Izba
uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według ust. 2 kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry
techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja
zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób
niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w
tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5)
organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis
posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób
dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Zgodnie z ust. 2c tego przepisu kryteria
oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich
aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu
produkcji, dostarczania lub wprowad
zania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą
przedmiotu zamówienia. Z kolei w ust. 2d wskazano, iż zamawiający określa kryteria oceny
ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych przez wykonawców.
Ana
lizując powyższe przepisy w pierwszej kolejności należy zauważyć, że
ustawodawca (z pewnymi wyjątkami) pozostawił zamawiającemu swobodę w doborze
kryteriów pozacenowych, dając mu możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które
w
najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie
uzasadnionym interesom i potrzebom zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją
przedmiotu zamówienia. Przedstawiony w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp katalog kryteriów
pozacenowych ma charakter otwarty a nie enumeratywny, na co jednoznacznie wskazuje
użycie przez ustawodawcę przed wyliczeniem kryteriów wyrażenia „w szczególności” -
wymienione w tym przepisie
kryteria mają charakter jedynie przykładowy. Oznacza to, że
zamaw
iający jest uprawniony do ustanowienia pozaceonywch kryteriów oceny ofert innych
niż wskazane w tym przepisie, o ile będą one odnosić się do przedmiotu zamówienia. Dodać
należy, że ustawodawca w art. 91 ust. 2c ustawy Pzp zdecydował się opisać relację
kryt
eriów w stosunku do przedmiotu zamówienia w sposób bardzo szeroki – po pierwsze
kryteria mogą dotyczyć wszystkich aspektów dostaw, usług, robót budowlanych będących
przedmiotem zamówienia, a po drugie te aspekty nie muszą stanowić istotnej cechy
przedmiotu
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby
kwestionowane kryterium nie mieściło się w katalogu określonym w art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp, skoro katalog ten ma charakter otwarty.
Odwołujący kwestionując niezgodność
kryterium z ww. przepisem
powinien był wykazać, że nie odnosi się ono do przedmiotu
zamówienia – jest to bowiem jednak z kluczowych okoliczności, która według ustawodawcy
warunkuje możliwość ustanowienia danego kryterium jako kryterium oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Odwołujący do tej kwestii w odwołaniu
w zasadzie
się nie odniósł. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił
argumentacją mającej wykazać, że kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz
skupił się na wyjaśnieniu dlaczego z uwagi na przewidziane postanowienia umowne
dotyczące zmian harmonogramu rzeczowo - finansowego kryterium to uważa za iluzoryczne.
W orzecznictwie Izby
wyrażany jest pogląd, iż kryterium w postaci kary umownej za
zwłokę w realizacji zamówienia lub jego części może zostać uznane za odnoszące się do
przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO
1738/16, KIO 1740/16, wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 291/12).
Również w
piśmiennictwie spotykane są poglądy o dopuszczalności takiego kryterium jako tzw.
kryterium kontraktowego.
Podkreślić należy, że aby kryterium oceny ofert było zgodne
z
ustawą Pzp musi wykazywać związek ze świadczeniem, które zamawiający nabędzie
w
wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia oraz zawarcia umowy. W
ocenie składu orzekającego omawiane kryterium oceny ofert odnosi się do istotnego aspektu
robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, jakim jest terminowa realizacja
poszczególnych elementów zamówienia, w tym przypadku przedmiotu odbiorów
częściowych. Wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu zamówienia stanowić może
miernik gwarancji jakości realizacji zamówienia, podobnie jak inne kryteria oceny ofert, takie
jak termin realizacji
zamówienia czy długość okresu gwarancji (uznawane co do zasady za
dopuszczalne
– por. m.in. wyrok z dnia 17 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 211/20). Wysokość
kary umownej
za zwłokę w wykonaniu zamówienia wpływać ma w sposób dyscyplinujący na
wykonawców realizujących zamówienie, co z kolei powinno przekładać się na zwiększone
zaangażowanie wykonawcy, jego większą staranność i dbałość o wywiązanie się z
zobowiązań umownych, a w konsekwencji wyższą jakość wykonywanych robót
budowlanych.
Na powyższe wskazywał w odpowiedzi na odwołanie także Zamawiający.
Wykonawca deklarując wysokość kar umownych za zwłokę w realizacji części zamówienia
definiuje pośrednio jakość swojego świadczenia, kryterium takie wpisuje się zatem w
potrzeby Zamawiającego dążącego do wyboru wykonawcy, który daje wyższą gwarancję
należytej jakości zamówienia. Podkreślić trzeba, że kryterium oceny ofert może zostać
powiązane z każdym z aspektów realizacji zamówienia, w tym także - jak w niniejszym
przypadku -
z terminową realizacją przedmiotu odbioru częściowego. Ustawodawca
podkreślił, że kryteria mogą dotyczyć wszystkich aspektów zamówienia, a aspekty te nie
muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia, choć w tym przypadku
terminowa realizacja
poszczególnych elementów zamówienia niewątpliwie taką istotną cechą
jest.
Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego, który wskazywał, że o iluzoryczności
omawianego kryterium świadczyć mają postanowienia umowne odnoszące się do
harmonogramu rzeczowo - finansowego.
W szczególności Izba nie zgodziła się
Odwołującym, że omawiane kryterium uznać należy za niedonoszące się do jakości prac w
uwagi na fakt, że HRF w trakcie realizacji umowy może podlegać zmianom. Okoliczność, że
harmonogram rzeczowo
– finansowy podlegać może zmianom w trakcie realizacji umowy
w
przypadkach w niej określonych nie powoduje, że kryterium w postaci wysokości kary
umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu odbioru częściowego staje się nieistotne. Zmiany
w HRF są okolicznością naturalną i wręcz charakterystyczną dla tego rodzaju inwestycji,
a
konieczność ich dokonania wiąże się przede wszystkim z dostosowaniem HRF do
faktycznego postępu prac, wynika z monitorowania okoliczności mających znaczenie
z
perspektywy terminowego zakończenia inwestycji, pojawiających się problemów czy
przeszkód także o charakterze obiektywnym i konieczności podjęcia ewentualnych działań
mających minimalizować istniejące ryzyka. Okoliczność, że umowa dopuszcza możliwość
uzgodnienia zmian w HRF nie zmienia
faktu, że w trakcie realizacji zamówienia mogą mieć
miejsce sytuacje, kiedy opóźnienia w realizacji prac w stosunku do założeń HRF nie będą
wynikać z przyczyn obiektywnych czy zależnych np. od Zamawiającego, lecz z przyczyn
zależnych od wykonawcy. Odwołujący pominął, że to właśnie dla takich sytuacji
przewidziana jest kara umowna za zwłokę w realizacji przedmiotu odbiorów częściowych.
Pominął także, że w odniesieniu do takich sytuacji Zamawiający wprost we wzorze umowy (§
14 ust. 20) wskazał, iż jeżeli przyczyna, z powodu której będzie zagrożone dotrzymanie
terminu zakończenia robót lub określonego terminu zakończenia etapu robót budowlanych
wynika z wi
ny wykonawcy, wykonawca nie jest uprawniony do wystąpienia o przedłużenie
tego terminu. Dodatkowo w
umowie przewidziane zostało uprawnienie Zamawiającego do
żądania od wykonawcy m.in. w sytuacji gdy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie
dotrzymał on terminów wskazanych w HRF, przedstawienia programu naprawczego
przewidującego reorganizację sposobu wykonywania robót (§ 14 ust. 18 i 19). Nie jest zatem
tak, jak wskazuje Odwołujący, że z uwagi na możliwe zmiany harmonogramu rzeczowo -
finansowego wysoko
ść kary umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu odbioru
częściowego w stosunku do terminów określonych w HRF nie ma znaczenia dla zamówienia,
wręcz przeciwnie – jest to okoliczność o ważkim znaczeniu, zwłaszcza w przypadkach, kiedy
wykonawca z przyczyn o
d siebie zależnych nie dotrzyma określonych przez samego siebie
w HRF terminów realizacji poszczególnych części zamówienia.
Podniesione przez Odwołujący twierdzenia, jakoby treść postanowień umowy
dotyczących HRF i możliwość jego zmiany miała rodzić arbitralność po stronie
Zamawiającego, dla którego bardziej korzystne może okazać się naliczenie kar umownych,
są pozbawione podstaw i nie zostały uprawdopodobnione. Zamawiający, jako jednostka
realizująca inwestycję finansowaną z dotacji celowych MON, jest odpowiedzialny za jej
prawidłowe i terminowe wykonanie. Ponadto okoliczność, iż kara za zwłokę w realizacji
części przedmiotu zamówienia miałaby stanowić źródło dochodu dla Zamawiającego, a nie
środek dyscyplinujący wykonawcę stanowi argument mający wykazać bezpodstawność
ustanowienia kary umownej
na określonym poziomie, a nie ustalonego kryterium oceny ofert.
Izba zgodziła się w tym zakresie z Zamawiającym, że zasadnicza część argumentacji
odwołania wskazująca na możliwość zmian HRF i arbitralność decyzji Zamawiającego czy
Inspektora Nadzoru, w
istocie odnosi się do kwestionowania samego faktu ustanowienia kary
umownej
za zwłokę w realizacji przedmiotu odbioru częściowego, a nie spornego kryterium.
Od
wołujący nie zdecydował się jednak zaskarżyć maksymalnego limitu wysokości kary
umownej ustalonego przez Zamawiającego na poziomie 1%. W konsekwencji Izba za
niezasadn
ą uznała także podnoszoną na rozprawie argumentację co do tego, jak wysoka
może być kwota ewentualnej kary umownej za jeden dzień zwłoki (którą zresztą – jak
zauważył Zamawiający – Odwołujący wyliczył nieprawidłowo referując do całej kwoty
wynagrodzenia,
a nie kwoty za kwartalny odbiór częściowy, która byłaby zdecydowanie
niższa).
Mając na uwadze, iż swoboda Zamawiającego w ustalaniu kryteriów oceny ofert nie
jest nieograniczona,
Izba dokonała także oceny spornego kryterium pod kątem zgodności
z
ogólnymi zasadami systemu zamówień publicznych wyrażonymi w art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak
wskazano m.in. w wyroku z
dnia 13 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2615/19 „zamawiający
musi zapewnić przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty
z
poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
zasady proporcj
onalności. Ponieważ kryteria oceny ofert ze swej natury - poprzez
promowanie określonych cech lub funkcjonalności - prowadzą do zwiększenia szans na
uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym
wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z
punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w przeciwnym razie jedynym
skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych,
ograniczenie możliwości ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności,
rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów
postępowania, bez żadnych wymiernych korzyści w postaci uzyskania produktów lepszych
jakościowo.”
Izba stwierdziła, iż Zamawiający w sposób szczegółowy i wyczerpujący wyjaśnił
dlaczego to właśnie termin realizacji przedmiotu odbiorów częściowych ma z jego
perspektywy kluczowe znaczenie.
Zwrócił uwagę na sposób finansowania inwestycji z dotacji
MON i
konieczność zgłaszania co kwartał, z miesięcznym wyprzedzeniem, zapotrzebowania
finansowego za przerób kwartalny, w tym także na okoliczność, że niewykorzystanie w pełni
przydzielonych środków spowodowane zwłoką w realizacji zamówienia skutkować będzie
utratą powstałej różnicy wobec braku możliwości przesunięcia środków na kolejny rok
kalendarzowy (różnicę Zamawiający pokryć będzie musiał ze środków własnych). Dlatego
też Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby kryterium wiążące się ze
zwiększeniem gwarancji terminowej realizacji roboty budowlanej było nieistotne z punktu
widzenia zamówienia. Zamawiający uzasadnił potrzeby dla takiego skonstruowania kryteriów
oceny ofert, a
Odwołujący skutecznie ich nie zakwestionował. Za nie mające znaczenia
z perspektywy oceny zgodno
ści z ustawą Pzp ustalonego kryterium oceny ofert Izba uznała
stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie, iż Zamawiający przewidział w
sytuacji niewykorzystania dotacji roszczenie regresowe do wykonawcy. To po to
Zamawiający konstruuje takie kryterium i po to wprowadza w umowie środki dyscyplinujące,
aby zmobilizować wykonawcę do terminowej realizacji robót budowlanych i zminimalizować
ryzyko powstania szkody z tego tytułu. W szeroko pojętym interesie Zamawiającego nie leży
dochodzenie odszkodowania w
wieloletnim procesie sądowym, lecz należyta realizacja
zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby kwestionowane kryterium oceny ofert
narusza
ło
zasadę
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców
i
proporcjonalności. Zamawiający wyznaczył ścisłe granice wysokości kar umownych, jakie
zadeklarować mogli wykonawcy, nie dając wykonawcom możliwości ukształtowania
wysokości kary umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu odbiorów częściowych na
dowolnym, także wygórowanym poziomie. Tym samym Zamawiający wyeliminował
możliwość ewentualnych nadużyć ze strony wykonawców w tym zakresie. Odwołujący nie
przedstawił także argumentacji, aby tak ustalone kryterium preferować miało określoną
grupę wykonawców. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż wszyscy wykonawcy znajdują się
w takiej samej sytuacji, będąc związani wytycznymi co do minimalnego i maksymalnego
limitu wysokości kary wynikającymi z treści SIWZ. Bez znaczenia dla tej oceny pozostaje
okoliczność, że spółki, takie jak spółka Odwołującego, posiadają określone procedury
zarządzania ryzykiem i mogą z uwagi na te procedury nie być w stanie zadeklarować kar na
takim poziomie, jak podmioty, które takich procedur nie mają. Odwołujący w żaden sposób
nie uwiarygodnił tych twierdzeń. Odwołujący pomija także okoliczność, że to wykonawca
w
świetle postanowień umowy ma kluczowy wpływ na ukształtowanie HRF oraz, że
wysokość kary umownej odnosi się jedynie do wartości części robót podlegających
kwartalnemu rozliczeniu, co istotnie wpływa na kwestię ryzyka, jakie wiązać się może z
zadeklarowaniem kary umownej na określonym poziomie.
Natomiast p
rzywołane w odwołaniu argumenty odnoszące się do samej wagi kryterium
Izba uznała za niewystarczające do stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności do utrudnienia uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby nie
można bowiem wyprowadzić tak jednoznacznego wniosku, jak uczynił to
odwołujący, że wykonawcy będą zmuszeni w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia zaoferować wartość maksymalną. Wykonawcy, jako podmioty profesjonalne, są
w
stanie w odpowiedni sposób zważyć ryzyko związane z poniesieniem kar umownych za
zwłokę, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, ustalone w umowie warunki co do
sposobu r
ealizacji zamówienia i prawdopodobieństwo wystąpienia tego ryzyka. Sam
Odwołujący jest w swej argumentacji niespójny, z jednej strony powołuje się bowiem na
konieczność zaoferowania kary umownej w maksymalnej wysokości, z drugiej zaś jako
argument na
wykazanie nieporównywalności ofert wskazuje, iż wykonawcy mogą w sposób
odmienny kalkulować wysokość kar umownych. Ponadto Odwołujący z jednej strony, stara
się wykazać na podstawie przykładowej symulacji jak bardzo można zwiększyć cenę oferty
przy zadekla
rowaniu wysokości kary umownej na maksymalnym, dopuszczonym przez
Zamawiającego, poziomie, a z drugiej strony w ogóle nie kwestionuje ustalonego przez
Zamawiającego maksymalnego limit wysokości kary i nie domaga się jego obniżenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby ustalenie
przez Zamawiającego w pkt 14.2 SIWZ pozacenowego kryterium oceny ofert prowadzić
miało do naruszenia przepisów ustawy Pzp, natomiast Zamawiający wykazał, iż
sformułowanie takiego kryterium było uzasadnione jego potrzebami i miało znaczenie z
perspektywy terminowej
realizacji zamówienia.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spos
obu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 477/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 507/20 z dnia 2020-05-28
- Sygn. akt KIO 474/20 z dnia 2020-05-28
- Sygn. akt KIO 473/20 z dnia 2020-05-28
- Sygn. akt KIO 480/20 z dnia 2020-05-27
