rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 509/20
KIO 509/20
po rozpoznaniu na rozprawie 1 czerwca 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
10 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
przez
wykonawcę: BPROG sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wykonanie
systemu bazodanowego do gromadzenia i prezentacji danych o glebach pn. "SYStem" wraz
z portalem internet
owym i aplikacją mobilną” (nr postępowania ZP-025.2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
przy udziale wykonawcy: P. W. K.
NETCREATE, Piastów – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
awie odwołania wniesionego
10 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
przez
wykonawcę: BPROG sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wykonanie
systemu bazodanowego do gromadzenia i prezentacji danych o glebach pn. "SYStem" wraz
z portalem internet
owym i aplikacją mobilną” (nr postępowania ZP-025.2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
przy udziale wykonawcy: P. W. K.
NETCREATE, Piastów – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża BPROG sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach i zalicza
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Sygn. akt KIO 509/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu
bazodanowego do gromadzenia i prezentacji danych o glebach pn. "SYStem" wraz
z
portalem internetowym i aplikacją mobilną” (nr postępowania ZP-025.2020)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 638424-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
5 marca 2020 r.
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P. W.
K.
NETCREATE z Piastowa {dalej również: „NetCreate” lub „Przystępujący”}.
10 marca 2020 r. BPROG
sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach {dalej: „Bprog”
lub
„Odwołujący”} wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej
czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1, 1a oraz 2
– przez błędne przyjęcie, że złożona przez
NetCreate oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do objętego
postępowaniem przedmiotu zamówienia, w wyniku dokonania przez Zamawiającego
nieprawidłowej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez NetCreate.
2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a
–
przez dokonanie wyboru o
ferty złożonej przez
NetCreate jako najkorzystniejszej, pomimo
że oferta ta powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4
–
przez za
niechanie odrzucenia oferty złożonej przez NetCreate,
pomimo
że oferta ta w sposób oczywisty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu z
amówienia.
4. Art. 7 ust. 1
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego
traktowania Wykon
awców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, polegającego
na zaniechaniu odrzucenia oferty NetCreate
na powyżej wskazanej podstawie prawnej.
Sygn. akt KIO 509/20
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty NetCreate jako najkorzystniejszej.
2. Odrzucenia oferty NetCreate na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp.
3. P
owtórzenie czynności i badania ofert.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Odwołujący w szczególności zrelacjonował następująco przebieg badania oferty
NetCreate:
-
21 lutego 2020 r. Zamawiający opublikował informację w trybie art. 86 ust. 5 pzp, w której
wskazał m.in., że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 180 tys. zł.
Dnia 24 lutego 2020 r.;
-
Zamawiający wezwał NetCreate do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt. 1 pzp,
jednoznacznie wskazując, w jaki sposób winna być sporządzona kalkulacja kosztów (z
powołaniem się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej), które Odwołujący w pełni
aprobuje a które w niniejszej sprawie będzie znajdowało także pełne zastosowanie.
- 25 lutego 2020 r. NetCreate
przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia w sprawie rażąco
niskiej ceny.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że złożone przez NetCreate wyjaśnienia są wyjątkowo
lakoniczne, a przede wszystkim
nie zawierają wszystkich kosztotwórczych elementów, które
należało przewidzieć zarówno na etapie przygotowania oferty, jak i składania wyjaśnień.
Po pierwsze
– brak uwzględnienia kosztów takich kluczowych elementów, jak
gwarancja oraz opieka serwisoww
, które zostały wyczerpująco opisane przez
Zamawiającego w treści SIWZ.
Wykonawca będzie zobowiązany do udzielenia gwarancji jakości na przedmiot
zamówienia od dnia podpisania protokołu odbioru do 31.08.2024 r. tj. do usuwania bez
dodatkowego wynagrodzenia wad i błędów stwierdzonych w okresie gwarancji. Przez błąd
należy rozumieć w szczególności nieistnienie w serwisie lub aplikacjach wszystkich
uzgodnionych elementów, niewykonywanie lub nienależyte wykonywanie przez system lub
aplikacje wszystkic
h lub niektórych funkcji, brak zasadniczej bezbłędności wykonywania
przez system lub aplikacje ich podstawowych funkcji, n
iezdolność systemu lub aplikacji do
pracy w umówionym przez strony systemie operacyjnym (o ile nie wynikną one ze zmian
systemowych niezależnych od Wykonawcy) i przy określonych wymaganiach sprzętowych
(OPZ str.
24 części pt. „Gwarancja”).
(…) w okresie gwarancji, Wykonawca będzie zobowiązany, bez dodatkowego
wynagrodzenia, do świadczenia usług opieki serwisowej, w tym: 1. dokonywania drobnych
Sygn. akt KIO 509/20
zmian w systemie (np. modyfikacja treści słowników, drobne poprawki graficzne, korekta
treści), 2. udzielania porad w zakresie funkcjonowania systemu i aplikacji i administrowania
nimi, telefo
nicznie lub z pośrednictwem poczty elektronicznej, 3. utrzymywania zgodności
aplikacji mobilnych z aktualnymi wersjami Android i IOS (OPZ na str. 24-25 w
w części pt.
„Opieka serwisowa”).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zakres gwarancji i opieki serwisowej jednoznacznie
wskazuje, że czynności w tym zakresie będą świadczone przez wykonawcę niezależnie
od
jakości produktu dostarczonego i odebranego przez Zamawiającego, gdyż będą dotyczyły
w istocie zmian inicjowanych przez tego ostatniego np. drobnych poprawek graficznych,
korekty treści, utrzymywanie zgodności aplikacji mobilnych z aktualnymi wersjami Android
i iOS czy porad w zakresie funkcjonowania systemu
. A ponieważ usługi gwarancyjne i opieka
serwisowa mają być świadczone do 31.08.2024, nie są marginalne z perspektywy całego
przedmiotu zamówienia.
Po drugie
– NetCreate nie przewidział:
a) kosztów obsługi projektowej Zamawiającego przez tzw. Project Managera (PM),
b)
kosztów dojazdu osób zarządzających projektem ze strony Wykonawcy do siedziby
Zamawiającego,
c) kos
ztów obsługi administracyjnej, w tym kosztów organizacji szkoleń, spotkań, współpracy
z Zamawiającym na etapie realizacji projektu informatycznego, który z założenia wymaga
ścisłej współpracy pomiędzy każdym wykonawcą a Zamawiającym,
d) kosztów przygotowania instrukcji i materiałów szkoleniowych dla użytkowników systemu
stanowiącego przedmiot zamówienia,
e) kosztów przeniesienia praw autorskich z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia
na
Zamawiającego, czego ten ostatni oczekiwał (patrz § 5 ust. 9 Istotnych postanowień
u
mownych stanowiących załącznik do SIWZ: Wynagrodzenie, o którym mowa w 8 ust. 1
Umowy obejmuje także wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych
na
wszystkich polach eksploatacji, przeniesienie prawa własności wydanych Zamawiającemu
nośników, na których utrwalone są Oprogramowanie i Dokumentacja oraz zezwolenie na
wykonywanie zależnych praw autorskich, o których mowa w niniejszym paragrafie, wobec
czego Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu).
Po trzecie
– NetCreate nie tylko nie wyliczył i nie podał stawki godzinowej usług
świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług rozwoju oprogramowania
(określonych w § ust. 2 pkt. 1 i 2 IPU: Przedmiotem Umowy jest w szczególności realizacja
przez W
ykonawcę następujących działań (…) świadczenie usług na rzecz rozwoju
Oprog
ramowania w łącznej liczbie nie przekraczającej 60 roboczogodzin na warunkach
określonych w niniejszej umowie.), ale w ogóle nie wskazał i nie przedstawił jakichkolwiek
Sygn. akt KIO 509/20
dowodów odnoszących się do tego zakresu przedmiotu zamówienia, do czego był
zobowiązany wezwaniem Zamawiającego.
O
dwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
pows
zechnych, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez
zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie
wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost
w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
na wezwanym wy
konawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być
konkretne, wycze
rpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu
faktycznego danej s
prawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację
w przedmiocie zaofer
owanej ceny, składając wyjaśnienia, wykonawca powinien rozważyć
przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych
dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (wyrok Izby z 27.11.2018 r. sygn. akt KIO
2325/18, LEX nr 2588906).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności
uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których
odnosi się wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w
jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania
żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu
braku w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa
na
wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ
na
wysokość ceny oferty np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia,
szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami (wyrok Izby
z 01.02.2018 r. sygn. akt KIO 104/18).
Takie st
anowisko również potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17
grudnia 2019 r. sygn. akt
KIO 2449/19 uznając, m.in., że w przypadku gdy zamawiający
zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. I p.z.p., ciężar udowodnienia,
że zaoferowana cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie spoczywa
Sygn. akt KIO 509/20
na
wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco
niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia
oraz
dowody
, wykazujące, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia
za
zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy
udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty są
rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych
dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia
wyjaśnień.
Jak orze
kła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO
613/17:
W postępowaniu wyjaśniającym zgodnie z art. 90 ust. 2 Wykonawca powinien
udowodnić, nie budząc wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i
umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że mając powyższe na względzie NetCreate nie obalił
domniemania prawnego rażąco niskiej ceny, gdyż przedstawił wyjaśnienia nieprecyzyjne,
niekonkretne i
ogólnikowe, które w istocie powinny być uznane za brak złożenia wyjaśnień w
ogóle, a co najmniej złożył wyjaśnienia, które nie uwzględniają wszystkich elementów
kosztotwórczych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, co w oczywisty sposób nie
pozwala uznać tych wyjaśnień za przekonujące i oparte na dowodach. Zdaniem
Odwołującego, NetCreate niewłaściwie oszacowali wielkość Zamówienia, złożone przez te
p
odmioty oferty zawierają rażąco niską cenę, a nadto NetCreate nie sprostał wymogom
zakreślonym przepisem art. 90 ust. 3 Ustawy w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 marca
2017 r. sygn. akt XXIII Ga 967/16,
w którym podkreślono kwestię ciężaru dowodu przy
rozpatrywaniu zarzutu rażąco niskiej ceny: w tym miejscu należy wyjaśnić; iż to nie skarżący
(na etapie przed KIO -
odwołujący) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska,
lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu
żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania
zarówno odwoławczego jak i skargowego. (...) Abstrahując od faktu, iż dowodzenie tego
przez skarżących było bardzo utrudnione (nie mieli dostępu do danych zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa) to jeszcze raz należy powtórzyć - to nie skarżący mieli tego
dowodzić. Ich działanie było bezcelowe i jedynie zbędnie pochłaniało czas poświęcony na
wyciąganie wniosków ze strzępów danych, które pojawiały się na etapie postępowania przed
KIO czy przed sądem.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący stwierdził, że w zdecydowanej większości aktualne pozostają powyżej
Sygn. akt KIO 509/20
przedstawione argumenty.
Odwołujący dodał, że po stronie Zamawiającego na etapie badania złożonych
wyjaśnień winna pojawić się chociażby wątpliwość co do ich treści, gdyż przedstawione
wyliczenia
są w zupełnym oderwaniu od treści oferty {w odwołaniu wklejono tabele z
formularza oferty i wyjaśnień}.
Odwołujący podniósł, że nie jest jego rolą ani Zamawiającego domyślanie się, jak się
ma kwota
33.750 zł brutto {suma z tabeli wyjaśnień} do kwoty 72.570 zł brutto {suma z
formularza oferty}
oraz jakie są inne ewentualne elementy składowe oferty i jaką mają
wartość.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący wskazał, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej, które potwierdza orzeczenie z 16 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2427/19
(…kwestia odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę związana jest przede
wszystkim nie z koniec
znością udowodnienia tej okoliczności przez zamawiającego, lecz
dokonaną przez zamawiającego oceną okoliczności wskazywanych w wyjaśnieniach przez
wykonawcę, a zatem oceną warunkowaną udzielonymi wyjaśnieniami, które zamawiający
ocenia zarówno pod kątem ich poprawności, jak i wiarygodności.), na Zamawiającym ciążył
obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez NetCreate pod względem ich poprawności
(rozumia
nej jako zgodności z treścią SIWZ, w szczególności z treścią OPZ) oraz
wiarygodności. Obowiązek prawny po stronie zamawiającego (przepis ten sformułowany
został jako imperatyw prawny) odrzucenia oferty materializuje się, gdy wykonawca nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Z ostrożności Odwołujący dodał, że „postępowanie odwoławcze nie może stanowić
kolejnego etapu procedury określonej w art. 90 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej, że biorąc pod
uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego,
wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.),
wykonawca winien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny
jest zobowiązany dołączyć dowody (wyrok Izby z 6 listopada 2019 r. sygn. akr KIO 2122/19).
Tym samym na obecnym etapie p
ostępowania złożenie ewentualnych nowych dowodów w
trybie art. 90 p
zp uznać należy za niedopuszczalne.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący podkreślił, że pomimo złożenia przez NetCreate nieprawidłowych
w rozumieniu art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 pzp
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, Zamawiający nie podjął żadnych działań w celu odrzucenia wadliwej oferty, a zatem
Sygn. akt KIO 509/20
zaakceptował niezgodną z treścią przepisów ustawy pzp ofertę NetCreate, czym w ocenie
naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
13 marca 2020 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez P. W. K. NETCREATE z Piastowa przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, natomiast Zamawiający i Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Z
amawiający wskazał, że brał pod uwagę nie tylko wyjaśnienia, ale całokształt
okoliczności, w tym złożoną ofertę, tymczasem Odwołujący niezasadnie skupia się
na wybrany
ch elementach wyjaśnień. Istotna jest bowiem w przypadku rażąco niskiej ceny
eliminacja sytuacji, w której nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie.
Odnośnie kosztów gwarancji i opieki serwisowej, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
ni
e są to kluczowe elementy zamówienia, a jedynie pochodne do zasadniczego elementu
przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie portalu internetowego. W zależności od
jakości wdrożenia koszty z tego tytułu mogą wystąpić, ale nie muszą, stąd nie można
twierdz
ić, że należało je bezwzględnie wyszczególnić. Czynności składające się na opiekę
serwisową dotyczącą drobnych poprawek, które dla osoby, która wykonała portal są mało
czasochłonne. Zamawiający w ramach komisji przetargowej dysponował wiedzą dyrektora
cent
rum informatycznego uczelni, stąd był w stanie ocenić prawidłowo możliwości
wystąpienia i wagę tych kosztów.
Zamawiający wskazał, że specyfikacja nie wymagała, aby ustanowić na potrzeby
realizacji zamówienia project managera, a jednocześnie z wyjaśnień wynikało wprost,
że kierownikiem projektu będzie sam właściciel firmy Przystępującego.
Zamawiający nie wymagał również w SIWZ jakichś szczególnych kosztów
administracyjnych ani nie przewidywał w ogóle szkoleń.
Sygn. akt KIO 509/20
Z kolei
odnośnie praw autorskich zwrócił uwagę, że z wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, które wycenił je na 1 zł, wynika, że są one nieistotne, gdyż znikome.
Odnośnie kosztów rozwoju dla Zamawiającego było oczywiste, że dzięki podaniu
kosztów prac programistycznych koszt 60 godzin tych prac wynosi 4000 zł, które należy
doliczyć do wskazanych w wyjaśnieniach tabelarycznie kosztów realizacji zamówienia.
Dzięki załączeniu dowodu w postaci listy płac Zamawiający mógł dokonać weryfikacji
prawidłowości kalkulacji, jak w złożonym na rozprawie dokumencie, tzn. uzyskać koszt 1
dnia roboczego dla podanych stanowisk, a następnie dojść do kosztów realizacji
poszczególnych elementów zamówienia, aby otrzymać w sumie kwotę zbieżną ze wskazaną
w wyjaśnieniach.
Przystępujący w piśmie z 1 czerwca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania,
w
szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Przystępujący zrelacjonował, że w wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu, że:
-
podstawowe elementy kosztotwórcze składające się na cenę oferty stranowią: 1) koszt
przygotowania portalu internetowego, testy
, wdrożenie, na który składa się wynagrodzenie
pracowni
ków i Przystępującego w wymiarze 50 osobodni, 2) koszt oprogramowania API,
testy, wdrożenie w wymiarze 5 osobodni, 3) koszt przygotowania aplikacji mobilnych, testy ,
wdrożenie, który wynosi 45 osobodni, 4) koszt opracowania szaty graficznej aplikacji, który
wynosi 5 osobodni;
5) koszt wykonania dokumentacji, który wynosi 4 osobodni;
-
za podstawę obliczenia kosztów przyjął wynagrodzenie swoich pracowników ze stycznia, tj.
mies
iąca poprzedzającego złożenie oferty w postępowaniu;
- w jego p
rzypadku nie pojawiają się dodatkowe elementy kosztotwórcze, gdyż sprzęt
nie
zbędny do wykonania zlecenia jest jego własnością, w związku z czym nie generuje
dodatkowych kosztów;
- przedmiot umowy zostanie zrealizowany w oparciu o oprogramowanie na licencjach
otwartych, k
tóre nie wymagają ponoszenia dodatkowych kosztów tj. opłat licencyjnych.
-
jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług informatycznych od 2006 r. i zrealizował w
tym okresie szereg portali internetowych i
aplikacji mobilnych, co pozwoliło nabyć mu
doświadczenie i zyskać know-how pozwalające na wykonywanie tych usług na najwyższym
poziomie, który pozwala na bezawaryjne działanie oferowanego przez niego
oprogramowania;
- zatrudn
ia na umowę o pracę informatyków programistów, którzy w ramach swoich
obowiązków realizują zlecenia polegające na opracowywaniu portali internetowych i aplikacji
mobilnych;
Odnosząc się do zarzutów nieuwzględnienia wszystkich kosztów wykonania
Sygn. akt KIO 509/20
przedmiotu u
mowy, Przystępujący stwierdził, że zostały one wliczone do ceny oferty bądź
w
jego przypadku nie występują.
W szczeg
ólności dzięki wykonaniu portalu internetowego i aplikacji mobilnych przez
etatowych pracowników, autorskie prawa majątkowe przechodzą na Przystępującego
z
chwilą odbioru oprogramowania bez dodatkowego wynagrodzenia, co wynika z brzmienia
art. 12 ustawy z dnia 4 lutego o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
M
enedżerem projektu będzie sam Przystępujący, a jego wynagrodzenie zostało
skalkulowane w roboczodniach
wyliczonych w wyjaśnieniach.
Według Przystępującego istotne jest, że przedmiotem umowy są usługi dotyczące
elementów niematerialnych – oprogramowania komputerowego, które nie ulega awarii jak
komputer czy drukarka z powodu fizycznego
zużycia. Restrykcyjnie przetestowany portal
in
ternetowy czy aplikacja mobilna może służyć użytkownikowi przez lata przy niewielkich
aktualizacjach wynik
ających ze zmian systemów operacyjnych i środowiska, w którym są
osadzone.
Stąd Przystępujący, kalkulując cenę oferty, nie musiał zakładać dodatkowych
rezerw na wymian
ę sprzętu czy rozszerzenie gwarancji producenckiej. Ewentualne wady
oprogramowania, jakie mog
ą pojawić się w okresie używania aplikacji mogą zostać usunięte
przez stałych pracowników etatowych, którzy za wykonanie tych czynności nie pobierają
dodatkowego wynagrodzenia lub przez samego Przystępującego, który posiada niezbędne
wykszt
ałcenie i doświadczenie informatyczne, w szczególności programistyczne.
Jednocześnie koszt napraw gwarancyjnych wliczony jest w tak zwane ryzyko
kontraktowe, które obejmuje ryzyko operacyjne, i jest wliczone w marżę Przystępującego,
która w przypadku tego projektu jest równa różnicy pomiędzy ceną ofertową a kosztami
wykazanymi w tabeli zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wynosi 38.820 zł brutto.
Zdaniem Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 pzp wskazał
na wszystkie istotne elementy istotn
e składające się na cenę oferty, przedłożył dowody w
postaci listy płac jego przedsiębiorstwa, podał linki do stron internetowych potwierdzających
brak dodatkowych kosztów związanych z licencjami do oprogramowania oraz poinformował,
że sprzęt, którego planuje użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi jego własność,
w związku z czym nie ponosi dodatkowych kosztów. Tym samym uczynił zadość swoim
obowiązkom związanym z udzieleniem wyjaśnień, dlatego też nie było podstaw faktycznych i
prawnych do odrzucenia jego oferty.
Przystępujący powołał się na to, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, co następuje: Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Nie oznacza to, że obowiązkiem
wykonawcy każdorazowo jest wyjaśnienie każdego elementu mającego wpływ na cenę
Sygn. akt KIO 509/20
oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego w zakresie jaki
wynika z wezwania do tychże wyjaśnień (wyrok Izby z 30 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
710/18).
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, skoro jest wykonawcą, który złożył w nim ofertę. Odwołujący może również
ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy
pzp
dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż uniemożliwia mu to
uzyskanie przedmioto
wego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Cena oferty NetCreate została określona na kwotę 72,57 tys. zł (netto 59 tys. zł),
w
tym (rozbicie na dwa elementy wg treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr
1 do s.i.w.z.): 55 tys. zł (netto) za „Przekazanie Zamawiającemu Oprogramowania,
Dokumentacji, Kodu Źródłowego, licencji Oprogramowania Osób Trzecich niezbędnych
do
prawidłowego funkcjonowania Oprogramowania, wdrożenie Oprogramowania oraz
przeniesienie autorskich praw majątkowych i praw zależnych oraz 4 tys. zł (netto)
za
„Świadczenie usług na rzecz rozwoju Oprogramowania w łącznej liczbie
nieprzekraczającej 60 roboczogodzin oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych i praw
zależnych”.
Z wystosowanego 24 lutego 2020 r.
wezwania wynika, że podstawą faktyczną
wezwania było odbieganie ceny oferty NetCreate o więcej niż 30% od zarówno
ubruttowionego osza
cowania wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania,
jak i
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W powyższym wezwaniu Zamawiający wyraził również oczekiwanie przedstawienia
w
ramach wyjaśnień kalkulacji kosztów wykonania zamówienia.
W ramach wyjaśnień z 25 lutego 2020 r. NetCreate przedstawiło tabelaryczny
kosztorys
realizacji projektu w rozbiciu na 5 poz. (etapów, zakresów rzeczowych), dla których
Sygn. akt KIO 509/20
w odrębnych kolumnach podano odpowiednio szacowany koszt realizacji brutto oraz
sza
cowany czas realizacji: 1) oprogramowanie portalu internetowego, testy, wdrożenie
(15
tys. zł / 50 osobodni), 2) oprogramowanie API, testy, wdrożenie (1,5 tys. zł / 5 osobodni),
3)
oprogramowanie aplikacji mobilnych, testy, wdrożenie (11,25 tys. zł / 45 osobodni),
4)
oprogramowanie szaty graficznej aplikacji (5 tys. zł / 4 osobodni), co w podsumowaniu
dało kwotę 33,750 tys. zł.
Ponadto wyjaśniono w szczególności, że:
-
nad realizacją projektu będą pracowały łącznie 3 osoby, w tym dwóch programistów oraz
W. K.
osobiście jako kierownik projektu i osoba odpowiedzialna za opracowanie szaty
graficznej;
- ad 1)
– tego typu działalność jest zasadniczym profilem działalności NetCreate od 2006 r.
(
dodatkowo w stosunku do treści oferty wskazano na 4 konkretne zrealizowane portale
internetowe)
, zakres ten będzie realizowany przez osobę zajmującą stanowisko starszego
programisty (odesłano do pkt. 1 załączonej listy płac);
- ad 2)
– realizacja nastąpi przez tę samą osobę co w poprzednim pkt;
- ad 3)
– wykona ten zakres inny programista (odesłano do pkt 3. załączonej listy płac);
oszczędności wynikają z zastosowania technologii Google Flutter, która umożliwia (jak to
określono) „zwinne” i szybkie wytwarzanie aplikacji mobilnych równolegle na platformy
Google
Android i Apple iOS, a jednocześnie zapewnia szybkie działanie tych aplikacji
(odesłano do dwóch aplikacji dostępnych w sklepach Google Play i App Store);
- ad 4)
– zakres ten wykona osobiście W. K.;
- ad 5)
– zakres ten zostanie zrealizowany wspólnie przez programistów wskazanych
powyżej;
-
sprzęt oraz narzędzia do wytworzenia produktów zostały zakupione na potrzeby innych
projektów i nie wymagają poczynienia dodatkowych zakupów, a oprogramowanie (w tym:
system operacyjny Linux Ubuntu, środowisko programistyczne NetBeans, narzędzia
udostępniania / przesyłania kodu źródłowego FileZilla i Git, pakiet biurowy LibreOffice) jest
oparte o licencję Open-Source i w pełni darmowe;
-
przedmiotem wyceny jest usługa, a nie towar, w przeciwieństwie do którego nie ma tu
odniesienia do konkretnej ceny zakupu składających się na niego produktów, co daje
swobodę w ustalaniu ceny z uwzględnieniem posiadanego doświadczenia w realizacji
podobnych projektów;
-
dzięki wyjątkowo szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia możliwe było precyzyjne
skalkulowanie kosztów jego wykonania.
Do wyjaśnień załączono listę płac NetCreate ze stycznia 2020 r. obejmującą dwie
osoby zatrudnione na umowę o pracę.
Sygn. akt KIO 509/20
Dane z listy płac umożliwiają wyliczenie kosztu osobodnia dla starszego programisty
(30
0 zł) i programisty (250,86 zł), a w konsekwencji sprawdzenie poprawności sumy
z kalkulacji (iloczyn podanej w tej kalkulacji liczby osobodni i kosztu osobodnia).
Wg weryfikacji kalkulacji złożonej przez Zamawiającego na rozprawie, której
po
prawność arytmetyczna i merytoryczna nie była kwestionowana przez Odwołującego,
obliczona w ten sposób suma wynosi 33.792,14 zł.
Zamawiający podał na rozprawie, że przy analizie ceny oferty NetCreate za oczywiste
uznał, że do powyższej kwoty należy doliczyć kwotę 4 tys. zł (netto) wskazaną w formularzu
oferty za nie więcej niż 60 roboczogodzin przeznaczonych na rozwój oprogramowania.
Takie rozumowanie Zamawiającego jest logiczne i poprawne, gdyż uwzględnia
informacje wprost podane w treści oferty z uwzględnieniem informacji wynikających z treści
wyjaśnień i załączonej do nich listy płac.
Odwołanie nie zawiera zakwestionowania poprawności dokonanego w treści
wyjaśnień NetCreate oszacowania liczby osobogodzin potrzebnych dla wykonania
wyszczególnionych tam etapów wytworzenia oprogramowania oraz wysokości wynagrodzeń
programistów, ani wyceny w ofercie kosztu 60 roboczogodzin na potrzeby rozwoju tego
oprogramowania.
Podstawa faktyczna odwołania sprowadza się do braku objęcia wyjaśnieniami
kosztów, po pierwsze – odpowiednio gwarancji oraz opieki serwisowej, które wykonawca
zamówienia obowiązany jest wg treści s.i.w.z. odpowiednio udzielić i sprawować od daty
podpisania protokołu odbioru do 31 sierpnia 2024 r., po drugie – elementów
wyszczególnionych w lit. a-e na str. 6 odwołania), w tym kosztów przeniesienia praw
autorskich do oprogramowania wykonanego na rzecz Zamawiającego, po trzecie – rozwoju
oprogramo
wania, o którym mowa w treści s.i.w.z.
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wskazał postanowień s.i.w.z.,
z
których wynikać miałyby kategorie kosztów z lit. a-d wyszczególnienia zawartego
w
odwołaniu (obsługa projektowa przez tzw. Project Managera; dojazd osób zarządzających
projektem do siedziby Zamawiającego; obsługa administracyjna, w tym kosztów organizacji
szkoleń, spotkań i współpracy z Zamawiającym; instrukcji i materiałów szkoleniowych
dla
użytkowników systemu wykonanego w ramach tego zamówienia), w szczególności nie
zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego na rozprawie, że s.i.w.z. nie przewiduje takich
świadczeń ze strony wykonawcy zamówienia. Umknęło również uwadze Odwołującego,
że wg treści wyjaśnień W. K. osobiście będzie łączył funkcje kierownika projektu i jednej
spośród 3 osób wykonujących prace programistyczne.
W wyjaśnieniach złożonych przez Bprog odnośnie ceny jego oferty kategorie kosztów
z lit. b-
d zostały ujęte i oszacowanie łącznie na kwotę 7008 zł (netto).
Sygn. akt KIO 509/20
Z kolei wspomniany w lit. e koszt przeniesienia praw autorskich do wytworzonego
oprogramowania został we własnych wyjaśnieniach Bprog dotyczących ceny jego oferty
oszacowany na
1 zł (netto).
Łączny koszt realizacji zamówienia został zaś w wyjaśnieniach Bprog skalkulowany
na kwotę 41.999 zł (netto), co przy zastosowaniu stawki 23% VAT daje kwotę brutto
51.658,77 zł.
Reasumuj
ąc, odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na to, aby
w
różnicy pomiędzy kosztem wykazanym w wyjaśnieniach NetCreate a ceną oferty
Przystępującego nie pokrywała kategorii kosztów (które wskazano w odwołaniu bez
określenia ich wysokości), a własne wyjaśnienia złożone przez Bprog świadczą wręcz
o
czymś przeciwnym.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach
Przystępujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przed
miotu zamówienia, zgodnie ze spoczywającym na nim w tym zakresie ciężarem
dowodu.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 509/20
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
za
mawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustaw
y pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasa
dniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
Sygn. akt KIO 509/20
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Po
nadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazu
jącą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
Sygn. akt KIO 509/20
przy
padków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi
(np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego k
osztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Podkreślić należy, że wbrew odmiennemu poglądowi Odwołującego, konieczne
i
wystarczające jest, aby na podstawie złożonych wyjaśnień i złożonych dowodów było
możliwe stwierdzenie, że cena oferty pokrywa koszt realizacji zamówienia. Innymi słowy,
jeżeli wykazany koszt jest znacząco niższy niż cena oferty, wykonawca nie ma obowiązku
ujawniać, w jaki sposób ustalił wysokość swojej marży ani przedstawić kalkulację, w której
dochodzi do sumy wskazanej jako cena oferty.
W tej spra
wie zarówno cena oferty Przystępującego, jak i Odwołującego odbiegała
od
oszacowania Zamawiającego i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
w
sposób, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pzp, stąd zostali oni wezwani przez
Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Jednocześnie ponieważ cena oferty
NetCreate niewiele odbiega od
ceny oferty Bprog, Odwołujący nawet nie próbował wykazać,
że ta pierwsza nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji tego zamówienia. Przy czym,
wbrew odmiennym twierdzeniom Odwołującego, złożone wyjaśnienia nie są oderwane
od
treści oferty, gdy łącznie pozwalały Zamawiającemu na ustalenie, że nawet po doliczeniu
kosztów świadczenia usługi rozwoju oprogramowania i uwzględnieniu ewentualnych kosztów
gwarancji i opieki serwisowej, koszty realizacji tego zamówienia przez NetCreate są
znacznie niższe niż cena oferty złożonej przez Przystępującego.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
Sygn. akt KIO 509/20
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie
jest
– na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatni
m przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpozna
niu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
Sygn. akt KIO 509/20
lub art. 90 us
t. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które
w
danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu
odwołania ogólnikowo opisano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego
świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego
żądanie przez NetCreate wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę
oferty określoną przez Przystępującego nie była możliwa realizacja przedmiotowego
zamówienia bez poniesienia straty. Wręcz przeciwnie, abstrahując od wywodów prawnych
oderwanych od okoliczności faktycznych tej sprawy, z odwołania pośrednio wynika, że cena
oferty NetCreate również po uwzględnieniu kategorii kosztów sugerowanych przez
Odwołującego (w większości niezasadnie, zarówno z punktu widzenia treści s.i.w.z.,
jak i
treści oferty oraz wyjaśnień NetCreate), umożliwia Przystępującemu osiągnięcie zysku.
Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że należy uznać je za bezzasadne, podzielając w pełni stanowisko
Przystępującego wyrażone w złożonym w toku postępowania odwoławczego piśmie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża BPROG sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach i zalicza
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Sygn. akt KIO 509/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu
bazodanowego do gromadzenia i prezentacji danych o glebach pn. "SYStem" wraz
z
portalem internetowym i aplikacją mobilną” (nr postępowania ZP-025.2020)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 638424-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
5 marca 2020 r.
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P. W.
K.
NETCREATE z Piastowa {dalej również: „NetCreate” lub „Przystępujący”}.
10 marca 2020 r. BPROG
sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach {dalej: „Bprog”
lub
„Odwołujący”} wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej
czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1, 1a oraz 2
– przez błędne przyjęcie, że złożona przez
NetCreate oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do objętego
postępowaniem przedmiotu zamówienia, w wyniku dokonania przez Zamawiającego
nieprawidłowej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez NetCreate.
2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a
–
przez dokonanie wyboru o
ferty złożonej przez
NetCreate jako najkorzystniejszej, pomimo
że oferta ta powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4
–
przez za
niechanie odrzucenia oferty złożonej przez NetCreate,
pomimo
że oferta ta w sposób oczywisty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu z
amówienia.
4. Art. 7 ust. 1
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego
traktowania Wykon
awców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, polegającego
na zaniechaniu odrzucenia oferty NetCreate
na powyżej wskazanej podstawie prawnej.
Sygn. akt KIO 509/20
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty NetCreate jako najkorzystniejszej.
2. Odrzucenia oferty NetCreate na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp.
3. P
owtórzenie czynności i badania ofert.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Odwołujący w szczególności zrelacjonował następująco przebieg badania oferty
NetCreate:
-
21 lutego 2020 r. Zamawiający opublikował informację w trybie art. 86 ust. 5 pzp, w której
wskazał m.in., że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 180 tys. zł.
Dnia 24 lutego 2020 r.;
-
Zamawiający wezwał NetCreate do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt. 1 pzp,
jednoznacznie wskazując, w jaki sposób winna być sporządzona kalkulacja kosztów (z
powołaniem się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej), które Odwołujący w pełni
aprobuje a które w niniejszej sprawie będzie znajdowało także pełne zastosowanie.
- 25 lutego 2020 r. NetCreate
przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia w sprawie rażąco
niskiej ceny.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że złożone przez NetCreate wyjaśnienia są wyjątkowo
lakoniczne, a przede wszystkim
nie zawierają wszystkich kosztotwórczych elementów, które
należało przewidzieć zarówno na etapie przygotowania oferty, jak i składania wyjaśnień.
Po pierwsze
– brak uwzględnienia kosztów takich kluczowych elementów, jak
gwarancja oraz opieka serwisoww
, które zostały wyczerpująco opisane przez
Zamawiającego w treści SIWZ.
Wykonawca będzie zobowiązany do udzielenia gwarancji jakości na przedmiot
zamówienia od dnia podpisania protokołu odbioru do 31.08.2024 r. tj. do usuwania bez
dodatkowego wynagrodzenia wad i błędów stwierdzonych w okresie gwarancji. Przez błąd
należy rozumieć w szczególności nieistnienie w serwisie lub aplikacjach wszystkich
uzgodnionych elementów, niewykonywanie lub nienależyte wykonywanie przez system lub
aplikacje wszystkic
h lub niektórych funkcji, brak zasadniczej bezbłędności wykonywania
przez system lub aplikacje ich podstawowych funkcji, n
iezdolność systemu lub aplikacji do
pracy w umówionym przez strony systemie operacyjnym (o ile nie wynikną one ze zmian
systemowych niezależnych od Wykonawcy) i przy określonych wymaganiach sprzętowych
(OPZ str.
24 części pt. „Gwarancja”).
(…) w okresie gwarancji, Wykonawca będzie zobowiązany, bez dodatkowego
wynagrodzenia, do świadczenia usług opieki serwisowej, w tym: 1. dokonywania drobnych
Sygn. akt KIO 509/20
zmian w systemie (np. modyfikacja treści słowników, drobne poprawki graficzne, korekta
treści), 2. udzielania porad w zakresie funkcjonowania systemu i aplikacji i administrowania
nimi, telefo
nicznie lub z pośrednictwem poczty elektronicznej, 3. utrzymywania zgodności
aplikacji mobilnych z aktualnymi wersjami Android i IOS (OPZ na str. 24-25 w
w części pt.
„Opieka serwisowa”).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zakres gwarancji i opieki serwisowej jednoznacznie
wskazuje, że czynności w tym zakresie będą świadczone przez wykonawcę niezależnie
od
jakości produktu dostarczonego i odebranego przez Zamawiającego, gdyż będą dotyczyły
w istocie zmian inicjowanych przez tego ostatniego np. drobnych poprawek graficznych,
korekty treści, utrzymywanie zgodności aplikacji mobilnych z aktualnymi wersjami Android
i iOS czy porad w zakresie funkcjonowania systemu
. A ponieważ usługi gwarancyjne i opieka
serwisowa mają być świadczone do 31.08.2024, nie są marginalne z perspektywy całego
przedmiotu zamówienia.
Po drugie
– NetCreate nie przewidział:
a) kosztów obsługi projektowej Zamawiającego przez tzw. Project Managera (PM),
b)
kosztów dojazdu osób zarządzających projektem ze strony Wykonawcy do siedziby
Zamawiającego,
c) kos
ztów obsługi administracyjnej, w tym kosztów organizacji szkoleń, spotkań, współpracy
z Zamawiającym na etapie realizacji projektu informatycznego, który z założenia wymaga
ścisłej współpracy pomiędzy każdym wykonawcą a Zamawiającym,
d) kosztów przygotowania instrukcji i materiałów szkoleniowych dla użytkowników systemu
stanowiącego przedmiot zamówienia,
e) kosztów przeniesienia praw autorskich z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia
na
Zamawiającego, czego ten ostatni oczekiwał (patrz § 5 ust. 9 Istotnych postanowień
u
mownych stanowiących załącznik do SIWZ: Wynagrodzenie, o którym mowa w 8 ust. 1
Umowy obejmuje także wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych
na
wszystkich polach eksploatacji, przeniesienie prawa własności wydanych Zamawiającemu
nośników, na których utrwalone są Oprogramowanie i Dokumentacja oraz zezwolenie na
wykonywanie zależnych praw autorskich, o których mowa w niniejszym paragrafie, wobec
czego Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu).
Po trzecie
– NetCreate nie tylko nie wyliczył i nie podał stawki godzinowej usług
świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług rozwoju oprogramowania
(określonych w § ust. 2 pkt. 1 i 2 IPU: Przedmiotem Umowy jest w szczególności realizacja
przez W
ykonawcę następujących działań (…) świadczenie usług na rzecz rozwoju
Oprog
ramowania w łącznej liczbie nie przekraczającej 60 roboczogodzin na warunkach
określonych w niniejszej umowie.), ale w ogóle nie wskazał i nie przedstawił jakichkolwiek
Sygn. akt KIO 509/20
dowodów odnoszących się do tego zakresu przedmiotu zamówienia, do czego był
zobowiązany wezwaniem Zamawiającego.
O
dwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
pows
zechnych, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez
zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie
wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost
w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
na wezwanym wy
konawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być
konkretne, wycze
rpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu
faktycznego danej s
prawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację
w przedmiocie zaofer
owanej ceny, składając wyjaśnienia, wykonawca powinien rozważyć
przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych
dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (wyrok Izby z 27.11.2018 r. sygn. akt KIO
2325/18, LEX nr 2588906).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności
uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których
odnosi się wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w
jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania
żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu
braku w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa
na
wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ
na
wysokość ceny oferty np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia,
szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami (wyrok Izby
z 01.02.2018 r. sygn. akt KIO 104/18).
Takie st
anowisko również potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17
grudnia 2019 r. sygn. akt
KIO 2449/19 uznając, m.in., że w przypadku gdy zamawiający
zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. I p.z.p., ciężar udowodnienia,
że zaoferowana cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie spoczywa
Sygn. akt KIO 509/20
na
wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco
niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia
oraz
dowody
, wykazujące, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia
za
zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy
udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty są
rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych
dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia
wyjaśnień.
Jak orze
kła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO
613/17:
W postępowaniu wyjaśniającym zgodnie z art. 90 ust. 2 Wykonawca powinien
udowodnić, nie budząc wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i
umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że mając powyższe na względzie NetCreate nie obalił
domniemania prawnego rażąco niskiej ceny, gdyż przedstawił wyjaśnienia nieprecyzyjne,
niekonkretne i
ogólnikowe, które w istocie powinny być uznane za brak złożenia wyjaśnień w
ogóle, a co najmniej złożył wyjaśnienia, które nie uwzględniają wszystkich elementów
kosztotwórczych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, co w oczywisty sposób nie
pozwala uznać tych wyjaśnień za przekonujące i oparte na dowodach. Zdaniem
Odwołującego, NetCreate niewłaściwie oszacowali wielkość Zamówienia, złożone przez te
p
odmioty oferty zawierają rażąco niską cenę, a nadto NetCreate nie sprostał wymogom
zakreślonym przepisem art. 90 ust. 3 Ustawy w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 marca
2017 r. sygn. akt XXIII Ga 967/16,
w którym podkreślono kwestię ciężaru dowodu przy
rozpatrywaniu zarzutu rażąco niskiej ceny: w tym miejscu należy wyjaśnić; iż to nie skarżący
(na etapie przed KIO -
odwołujący) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska,
lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu
żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania
zarówno odwoławczego jak i skargowego. (...) Abstrahując od faktu, iż dowodzenie tego
przez skarżących było bardzo utrudnione (nie mieli dostępu do danych zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa) to jeszcze raz należy powtórzyć - to nie skarżący mieli tego
dowodzić. Ich działanie było bezcelowe i jedynie zbędnie pochłaniało czas poświęcony na
wyciąganie wniosków ze strzępów danych, które pojawiały się na etapie postępowania przed
KIO czy przed sądem.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący stwierdził, że w zdecydowanej większości aktualne pozostają powyżej
Sygn. akt KIO 509/20
przedstawione argumenty.
Odwołujący dodał, że po stronie Zamawiającego na etapie badania złożonych
wyjaśnień winna pojawić się chociażby wątpliwość co do ich treści, gdyż przedstawione
wyliczenia
są w zupełnym oderwaniu od treści oferty {w odwołaniu wklejono tabele z
formularza oferty i wyjaśnień}.
Odwołujący podniósł, że nie jest jego rolą ani Zamawiającego domyślanie się, jak się
ma kwota
33.750 zł brutto {suma z tabeli wyjaśnień} do kwoty 72.570 zł brutto {suma z
formularza oferty}
oraz jakie są inne ewentualne elementy składowe oferty i jaką mają
wartość.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący wskazał, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej, które potwierdza orzeczenie z 16 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2427/19
(…kwestia odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę związana jest przede
wszystkim nie z koniec
znością udowodnienia tej okoliczności przez zamawiającego, lecz
dokonaną przez zamawiającego oceną okoliczności wskazywanych w wyjaśnieniach przez
wykonawcę, a zatem oceną warunkowaną udzielonymi wyjaśnieniami, które zamawiający
ocenia zarówno pod kątem ich poprawności, jak i wiarygodności.), na Zamawiającym ciążył
obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez NetCreate pod względem ich poprawności
(rozumia
nej jako zgodności z treścią SIWZ, w szczególności z treścią OPZ) oraz
wiarygodności. Obowiązek prawny po stronie zamawiającego (przepis ten sformułowany
został jako imperatyw prawny) odrzucenia oferty materializuje się, gdy wykonawca nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Z ostrożności Odwołujący dodał, że „postępowanie odwoławcze nie może stanowić
kolejnego etapu procedury określonej w art. 90 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej, że biorąc pod
uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego,
wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.),
wykonawca winien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny
jest zobowiązany dołączyć dowody (wyrok Izby z 6 listopada 2019 r. sygn. akr KIO 2122/19).
Tym samym na obecnym etapie p
ostępowania złożenie ewentualnych nowych dowodów w
trybie art. 90 p
zp uznać należy za niedopuszczalne.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący podkreślił, że pomimo złożenia przez NetCreate nieprawidłowych
w rozumieniu art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 pzp
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, Zamawiający nie podjął żadnych działań w celu odrzucenia wadliwej oferty, a zatem
Sygn. akt KIO 509/20
zaakceptował niezgodną z treścią przepisów ustawy pzp ofertę NetCreate, czym w ocenie
naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
13 marca 2020 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez P. W. K. NETCREATE z Piastowa przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, natomiast Zamawiający i Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Z
amawiający wskazał, że brał pod uwagę nie tylko wyjaśnienia, ale całokształt
okoliczności, w tym złożoną ofertę, tymczasem Odwołujący niezasadnie skupia się
na wybrany
ch elementach wyjaśnień. Istotna jest bowiem w przypadku rażąco niskiej ceny
eliminacja sytuacji, w której nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie.
Odnośnie kosztów gwarancji i opieki serwisowej, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
ni
e są to kluczowe elementy zamówienia, a jedynie pochodne do zasadniczego elementu
przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie portalu internetowego. W zależności od
jakości wdrożenia koszty z tego tytułu mogą wystąpić, ale nie muszą, stąd nie można
twierdz
ić, że należało je bezwzględnie wyszczególnić. Czynności składające się na opiekę
serwisową dotyczącą drobnych poprawek, które dla osoby, która wykonała portal są mało
czasochłonne. Zamawiający w ramach komisji przetargowej dysponował wiedzą dyrektora
cent
rum informatycznego uczelni, stąd był w stanie ocenić prawidłowo możliwości
wystąpienia i wagę tych kosztów.
Zamawiający wskazał, że specyfikacja nie wymagała, aby ustanowić na potrzeby
realizacji zamówienia project managera, a jednocześnie z wyjaśnień wynikało wprost,
że kierownikiem projektu będzie sam właściciel firmy Przystępującego.
Zamawiający nie wymagał również w SIWZ jakichś szczególnych kosztów
administracyjnych ani nie przewidywał w ogóle szkoleń.
Sygn. akt KIO 509/20
Z kolei
odnośnie praw autorskich zwrócił uwagę, że z wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, które wycenił je na 1 zł, wynika, że są one nieistotne, gdyż znikome.
Odnośnie kosztów rozwoju dla Zamawiającego było oczywiste, że dzięki podaniu
kosztów prac programistycznych koszt 60 godzin tych prac wynosi 4000 zł, które należy
doliczyć do wskazanych w wyjaśnieniach tabelarycznie kosztów realizacji zamówienia.
Dzięki załączeniu dowodu w postaci listy płac Zamawiający mógł dokonać weryfikacji
prawidłowości kalkulacji, jak w złożonym na rozprawie dokumencie, tzn. uzyskać koszt 1
dnia roboczego dla podanych stanowisk, a następnie dojść do kosztów realizacji
poszczególnych elementów zamówienia, aby otrzymać w sumie kwotę zbieżną ze wskazaną
w wyjaśnieniach.
Przystępujący w piśmie z 1 czerwca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania,
w
szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Przystępujący zrelacjonował, że w wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu, że:
-
podstawowe elementy kosztotwórcze składające się na cenę oferty stranowią: 1) koszt
przygotowania portalu internetowego, testy
, wdrożenie, na który składa się wynagrodzenie
pracowni
ków i Przystępującego w wymiarze 50 osobodni, 2) koszt oprogramowania API,
testy, wdrożenie w wymiarze 5 osobodni, 3) koszt przygotowania aplikacji mobilnych, testy ,
wdrożenie, który wynosi 45 osobodni, 4) koszt opracowania szaty graficznej aplikacji, który
wynosi 5 osobodni;
5) koszt wykonania dokumentacji, który wynosi 4 osobodni;
-
za podstawę obliczenia kosztów przyjął wynagrodzenie swoich pracowników ze stycznia, tj.
mies
iąca poprzedzającego złożenie oferty w postępowaniu;
- w jego p
rzypadku nie pojawiają się dodatkowe elementy kosztotwórcze, gdyż sprzęt
nie
zbędny do wykonania zlecenia jest jego własnością, w związku z czym nie generuje
dodatkowych kosztów;
- przedmiot umowy zostanie zrealizowany w oparciu o oprogramowanie na licencjach
otwartych, k
tóre nie wymagają ponoszenia dodatkowych kosztów tj. opłat licencyjnych.
-
jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług informatycznych od 2006 r. i zrealizował w
tym okresie szereg portali internetowych i
aplikacji mobilnych, co pozwoliło nabyć mu
doświadczenie i zyskać know-how pozwalające na wykonywanie tych usług na najwyższym
poziomie, który pozwala na bezawaryjne działanie oferowanego przez niego
oprogramowania;
- zatrudn
ia na umowę o pracę informatyków programistów, którzy w ramach swoich
obowiązków realizują zlecenia polegające na opracowywaniu portali internetowych i aplikacji
mobilnych;
Odnosząc się do zarzutów nieuwzględnienia wszystkich kosztów wykonania
Sygn. akt KIO 509/20
przedmiotu u
mowy, Przystępujący stwierdził, że zostały one wliczone do ceny oferty bądź
w
jego przypadku nie występują.
W szczeg
ólności dzięki wykonaniu portalu internetowego i aplikacji mobilnych przez
etatowych pracowników, autorskie prawa majątkowe przechodzą na Przystępującego
z
chwilą odbioru oprogramowania bez dodatkowego wynagrodzenia, co wynika z brzmienia
art. 12 ustawy z dnia 4 lutego o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
M
enedżerem projektu będzie sam Przystępujący, a jego wynagrodzenie zostało
skalkulowane w roboczodniach
wyliczonych w wyjaśnieniach.
Według Przystępującego istotne jest, że przedmiotem umowy są usługi dotyczące
elementów niematerialnych – oprogramowania komputerowego, które nie ulega awarii jak
komputer czy drukarka z powodu fizycznego
zużycia. Restrykcyjnie przetestowany portal
in
ternetowy czy aplikacja mobilna może służyć użytkownikowi przez lata przy niewielkich
aktualizacjach wynik
ających ze zmian systemów operacyjnych i środowiska, w którym są
osadzone.
Stąd Przystępujący, kalkulując cenę oferty, nie musiał zakładać dodatkowych
rezerw na wymian
ę sprzętu czy rozszerzenie gwarancji producenckiej. Ewentualne wady
oprogramowania, jakie mog
ą pojawić się w okresie używania aplikacji mogą zostać usunięte
przez stałych pracowników etatowych, którzy za wykonanie tych czynności nie pobierają
dodatkowego wynagrodzenia lub przez samego Przystępującego, który posiada niezbędne
wykszt
ałcenie i doświadczenie informatyczne, w szczególności programistyczne.
Jednocześnie koszt napraw gwarancyjnych wliczony jest w tak zwane ryzyko
kontraktowe, które obejmuje ryzyko operacyjne, i jest wliczone w marżę Przystępującego,
która w przypadku tego projektu jest równa różnicy pomiędzy ceną ofertową a kosztami
wykazanymi w tabeli zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wynosi 38.820 zł brutto.
Zdaniem Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 pzp wskazał
na wszystkie istotne elementy istotn
e składające się na cenę oferty, przedłożył dowody w
postaci listy płac jego przedsiębiorstwa, podał linki do stron internetowych potwierdzających
brak dodatkowych kosztów związanych z licencjami do oprogramowania oraz poinformował,
że sprzęt, którego planuje użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi jego własność,
w związku z czym nie ponosi dodatkowych kosztów. Tym samym uczynił zadość swoim
obowiązkom związanym z udzieleniem wyjaśnień, dlatego też nie było podstaw faktycznych i
prawnych do odrzucenia jego oferty.
Przystępujący powołał się na to, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, co następuje: Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Nie oznacza to, że obowiązkiem
wykonawcy każdorazowo jest wyjaśnienie każdego elementu mającego wpływ na cenę
Sygn. akt KIO 509/20
oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego w zakresie jaki
wynika z wezwania do tychże wyjaśnień (wyrok Izby z 30 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
710/18).
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, skoro jest wykonawcą, który złożył w nim ofertę. Odwołujący może również
ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy
pzp
dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż uniemożliwia mu to
uzyskanie przedmioto
wego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Cena oferty NetCreate została określona na kwotę 72,57 tys. zł (netto 59 tys. zł),
w
tym (rozbicie na dwa elementy wg treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr
1 do s.i.w.z.): 55 tys. zł (netto) za „Przekazanie Zamawiającemu Oprogramowania,
Dokumentacji, Kodu Źródłowego, licencji Oprogramowania Osób Trzecich niezbędnych
do
prawidłowego funkcjonowania Oprogramowania, wdrożenie Oprogramowania oraz
przeniesienie autorskich praw majątkowych i praw zależnych oraz 4 tys. zł (netto)
za
„Świadczenie usług na rzecz rozwoju Oprogramowania w łącznej liczbie
nieprzekraczającej 60 roboczogodzin oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych i praw
zależnych”.
Z wystosowanego 24 lutego 2020 r.
wezwania wynika, że podstawą faktyczną
wezwania było odbieganie ceny oferty NetCreate o więcej niż 30% od zarówno
ubruttowionego osza
cowania wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania,
jak i
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W powyższym wezwaniu Zamawiający wyraził również oczekiwanie przedstawienia
w
ramach wyjaśnień kalkulacji kosztów wykonania zamówienia.
W ramach wyjaśnień z 25 lutego 2020 r. NetCreate przedstawiło tabelaryczny
kosztorys
realizacji projektu w rozbiciu na 5 poz. (etapów, zakresów rzeczowych), dla których
Sygn. akt KIO 509/20
w odrębnych kolumnach podano odpowiednio szacowany koszt realizacji brutto oraz
sza
cowany czas realizacji: 1) oprogramowanie portalu internetowego, testy, wdrożenie
(15
tys. zł / 50 osobodni), 2) oprogramowanie API, testy, wdrożenie (1,5 tys. zł / 5 osobodni),
3)
oprogramowanie aplikacji mobilnych, testy, wdrożenie (11,25 tys. zł / 45 osobodni),
4)
oprogramowanie szaty graficznej aplikacji (5 tys. zł / 4 osobodni), co w podsumowaniu
dało kwotę 33,750 tys. zł.
Ponadto wyjaśniono w szczególności, że:
-
nad realizacją projektu będą pracowały łącznie 3 osoby, w tym dwóch programistów oraz
W. K.
osobiście jako kierownik projektu i osoba odpowiedzialna za opracowanie szaty
graficznej;
- ad 1)
– tego typu działalność jest zasadniczym profilem działalności NetCreate od 2006 r.
(
dodatkowo w stosunku do treści oferty wskazano na 4 konkretne zrealizowane portale
internetowe)
, zakres ten będzie realizowany przez osobę zajmującą stanowisko starszego
programisty (odesłano do pkt. 1 załączonej listy płac);
- ad 2)
– realizacja nastąpi przez tę samą osobę co w poprzednim pkt;
- ad 3)
– wykona ten zakres inny programista (odesłano do pkt 3. załączonej listy płac);
oszczędności wynikają z zastosowania technologii Google Flutter, która umożliwia (jak to
określono) „zwinne” i szybkie wytwarzanie aplikacji mobilnych równolegle na platformy
Android i Apple iOS, a jednocześnie zapewnia szybkie działanie tych aplikacji
(odesłano do dwóch aplikacji dostępnych w sklepach Google Play i App Store);
- ad 4)
– zakres ten wykona osobiście W. K.;
- ad 5)
– zakres ten zostanie zrealizowany wspólnie przez programistów wskazanych
powyżej;
-
sprzęt oraz narzędzia do wytworzenia produktów zostały zakupione na potrzeby innych
projektów i nie wymagają poczynienia dodatkowych zakupów, a oprogramowanie (w tym:
system operacyjny Linux Ubuntu, środowisko programistyczne NetBeans, narzędzia
udostępniania / przesyłania kodu źródłowego FileZilla i Git, pakiet biurowy LibreOffice) jest
oparte o licencję Open-Source i w pełni darmowe;
-
przedmiotem wyceny jest usługa, a nie towar, w przeciwieństwie do którego nie ma tu
odniesienia do konkretnej ceny zakupu składających się na niego produktów, co daje
swobodę w ustalaniu ceny z uwzględnieniem posiadanego doświadczenia w realizacji
podobnych projektów;
-
dzięki wyjątkowo szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia możliwe było precyzyjne
skalkulowanie kosztów jego wykonania.
Do wyjaśnień załączono listę płac NetCreate ze stycznia 2020 r. obejmującą dwie
osoby zatrudnione na umowę o pracę.
Sygn. akt KIO 509/20
Dane z listy płac umożliwiają wyliczenie kosztu osobodnia dla starszego programisty
(30
0 zł) i programisty (250,86 zł), a w konsekwencji sprawdzenie poprawności sumy
z kalkulacji (iloczyn podanej w tej kalkulacji liczby osobodni i kosztu osobodnia).
Wg weryfikacji kalkulacji złożonej przez Zamawiającego na rozprawie, której
po
prawność arytmetyczna i merytoryczna nie była kwestionowana przez Odwołującego,
obliczona w ten sposób suma wynosi 33.792,14 zł.
Zamawiający podał na rozprawie, że przy analizie ceny oferty NetCreate za oczywiste
uznał, że do powyższej kwoty należy doliczyć kwotę 4 tys. zł (netto) wskazaną w formularzu
oferty za nie więcej niż 60 roboczogodzin przeznaczonych na rozwój oprogramowania.
Takie rozumowanie Zamawiającego jest logiczne i poprawne, gdyż uwzględnia
informacje wprost podane w treści oferty z uwzględnieniem informacji wynikających z treści
wyjaśnień i załączonej do nich listy płac.
Odwołanie nie zawiera zakwestionowania poprawności dokonanego w treści
wyjaśnień NetCreate oszacowania liczby osobogodzin potrzebnych dla wykonania
wyszczególnionych tam etapów wytworzenia oprogramowania oraz wysokości wynagrodzeń
programistów, ani wyceny w ofercie kosztu 60 roboczogodzin na potrzeby rozwoju tego
oprogramowania.
Podstawa faktyczna odwołania sprowadza się do braku objęcia wyjaśnieniami
kosztów, po pierwsze – odpowiednio gwarancji oraz opieki serwisowej, które wykonawca
zamówienia obowiązany jest wg treści s.i.w.z. odpowiednio udzielić i sprawować od daty
podpisania protokołu odbioru do 31 sierpnia 2024 r., po drugie – elementów
wyszczególnionych w lit. a-e na str. 6 odwołania), w tym kosztów przeniesienia praw
autorskich do oprogramowania wykonanego na rzecz Zamawiającego, po trzecie – rozwoju
oprogramo
wania, o którym mowa w treści s.i.w.z.
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wskazał postanowień s.i.w.z.,
z
których wynikać miałyby kategorie kosztów z lit. a-d wyszczególnienia zawartego
w
odwołaniu (obsługa projektowa przez tzw. Project Managera; dojazd osób zarządzających
projektem do siedziby Zamawiającego; obsługa administracyjna, w tym kosztów organizacji
szkoleń, spotkań i współpracy z Zamawiającym; instrukcji i materiałów szkoleniowych
dla
użytkowników systemu wykonanego w ramach tego zamówienia), w szczególności nie
zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego na rozprawie, że s.i.w.z. nie przewiduje takich
świadczeń ze strony wykonawcy zamówienia. Umknęło również uwadze Odwołującego,
że wg treści wyjaśnień W. K. osobiście będzie łączył funkcje kierownika projektu i jednej
spośród 3 osób wykonujących prace programistyczne.
W wyjaśnieniach złożonych przez Bprog odnośnie ceny jego oferty kategorie kosztów
z lit. b-
d zostały ujęte i oszacowanie łącznie na kwotę 7008 zł (netto).
Sygn. akt KIO 509/20
Z kolei wspomniany w lit. e koszt przeniesienia praw autorskich do wytworzonego
oprogramowania został we własnych wyjaśnieniach Bprog dotyczących ceny jego oferty
oszacowany na
1 zł (netto).
Łączny koszt realizacji zamówienia został zaś w wyjaśnieniach Bprog skalkulowany
na kwotę 41.999 zł (netto), co przy zastosowaniu stawki 23% VAT daje kwotę brutto
51.658,77 zł.
Reasumuj
ąc, odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na to, aby
w
różnicy pomiędzy kosztem wykazanym w wyjaśnieniach NetCreate a ceną oferty
Przystępującego nie pokrywała kategorii kosztów (które wskazano w odwołaniu bez
określenia ich wysokości), a własne wyjaśnienia złożone przez Bprog świadczą wręcz
o
czymś przeciwnym.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach
Przystępujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przed
miotu zamówienia, zgodnie ze spoczywającym na nim w tym zakresie ciężarem
dowodu.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 509/20
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
za
mawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustaw
y pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasa
dniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
Sygn. akt KIO 509/20
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Po
nadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazu
jącą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
Sygn. akt KIO 509/20
przy
padków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi
(np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego k
osztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Podkreślić należy, że wbrew odmiennemu poglądowi Odwołującego, konieczne
i
wystarczające jest, aby na podstawie złożonych wyjaśnień i złożonych dowodów było
możliwe stwierdzenie, że cena oferty pokrywa koszt realizacji zamówienia. Innymi słowy,
jeżeli wykazany koszt jest znacząco niższy niż cena oferty, wykonawca nie ma obowiązku
ujawniać, w jaki sposób ustalił wysokość swojej marży ani przedstawić kalkulację, w której
dochodzi do sumy wskazanej jako cena oferty.
W tej spra
wie zarówno cena oferty Przystępującego, jak i Odwołującego odbiegała
od
oszacowania Zamawiającego i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
w
sposób, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pzp, stąd zostali oni wezwani przez
Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Jednocześnie ponieważ cena oferty
NetCreate niewiele odbiega od
ceny oferty Bprog, Odwołujący nawet nie próbował wykazać,
że ta pierwsza nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji tego zamówienia. Przy czym,
wbrew odmiennym twierdzeniom Odwołującego, złożone wyjaśnienia nie są oderwane
od
treści oferty, gdy łącznie pozwalały Zamawiającemu na ustalenie, że nawet po doliczeniu
kosztów świadczenia usługi rozwoju oprogramowania i uwzględnieniu ewentualnych kosztów
gwarancji i opieki serwisowej, koszty realizacji tego zamówienia przez NetCreate są
znacznie niższe niż cena oferty złożonej przez Przystępującego.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
Sygn. akt KIO 509/20
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie
jest
– na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatni
m przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpozna
niu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
Sygn. akt KIO 509/20
lub art. 90 us
t. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które
w
danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu
odwołania ogólnikowo opisano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego
świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego
żądanie przez NetCreate wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę
oferty określoną przez Przystępującego nie była możliwa realizacja przedmiotowego
zamówienia bez poniesienia straty. Wręcz przeciwnie, abstrahując od wywodów prawnych
oderwanych od okoliczności faktycznych tej sprawy, z odwołania pośrednio wynika, że cena
oferty NetCreate również po uwzględnieniu kategorii kosztów sugerowanych przez
Odwołującego (w większości niezasadnie, zarówno z punktu widzenia treści s.i.w.z.,
jak i
treści oferty oraz wyjaśnień NetCreate), umożliwia Przystępującemu osiągnięcie zysku.
Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że należy uznać je za bezzasadne, podzielając w pełni stanowisko
Przystępującego wyrażone w złożonym w toku postępowania odwoławczego piśmie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 458/20 z dnia 2020-06-05
- Sygn. akt KIO 505/20 z dnia 2020-06-04
