rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-28
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 448/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę Budimex
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Gdańską

przy udziale wykonawcy NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie
i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 i nakazuje zamawiającemu
Politechnice Gdańskiej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 5 SIWZ odnoszącego się do doświadczenia
przedstawiciela wykonawcy;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnikę Gdańską w części 1/4
oraz
odwołującego Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie w części 3/4 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 600 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
zasądza od zamawiającego Politechniki Gdańskiej na rzecz odwołującego
Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie kwotę 2 300 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzysta złotych zero
groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 448/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Politechnika Gdańska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na budowę budynku CK STOS z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji
projektu „Utworzenie w Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary
knOwledge Services) w zakresie infrastruktury B+R” (nr postępowania ZP/229/022/R/19).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 24 września 2019 r. pod numerem 2019/S 184-446883. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 2 marca 2020 r. wykonawca
Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawców NDI Sp. z o.o. NDI Sopot S.A. (dalej jako
„Konsorcjum NDI”) oraz zaniechaniu wykluczenia ww. Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, a także zaniechaniu wezwania Konsorcjum NDI do uzupełnienia w zakresie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego przedstawiciela
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum NDI w sytuacji, w której wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd opisane
w
uzasadnieniu odwołania, dotyczące spełniania warunków określonych w Rozdziale V pkt
2 li
t. c ppkt 2, 3 i 4 SIWZ odnoszących się do posiadania wymaganego doświadczenia
w
zakresie należytego wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert robót budowlanych tamże opisanych, które to informacje mogły mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie art.
26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, ust. 3, ust. 4 i ust.
6 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI
do złożenia uzupełnień w zakresie odnoszącym się do wykazania, iż spełnia ono warunki
udziału w postępowaniu zdefiniowane w Rozdziale V pkt 2 lit. c ppkt 2, 3 i 4 SIWZ.
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum NDI w sytuacji, w której wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie
odnoszącym się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót
branży sanitarnej weryfikowanego w ramach kryterium oceny ofert zdefiniowanego
w
Rozdziale XIV ust. 6 pkt 2 SIWZ, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zama
wiającego w postępowaniu, ewentualnie art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum
NDI w ramach kryterium pozacenowego odnoszącego się do kierownika robót branży
sanitarnej wbrew
znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SIWZ, co skutkowało
przyznaniem Konsorcjum NDI nieprawidłowej (zbyt dużej) ilości punktów za osobę
proponowaną do pełnienia rzeczonej funkcji;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania
Konsorcjum NDI w sytuacji, w której wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie
odnoszącym się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy
w
ymaganego dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego
w Rozdziale V ust. 2 lit. c ppkt 6) SIWZ, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie art. 26 ust. 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum NDI do złożenia uzupełnień w zakresie odnoszącym się do
wykazania, iż dysponuje ono lub będzie dysponować kierownikiem robót budowlanych
spełniającym wymagania zdefiniowane w warunku opisanym w Rozdziale V ust. 2 lit. c
ppkt 6 SIWZ;
4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do uzupełnienia wykazu osób w sytuacji, w której
Konsorcjum NDI nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu
zdefiniowanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c ppkt 5 SIWZ odnoszącego się do przedstawiciela
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
uniew
ażnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum NDI z postepowania, ewentualnie modyfikację punktacji
przyznaje Konsorcjum NDI w ramach kryterium odnoszącego się do doświadczenia kierownika
robót branży sanitarnej (poprzez przyznanie w tym zakresie maksymalne 3 pkt) oraz wezwanie
Konsorcjum NDI do uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący, bazując na dokumentach złożonych przez
Konsorcjum NDI w toku postępowania o udzielenie zamówienia na potwierdzenie spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 2 pkt 2, 3 i 4 SIWZ wskazał

m.in., iż w zakresie inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu robót, Sprint S.A. (podmiot trzeci,
na zasoby którego się powołano) występował zasadniczo w roku inwestora, który jedynie
część prac koniecznych do wykonania wykonał siłami własnymi. Pozostałe prace, w tym
w
szczególności roboty budowlane oraz roboty w zakresie klimatyzacji, do których nawiązuje
opis warunków udziału w postępowaniu, zostały zlecone przez Sprint S.A. jako inwestora do
wykonania innym wykonawcom robót. Zdaniem Odwołującego uwzględniając regulacje
kodeksowe charakteryzujące umowę o roboty budowlane, Sprint S.A. we wskazanych powyżej
obszarach pełnił względem poszczególnych wykonawców funkcję inwestora, nie zaś
generalnego wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż za wykonanie robót budowlanych,
robót w zakresie klimatyzacji, UPSy i agregaty, instalacje gaszenia i prace w zakresie BMS
wraz z automatyka bezpośrednią odpowiedzialność ponosiły odrębne od Sprint S.A. podmioty,
a ty
m samym tylko one mogły przypisać sobie status wykonawcy, a w konsekwencji uzyskanie
doświadczenia w realizacji tych obszarów. Odwołujący zauważył, że w swoim oświadczeniu
z
dnia 23 stycznia 2020 r. spółka ta wprost wskazała, że własnymi siłami wykonała jedynie
prace w zakresie instalacji elektrycznych (co jest także zbieżne z profilem działalności Sprint
S.A.), zaś wykonanie pozostałego zakresu prac zleciła pięciu różnym wykonawcom.
Odwołujący podkreślił także, że Sprint S.A. na swojej stronie internetowej przedstawia się jako
integrator systemów informatycznych specjalizujący się w rozwiązaniach IT dla smart city,
tworzeniu oprogramowań ułatwiających zarządzanie bezpieczeństwem, zapewnianiu
bezpieczeństwa danych i systemów teleinformatycznych, usługach serwisu. Zdaniem
Odwołującego Sprint S.A. w ramach robót wskazanych w poz. 2 wykazu wykonać mógł jedynie
prace z obrębu swojej specjalizacji tj. instalacje elektryczne, instalacje p.poż, CCTV, SSWiN,
kontroli dostępu oraz instalacji sieci logicznej.
Odwołujący dodał, że w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i przedstawionego przez
Konsorcjum NDI zobowiązania do udostępnienia zasobów spółka Sprint S.A. zobowiązana
byłaby do zrealizowania tych części zamówienia, do realizacji których udostępniane zasoby
są wymagane, co w tym przypadku oznaczałoby konieczność realizacji przez Sprint S.A.
zakresów weryfikowanych w ramach Rozdziału V ust. 2 pkt 2-4 SIWZ. co wymagałoby
wykonania odpowiednich prac zarówno konstrukcyjnych, jak i instalacyjnych (instalacje
elektryczne i sanitarne) charakterystycznych dla budynku serwerowni, odbiegających od
typowych rozwiązań. Odwołujący podkreślił wagę jaką ma posiadanie przez podmioty
ubiegające się o udzielenie zamówienia realnego doświadczenia w wykonaniu specyficznych
elementów inwestycji, powołał się na wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
568/18.
Zdaniem Odwołującego Sprint S.A. w zakresach powierzonych innym wykonawcom
(roboty budowlane, instalacje sanitarne)
mogła pełnić funkcje wyłącznie inwestorskie, co
determinuje brak jakiegokolwiek jej
udziału w ich warstwie wykonawczej. Dodał, że brak

nabycia przez spółkę Sprint S.A. koniecznego doświadczenia wynika już z samego faktu roli
jaką spółka ta pełniła w ramach omawianej realizacji, jeśli nawet jednak uznać, że spółka Sprint
S.A. pełniła w zakresach zleconych innym podmiotom funkcję generalnego wykonawcy,
nadzorującego z perspektywy wykonawczej prace swoich podwykonawców, to tak
sprawowany nadzór również uznać należałoby za niewystarczający dla faktycznego nabycia
wiedzy i doświadczenia w tych zakresach. Odwołujący powołał się na orzeczenie TSUE z 4
maja 2017 r. w sprawie
Esaprojekt, a także wyroki Izby z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. akt
KIO 2571/17; z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17 z dnia 11
kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 568/18.
W oparciu o powyższą argumentację Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum NDI
wprowadziło Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że poprzez dysponowanie
potencjałem spółki Sprint S.A. legitymuje się doświadczeniem zdefiniowanym w Rozdziale V
ust. 2 pkt 2-4 SIWZ. Jego zdaniem s
posób skonstruowania oświadczeń przedstawionych
przez Konsorcjum NDI Zamawiającemu był taki, by wywołać wrażenie, że firma Sprint S.A.
wykonała roboty, które są istotne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W
szczególności zwrócił uwagę na dokument z dnia 26 listopada 2019r., przedstawiony przez
Konsorcjum NDI do oferty, w którym spółka Sprint S.A. oświadczyła, że była na
przedmiotowym kontrakcie
„jednocześnie inwestorem i wykonawcą”. Sformułowanie to
sugerowało, że całość robót składających się na inwestycję była wykonywana przez Sprint
S.A, co z kolei świadczyłoby o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dopiero
w
odpowiedzi na dodatkowe pytania ze strony Zamawiającego, Konsorcjum NDI przyznało, że
Sprint
S.A wykonywała tylko część robót (i to nie te, które są istotne dla wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu), przy czym nawet na tym etapie Sprint S.A. posługiwała
się sformułowaniem „podwykonawca" wobec współpracujących z nią podmiotów, które
sugerowało, że spółka ta miała pozycje analogiczną do pozycji generalnego wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum NDI można zarzucić co najmniej działanie lub
zaniechanie nieumyślne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jako że
Konsorcjum NDI nie dochowa
ło należytej staranności, weryfikując oświadczenia przedłożone
przez Sprint
S.A.. które kolejno samo przedstawiło Zamawiającemu, a w konsekwencji
przypisywało sobie kompetencje, którymi realnie nie dysponuje na potrzeby przedmiotowego
p
ostępowania. Odwołujący omówił szczegółowo regulację wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp przywołując stanowiska wyrażane w literaturze i orzecznictwie. Wskazał, iż
poda
jąc informacje odnoszące się do doświadczenia spółki Sprint S.A., Konsorcjum NDI nie
wykazało się wymaganą starannością, a na skutego jego działania Zamawiający błędnie uznał,
że Konsorcjum NDI w zakresie weryfikowanym warunkami udziału w postępowaniu
zdefiniowanymi w Rozdziale V ust. 2 pkt 2-
4 SIWZ może skutecznie korzystać z zasobów

spółki Sprint S.A. Odwołujący powołał się także na stanowisko Sądu Okręgowego
w
Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., sygn.. akt XXIII Ga 849/18.
Na wypadek braku
podzielenia przez Izbę ww. argumentacji, Odwołujący wskazał na
konieczność wdrożenia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum NDi. W tym zakresie dodał, że brak jest
niezależnej informacji o tym, czy udostępnione przez Sprint S.A. roboty budowlane zostały
wykonane
w sposób należyty, Konsorcjum NDI przedstawiło bowiem w tym zakresie jedynie
oświadczenie własne Sprint S.A. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 3 stycznia 2014 r., sygn.
akt KIO 2873/13 podkreślając, iż przez wzgląd na brak istnienia w przypadku tzw. realizacji
własnych elementów odbioru i oceny prac przez niezależny podmiot w klasycznym ujęciu
możliwość posługiwania się tego typu realizacjami w procedurze udzielania zamówień
publicznych jest kwestionowana co do zasady
. Niezależnie od tego Odwołujący wskazał, że
niewystarczającym byłoby posługiwanie się w tym zakresie oświadczeniem własnym,
zwłaszcza, że w ramach przedkładanych Zamawiającemu wyjaśnień, sam wykonawca
przyzna
ł, że w obrocie prawnym istnieją dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego, który
f
inansował przedsięwzięcie i których podpisanie (sporządzenie) jest przez samą firmę Sprint
S.A.
uznawane za potwierdzenie należytego wykonania zadania. Odwołujący powołał się
także na § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
podkreślając że odstępstwo od przedkładania referencji pochodzących od podmiotu trzeciego
ma charakter wyjątkowy, nie podlegający wykładni rozszerzającej.
Uzasadniając drugi z podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż rozwiązania
technologiczne zastosowane w ramach inwestycji „Budowa serwerowni CBPIO” na którą
powołano się w odniesieniu do osoby wskazanej w pkt 4 formularza oferty Konsorcjum NDI na
stano
wisko kierownika robót branży sanitarnej (p. J. S.) nie przewidywały mocy chłodniczej
dostępnej dla sprzętu serwerowego IT na poziomie deklarowanym przez Konsorcjum NDI, tj.
„nie mniej niż 2000 kW”. Odwołujący powołał się na dokumentację postępowania dotyczącego
ww. inwestycji, zgodnie z którą należało wykonać instalację chłodzenia technologicznego i
odzysku ciepła obejmującego: 1) jeden dry cooler z modułem dochładzania zraszaniem
wodnym o mocy chłodniczej co najmniej 900 kW przeznaczony dla obiegu
niskotemperaturowego, który należy umieścić na dachu budynku BST, 2) jeden dry cooler z
modułem dochładzania zraszaniem wodnym o mocy chłodniczej co najmniej 500 kW
przeznaczony dla obiegu wysokotemperaturowego DLC (Direct Liquid Cooling), który należy
umieścić na dachu budynku BST, 3) Jeden chilller wewnętrzny chłodzony cieczą ze
sprężarkami turbocore o mocy chłodniczej co najmniej 735 kW przeznaczony dla obiegu
niskotemperaturowego. Powyższe, zdaniem Odwołującego, oznacza, że w ramach tej

inwestycji p
rzewidziane zostało co do zasady wykonanie dwóch układów chłodzenia: układu
wysokotemperaturowego i niskotemperaturowego:
 układ wysokotemperaturowy składał się z urządzenia opisanego w pkt 2) powyżej, które
dzięki zamontowanemu wymiennikowi pełniło jednocześnie funkcję odzysku. Tak
zaprojektowany i bazujący na tego typu urządzeniu układ daje możliwość korzystania
z
mocy chłodniczej o mocy 500 kW.
 układ niskotemperaturowy składający się z elementów opisanych w pkt 1) i 3) powyżej,
a
więc składający się z agregatu wody lodowej chłodzonej wodą (agregat wewnętrzny -
chiller o mocy 735kW -
wskazany w pkt 3)) oraz dry collera usytuowanego na zewnątrz
(dry cooler o mocy 900 kW -
opisany w pkt 1)). Tak określony układ dzięki zamontowanym
wymiennikom ciepła po stronie skraplacza i parownika będzie spełniał dodatkowe funkcje:
odzysk i freecooling. Tak zaprojektowany i bazujący na tego typu elementach układ daje
możliwość korzystania z mocy chłodniczej o mocy 735 kW. Powyższe wynika z faktu, że
moc urządzeń pracujących w jednym układzie nie podlega sumowaniu - urządzenia te
działają w sposób komplementarny, co oznacza, że działanie jednego z nich uzależnione
jest od pracy drugiego i są one wzajemnie powiązane, nie zaopatrując pomieszczenia
w
odrębne, niezależne moce chłodnicze. Mówiąc obrazowo - chiller usytuowany wewnątrz
pomieszczenia ma zadanie „przyjąć" temperaturę w tym pomieszczeniu wytworzoną; dry
cool
er umieszczony na dachu tak „przyjętą" temperaturę ma następnie odprowadzić.
Innymi słowy, moc tak zaprojektowanego układu chłodzenia wynosić będzie 1235 kW.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, całkowita moc chłodzenia przewidziana dla
obiektu na omawianej inwestycji według opisanych powyżej założeń to 1235 kW (500 kW mocy
układy wysokotemperaturowego i 735 kW mocy układu niskotemperaturowego). Odwołujący
wskazał ponadto, iż okoliczność, że w ramach omawianej inwestycji wykonany został taki
system chłodzenia jak opisany powyżej przez Odwołującego potwierdza dokumentacja
powykonawcza, na którą Odwołujący się powołał w treści odwołania. Z ostrożności
Odwołujący wskazał także, iż przeanalizował możliwość alternatywnego wykorzystania
potencjału technologicznego urządzeń składających się na opisywany system chłodzenia.
W
wyjątkowych przypadkach związanych z bardzo niską zewnętrzną temperaturą, system
chłodzenia mógłby być oparty na dwóch chłodnicach, co dawałoby możliwość korzystania
z
mocy maksymalnej o wartości 1400 kW (900 kW dry cooler w obiegu niskotemperaturowym
i 500 kW dry cooler w obiegu wysokotemperaturowym).
W takiej sytuacji wyłączona byłaby
przy tym możliwość korzystania z chillera wewnętrznego. Jeśli chłodnica o mocy 900 kW
dedykowana co do zasady do chłodzenia chillera wewnętrznego miałaby być podłącza
bezpośrednio do pomieszczenia serwerowego, to wówczas chiiler wewnętrzny zostałby
pozbawiony elementu chłodzenia. Bez połączenia chillera z urządzeniem chłodniczym chiiler

nie będzie funkcjonował (urządzenie albo w ogóle się nie włączy albo wyłączy się na skutek
przegrzania). Wynika to z faktu, że urządzenia typu chiiler wewnętrzny muszą być chłodzone
(należy do nich podłączyć chłodnicę), z uwagi na fakt, że dostarczając energię chłodniczą do
instalacji same generują ciepło.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności determinują, że Konsorcjum NDI
przedstawi
ając w ramach formularza oferty informacje dotyczące projektu pn. „Budowa
serwerowni CBPIO” powoływane jako doświadczenie Pani J. S. (kierownika robót branży
sanitarnej) dla celów kryterium pozacenowego, wskazując na moc chłodzenia na poziomie co
najmniej 2000kW,
posłużyło się nieprawdziwa informacją. Podkreślił, że moc chłodnicza
dostępna dla sprzętu serwerowego na inwestycji referencyjnej kierownika robót branży
sanitarnej stanowi kluczowy i newralgiczny element tak w aspekcie zdefiniowanego przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert, jak i w aspekcie realizacyjnym. Co za tym idzie, skoro
gradacja przyznawanych przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium oceny ofert
uzależniona była tylko i wyłącznie od mocy chłodniczej zrealizowanego przez daną osobę
systemu chłodzenia, to tak określana moc chłodzenia winna być szczegółowo określona
i
zweryfikowana przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego brak wymaganej staranności po
stronie Konsorcjum NDI co do określenia mocy chłodzenia omawianej inwestycji,
uzasadniający zarzut posłużenia się nieprawdziwą informacją co najmniej w warunkach
niedbalstwa i lekkomyślności, potęguje okoliczność, że szczegółowe informacje dotyczące
omawianej inwestycji dostępne są w domenie publicznej. Odwołujący wskazał ponadto, iż
omawiana informacja dotycząca mocy chłodzenia miała nie tylko potencjalny wpływ na
podejmowane w toku p
ostępowania decyzje, ale wpływ ten był na tyle realny i rzeczywisty, że
dzięki uzyskaniu 4 pkt w ramach kryterium pozacenowego (na skutek określenia mocy
chłodzenia na poziomie 2000 kW), oferta Konsorcjum NDI mogła uzyskać status oferty
najkorzystniejszej (uzyskując przewagę nad kolejnym w rankingu wykonawcą zaledwie o 1,29
pkt).
Jednocześnie z ostrożności - na wypadek gdyby Izba nie uznała zasadności wykluczenia
Konsorcj
um NDI przez wzgląd na posłużenie się nieprawdziwą informacją, Odwołujący
podn
iósł iż z uwagi na przytoczoną argumentację, Zamawiający powinien dokonać ponownej
weryfikacji i korekty punktacji przyznanej Konsorcjum NDI w ramach kryterium pozacenowego
dotyczącego kierownika robót branży sanitarnej i przyznanie maksymalnie 3 pkt.
Uzasadniając trzeci z podniesionych zarzutów Odwołujący zwrócił uwagę na wartość
inwestycji podanej przez Konsorcjum NDI jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko
kierownika budowy (p. D. K.
), tj. zadania „Budowa kompleksowego Centrum Sportowego
Akademii Marynarki Wojennej
– realizacja II etapu obejmującego budowę basenu z zapleczem
na terenie Akademii Wojennej w Gdyni”, którą określono jako 21 550 466,00 zł netto (wartość
zadania, wartość robót). Odwołujący wskazał, iż ww. kwota stanowiła wartość całej umowy

realizowanej w ramach inwestycji, przy czym
wartość samych robót budowlanych nie
przekroczyła wymaganej przez Zamawiającego zgodnie z Rozdziałem V ust. 2 lit. c ppkt 6
SIWZ, wartości 20 min złotych brutto. Wskazał, że omawiana inwestycja poza wykonaniem
robót budowlanych zakładała też wykonanie szeregu innych prac, szczegółowo opisanych
w
dostępnej na stronie zamawiającego dokumentacji, takich jak zagospodarowanie terenu
i
kompleksowe wyposażenie obiektu, obejmujące dostawę zarówno technologii basenowej,
jak i dostawę pozostałego wyposażenia, stanowiące istotne i kosztotwórcze elementy
realizacyjne. Odwołujący zauważył, że literalna treść warunku zawężała wymaganą wartość
do wartości samych robót budowlanych zrealizowanych w ramach danej inwestycji.
Odwołujący również w tym przypadku przedstawił argumentację wskazującą na wypełnienie
przez zachowanie Konsorcjum NDI dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a z ostrożności
n
a wypadek uznania, że nie zachodzi ww. podstawa wykluczenia, wskazał na konieczność
zastosowania w odniesieniu do spornego warunku art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podniósł ponadto,
iż w razie braku posiadania przez p. K. innego doświadczenia spełniającego wymagania
warunku udziału w postępowaniu, przedstawienie innej osoby przez Konsorcjum NDI powinno
skutkować modyfikacją punktacji przyznanej w kryterium pozacenowym odnoszącym się do
doświadczenia kierownika budowy.
Uzasadniając zarzut czwarty podniesiono, iż na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c ppkt 5) SIWZ, Konsorcjum NDI
wskazało na stanowisko przedstawiciela wykonawcy p. M. S., legitymującego się
doświadczeniem zdobytym w okresie od 4 października 2013 r. do 8 października 2015 r. co
nie spełnia jednoczesnego parametru czasookresu i długości sprawowanej funkcji
określonego w treści warunku („przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 5 lat
przed terminem składania ofert”). Odwołujący zauważył, że z uwagi na fakt, iż termin składania
ofert upływał 4 grudnia 2019 r., w ramach tak definiowanego czasookresu p. S. na
referencyjnej inwestycji posiada wyłącznie 10-miesięczne doświadczenie (od 4 grudnia 2014
r. do 8 października 2015 r.). Zdaniem Odwołującego literalna treść warunku wskazuje, iż
Zamawiający posługując się ww. sformułowaniem przesądził, że wymagany okres 12
miesięczny musi mieścić się w przedziale czasowym wyznaczonym granicą 5 lat przed
terminem składania ofert, Zamawiający zdecydował o połączeniu obu tych parametrów.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska wskazał na wyrok Izby z dnia 19 marca
2018 r., sygn. akt KIO 412/18. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, wobec
niewykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający
powinien wezwać Konsorcjum NDI do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie.
Zamawiający w dniu 22 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości.

Odno
sząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający powołał się na wyroki Izby z dnia 10
stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2686/17 oraz z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 594/18.
Zdaniem Zamawiającego brak jest przeszkód do powołania się na potrzeby wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu robotą budowlaną realizowaną na własną rzecz
przez podmiot trzeci. Brak jest także podstaw, by realizowanym przez taki podmiot robotom
musiał towarzyszyć odbiór zewnętrzny, wystarczające jest w tym zakresie złożone pod
rygorem odpowiedzialności karnej oświadczenie podmiotu trzeciego uzupełnione
wyjaśnieniami Konsorcjum NDI oraz wiedza własna Zamawiającego dotyczącą rynku usług
serwerowych. Brak jest także istnienia po stronie Konsorcjum NDI obowiązku przedłożenia
dokumentów potwierdzających rozliczenie projektu.
Zamawiający wskazał także, iż przyjęcie poglądu Odwołującego co do braku możliwości
powołania się na doświadczenie nabyte podczas realizacji inwestycji z udziałem
podwykonawców, oznaczałoby, iż żadna z robót wykazanych na spełnianie warunku udziału,
czy to przez Konsorcjum NDI, czy Odwołującego nie potwierdza doświadczenia tych właśnie
podmiotów w zakresie całości zadania inwestycyjnego, a co najwyżej potwierdza
doświadczenie dla często wąskiego zakresu prac, który podmioty te realizowały jako generalny
wykonawca. Podniósł, iż na rynku dużych inwestycji infrastrukturalnych, z uwagi na ich
złożoność i wielobranżowość, generalni wykonawcy posługują się przy realizacji każdego
z
kontraktów co najmniej kilkunastoma, a często kilkudziesięcioma podwykonawcami
i
dalszymi podwykonawcami, nadzorując ich i organizując cały proces budowlany. W ocenie
Zamawiającego przykładem nierównego traktowania wykonawców byłby brak możliwości
przypisania sobie takiego doświadczenia w przedmiotowej sprawie przez Sprint, albowiem
jedyną różnicą jest w tym wypadku to, że w procesie inwestycyjnym połączone zostały role
inwestora i generalnego wykonawcy. W
ocenie Zamawiającego, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Sprint nie był tylko inwestorem. Inwestor w klasycznym ujęciu nie prowadzi
samodzielnie żadnej części robót budowlanych ani nie koordynuje pracy podwykonawców.
Sprint
realizował znaczną i to w dodatku kluczową część robót i prac, a w pozostałym zakresie
koordyno
wał prace innych podmiotów, tak jak to czyni generalny wykonawca, a jednocześnie
jako inwestor odbiera
ł prace i przygotowywał dokumentację, która pozwolić miała na
rozliczenie unijnej dotacji oraz
użytkowanie inwestycji zgodnie z jej przeznaczeniem.
Zamawi
ający powołał się także na wyrok Izby z dnia 30 marca 2018 r., sygn. akt KIO 477/18.
Ponadto wyjaśnił, iż wystosowane do Konsorcjum NDI wezwanie było wyłącznie elementem
ostrożności Zamawiającego w podejściu do usług własnych. Wskazał, iż wyjaśnienia
Konso
rcjum NDI potwierdziły fakt wykonania prac, szczegółowo opisały sposób ich realizacji,
zaangażowane podmioty oraz organizację procesu inwestycyjnego, jak również wskazały na
dodatkowe fakty, takie jak choćby udział Instytucji zarządzających środkami UE. Zamawiający

wyszedł z założenia, iż jeśli w proces inwestycyjny byty zaangażowane podmioty
podwykonawcze, których dane adresowe pozyskał, to dodatkowo uwiarygadnia to zakres
robót oraz fakt ich wykonania. Zamawiający wskazał także, iż działając na rynku dostawców
szeroko rozumianych usług serwerowych ma własną wiedzę potwierdzającą, iż Sprint
realizował ww. inwestycję oraz, że takowa serwerownia faktycznie działa, czemu Odwołujący
nie zaprzecza.
W odniesieniu do istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum NDI na gruncie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający przywołał w sposób szeroki orzecznictwo i podniósł
m.in., iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, stan wiedzy Zamawiającego po udzieleniu przez
Konsorcjum NDI wyjaśnień dot. doświadczenia Sprint nie zmienił się. Dodał, iż nawet w razie
uznania, iż Sprint nie nabył wymaganego doświadczenia (co Zamawiający kwestionuje), czy
to z uwagi na korzystanie z podwykonawców, czy to z uwagi na fakt, iż była to inwestycja
własna, to nie można Konsorcjum NDI zarzucać, iż próbowało wywołać u Zamawiającego
jakiekolwiek mylne wyobrażenie, co do sposobu realizacji inwestycji, czy ról pełnionych przez
Sprint.
W zakresie drugiego
zarzutu Zamawiający wskazał, iż jak wynika z dokumentacji
powykonawczej inwestycji dotyczącej budowy serwerowni CBPIO w Poznaniu w budynku
zostały zainstalowane obiegi oraz urządzenia chłodnicze:
 układ niskotemperaturowego chłodzenia technologicznego „prawy” (system NT),
 wytwornica wody lodowej typu FRIGO TURBO FL 760 T2 0 mocy chłodniczej 740 kW dla
parametrów 21/15
0
C,
 sucha chłodnica dachowa typu XXLDIX 9108 A IOVENT (2x5) - Went. EC SPEC o mocy
901 kW dla parametrów 42/35
0
C, wyposażona w system zraszania,
 układ wysokotemperaturowego chłodzenia technologicznego DLC,
 sucha chłodnica dachowa XXLDIX 9108 A IOVENT - Went. EC SPEC o mocy 500 kW dla
parametrów 29/35
0
C, wyposażona w system zraszania,
 układ ciepła technologicznego dla budynków A i B,
 wymienniki płytowe odzysku ciepła podłączone do systemu DLC i NT o mocy 330 kW,
 niskotemperaturowy obieg chłodniczy „lewy” wyposażony w wytwornicę wody lodowej
(zwany dalej systemem NT2),
 agregat wody lodowej UNIFI.AIR BREF 1602A o nominalnej mocy chłodniczej
(katalogowej) 400 kW.
Z
amawiający wyjaśnił, iż zawarł w SIWZ wymaganie o budowie systemu chłodzenia
opartego na konkretnej technologii (w tym wypadku woda lodowa) z określeniem mocy
chłodniczej dostępnej dla sprzętu serwerowego IT. Oznaczać to powinno, zgodnie z intencją
oraz cz
ytając literalnie, że każde urządzenie, które może działać niezależnie i dostarczać moc

chłodniczą dla sprzętu serwerowego IT powinno być policzone osobno, ponieważ stanowi
niezależny system chłodniczy. W żadnym punkcie wymagań nie zostało napisane, że
wym
agane jest założenie dostępności mocy jednocześnie w maksymalnej wielkości.
Zamawiający wyjaśnił, iż część systemów chłodzenia jest tańszych w eksploatacji niż inne, ale
ma większe ograniczenia stosowania (np. konieczne korzystne warunki zewnętrzne) lub
wy
ższe koszty wdrożenia (duże lub bardzo specjalistyczne instalacje). W efekcie wówczas
realizowana jest maksymalnie praca na tańszym w eksploatacji systemie, a drugi system
uzupełnia tylko w minimalnym niezbędnym stopniu. Dodał, że istnieje konieczność posiadania
całości lub części systemów rezerwowych na wypadek awarii bądź planowanych remontów,
czyli tzw. redundancji. Stosowane tu są różne poziomy zabezpieczenia, zależnie od
posiadanych środków oraz wymagań szczegółowych. Wymagania technologiczne dla
używanych urządzeń/serwerów, np. niektóre modele procesorów wymagają zastosowania
bezpośredniego chłodzenia wodnego systemów komputerowych, a to powoduje, że jedynym
rozsądnym rozwiązaniem jest tutaj skorzystanie z wysokotemperaturowych systemów typu
DLC. Zamaw
iający wyjaśnił, iż wyżej wskazane czynniki mogą i często są powodem, dla
którego nominalna moc możliwa do osiągnięcia przez zainstalowany kompletny system jest
mniejsza niż faktycznie zainstalowana i dostępna dla sprzętu serwerowego IT. Dla przykładu
Zama
wiający wskazał, iż powszechnie stosowanym układem jest redundancja 2N na poziomie
systemu, która oznacza iż w przypadku awarii bądź wyłączenia systemu podstawowego (na
przykład w celu konserwacji) istnieje pełna rezerwa takiej samej mocy, która normalnie nie jest
używana, ale jest dostępna dla sprzętu serwerowego IT i jest dyspozycyjna.
Zamawiający wskazał, iż w powyższej sytuacji dla kierownika robót sanitarnych ilość
sprzętu oraz systemów, które podlegają instalacji, a mogą działać samodzielnie, jest dwa razy
większa niż jest używana zgodnie z założeniami projektowymi i jaką należałoby wykazać
zgodnie ze schematem wyliczeń proponowanym przez Odwołującego. Zdaniem
Zamawiającego podejście prezentowane przez Odwołującego jest dyskryminujące dla
w
ykonawców serwerowni, które stosują, bardziej skomplikowane układy z dużo większą ilością
urządzeń i mogą się wykazać znacznie mniejszą mocą niż wykonawcy serwerowni, które nie
zakładają żadnej redundancji, rezerwy czy optymalizacji kosztów eksploatacji. Układy
redun
dantne są ze swojej natury znacznie bardziej skomplikowane i stawiają większe
wymagania kierownikowi robót sanitarnych (kierownikowi robót każdej branży). Z jego punktu
widzenia nie ma żadnego znaczenia, jak będzie skonfigurowany zespól niezależnych
urządzeń chłodniczych i jak ułoży to działania użytkownik z punktu widzenia technologicznego,
pod
czas gdy nakład pracy oraz wymaganej wiedzy czy doświadczenia kierownika będzie taki
sam -
instalowana będzie ta sama liczba urządzeń, mocami których steruje następnie dowolnie
sam użytkownik. Zamawiający wskazał, iż takie podejście jest o tyle uzasadnione w przypadku

inwestycji, dla której postępowanie jest prowadzone, która zakłada wybudowanie serwerowni,
która będzie gotowa do certyfikacji zgodnie z wymaganiami Uptime Institute na poziomie
przynajmniej Tier III, co oznacza, że będzie gotowa do planowanych remontów każdego
dowoln
ego elementu instalacji serwerowni bez konieczności przerywania funkcjonowania.
Tego typu wymagania wymuszają praktycznie stosowanie redundancji we wszystkich
możliwych podsystemach, w szczególności chłodniczych. Z tego też powodu od początku
intencją Zamawiającego nie była interpretacja, która dyskryminuje wykonawców realizujących
bardziej rozwinięte systemy chłodnicze, a preferuje te najprostsze, w których moc dostępna
dla systemów IT jest jednocześnie równa mocy zainstalowanej, a brak jest jakiejkolwiek
redundancji układów.
Dalej
Zamawiający zakwestionował wyliczenia Odwołującego przedstawiając własne,
zgodnie z którymi należy przyjąć, że w systemie chłodniczym inwestycji wskazanej przez
Konsorcjum NDI
dostępne dla sprzętu serwerowego IT jest: w systemie NT: 901 kW oraz 740
kW co daje 1641 kW; -w systemie DLC: 500 kW; w systemie NT2: 400 kW;
układy odzysku
ciepła: 330 kW. Sumarycznie daje to moc chłodniczą systemu opartego na wodzie lodowej
dostępną dla sprzętu serwerowego IT na poziomie 2871 kW, co dalece przekracza
deklarowane przez konsorcjum NDI „powyżej 2000 kW”. Dodatkowo Zamawiający podniósł, iż
nawet licząc zgodnie z metodą zaproponowaną przez Odwołującego należałoby przyjąć:
w systemie NT: 901 kW; w systemie DLC: 500 kW; w systemie NT2: 400 kW; uk
łady odzysku
ciepła: 330 kW. Sumarycznie daje to moc chłodniczą systemu opartego na wodzie lodowej
dostępną dla sprzętu serwerowego IT na poziomie 2131 kW, co także przekracza deklarowane
przez konsorcjum ND' „powyżej 2000 kW”.
Kolejną przesłanką, którą zdaniem Zamawiającego należy uwzględnić to fakt, że system
chłodzenia przygotowany dla PCSS zakładał konkretne wartości parametrów obiegu
chłodniczego, które byty konieczne do wyliczenia prezentowanych mocy. W świetle obecnie
stosowanych parametrów obiegów chłodniczych są one stosunkowo niskie i zachowawcze -
nic nie stoi na przeszkodzie, żeby w tym obiegu zastosować zupełnie inne parametry i w ten
sposób uzyskać znacznie większe moce. Mogłoby się to odbyć praktycznie tylko poprzez inne
wyregulowanie oraz zmianę ustawień automatyki w układzie. Dla przykładu Zamawiający
wskazał,
iż
chłodnica
sucha
dachowa
zastosowana
zarówno
w
systemie
wysokotemperaturowym jak i niskotemperaturowym jest dokładnie tym samym urządzeniem.
W przypadku jednego obiegu jest wykazana moc 500 kW, a w przypadku drugiego jest to już
901 kW. Jedyną praktyczną różnicą między tymi obiegami są zakładane temperatury pracy,
które można zresztą w trakcie eksploatacji zmienić i uzyskać dużo większą moc, taką samą
jak drugiej ch
łodnicy, więc potencjalnie można wskazać, że także system DLC przy innym
założeniu temperatur oraz korzystnych warunkach atmosferycznych może wykazać 901 kW,

tak samo jak obieg niskotemperaturowy, zależnie tylko od podłączonych urządzeń końcowych.
To podwyższyłoby wskazane powyżej wyliczenia mocy chłodniczej o kolejne 400 kW, co
dałoby odpowiednio ok. 3271 kW oraz 2531 kW. Tak samo zmiana różnicy temperatur
w obiegach z obecnych 6
0
C do powszechnie obecnie stosowanych 8
0
C przy zachowaniu
przepływów powinno dać zwiększenie mocy o przynajmniej 30%.
Zamawiający zauważył ponadto, że Odwołujący przy swoich wyliczeniach w ogóle nie
uwzględnił obecności w systemie chłodzenia urządzeń do odzysku ciepła na potrzeby
budynkowe.
Wyjaśnił, iż istotą obiegu chłodzenia technologicznego dla serwerowni jest
wyprowadzenie ciepła z urządzeń oraz pomieszczeń, a następnie oddanie tego ciepła. Dla
serwerowni nie ma żadnego znaczenia czy oddanie ciepła nastąpiło do atmosfery czy też
zostało wykorzystane na potrzeby bytowe w budynkach biurowych lub w jakimkolwiek innym
celu, a należy pamiętać, iż możliwości technologicznych jest bardzo wiele. Odzysk ciepła jest
takim sa
mym źródłem chłodu, jak każde inne urządzenie specjalizowane dla serwerowni
i
zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ jest to źródło chłodu dostępne dla sprzętu
serwerowego IT.
Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum NDI deklarując moc chłodniczą „powyżej 2000
kW” dla systemu opartego na wodzie lodowej dostępną dla sprzętu serwerowego IT wykazało
daleko posuniętą ostrożność i nie „wskazało najbardziej korzystnych dla niego sytuacji,
w k
tórych mogłoby liczyć na przyznanie 6 punktów zamiast 5, które otrzymało. Zamawiający
odniósł się także do pisma, które Odwołujący przesłał do Zamawiającego poza
postępowaniem przed KIO w dniu 10 marca 2020 roku, wskazując, iż jego treść wprowadza
w
błąd, ponieważ weryfikacja strony internetowej PCSS pozwala ustalić wprost, iż inwestycja
pn. Centrum Badawczego Polskiego Internetu Optycznego (CBPIO) w Poznaniu była
realizowana wieloetapowo, a przetargi, o które Odwołujący zapytał w trybie dostępu do
Informacji publicznej były jednymi z kilku, które się na nią składały. Zamawiający wskazał
także, iż etapowość, nomenklatura i zakres inwestycji wykazanej dla Pani J. S., a realizowanej
na rzecz PCSS nie mieści się w żadnym z zarzutów odwołania i jako taka nie może być
przedmiotem rozpoznania przez KIO
. Zamawiający dodał także, że sam fakt, iż Odwołujący
prezentuje co najmniej dwa możliwe rozumienia pojęcia „dostępnej mocy chłodniczej”, a
Zamawiający dodatkowo w swoim wywodzie prezentuje kolejne możliwe znaczenia tego
pojęcia, wskazuje co najwyżej, iż SIWZ go nie doprecyzował, pozostawiając wykonawcom w
tym zakresie znaczny margines swobody, a jednocześnie uniemożliwiając Zamawiającemu
wyciąganie negatywnych konsekwencji dla wykonawców z takiego, czy innego sposobu
liczenia dostępnych poziomów mocy.
Odnosząc się do trzeciego zarzutu Zamawiający podniósł, iż twierdzenie Odwołującego,
że wartość robót dla ww. inwestycji była niższa niż 20 000 000 zł brutto jest gołosłowne

i
nieudowodnione. Niezależnie od powyższego wskazał, iż nie było jego intencją, by
wykonawcy z podawanych na potwierdzenie spełniania warunków inwestycji wyodrębniali
wartość robót budowlanych. Wartość robót i wartość zadania w intencji Zamawiającego od
początku byty pojęciami tożsamymi. Zamawiający nie podał w SIWZ żadnych instrukcji
i
wytycznych, jaką metodyką należy dokonać wydzielenia robót, co można uwzględniać,
a
czego nie. W związku z powyższym dokonywanie w tej chwili niekorzystnej dla wykonawców
interpretacji postanowień SIWZ i wywodzenie, iż wartość robót należałoby wydzielić z wartości
zamówienia na roboty budowlane byłoby nieuzasadnione. Zamawiający zwrócił także uwagę,
iż Odwołujący odczytał wymagania Zamawiającego w sposób analogiczny jak Konsorcjum NDI
i nie wydzielił wartości robót z wartości całego zadania inwestycyjnego. Wskazał jako przykład
inwestycję pn. „Budowa Muzeum Pamięci Sybiru — etap Il". Wskazał, iż jak wynika z dostępnej
w BIP Urzędu Miejskiego w Białymstoku informacji z otwarcia ofert, wartość oferty Budimex
S.A. wyniosła 37 502 700,00 zł brutto, podczas gdy dla potrzeb niniejszego zamówienia
Odwołujący podał znacznie wyższą wartość. Nie tylko zatem w tym wypadku mamy do
czynienia z nie wydzieleniem przez Odwołującego wartości samych robót z wartości inwestycji,
ale wręcz doszło do zawyżenia wartości całego zadania inwestycyjnego w stosunku do
wartości umownej.
W odniesieniu do ostatniego, czwartego zarzutu, Zamawiający wskazał, iż nie podziela
poglądu Odwołującego o konieczności rozumienia warunku Zamawiającego w ten sposób, iż
oba wskazane czas
ookresy muszą wystąpić jednocześnie. Zamawiający uznaje, iż oceniając
roboty już wykonane (zakończone), Zamawiający powinien mieć wyłącznie na uwadze czy
termin Ich zakończenia nastąpił we właściwym czasie (czyli w 5-letnim okresie
poprzedzającym składanie ofert), a jeżeli tak - to w następnej kolejności zbadać, czy minimalny
okres trwania usługi spełnia wymagania określone w SIWZ. Zatem jeśli termin zakończenia
roboty mieści się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przy
jednocze
snym spełnieniu warunku, iż usługa trwała dłużej niż 12 m-cy, to robota taka spełnia
wymagania Zamawiającego. Dla skutecznego potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy
i
doświadczenia dla robót już wykonanych, rozpoczęcie realizacji zakończonego już zadania
nie ma znaczenia
i może wykraczać poza okres 5 lat, ważne jedynie, aby termin zakończenia
przypadał w określonym przepisami prawa okresie (Zamawiający powołał się na wyrok KIO
z 4 listopada 2010 r., sygn. akt 2280/10 oraz z dnia 26 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1777/09). W
ocenie Zamawiającego interpretacja narzucana przez Odwołującego
spowodowałaby wykluczenie z postępowań wykonawców, wykonujących roboty/usługi
długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 5 lat, co byłoby sprzeczne z zasadą
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał także, że
SIWZ nie zawiera innych wymogów co do terminu lub okresu w którym powinna być

zrealizowana wymagana robota, w tym również nie zawiera zastrzeżenia, że ww. okres
realizacji
powinien rozpocząć się najpóźniej w dniu odpowiadającym dniowi zakończenia 5 lat
kalendarzowych poprzedzających dzień złożenia oferty. Zamawiający uważa, że w tym
zakresie k
ierować się należy zasadą, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności
i n
iezgodności SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Jakiekolwiek wątpliwości
w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ
nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, nie mogą przesądzać o wykluczeniu
wyko
nawcy z postępowania w przedmiocie udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 25 maja 2020 r. pismo procesowe wraz z dowodami
złożyło Konsorcjum NDI,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W odniesieniu do pierwszego zarzutu Przystępujący wskazał m.in., iż Odwołujący
błędnie utożsamia pojęcia wykonawcy i wykonawstwa na płaszczyźnie ustawy Pzp
(a w
konsekwencji doświadczenia zdobytego w tych ramach) z definicją legalną wykonawcy
na gruncie pr
zepisów ustawy Prawo budowlane. Podkreślił, że fakt, iż Sprint występował na
tej inwestycji zarówno w roli inwestora, jak i w roli wykonawcy nie ma znaczenia z punktu
widzenia honorowania przez zamawiających zdobytego przez Sprint w ramach tej inwestycji
d
oświadczenia. Dodał, że przy realizacji tej inwestycji był „jeszcze jeden inwestor" tj.
Warmińsko-Mazurska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. - instytucja dofinansowującą
projekt ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-
2013.
Ta okoliczność jest zdaniem Konsorcjum NDI kluczowa w sprawie, gdyż przeczy tezie,
jakoby Sprint realizował ww. projekt na własną rzecz, a co za tym idzie nie podlegał. żadnym
rygorom dotyczącym terminowości i należytej jakości prac. Podkreślił, iż wszystkie terminy
wykonania prac w ramach inwestycji Centrum Przetwarzania Danych byty narzucone przez
Warmińsko-Mazurską Agencję Rozwoju Regionalnego. W przypadku, w którym inwestycja
realizowana byłaby nieterminowo, niezgodnie z zasadami gospodarności Sprint nie uzyskałby
od instytucji finansującej dofinansowania projektu. Znajdowałby się zatem w identycznej - pod
względem finansowym - sytuacji co wykonawca, który zrealizował kontrakt z opóźnieniem
i
został obciążony kosztami. Rygor, jakiemu podlegał Sprint, byt tyleż znaczący, iż zwrot
kosztów inwestycji podlegał kontroli z punktu widzenia ich kwalifikowalności.
Przystępujący wyjaśnił także, że wybór podwykonawców przy realizacji inwestycji miał
bardzo formalny charakter i odbywał się na identycznych zasadach, na jakich dokonywałby go
generalny wykonawca
. Dodał, że p. M. M. pełnił funkcję przedstawiciela generalnego
wykonawcy, który nadzorował i koordynował przebieg całej inwestycji, w tym prace podmiotów
-
ekip montażowych i wykonawczych Sprintu oraz firm zewnętrznych, które były
zaangażowane w realizację inwestycji CPD. Podkreślił, iż w trakcie realizacji projektu Sprint
przede wszystkim
każdą pracę koordynował, jak również realizował bezpośredni nadzór

kierowniczy. Ponadto wiele prac kluczowych jak budowa sieci
zasilającej zasilania
podstawowego i gwarantowanego (linia SN 15kV. UPS. agregat prądotwórczy) oraz sieci
zasilających systemy klimatyzacji i wentylacji została wykonana przez Sprint. Całkowicie silami
własnymi Sprint wykonał też roboty w zakresie: sieci logicznej transmisji danych, systemów
wczesnej detekcji pożaru, systemu telewizji przemysłowej, systemu kontroli dostępu, systemu
sygnalizacji włamania i napadu oraz wydzieloną sieć gwarantowanej instalacji elektrycznej.
Przystępujący zauważył także, że podmiot na zasobach, którego Odwołujący sam polega
w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone w Rozdziale
V ust. 2 pkt 1-4 SIWZ tj. Budimex S.A. jest w analogicznej sytuacji jak Sprint. Konsorcjum NDI
wskazało również, że profil działalności Sprint obejmuje także kompleksowe wykonywanie
prac w zakresie systemów chłodzenia i ups wodą lodową oraz wykonywania systemów
zasilania i chłodzenia serwerowni. Zwrócił uwagę, że bezpośrednio w ramach inwestycji
Centrum Przetwarzania Danych w Olsztynie w zakresie instalacji zasilania gwarantowanego
bezpośrednio SPRINT uczestniczył w budowie sieci zasilającej zasilania podstawowego
i
gwarantowanego (linia SN 15kV, UPS, agregat prądotwórczy) oraz sieci zasilających
systemy klimatyzacji i wentylacji. Przedmi
otowy zakres prac (odnośnie systemu wentylacji
i klimatyzacji) jest zdaniem Konsorcjum NDI
kluczowy zarówno pod względem wolumenu tych
prac, jak i ich technologicznego znaczenia . Jedynie podłączenie i pierwszy rozruch agregatów
i UPS został zlecony dostawcy urządzeń, co jest powszechną praktyką I warunkiem utrzymana
gwarancji producenta. Wedle powszechnej wiedzy, przedmiotowe działania zawsze zlecane
są na zewnątrz. Natomiast obie ww. czynności zostały przeprowadzone w trakcie budowy
serwerowni pod nadzorem Sprint.
W odniesieniu do drugiego zarzutu Konsorcjum NDI wskazało m.in., iż składając ofertę
i biorąc pod uwagę specyfikę i ważność systemów chłodzenia dla budynków serwerowni
dokonał sprawdzenia dokumentacji referencyjnej inwestycji, aby mieć pewność w zakresie
wskazanej przy p. J. S. mocy c
hłodniczej serwerowni i czy system chłodzenia byt oparty na
wodzie lodowej.
Wskazał, iż zgodnie z Projektem Wykonawczym Instalacji Sanitarnych, a w
szczególności z rysunkiem Instalacje Chłodzenia Technologicznego, odzysku ciepła oraz
grzania technologicznego Schemat ideowy dla serwerowni Centrum Badawczego Polskiego
Internetu Optycznego został zainstalowany system chłodzenia oparty na wodzie lodowej, w
którego skład wchodzą między innymi następujące urządzenia: 1. Dry cooler DSCI LU-VE typ
XXLDIX 9108 A IOVENT(2x5) o minimal
nej mocy chłodniczej Qch
min
= 900kW, 2 Wytwornica
wody lodowej FIRGO TURBO FL 760 T2 SE o mocy chłodniczej Qch = 740kW, 3 Dry cooler
DDLCI LU-
VE typ XXLDIX 9108 E IOVENT(2x5) 0 minimalnej mocy chłodniczej Qch
min
=
500kW, 4 Odzysk ciepła 1 (W.3) o mocy Qch = 330kW, Odzysk ciepła 2 (W.4) o mocy Qch =
330kW. W związku z powyższym dostępna moc chłodnicza systemu chłodzenia wynosi

łącznie: 2060 kW. Przystępujący przedstawił także szczegółową argumentację, wykazującą,
iż Odwołujący nie podaje całkowitej dostępnej mocy chłodniczej. Przystępujący zauważył, że
dostępna moc układu niskotemperaturowego „prawego” opisanego w pkt 5 ppkt 1 odwołania
wynosi 900kW + 330kW odzysku
i wyjaśnił, że w układach tego typu bardzo często stosuje się
system chłodzenia oparty na wodzie lodowej i tzw. freecoolingu oraz odzysk ciepła. Oznacza
to, że w takim przypadku chiller wewnętrzny ze względów ekonomicznych jest wyłączany i
korzysta się tylko z chłodnicy zewnętrznej. Zdaniem Konsorcjum NDI z dokumentacji
dotyczącej spornej inwestycji Odwołujący wyciągnął błędne wnioski, nie wynika z niej bowiem,
że elementy opisane w pkt. 5 Ppkt 1 i 5 ppkt 2, str. 18 odwołania składają się na jeden układ
niskotemperaturowy
. Przystępujący zaznaczył ponadto, że biorąc pod uwagę, że urządzenia
opisane w pkt. 29 ppkt 1 i 3
to te same jednostki chłodnicze o symbolu LU-VE typ XXLDIX
9108 A 10VENT(2x5), można by przyjąć, że przy odpowiednich warunkach jednostki te mogą
uzyskać sumaryczną moc chłodniczą na poziomie 2x900kW, co w efekcie dało by całkowitą
dost
ępną moc chłodniczą 2460kW.
W zakresie trzeciego zarzutu Konsorcjum NDI podniosło w szczególności, że na
poparcie stawianej tezy
Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów. Przystępujący
powołał się na Umowę nr 190/2017 z dnia 12 października 2017 r. zawartą z Zamawiającym -
Akademią Marynarki Wojennej w Gdyni oraz jej fragmenty dotyczące przedmiotu umowy
i
wartości robót. Wskazał, iż zgodnie z ww. umową robotą budowlaną (co jest zgodne
z
definicją zawartą w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp) jest wykonanie całego zadania pn. „Budowa
Kompleksowego Centrum Sportowego Akademii Marynarki Wojennej
— realizacja etapu Il
obejmującego budowę krytego basenu z zapleczem na terenie Akademii Marynarki Wojennej
w Gdyni”. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazał także, że do wykonania robót
budowlanych należy zaliczyć również takie prace jak „zagospodarowanie terenu", czy też
„dostawę technologii basenowej”. Wyjaśnił, iż przedmiotem ww. zadania nie była jedynie
„dostawa technologii basenowej, jak i dostawa pozostałego wyposażenia,” ale również
i
montaż technologii basenowej oraz wyposażenia, wobec czego ww. prace również składały
się na wykonanie robót budowlanych. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
Przystępujący wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, iż z kwoty 26 507 048,58 złotych brutto należy
odjąć kwotę dotyczącą drobnego wyposażenia basenu takiego jak elementy do nauki
pływania, sprzęt ratowniczy, wyposażenie pomieszczeń, to należałoby pomniejszyć ww.
wskazaną kwotę o wartość około 733 000 złotych netto, co nie wpływałoby na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu nr 4 Konsorcjum NDI wskazało, iż doświadczenie podane w wykazie
osób przez Przystępującego dla p. M. S. było zdobyte w okresie od 4 października 2013 r. do
8 października 2015 r., a zatem o dwa miesiące wykraczało poza przedział ostatnich pięciu lat

w przed terminem składania ofert. Przystępujący podniósł jednak, że p. M. S. spełnia
wymagania Zamawiającego, na dowód czego w ramach „samouzupełnienia” przekazał
poprawiony wykaz osób w zakresie Przedstawiciela Wykonawcy wraz z dokumentami
potwierdzającymi posiadane doświadczenie.
W dniu 25 maja 2020 r. dalsze pismo procesowe wraz z dowodami złożył także
Odwołujący. W piśmie tym odniesiono się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego
w
odpowiedzi na odwołanie, jak również przedstawiono uzupełniającą argumentację do
stawianych zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego po stronie Zamawiającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego i dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (dalej „Przystępujący”).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący - jako podmiot, którego oferta została oceniona jako druga
w
rankingu ofert i dążący do unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum NDI uznanej
za najkorzystniejszą w postępowaniu - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
włączyła w akta sprawy odwoławczej dokumentację postępowania przekazaną
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z modyfikacjami
i odpowiedziami na pytania wykonawców, informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, w tym ofertę Przystępującego wraz z załącznikami, dokumenty złożone przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie z dnia 17
stycznia 2020 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odpowiedź
Przystępującego na ww. wezwanie i załączone do niego dokumenty, zawiadomienie z dnia 31
stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacj
ę z dnia 14 stycznia 2020 r.
o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zawiadomienie z dnia 14 stycznia
2020 r. o uznaniu za niesk
uteczne informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum NDI jako
tajemnica przedsiębiorstwa i odtajnieniu dokumentów, zawiadomienie z dnia 20 lutego 2020 r.

o wyborze oferty najkorzystniejszej.
S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na piśmie (odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, pismo procesowe Odwołującego) oraz ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 maja 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła
także dowody z dokumentów załączonych przez Odwołującego i Przystępującego do pism
procesowych, jak również dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci zrzutu
ekranu z portalu LinkedIn dot. profilu p. M. M. oraz specyfikacji
istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami dla postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie instalacji
chłodzenia technologicznego, odzysku ciepła oraz grzania technologicznego w budynku sal
technologicznych będącym częścią Centrum Badawczego Polskiego Internetu Optycznego
przy ul. Jana Pawła II w Poznaniu wraz z dostawą urządzeń” (PN 13/06/2014), przez
Zamawiającego w postaci pisma z dnia 11 marca 2010 r. skierowanego przez Zamawiającego
do Poznańskiego Centrum Superkomputerowo – Sieciowego oraz odpowiedzi PCSS z dnia
11 marca 2020 r.
, przez Przystępującego w postaci wyciągu z Projektu technicznego
wyposażenia i technologii dla Budowy Centrum Przetwarzania Danych DATA CENTER
w siedzibie Sprint Sp. z o.o.
(strona tytułowa).
I
zba ustaliła, co następuje:
W Rozdziale V SIWZ Zamawiający wskazał warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z ust. 2 lit. c) Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże m.in., że:
 pkt 2: wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robotę budowlaną
obejmującą swoim zakresem budowę serwerowni, której co najmniej jedno pomieszczenie
dla sprzętu serwerowego IT ma powierzchnię co najmniej 150 m2,
 pkt 3 wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robotę budowlaną
obejmującą swoim zakresem budowę serwerowni o mocy zasilania podtrzymywanego
bezprzerwowo co najmniej 300 kW dostępnej w pojedynczym pomieszczeniu dla sprzętu
serwerowego IT. Przez zasilanie podtrzymywane bezprzerwowo Zamawiający rozumie
system składający się z układu bateryjnego i współpracującego z nim agregatu
prądotwórczego,
 pkt 4 wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robotę budowlaną
obejmującą swoim zakresem budowę serwerowni z systemem chłodzenia opartym na

wodzie lodowej o mocy chłodniczej co najmniej 300 kW dostępnej w pojedynczym
pomieszczeniu dla sprzętu serwerowego IT.
Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca może wykazać się zadaniem, które spełnia
jednocześnie wymogi dla kilku robót budowlanych, o których mowa w pkt 1)-4) powyżej lub
wykazać się odrębnymi zadaniami spełniającymi wymogi, o których mowa w pkt 1)-4) powyżej.
 pkt 5 dysponuje lub będzie dysponował osobą przedstawiciela wykonawcy, posiadającą
doświadczenie zawodowe w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako
Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu
kontraktem/ projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownik Zespołu,
Kierownik Projektu), w tym
doświadczenie w pełnieniu powyższej funkcji ciągle przez okres
minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert na robocie
budowlanej o wartości robót minimum 20 milionów PLN brutto.
 Pkt 6 dysponuje lub będzie dysponował osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami
budowlanymi pełniącą funkcję kierownika budowy, która: i) posiada uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ogranic
zeń; ii) w okresie ostatnich 5 lat, przez minimum 12 miesięcy ciągle, pełniła
samodzielną funkcję techniczną na robocie budowlanej o wartości robót co najmniej 20
milionów PLN brutto.
Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia
w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
1) w
ykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5/10 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i p
odmiotów na rzecz których, roboty te zostały wykonane, sporządzonego i wypełnionego
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym
czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
2)
wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zmówienia publicznego,
w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia

i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ.
Ustalonymi w Rozdziale XIV SIWZ kryteri
ami oceny ofert były cena (60%), termin
realizacji zakresu podstawowego zamówienia (9%), czas reakcji na zgłoszenie (10%),
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (21%). W odniesieniu do
kryterium doświadczenia osób ustalono m.in. następujące zasady (ust. 6 ppkt 1 i 2):
„1) Zamawiający przyzna dodatkowe punkty, jeśli wskazany kierownik budowy w okresie
ostatnich 5 lat, przez minimum 12 miesięcy ciągle, pełnił samodzielną funkcję techniczną na
jednej robocie budowlanej o wartości robót:
 od 25 milionów PLN – <50 milionów PLN – 1 pkt
 od 50 milionów PLN – <75 milionów PLN – 2 pkt
 od 75 milionów PLN – <100 milionów PLN – 3 pkt
 od 100 milionów PLN – <125 milionów PLN – 5 pkt
 od 125 milionów PLN – <150 milionów PLN – 7 pkt
 ≥ 150 milionów PLN – 9 pkt
Ocena oferty w niniejszym kryterium zostanie przeprowadzona na podstawie deklaracji
Wykonawcy złożonej w formularzu oferty. W przypadku ubiegania się o ocenę dodatkową dla
kierownika budowy, w formularzu oferty należy wymienić roboty budowlane niezbędne do
wykazania spełnienia przez tę osobę warunku udziału w postępowaniu oraz robotę
deklarowaną ponad wymagane minimum. Za wskazanie roboty określonej powyżej,
w
niniejszym podkryterium Zamawiający przyzna wyłącznie jedną z powyższych wartości, tj.
minimalnie 1 -
maksymalnie 9 pkt. (…)
2) Zamawiający przyzna dodatkowe punkty, jeśli wskazany kierownik robót branży sanitarnej
w okresie ostatnich 5 lat, przez minimum 12 miesięcy ciągle, pełnił samodzielną funkcję
techniczną w zakresie robót branży sanitarnej na robocie budowlanej obejmującej swoim
zakresem budowę serwerowni z systemem chłodzenia opartym na wodzie lodowej o mocy
chłodniczej dostępnej dla sprzętu serwerowego IT:
 od 400kW – <800 kW – 1 pkt
 od 800 kW – <1200 kW – 2 pkt
 od 1200 kW – <1600 kW – 3 pkt
 od 1600 kW – <2000 kW – 4 pkt
 od 2000 kW – <2500 kW – 5 pkt
 ≥ 2500 kW – 6 pkt
Ocena oferty w niniejszym kryterium zostanie przeprowadzona na podstawie deklaracji
Wykonawcy złożonej w formularzu oferty. W przypadku ubiegania się o ocenę dodatkową dla

kie
rownika robót branży sanitarnej, w formularzu oferty należy wymienić roboty budowlane
niezbędne do wykazania spełnienia przez tę osobę warunku udziału w postępowaniu oraz
robotę deklarowaną ponad wymagane minimum. Za wskazanie roboty określonej powyżej,
w
niniejszym podkryterium Zamawiający przyzna wyłącznie jedną z powyższych wartości, tj.
minimalnie 1 -
maksymalnie 6 pkt.”
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego
(informacja z otwarcia ofert z 4 grudnia 2019 r.). Przyst
ępujący w załączniku do formularza
ofertowego
(pierwotnie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, ale odtajnionym decyzją
Zamawiającego na dalszym etapie postępowania) zawierającym opis doświadczenia osób
przewidzianych do pełnienia funkcji określonych w Rozdziale V ust. 2 pkt 6-8 SIWZ,
Przystępujący na stanowisko kierownika budowy wskazał p. D. K. powołując się m.in. na jego
doświadczenie uzyskane w ramach zadania „Budowa Kompleksowego Centrum Sportowego
Akademii Marynarki Wojennej
– realizacja II etapu obejmującego budowę krytego basenu z
zapleczem na terenie Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni
” o wartości zadania
21 550
446,00 zł netto. Na stanowisko kierownika robót branży sanitarnej wskazano p. J. S.
powołując się m.in. na jej doświadczenie uzyskane w ramach zadania „Budowa serwerowni
Centrum Badawczego Polskiego Internetu Optycznego (CBPIO) w Poznaniu” i wskazując w
odniesieniu do tej inwestycji rodzaj chłodzenia „woda lodowa, moc chłodnicza serwerowni: nie
mniej niż 2000 kW”. Do oferty Przystępujący załączył zobowiązanie Sprint S.A. z siedzibą w
Olsztynie z dnia 26 listopada 2019 r. do oddania do dyspozycji NDI Sp. z o.o. zasobów w
zakresie zdolności technicznych lub zawodowych zdobytych podczas realizacji inwestycji pn.
„Budowa serwerowni w ramach projektu „Powstanie Centrum Przetwarzania Danych w
Olsztynie” polegających na wykonaniu serwerowni o powierzchni 150m2, o mocy zasilania

bezprzerwowego większej niż 300 kW dostępnej w pojedynczym pomieszczeniu dla sprzętu
serwerowego
IT, z systemem chłodzenia opartym na wodzie lodowej o mocy chłodniczej nie
mniejszej niż 300 kW dostępnej w pojedynczym pomieszczeniu dla sprzętu serwerowego IT.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 stycznia 2020 r., wystosowane na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp,
Przystępujący złożył m.in. wykaz robót budowlanych, w którym w poz. 2
wskazano wykonanie robót budowlanych polegających na zrealizowaniu Centrum
Przetwarzania Danych w Olsztynie, podając jako podmiot, na rzecz którego roboty wykonano
Sprint S.A.
z siedzibą w Olsztynie. Do wykazu załączono oświadczenie Sprint S.A. z 26
listopada 2019 r., w którym wskazano, iż Sprint S.A. jako beneficjent programu unijnego, będąc
jednocześnie inwestorem i wykonawcą, zrealizowała inwestycję „Powstanie Centrum
Przetwarzania Danych” w budynku siedziby spółki w Olsztynie, w ramach której wybudowano
serwerownię spełniającą wymagania wskazane w warunku udziału w postępowaniu.
Wskazano, iż roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa

budowlanego i prawidłowo ukończone, czego potwierdzeniem jest fakt, że Sprint S.A. użytkuje
ją w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Przystępujący złożył także wykaz osób (zał.
nr 12 do SIWZ),
w którym na stanowisko przedstawiciela wykonawcy wskazał p. M. S.,
powołując się na jego doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowa zespołu budynków
mieszkalnych wielorodzinnych przy ulicy Droga Dębińska i Bielinki etap A1 (budynki A i B) oraz
etap A2
(budynki G, H, I) w Poznaniu” w okresie 4.10.2013 – 8.10.2015. Na stanowisko
kierownika budowy wskazano p. D. K.
powołując się na jego doświadczenie zdobyte podczas
inwestycji
„Budowa Kompleksowego Centrum Sportowego Akademii Marynarki Wojennej –
realizacja II etapu obejmującego budowę krytego basenu z zapleczem na terenie Akademii
Marynarki Wojennej w Gdyni o wartości zadania 21 550 446,00 zł netto.
Zamawiający w dniu 17 stycznia 2020 r. wezwał Konsorcjum NDI na podstawie art.. 26
ust. 3
ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu
robót poprzez wskazanie m.in. kto faktycznie realizował ww. roboty, tj. w szczególności czy
Sprint S.A. wykonał te roboty siłami własnymi, czy też zlecił ich wykonanie innym podmiotom
(Zamawiający poprosił o podanie danych tych podmiotów). W odpowiedzi na powyższe
wezwanie Konsorcjum NDI w piśmie z dnia 24 stycznia 2020 r. wyjaśniło, iż roboty z poz. nr 2
Wykazu robót były częściowo realizowane przez Sprint S.A. siłami własnymi oraz częściowo
zlecone zostały przez Sprint S.A. innym podmiotom oraz wskazało, iż Sprint S.A. jako inwestor
i wykonawca nadzorował wszystkie prace i koordynował realizację przedmiotowej inwestycji
we wszystkich branżach. Przystępujący wyjaśnił ponadto, iż szczegółowy wykaz
podwykonawców zawarty został w oświadczeniu Sprint S.A. stanowiącym załącznik do
wyjaśnień. W oświadczeniu tym firma Sprint S.A. wskazała, iż będąc jednocześnie inwestorem
i wykonawcą nadzorowała wszystkie prace i koordynowała realizację przedmiotowej inwestycji
we wszystkich obszarach. Siłami własnymi SPRINT S.A. wykonała roboty w zakresie instalacji
elektrycznych, instalacji p.poż, CCTV, SSWiN, kontroli dostępu oraz instalacji sieci logicznej.
Część robót została powierzona podwykonawcom, nad którymi był sprawowany przez Sprint
S.A. nadzór przez cały okres realizacji:
1) roboty budowlane -
Przedsiębiorstwo Budowlane DANPOL Ż. – L. Spółka Jawna z siedzibą
przy ul. 5 Wileńskiej Brygady AK 14d/17, 10-602 Olsztyn;
2) roboty w zakresie klimatyzacji -
FAST Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
3) UPSy i agregaty -
DELTA POWER Sp. z o.o. z siedzibą przy w Warszawie;
4) instalacja gaszenia -
NUUXE RADIOTON Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie;
5)
prace w zakresie BMS wraz z automatyką - JT Automatyka J. T. z siedzibą w Kwidzyniu.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2020 r. zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum NDI. Zamawiający przedstawił
punktację przyznaną ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert, z której wynikało, iż

oferta Odwołującego uzyskała łącznie 57,35 pkt, a oferta Przystępującego 58,64 pkt (w tym
m.in. 9 pkt za doświadczenie kierownika budowy, 5 pkt za doświadczenie kierownika robót
branży sanitarnej, 0 pkt za doświadczenie kierownika robót branży elektrycznej).
W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. w Warszawie,
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w konsekwencji którego
Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2020 r. Ponadto pismem z dnia 14 lutego
2020 r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum NDI o uznaniu za nieskuteczne informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i odtajnieniu dokumentów: 1) załącznik nr 1 do
formularza oferty w zakresie wykazania danych osobowych, informacji o dysponowaniu tymi
osobami, danych dot. ich doświadczenia zawodowego, tj. kierownika budowy, kierownika robót
branży sanitarnej, kierownika robót branży elektrycznej, w ramach kryterium oceny ofert (dane
osobowe, doświadczenie zawodowe); 2) zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, tj. kierownika robót branży
sanitarnej; 3) załącznik nr 12 do SIWZ Wykaz osób w zakresie wykazania danych osobowych,
informacji o dysponowaniu tymi osobami, danych dot. ich doświadczenia zawodowego, tj.
przedstawiciela wykonawcy, kierownika budowy, kierownika
robót branży sanitarnej,
kierownika robót branży elektrycznej. Postanowieniem z dnia 19 lutego 2020 r. Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 256/20, wobec złożenia w dniu 17 lutego
2020 r. przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w Warszawie
oświadczenia o wycofaniu
odwołania wniesionego 10 lutego 2020 r. w całości.
Zawiadomieniem z dnia 20 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o dokonaniu ponownego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum NDI
(z analogiczn
ą punktacją w kryteriach oceny jak w zawiadomieniu z 31 stycznia 2020 r.).
W
tym samym dniu Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty odtajnione pismem
z dnia 14 lutego 2020 r.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie odnoszącym się do zarzutu oznaczonego
nr 4
, w pozostałym zakresie uznając podniesione zarzuty za bezzasadne.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do uzupełnienia
wykazu osób w sytuacji, w której Konsorcjum NDI nie wykazało spełniania warunku udziału w

postępowaniu zdefiniowanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 5) SIWZ odnoszącego się do
przedstawiciela wykonawcy.
Przytaczając treść przepisów będących podstawą rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia. Jak stanowi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 7 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości (ust. 1). Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust. 3).
Z akt sprawy odwoławczej wynika, iż Przystępujący w wykazie osób powołał się na
potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c
pkt 5 SIWZ
na doświadczenie p. M. S. w pełnieniu funkcji przedstawiciela wykonawcy na
określonej inwestycji, wskazując jako okres wykonywania czynności 4 października 2013 r. -
8
października 2015 r. Zgodnie zaś z treścią ww. warunku udziału Zamawiający wymagał
pełnienia funkcji przedstawiciela wykonawcy „ciągle przez okres minimum 12 miesięcy w
okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert.” Powyższe okoliczności nie były sporne
w postępowaniu.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego co do sposobu rozumienia przedmiotowego
warunku
. Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, iż zgodnie z literalnym brzmieniem Rozdziału V
ust. 2 lit. c pkt 5 SIWZ wymagany okres dwunastomiesięczny powinien mieścić się
w
przedziale czasowym wyznaczonym granicą 5 lat przed terminem składania ofert – czyli
w okresie
pomiędzy 4 grudnia 2014 r. (5 lat przed upływem terminu składania ofert) a 4 grudnia
2019 r. (data terminu składania ofert). Przy czym podkreślić należy, że nie ma tutaj znaczenia
moment rozpoczęcia realizacji referencyjnej roboty budowlanej ani moment, kiedy p. M. S.
objął funkcję przedstawiciela wykonawcy – istotne jest czy w ww. okresie pełnił on tę funkcję
w
sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy (w podobny sposób wypowiedziała się Izba

w wyroku z dnia 19 marca
2018 r., sygn. akt KIO 412/18, na który powołał się Odwołujący).
Stanowisko przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oparte zostało
na orzecznictwie, które nie było adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego i odnosiło
się do sytuacji, kiedy warunek udziału w postępowaniu obejmował tylko konieczność
wykonania robót budowlanych w określonym okresie przed terminem składania ofert.
Zamawiający cały czas w swojej argumentacji odnosił się do okresu realizacji robót
budowlanych, pomijając fakt, że w przedmiotowej sprawie warunek został ukształtowany
w
inny sposób niż w przypadkach będących przedmiotem rozpoznania Izby w przywoływanych
przez Zamawiającego sprawach. Zamawiający wymagał wykazania się konkretną usługą
realizowaną w ramach robót budowlanych, tj. pełnieniem funkcji przedstawiciela wykonawcy
przez minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert.
Wprowadzono zatem wymóg wiążący się z koniecznością sprawowania tej funkcji w ściśle
określonym przedziale czasowym i przez ściśle określony okres. Izba nie dostrzegła tutaj
niejednoznaczności czy nieścisłości, na które powoływał się Zamawiający.
Co istotne,
sposób rozumienia przedmiotowego warunku prezentowany przez
Odwołującego zdaje się potwierdzać sam Przystępujący, który w piśmie procesowym wskazał,
iż doświadczenie Pana S. opisane w wykazie osób o dwa miesiące wykraczało poza przedział
ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert. Przystępujący nie polemizował z
interpretacją treści warunku przedstawioną przez Odwołującego, a jedynie wskazał na inną
robotę referencyjną, mająca potwierdzać fakt posiadania wymaganego doświadczenia przez
osobę wskazaną do pełnienia funkcji przedstawiciela wykonawcy, tym samym de facto
przyznając rację Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 5 SIWZ,
wobec czego nakazała Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum NDI na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uz
upełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku.
Odnosząc się do przekazanych przez Przystępującego dowodów mających potwierdzać
fakt posiadania wymaganego doświadczenia przez p. S. (poprawiony wykaz osób wraz z
załącznikami) Izba pominęła te dowody, jako niemogące mieć wpływu dla rozstrzygnięcia.
Abstrahując od oceny dopuszczalności tzw. „samouzupełnienia” dokumentów przez
wykonawców i dokonywania oceny takich dokumentów przez zamawiających, nie jest sporne,
że ich złożenie oraz weryfikacja powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, a nie na rozprawie przed Izbą. Zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej nie dysponował ani poprawionym wykazem osób, ani dokumentami
załączonymi w celu potwierdzenia wskazanego nowego, zastępczego doświadczenia.
Dokumenty te zostały złożone w postępowaniu odwoławczym jako dowody mające

potwierdzać stanowisko Przystępującego, a nie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba nie może obecnie uprzedzać działań Zamawiającego i zastępować go
w
jego ustawowych obowiązkach, weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w
oparciu o inne dokumenty niż pierwotnie złożone powinna nastąpić w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia.
W pozo
stałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust 1, ust. 3, ust. 4, ust. 6 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp)
dotyczący spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu określonych
w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ Izba uznała za nieudowodniony.
Zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej
w
błąd; 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3)
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Oznacza to, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie ww.
przesłanki muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest
wystarczające do stwierdzania, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie
ww. przepisu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt KIO 925/18). Pod
pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie
należy rozumieć co do zasady takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości.
Stawiając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący zobowiązany
był przede wszystkim wykazać, że doświadczenie podmiotu trzeciego (Sprint S.A.), na którego
zdolności powołał się Przystępujący, w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na
zrealizowani
u Centrum Przetwarzania Danych w Olsztynie, w tym serwerowni posiadającej
ściśle określone parametry, nie spełnia warunku wskazanego w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2,
3 i 4 SIWZ i że Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził przez to
Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim w tym

zakresie ciężarowi dowodowemu, czego konsekwencją jest oddalenie przedmiotowego
zarzutu.
Odwołujący nie kwestionował parametrów serwerowni, lecz podważał okoliczność
wykonania budowy serwerowni przez Sprint S.A., skupiając się w swojej argumentacji na tym,
że z uwagi na sam fakt zlecenia części prac podwykonawcom firma Sprint S.A. nie mogła
posłużyć się doświadczeniem referencyjnym i forsując pogląd, że ww. podmiot podczas
realizacji inwestycji miał status inwestora, a nie generalnego wykonawcy. W ocenie Izby
Odwołujący w całym swoim wywodzie zbagatelizował aspekt kluczowy z perspektywy
rozstrzygnięcia, tj. fakt czy zakres prac faktycznie zrealizowanych przez Sprint S.A. w ramach
inwestycji wskazanej w wykazie robót jest doświadczeniem wystarczającym na potrzeby
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4
SIWZ. Dla oceny spełnienia warunku bez znaczenia pozostaje okoliczność czy dany podmiot
pełnił na danej inwestycji funkcję inwestora, partnera konsorcjum, generalnego wykonawcy
czy podwykonawcy
– istotne jest to, jaki był zakres jego faktycznego, realnie nabytego
doświadczenia w ramach tej inwestycji. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018
r. sygn. akt KIO 568/18 istotny jest zakres prac wymagany przez zamawia
jącego w warunku
oraz to, w jakim zakresie dany podmiot rzeczywiście uczestniczył w wykonywaniu tych prac.
W sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu odnosi się do konkretnego zakresu
doświadczenia, faktyczny i realny udział wykonawcy w realizacji zamówienia należy odnosić
właśnie do tego zakresu.
Rolą Odwołującego było zatem wykazanie, że wykonując określone czynności w ramach
inwestycji wskazanej w wykazie osób, Sprint S.A. nie nabył doświadczenia zgodnego
z wymaganiami warunku
udziału w postępowaniu. Co istotne, Odwołujący o faktycznym
zakresie tych czynności miał bardzo szeroką wiedzę. Po pierwsze wynikała ona
z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym udzielonych wyjaśnień
Przystępującego na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz
załączonego wówczas oświadczenia Sprint S.A., w którym szczegółowo opisano, które prace
Sprint S.A. wykonał samodzielnie, a które zlecił podwykonawcom, a po drugie z treści pisma
procesowego Przystępującego z dnia 22 maja 2020 r. i załączonych do niego licznych
dowodów odnoszących się do faktycznego zaangażowania Sprint S.A. w realizację inwestycji.
Dysponując taką wiedzą Odwołujący nie przedstawił argumentacji mającej wykazać, że to
konkretne zaangażowanie nie było wystarczające na potrzeby spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, nie przeprowadził analizy, w ramach której porównałby i odniósł zakres tych
czynności do treści warunku. Odwołujący nie wyjaśnił, wykonanie jakiego zakresu prac jego
zdaniem jest konieczne dla legitymowan
ia się doświadczeniem w „budowie serwerowni”.
Okoliczność ta była kluczowa, tym bardziej, że pojęcie „budowy serwerowni” może budzić

pewne wątpliwości interpretacyjne, a nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał dlaczego faktyczne zaangażowanie Sprint S.A. w realizację inwestycji
obejmujące m.in. wykonanie robót w zakresie sieci zasilającej zasilania podstawowego
i
gwarantowanego, sieci zasilających systemy klimatyzacji i wentylacji, sieci logicznej
transmisji danych, systemów wczesnej detekcji pożaru, systemu telewizji przemysłowej,
systemu kontroli dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, wydzielonej sieci
gwarantowanej instalacji elektrycznej,
opracowanie kompleksowego „Projektu technologii”
będącego podstawą realizacji inwestycji, nadzór nad opracowaniem projektów technicznych,
formalny i merytoryczny bezpośredni nadzór kierowniczy nad całością robót budowlanych
obejmujących budowę serwerowni, w tym na etapie instalacji i prac rozruchowych, nie może
być uznane za doświadczenie spełniające warunek udziału w postępowaniu. Sama
o
koliczność, że część robót składających się na budowę serwerowni zlecono
podwykona
wcom, do której Odwołujący w zasadzie ograniczył swoją argumentację, nie
przesądza jeszcze o tym, że Sprint S.A. nie nabył doświadczenia w budowie serwerowni.
Podobnie za chybione należy uznać wywody jakoby Sprint S.A. można było przypisać
jedynie status inwestora referencyjnej roboty budowlanej
. Niezależnie od okoliczności, że jak
wskazano już powyżej, nie jest istotne jaką formalną rolę dany podmiot pełni w ramach
inwestycji lecz to, jaki
był jego faktyczny udział w jej realizacji, to należy zauważyć, że fakt
przypisania Sprint S.A. roli inwestora w obszarze prac zleconych podmiotem trzecim nie został
przez Odwołującego niczym poparty. Odwołujący de facto wywodzi go wyłącznie z tego, że
określone zadania powierzono podwykonawcom i na tej podstawie buduje twierdzenia o braku
jakiegokolwiek udziału Sprint S.A. w warstwie wykonawczej, co nie znajduje żadnego
potwierdzenia w materiale dowodowym. Również twierdzenia Odwołującego jakoby spółka
Sprint S.A. miała nie ponosić odpowiedzialności za działania podwykonawców nie zostały
uprawdopodobnione i były oparte wyłącznie na uznaniu przez Odwołującego, że ww. spółka
była inwestorem projektu. Stanowisko Odwołującego, iż Sprint nie odpowiadał za pracę swoich
podwykonawców, nie posiadał narzędzi i kompetencji do realnej ingerencji w zakresy prac
przez nich wykonywanych, a jego nadzór miał walor wyłącznie organizacyjny, stanowi nic
innego jak gołosłowne twierdzenia.
Izba na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu
odwoławczym uznała, iż Sprint S.A. jako beneficjent Regionalnego Programu Operacyjnego
Warmia i Mazury na lata 2007-
2013 był odpowiedzialny za realizację Centrum Przetwarzania
Danych w Olsztynie, w tym serwerowni i faktycznie
uczestniczył w wykonywaniu robót
budowalnych,
zlecając jedynie w pewnym zakresie prace do wykonania podwykonawcom,
jednocześnie jednak sprawując nad nimi merytoryczny nadzór i ponosząc odpowiedzialność
za ich działania. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący zwracali uwagę, iż te elementy

budowy serwerowni, które Przystępujący samodzielnie wykonał były kluczowymi pracami dla
tego rodzaju inwestycji, Odwołujący jednak skutecznie twierdzeń tych nie zakwestionował.
D
owody składane przez Odwołującego w żaden sposób nie podważyły możliwości
legitymo
wania się przez Sprint S.A. wymaganym doświadczeniem W istocie Odwołujący
poprzestał na powołaniu się na informacje wynikające ze stron internetowych, odnoszące się
do zakresu zasadniczej
działalności spółki Sprint S.A., niemniej okoliczność ta po pierwsze nie
ma żadnego wpływu na ocenę doświadczenia pozyskanego w ramach konkretnej inwestycji -
budowy Centrum Przetwarzania Danych, a po drugie
nie przesądza, że podmiot ten nie mógł
nabyć doświadczenia także w budowie serwerowni, jak wymagał tego Zamawiający.
W
rzeczywistości jest wręcz przeciwnie - Przystępujący przedstawił dowody wskazujące, że
podobnym jak wymagane
doświadczeniem w budowie serwerowni Sprint S.A. się legitymuje
(
załącznik nr 15 do pisma Przystępującego – wykaz prac wykonanych przez Sprint S.A. wraz
z referencjami).
W tym stanie rzeczy
nie sposób uznać, aby Odwołujący wykazał, że informacje
przedstawione przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ stanowić miały
informa
cje niezgodne z rzeczywistością, a działanie Przystępującego miałoby wypełniać
dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Uzupełniająco Izba wskazuje, iż za spóźnioną uznała argumentację przedstawioną
w
piśmie procesowym z dnia 25 maja 2020 r. mająca wskazywać na okoliczność, że
wykowane w ramach inwestycji referencyjnej roboty budowlane polegały na adaptacji
pomieszczenia,
a nie budowie obiektu, okoliczność ta nie stanowiła bowiem podstawy
faktycznej zarzutu przedstawionego w
odwołaniu.
Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Przystępujący nie mógł
powołać się na zdolności Sprint S.A. w realizacji inwestycji własnej. Ustawa Pzp nie zawiera
ograniczeń co do możliwości posłużenia się na potrzeby wykazania zdolności technicznej lub
zawodowej doświadczeniem w realizacji zadania na własną rzecz, dając jedynie możliwość
zamawiającym ustalenia minimalnych warunków dotyczących zdolności wykonawcy, tak aby
gwarantował on należytą realizację zamówienia. Zgodnie z art.22d ustawy Pzp oceniając
zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne
warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowym
przypadku, w treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt
2, 3 i 4 SIWZ, Zamawiający nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów co do tego na
czyją rzecz miałyby zostać wykonane roboty budowlane obejmujące swym zakresem budowę

serwerowni, w tym nie wprowadził także rozróżnienia na inwestycje publiczne czy prywatne.
Przystępujący był zobowiązany do wykazania się realizacją robót budowlanych, w ramach
których wykonane zostały konkretne prace (budowa serwerowni o ściśle określonych
parametrach) i brak jest podstaw do kwestionowania
, że roboty budowlane wykonane na
własną rzecz w tym zakresie się nie mieszczą.
Ponadto stanowisko
Odwołującego, jakoby powołanie się na własną robotę budowlaną
miało być dyskwalifikowane już przez sam fakt braku elementów oceny i odbioru przez
ni
ezależny podmiot, nie znajduje oparcia na gruncie obowiązujących przepisów. Przepisy
ustawy Pzp ani rozporządzenia wykonawczego (rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r., Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) nie ustanawiają
nakazu potwierdzenia należytego wykonania przez niezależny podmiot trzeci. Zgodnie z § 2
ust. 4 pkt
1

ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z okoliczności, że co do zasady
w
większości postępowań o udzielenie zamówienia poświadczeniem należytego wykonania
zamówienia są referencje wystawiane przez niezależny podmiot trzeci będący odbiorcą robót
budowlanych,
nie można wywodzić wniosku, że tylko w sytuacji odbioru robót budowlanych
przez zewnętrzny podmiot wykonawca może powołać się na doświadczenie w wykonaniu tych
robót. W przepisie tym w sposób jednoznaczny wskazano także na możliwość posłużenia się
innymi
niż referencje dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz, którego
zrealizowano usługi (np. protokołami odbioru), ale i w uzasadnionych przypadkach
o obiektywnych charakterze
, kiedy dokumentów wystawionych przez podmiot trzeci nie da się
pozyskać, ustawodawca zagwarantował wykonawcom możliwość posłużenia się również
innymi dokumentami, w ramach których mieści się m.in. oświadczenie własne wykonawcy.

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO
2686/17, iż w przypadku robót budowlanych wykonywanych na własną rzecz wykonawca
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w
stanie uzyskać dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci w klasycznym
rozumieniu. W ww. orzeczeniu Izba podkreśliła (z czym skład orzekający w niniejszej sprawie
się zgadza), iż „brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty
budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”.
Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody
jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz
poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób
jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania
wykazywanego zamówienia. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia
przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są
składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej.”
Zama
wiający w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ wskazał jakich dokumentów wymaga
od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ, a wymóg ten odpowiadał warunkom
wynikającym z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący złożył
wykaz robót budowlanych zawierający wymagane informacje oraz załączył oświadczenie
podmiotu
Sprint S.A., który był zarówno wykonawcą, jak i odbiorcą robót budowalnych,
potwierdzające należyte wykonanie tych robót, a dodatkowo wskazujące na fakt, że inwestycja
jest użytkowana przez ww. wykonawcę na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej.
Oświadczenie to spełnia zatem wymogi poświadczenia należytego wykonania robót
budowlanych określone w przepisach, jak i ustanowione przez Zamawiającego. Odwołujący
w
żaden sposób nie podważył okoliczności należytego wykonania robót przez Sprint S.A., nie
p
odjął nawet próby dowiedzenia tego faktu, a jedynie odniósł się do kwestii o stricte formalnym
znaczeniu. Tymczasem Przystępujący w postępowaniu odwoławczym przedstawił dowody,
które potwierdziły prawdziwość złożonego przez Sprint oświadczenia o należytym wykonaniu
robót budowlanych. W konsekwencji Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że istnieją wątpliwości
co do tego, czy roboty wykonane przez Sprint S.A. w ramach realizacji Centrum Przetwarzania
Danych w Olsztynie zostały wykonane należycie.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, ust. 3, ust. 4 i ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust.
3 ustawy Pzp.

Nie potwierdził się także drugi z podniesionych zarzutów, tj. zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ewentualnie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp,
odnoszący się do doświadczenia osoby wskazanej przez Konsorcjum NDI na
stanowisko kierownika robót branży sanitarnej weryfikowanego w ramach kryterium oceny
ofert zdefiniowanego w Rozdziale XIV ust. 6 pkt 2 SIWZ.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że istotą przedmiotowego zarzutu było
zakwestionowanie mo
cy chłodzenia zadeklarowanej przez Przystępującego w formularzu
ofertowym na potrzeby oceny oferty w ramach kryterium opisanego w Rozdziale XIV ust. 6 pkt
2 SIWZ. W
konsekwencji przedmiotem oceny Izby było to, czy deklarując moc chłodniczą
serwerowni na poziomie
„nie mniej niż 2000 kW” Przystępujący przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, wypełniające dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
W odwołaniu nie objęto zakresem zarzutu kwestii, na które Odwołujący powoływał się
w
piśmie procesowym z dnia 25 maja 2020 r. oraz na rozprawie i na potwierdzenie których
przedstawił szereg dowodów, tj. braku realizacji w zadeklarowanym okresie (VI.2014-V.2015)
na rzecz PCSS postępowania, które przedmiotowo mogłoby kwalifikować się do uzyskania
d
odatkowych punktów przez Konsorcjum NDI, w tym okoliczności, że:
 postępowanie PN 13/06/2014 nie miało za przedmiot roboty budowlanej lecz dostawę,
 inne postępowania mające za przedmiot roboty budowlane nie obejmowały wykonania
systemu chłodzenia,
 wykonane instalacje nie były oparte na wodzie lodowej,
 wykonane instalacje nie były dedykowane dla serwerowni.
Okoliczności te stanowią rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu i jako takie, zgodnie z art.
192 ust. 7 ustawy Pzp (
w myśl którego „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu”), nie mogą podlegać rozpoznaniu w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym. Odwołujący był w stanie na powyższe okoliczności zwrócić uwagę już wnosząc
odwołanie, a ponieważ tego nie uczynił, obciążają go wynikające z tego negatywne
konsekwencje procesowe. Nie oznacza to, że Zamawiający nie może powyższych kwestii
zweryfikować w toku ponownego badania i oceny ofert, niemniej Izba w tym zakresie nie może
nakazać mu dokonaniu jakichkolwiek czynności ani oceniać zasadności podniesionej w tym
zakresie argumentacji
. Mając powyższe na uwadze Izba pominęła podczas oceny złożone
przez Odwołującego dowody nr 3 - 15 (numeracja według treści pisma Odwołującego z 25
maja 2020 r.)
w zakresie, w jakim odnosiły się do spóźnionej argumentacji. Za niemające
znaczenia dla
rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego Izba uznała także pismo
Odwołującego z dnia 10 marca 2020 r. złożone w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia (dowód nr 17), w którym poinformował on Zamawiającego o istnieniu ww.
dalszych podstaw faktycznych (poza wyartykułowanymi w odwołaniu) mających wskazywać

na złożenie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Przedmiotowe pismo jedynie
potwierdza, że Odwołujący miał świadomość, że nie objął zakresem odwołania kwestii, które
mogły mieć znaczenie dla oceny oferty Przystępującego.
Rozpoznając odwołanie w granicach przywołanych podstaw faktycznych zarzutu nr 2
wskazać należy, iż zasadniczym punktem dokonanej oceny było ustalenie, czy informacja
przedstawiona
przez Przystępującego w zakresie mocy chłodniczej serwerowni
zadeklarowanej w ramach doświadczenia kierownika robót sanitarnych była zgodna
z rzeczywistym stanem faktycznym.
W ocenie składu orzekającego materiał dowody
zgromadzony w sprawie nie dawał podstaw do zakwestionowania prawdziwości
przedstawionych informacji.
Po pierwsze Odwołujący nie wykazał dlaczego moc chłodnicza, do której referowała
treść kryterium, powinna być obliczana właśnie w sposób, w jaki wskazano w odwołaniu,
w
tym, że nie należy sumować mocy chłodniczej dwóch urządzeń (w tym przypadku chillera
wewnętrznego o mocy 735kW i dry coolera o mocy 900kW) składających się, w jego ocenie,
na jeden
układ niskotemperaturowy. Odwołujący nie podważał stanowiska Zamawiającego,
że każde urządzenie, które może działać niezależnie i dostarczać moc chłodniczą dla sprzętu
serwerowego IT powinno być policzone osobno, ponieważ stanowi niezależny system
chłodniczy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż nie wymagał założenia
dostępności mocy jednocześnie w maksymalnej wysokości oraz szczegółowo wyjaśnił
dlaczego przyjął takie rozwiązanie, w tym m.in. podkreślił, że interpretacja prezentowana przez
Odwołującego dyskryminowałaby wykonawców, którzy stosują dużo bardziej złożone
technologicznie systemy redundantne, w
których często w praktyce nominalna moc możliwa
do osiągnięcia przez zainstalowany kompletny system jest mniejsza niż faktycznie
zainstalowana i dostępna dla sprzętu serwerowego IT z uwagi na konieczność zachowania
rezerwy takiej samej mocy jak nominalna do dyspozycji (np. na wypadek awarii czy na czas
konserwacji). Odwołujący ani w piśmie procesowym, ani na rozprawie nie odniósł się do
argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do układów redundantnych, tym samym Izba
stanowisko Zamawiającego uznała za wiarygodne.
Po drugie Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która przeczyłaby twierdzeniom
Zamawiającego i Przystępującego, że do mocy chłodniczej, którą wykonawca podać miał na
potrzeby kryterium oceny ofert, należy wliczyć także układy odzysku ciepła. Zamawiający
wyjaśnił, iż odzysk ciepła jest takim samym źródłem chłodu, jak każde inne urządzenie
specjalizowane dla serwerowni, co potwierdził także Przystępujący. Złożony przez
Przystępującego dowód w postaci schematu ideowego dla serwerowni CBPIO również
wskazuje na moc chłodniczą (Qch) 330kW dla każdego z dwóch odzysków ciepła. Z kolei
opinia prywatna przedstawiona przez Odwołującego do kwestii mocy chłodniczej wymienników

odzysku nie odnosi się. Mieć należy na względzie, że pojęcie mocy chłodniczej dostępnej dla
sprzętu serwerowego IT nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego, przedmiotowa
kwestia nie była też przedmiotem wyjaśnień w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Aby zatem móc obecnie skutecznie kwestionować, że doszło do złożenia nieprawdziwego
oświadczenia przez Przystępującego, Odwołujący winien wykazać, że istnieje jeden
prawidłowy, znany w kręgu wykonawców działających na tym konkretnym rynku, sposób
obliczenia mocy chłodniczej, czego nie uczynił. Tymczasem prezentowane w postępowaniu
odwoławczym stanowiska i okoliczności wynikające ze składanych dowodów wskazują, że
istniało co najmniej kilka możliwych sposobów obliczenia mocy chłodniczej, wobec czego
kierować się należy zasadą, iż wszelkie niejasności SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców.
N
ie znajduje także oparcia stanowisko Odwołującego, jakoby elementy inne niż dry
cooler o mocy 900kw, chiller wewnętrzny o mocy 735kW oraz dry cooler o mocy 500kw, miały
pojawić się dopiero na późniejszych etapach realizacyjnych. Okoliczność, że układy odzysku
ciepła były przedmiotem tego samego postępowania co ww. urządzenia (nr 13/06/2014),
potwierdza dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci specyfikacji
technicznej przedmiotu zamówienia zawartej w treści SIWZ dla ww. postępowania, gdzie w pkt
4.1. znalazły się wymagane parametry dla wymiennika odzysku zlokalizowanego na układzie
parownika chillera wewnętrznego o mocy chłodniczej min. 330kW, a w pkt 4.2. parametry dla
wymiennika odzysku zlokalizowanego na układzie wysokotemperaturowym DLC o mocy
chłodniczej min. 330kW. Takie wymienniki przewidziane były zatem zarówno dla układu
niskotemperaturowego, jak i wysokotemperaturowego. Z kolei wytwornica wody lodowej
o
mocy 400kW, według oświadczeń Przystępującego, nie była uwzględniania podczas
sumowania mocy chłodniczej.
Jedyny dowód w sprawie złożony przez Odwołującego odnoszący się do mocy
chłodniczej dostępnej dla sprzętu serwerowego IT stanowiła opinia prywatna (dowód nr 16),
którą - z uwagi na jej sporządzenie na zlecenie zainteresowanej strony - należy traktować
jedynie jako wzmocnienie twie
rdzeń Odwołującego, który dla ich uwiarygodnienia odwołuje się
do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Pogląd taki jest ugruntowany zarówno
w
orzecznictwie Izby, jak i w orzecznictwie sądowym (por m.in. wyrok SN z dnia 3 października
2008 r., sygn. akt I CSK 125/08, wyrok SN z dnia 11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN 385/97,
wyrok Izby z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 654/14, wyrok Izby z dnia 11 grudnia 2018
r., sygn. akt KIO 1287/18, KIO 1290/18, KIO 1297/18, KIO 1301/18).
Ponadto treść tej opinii
porusza jedynie zagadnienie
braku możliwości zsumowania mocy chłodniczej chillera
wewnętrznego o mocy 735kW i dry coolera o mocy 900kW przy obliczaniu teoretycznej
maksymalnej mocy chłodniczej. Opinia ta ani nie odnosi się do kwestii uwzględniania w mocy

chłodniczej układów odzysku ciepła, ani nie pozwala na zakwestionowanie stanowiska
Zamawiającego w odniesieniu do różnic pomiędzy nominalną mocą możliwą do osiągnięcia a
mocą faktycznie zainstalowaną i dostępną dla sprzętu serwerowego IT w systemach
redundantnych.
W konsekwencji, nawet
przy uwzględnieniu stanowiska Odwołującego o braku
możliwości sumowania mocy chłodniczej chillera wewnętrznego 735kW i dry coolera 900kW,
to
uwzględniając na potrzeby wyliczeń dla układu niskotemperaturowego maksymalną moc
dry coolera (900 kW), a dla układu wysokotemperaturowego DLC moc 500kW, to po dodaniu
mocy chłodniczej obu wymienników odzysku ciepła, łączna moc chłodnicza wynosić będzie
2
060kW, co przekracza wartość wskazaną w ofercie Przystępującego. Przy czym jak
wskazywał Przystępujący w zależności od zastosowanych konfiguracji oraz panujących
warunków istniała także potencjalna możliwość zwiększenia całkowitej dostępnej mocy
chłodniczej, do czego Odwołujący się nie odniósł. Z kole możliwość uwzględnienia podczas
obliczeń dla układu niskotemperaturowego maksymalnej mocy dry coolera tj. 900 kW
potwierdził sam Odwołujący w treści odwołania, jak i potwierdza ją złożona przez niego opinia
prywatna. Na tak
ą możliwość wskazuje także stanowisko Przystępującego, który w piśmie
procesowym
wyjaśnił, że w układach tego typu często stosuje się system chłodzenia oparty
na wodzie lodowej i tzw. freecoolingu oraz odzysk ciepła, co oznacza, że chiller wewnętrzny
ze względów ekonomicznych jest wyłączany i korzysta się tylko z chłodnicy zewnętrznej
(w tym wypadku dry coolera o mocy 900kW). Jak
zauważył Przystępujący to taki układ jest
zastosowany w serwerowni CBPIO
i taki układ ma być zastosowany w Budynku Kompetencji
STOS, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. Moc chłodniczą dostępną dla sprzętu
IT w serwerowni CBPIO w efekcie realizacji tej inwestycji w okresie 2014-2015
większą niż
zadeklarowane 2000 kW potwierdził także odbiorca tej inwestycji (pismo złożone jako dowód
przez Zamawiającego na rozprawie).
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, aby informacje
wskazane przez Przystępującego na potrzeby oceny ofert zdefiniowanego w Rozdziale XIV
ust. 6 pkt 2 SIWZ stanowiły informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające
Zamawiającego w błąd czy powodujące konieczność dokonania zmiany punktacji ofert w tym
kryterium.
Nie potwierdził się także zarzut oznaczony nr 3 w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odnoszący się do przedstawienia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji w zakresie
doświadczenia kierownika budowy (alternatywnie
naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnień).
Po pierwsze,
również w tym przypadku wskazać należy na lakoniczność argumentacji

przedstawionej w odwołaniu i doprecyzowywanie podstawy faktycznej zarzutu po upływie
terminu na wniesienie odwołania. Swoje stanowisko w odwołaniu o tym, że wartość robót
budowlanych zrealizowanych w ramach inwestycji, na którą Przystępujący powołał się
wykazując doświadczenie kierownika robót, jest mniejsza niż wymagane 20 mln zł brutto,
Odwołujący ograniczył de facto do zdania, że „poza wykonaniem robót budowlanych
inwestycja
zakładała wykonanie szeregu innych prac, jak zagospodarowanie terenu
i
kompleksowe wyposażenie obiektu, obejmujące dostawę zarówno technologii basenowej,
jak i dostawę pozostałego wyposażenia, stanowiące istotne kosztotwórcze elementy
realizacyjne.” Jak słusznie zauważył Przystępujący, Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
szczegółowych informacji co do zakresu tych prac ani co do ich wartości. Uzupełnianie tych
informacji i przedstawianie kompleksowych wyliczeń w dalszym piśmie procesowym i na
rozprawie, uznać należy co do zasady za spóźnione.
Jak wskazano już powyżej, art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza ścisły zakres
rozpoznania odwołania przez Izbę - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Skonkretyzowanie zarzutu w odwołaniu ma newralgiczne znaczenie,
gdyż umożliwia stronom i uczestnikom postępowania odniesienie się do ich treści. W związku
z tym o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia (por. m.in. wyrok z dnia
31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 113/20).
Nie sposób zatem zaaprobować takiego podejścia,
jakie prezentuje Odwołujący, który w odwołaniu bardzo ogólnie formułuje podstawę faktyczną
zarzutu, a
następnie (teoretycznie w jej ramach) przedstawia szczegółową argumentację.
Skoro Odwołujący powoływał się na dokumentację referencyjnych robót budowlanych już
w
odwołaniu, to znaczy, że był w stanie już wówczas przedstawić argumentację zawierającą
konkretne odniesienie się do zakresu inwestycji i wartości poszczególnych elementów tej
inwestycji
, a na rozprawie złożyć jedynie dowody, które by ją potwierdzały. Tymczasem
Odwołujący dopiero w dniu rozprawy złożył pismo, w którym skonkretyzował stawiany zarzut.
Art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ma na celu właśnie zapobieganie takim sytuacjom - odwołanie nie
może mieć charakteru ogólnego, a Krajowa Izba Odwoławcza nie może opierać
rozstrzygnięcia na podstawach faktycznych doprecyzowanych na etapie rozprawy. Takie
postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym (por.
m.in. wyroki z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18, z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn.
akt KIO 433/18, z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18)
Po drugie, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że
zasadnym jest odniesienie wartości robót, o której mowa w treści warunku określonego
w Rozdziale V ust. 2 lit. c ppkt 6 SIWZ do rob
ót budowlanych będących przedmiotem

zamówienia, na które wykonawca powołuje się w celu wykazania doświadczenia kierownika
budowy
(tj. do wartości całego zamierzenia inwestycyjnego). Literalna treść warunku
wskazuje, iż pojęcie „wartość robót” referuje właśnie do robót budowlanych, na których osoba
wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy pełniła funkcję techniczną. Tymczasem
Odwołujący próbuje przeforsować pogląd, że pojęcie „wartość robót” należy ograniczyć
wyłącznie do wartości zrealizowanych w ramach danej inwestycji robót budowlanych w ścisłym
tego słowa znaczeniu, ujmowanych co do zasady w kosztorysach opisanych jako „roboty
budowlane” czy „prace budowlane”. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Pojęcia
„wartość robót” nie można interpretować w oderwaniu od definicji robót budowlanych
wskazanej w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp, która wobec braku odmiennego zdefiniowania przez
Zamawiającego powinna zostać wzięta pod uwagę przy dokonywaniu interpretacji
postanowień SIWZ. Zgodnie z tym przepisem roboty budowlane to wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 2c
lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego, za
pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
W konsekwencji
pod pojęciem robót budowlanych na gruncie ustawy Pzp mieścić się będą
także inne elementy konieczne do realizacji zamówienia, które nie stanowią robót
budowlanych sensu stricto
(w inżynierskim znaczeniu). W zakres pojęcia robót budowlanych
w rozumieniu ustawy Pzp wchodzą chociażby także prace związane z wykonywaniem
instalacji budowlanych (w tym elektrycznych, izolacyjnych, cieplnych, wodnych,
wentylacyjnych, gazowych i innych
– por. załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju
w
sprawie wykazu robót budowlanych z dnia 26 lipca 2016 r., Dz. U. z 2016 r. poz. 1125).
W
świetle powyższej definicji za roboty budowlane można uznać co do zasady kompleksowe
wykonanie danego zamierzenia inwestycyjnego jak
o całości.
W konsekwencji, w
ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie właściwym
wydaje się odnoszenie pojęcia „wartości robót” do wartości całego zamierzenia
inwestycyjnego, którego przedmiotem była budowa obiektu budowlanego. Przedmiotem
inwestycji, na którą powołał się Przystępujący („Budowa kompleksowego Centrum
Sportowego Akademii Marynarki Wojennej
– realizacja II etapu obejmująca budowę krytego
basenu z zapleczem na terenie AMW w Gdyni”) było wykonanie robót budowlanych (§ 1 ust.
1 umowy
– dowód nr 18 załączony do pisma Odwołującego), za które strony ustaliły
wynagrodzenie w łącznej wysokości 26 507 073,18 zł brutto (§ 11 ust. 1 ww. umowy). Skoro
zgodnie
definicją wskazaną w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp, robotami budowlanymi jest wykonanie
obiektu budowlanego jako całości, a to właśnie obejmował przedmiot referencyjnej inwestycji,
to brak jest podstaw do kwestionowania zadeklarowanej przez Przystępującego wartości robót
zrealizowanych w ramach tej inwestycji. Istotn
ą okolicznością jest także fakt, że Zamawiający

nie zawarł w treści SIWZ żadnych szczegółowych wytycznych, jak należy rozumieć pojęcie
wartości robót czy jak liczyć tę wartość na potrzeby spełnienia warunku w zakresie
doświadczenia kluczowego personelu. Wszelkie zaś wątpliwości co do treści postanowień
SIWZ, czy niejasności, które mogą odnosić się do oceny ofert, nie mogą wywoływać
negatywnych konsekwencji dla wykonawców (podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku
z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2680/20).
Ponadto
w ocenie Izby elementy zamówienia, których wartości zdaniem Odwołującego
nie powinno się uwzględniać w „wartości robót”, o której mowa w spornym warunku, zostały
wydzielone w sposób sztuczny, na potrzeby przyjętej taktyki procesowej. Jak wynika
z
zestawienia załączonego jako dowód nr 20 do pisma procesowego z dnia 25 maja 2020 r.
Odwołujący dokonał podziału wartości elementów wchodzących w zakres ww. inwestycji,
wyłączając z wartości robót wszystkie dostawy elementów wyposażenia niezbędnych do
realizacji tych robót, jak np. dostawy elementów instalacji sanitarnych, cieplnych,
elektrycznych, teletechnicznych, technologii basenowej czy elementów małej architektury
(w
tym dostawę systemów elektrycznych, osprzętu elektrycznego, rurociągów, urządzeń
chłodniczych, etc). Tymczasem elementy dostaw dokonywanych w ramach referencyjnej
inwestycji były ściśle związane z przedmiotem robót budowlanych i stanowiły ich integralną
część, a montaż dostarczanych urządzeń i prace instalacyjne składały się na roboty
budowlane jako całość. Nie budzi wątpliwości Izby, iż wszystkie te elementy były konieczne
dla realizacji zamierzenia inwestycyjnego jako całości, wszystkie one łącznie składały się na
realizację przedmiotu zamówienia, jakim była w tym wypadku budowa krytego basenu wraz
z
zapleczem. Odwołujący przeciwnych okoliczności nie wykazał, a złożone przez niego
dowody (nr 18-
22) stanowiły jedynie podstawę, w oparciu o którą dokonał on wyliczeń. Nie
miały one wpływu na rozstrzygnięcie jako, że Izba nie zaaprobowała sposobu, w jaki
Odwołujący dokonał wyliczenia wartości robót, o których mowa w treści warunku określonego
w Rozdziale V ust. 2 lit. c ppkt 6 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania

odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba
podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, iż w przypadku
rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje
uwzględniona, zaś część oddalona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17).
W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/4 (zarzut nr 4) i bezzasadne w pozostałej części
(zrzuty nr 1, 2 i 3)
. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/4
i
Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (łącznie 23 600
zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000
zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 17 700 zł
(23 600 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 2 300 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego
wyniku.

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
• Sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 z dnia 2020-06-03
• Sygn. akt KIO 1113/20 z dnia 2020-06-02
• Sygn. akt KIO 1125/20 z dnia 2020-06-01
• Sygn. akt KIO 1102/20 z dnia 2020-06-01