rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 429/20
KIO 429/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2020 r. przez wykonawcę
UOS
Drilling spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Gminę Sękowa
przy udziale wykonawcy Exalo Drilling
spółka akcyjna w Pile, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2020 r. przez wykonawcę
UOS
Drilling spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Gminę Sękowa
przy udziale wykonawcy Exalo Drilling
spółka akcyjna w Pile, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UOS Drilling spółka akcyjna
w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez UOS Drilling
spółka akcyjna w Warszawie Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………….……
Sygn. akt KIO 429/20
U z a s a d n i e n i e
I.
Gmina Sękowa (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego SĘKOWA GT-1 w celu
ujęcia wód termalnych w miejscowości Sękowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 12 listopada 2019 r., nr 620933-N-2019.
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 28 lutego 2020 r. wykonawca
UOS Drilling spółka akcyjna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
3) art. 91 ust 1
Prawa zamówień publicznych przez dokonanie oceny oferty Odwołującego
w
sposób niezgodny z postanowieniem SIWZ.
W ocenie Odwołującego, jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą –
Zamawiający jednak nieprawidłowo nie przyznał mu punktów w kryterium pozacenowym.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w ofercie nie podał „niezbędnych informacji”,
pozwalających na ocenę w tym kryterium ocen ofert, to jest zaniechał wskazania imienia
i na
zwiska osoby Kierownika Ruchu Zakładu. Zdaniem Odwołującego wystarczającej było
przedstawienie doświadczenia, ,,które był w stanie rzetelnie wykazać”. Doświadczenie
to
powinno być więc ocenione.
Odwołujący, składając oświadczenia wstępnie o spełnianiu warunków udziału
w
postępowaniu, wymaganych przez Zamawiającego na podstawie art. 25a ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, wśród których było także dysponowanie przez wykonawcę co najmniej
jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia Kierownika Ruchu Zakładu wykonującego roboty
geologiczne (zgodnie z ust 8.2 pkt 3.3 lit a) SIWZ, dysponował Kierownikiem Ruchu Zakładu
posiadającym takie uprawnienia i dysponuje nim stale (na podstawie umowy o pracę) z uwagi na
profil prowadzonej działalności Odwołującego (polegający na wykonywaniu otworów
geotermalnych co jest tożsame z przedmiotem Zamówienia). Odwołujący podając w formularzu
ofertowym w ust. 1 pkt 2 doświadczenie Kierownika Ruchu Zakładu, wykazując pięć (5)
wykonanych przez niego usług kierowania pracami, mógł wskazać tylko tę właśnie osobę,
pomimo nie podania jego imienia i nazwiska, ponieważ tylko ona wykonywała wymienione usługi
na rzecz Odwołującego i jego poprzednika prawnego, co jest to łatwe do zweryfikowania.
Z uwagi na powyższe, brak było podstaw do nieprzyznania punktów Odwołującemu
z
kryterium doświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu. Zamawiający, dążąc do zachowania
uczciwej konkurencji, do której jest zobowiązany na podstawie art. 7 ust 1 Prawa zamówień
publicznych
, w postępowaniu winien w sposób prawidłowy zbadać wszystkie oferty, w tym ofertę
Odwołującego. Zamawiający tego nie uczynił, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w przedmiocie braku wskazania imienia i nazwiska
Kierownika Ruchu Zakładu w wykazie zamieszczonym w ust. 1 pkt 2 formularza ofertowego,
naruszając w ten sposób art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy
Prawa zamówień publicznych miało wpływ na przebieg postępowania. Przez
doprecyzowanie przez Zamawia
jącego, w trakcie dokonywania oceny oferty Odwołującego,
przyjętych w SIWZ kryteriów oceny w postaci uzależnienia uznania doświadczenia Kierownika
Ruchu Zakładu od podania jego imienia i nazwiska. W ten sposób doszło do sytuacji, w której
oferta wykonawcy
Odwołującego nie uzyskała dodatkowej punktacji przez co został on
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Ponadto Odwołujący podkreślał, że w formularzu ofertowym w ust. 1 pkt 2. „Kryterium -
doświadczenie osoby Kierownika Ruchu Zakładu” Zamawiający zamieścił komentarz dla
Wykonawców że „w przypadku niewykazywania doświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu,
zamieszonego wykazu nie wypełnia się”. W żadnym innym miejscu formularza ofertowego nie
ma wymogu podania imienia i nazwiska Kierownika Ruchu Zakładu, pomimo konieczności
dysponowania nim przez wykonawcę, przez co można rozumieć, że informacja ta dla
Zamawiającego nie jest na tyle istotna na tym etapie składania ofert i dlatego przewidział
podawanie danych osobowych Kierownika Ruchu Zakładu, w wykazie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia, składanych dopiero na etapie składania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czyli po dniu złożenia oferty.
W
przypadku oferty Odwołującego, podanie na późniejszym etapie, w drodze wyjaśnienia
do jej treści, danych osobowych Kierownika Ruchu Zakładu, którego to doświadczenie już zostało
podane w formularzu ofertowym, również pozwoliłoby go zweryfikować jako osobę legitymującą
się tym właśnie doświadczeniem, co nie prowadziłoby do zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust.
2
Prawa zamówień publicznych
Nadto,
Odwołujący podnosił, że Zamawiający wskazując w ust. 10.2 pkt 5 SIWZ sposób
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu - w tym dysponowania m.in.
K
ierownikiem Ruchu Zakładu, zobowiązuje wykonawcę do wykazania również jego
doświadczenia, poprzez złożenie „Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole
jako
ści lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacja o podstawie
do dysponowania tymi osobami”.
Zdaniem Odwołującego, zgodnie z poglądem powszechnie wyrażanym w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, w razie gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści oferty,
co niewątpliwie miało miejsce w przedmiotowej sprawie z uwagi na nieprzyznanie przez
Zamawiającego punktów w tym kryterium ze względu na brak danych takich jak imię i nazwisko
Kierownika Ruchu Zakładu co do którego Odwołujący złożył oświadczenie że nim dysponuje, jest
on zobowiązany wezwać wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień od wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył
zatem art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Odwołującego
do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w kwestii braku podania imienia i nazwiska
Kier
ownika Ruchu Zakładu w formularzu ofertowym, co powinno wzbudzić wątpliwości
interpretacyjne Zmawiającego na etapie wstępnego badania ofert. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste „narzędzie” zamawiającego, dzięki któremu ma on możliwość pozyskania
dodatkowych informacji.
Odwołujący podkreślał, że wymagania Zamawiającego co do sposobu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zostały w pełni spełnione przez Exalo Drilling
S.A., to jest wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ
,,w
przedstawionym przez tego wykonawcę wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zadania nie zawarł on wymaganych informacji, zgodnie z ust. 10.2. pkt 5 SIWZ,
dotyczących doświadczenia wskazanych osób oraz wykształcenia niezbędnego do wykonania
zamówienia publicznego, nie podając jednocześnie podstawy dysponowania nimi, a przez
co
należy rozumieć stosunek prawny wiążący te strony”.
Dodatkowo Odwołujący wyjaśniał, że brak podania imienia i nazwiska Kierownika Ruchu
Z
akładu Odwołującego był wynikiem niezamierzonego błędu powstałego w wyniku nieuwagi
Odwołującego. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia było postępowaniem
ponownie ogłoszonym (po dokonaniu unieważnienia), gdzie SIWZ i stanowiący jego załącznik
formularz ofertowy, został nieznacznie zmieniony - jak miało to miejsce w tabeli kryterium
doświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu, gdzie Zamawiający dopisał w lewej kolumnie „imię
i
nazwisko”, czego w pierwotnie ogłoszonym przez Zamawiającego przetargu nie było.
Dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób niezgodny z postanowieniem
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), który polegał na nieprzyznaniu
Odwołującemu punktów w kryterium doświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu mimo, iż spełnił
warunki uzyskania dodatkowych 20 punktów w tym kryterium, było przejawem naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust 1 ustawy Prawa zamówień publicznych Wynik postępowania
przetargowego
zdaniem Odwołującego wskazuje, iż oferta najkorzystniejsza została wybrana
z
naruszeniem powołanego wyżej przepisu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności zamawiającego polegających na wyborze ofert wykonawcy Exalo
Drilling S.A. jako najkorzystniejszej,
-
powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego zgodnie przepisami
prawa,
-
wezwanie odwołującego, jeżeli zajdzie taka potrzeba, w trybie art. 87 ust. 1 do wyjaśnienia
treści oferty;
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej ofe
rty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Exalo
Drilling spółka akcyjna w Pile (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas Odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ Odwołujący nie
udowodnił swoich racji.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt 8.2.3.3.a SIWZ (odpis SIWZ w aktach sprawy) postanowił, że aby
spełnić jeden z warunków udziału w postępowaniu, należy wykazać dysponowanie co najmniej
jedną osobą, posiadającą uprawnienia Kierownika Ruchu Zakładu w zakładach wykonujących
roboty geologiczne, służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub
wykonywane w celu wykorzystania ciepła ziemi. Wykaz osób nie był załącznikiem do oferty –
Zamawiający zgodnie z art. 24aa Prawa zamówień publicznych zapowiedział wezwanie
wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia m.in. wykazu osób
(pkt 10.2. SIWZ)
w terminie późniejszym.
Ponadto Z
amawiający w SIWZ, oprócz ceny, przewidział pozacenowe kryterium oceny
ofert. W tym kryterium Z
amawiający miał oceniać doświadczenie Kierownika Ruchu Zakładu
(zgodnie z pkt 17.2 SIWZ)
. W związku z tym wymagał, aby formularzu ofertowym, którego
wzór załączono do SIWZ, opisać zgodnie z jego wskazówkami oceniane doświadczenie oraz
podać imię i nazwisko danej osoby. Nie było sporne, że Odwołujący nie podał imienia
i nazwiska tej osoby w
złożonym przez siebie formularzu ofertowym.
W konsekwencji Z
amawiający nie przyznał Odwołującemu punktów, z czym
O
dwołujący się nie zgodził, ponieważ w ostatecznej punktacji otrzymał mniej punktów, niż
Przystępujący i tym samym zajął drugie miejsce w rankingu ofert. Oferta Przystępującego
została uznana za najkorzystniejszą, przy czym obaj wykonawcy konkurowali tylko cenami,
ponieważ Zamawiający żadnemu z nich nie przyznał punktów w pozacenowym kryterium
oceny ofert.
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Zdaniem Odwołującego
powinien otrzymać maksymalną ilość punktów kryterium pozacenowym (20 punktów), gdyż
przedstawił on doświadczenie, które jest w stanie rzetelnie – według Odwołującego – wykazać.
W ocenie Odwołującego, opis doświadczenia, przez podanie pięciu wykonanych usług
kierowania pracami
wskazuje na konkretną osobę, pomimo niepodania jej imienia i nazwiska.
Tylko ta osoba
wykonywała wymienione usługi na rzecz Odwołującego i jego poprzednika
prawnego, co jest
, zdaniem Odwołującego, ,,łatwe do zweryfikowania”.
Na podstawie tak ustalonego
stanu faktycznego i biorąc pod uwagę zarzuty
podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Niewątpliwie, aby Zamawiający mógł przyznać punkty w pozacenowym kryterium
oceny ofert, zgodnie z SIWZ doświadczenie podlegające ocenie musiało być przypisane
konkretnej osobie.
Odwołujący przyznawał, że nie wpisał imienia i nazwiska oczekiwanej przez
Z
amawiającego osoby, mającej pełnić określone funkcje, a posiadającej wymagane
doświadczenie, które miało być punktowane. Z odwołania wynika, że Odwołujący domagał się
zweryfikowania tego doświadczenia pod kątem, czy może czy może je posiadać tylko
określona osoba. Jeżeli tylko jedna osoba posiada doświadczenie, które zostało opisane przez
Odwołującego w formularzu ofertowym, to rzeczywiście opis doświadczenia w sposób
wystarczający indywidualizuje daną osobę. W istocie dla oceny oferty w kryterium
pozacenowym nie powinno mieć znaczenia, czy indywidualizacja danej osoby nastąpi przez
podanie imienia i nazwiska, czy
też przez opisanie doświadczenia, które nie zostało nabyte
przez nikogo innego. Jednak okoliczności tej – że określonego doświadczenia nie mogła nabyć
żadna inna osoba – Odwołujący w żaden sposób nie wykazał ani w odwołaniu, ani na
rozprawie.
Sama okoliczność, że Odwołujący trwa w subiektywnym przekonaniu o prawdziwości
tej tezy,
nie może przesądzać o konieczności uwzględnienia doświadczenia w ocenie jego
oferty
. Nie może również prowadzić do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Zamawiający przepis art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
w stosunku do kryteriów oceny ofert musi każdorazowo stosować bardzo
ostrożnie. Nie oznacza to, że wezwanie trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w
żadnym wypadku w odniesieniu do kryteriów oceny ofert nie jest możliwe, ale że może być
zastosowane tylko wówczas, jeżeli nie prowadzi do zmiany treści oferty i nie prowadzi do
naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby nakazanie
Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
byłoby możliwe, jeżeli Odwołujący w toku postępowania odwoławczego by skutecznie
wykazał, że określone doświadczenie mogła nabyć tylko i wyłącznie jedna osoba. Odwołujący
jednak nie podjął żadnych prób wykazania takiej tezy. Poza jedną wzmianką w odwołaniu
(,,
mógł wskazać tylko tę właśnie osobę, pomimo nie podania jego imienia i nazwiska, ponieważ
tylko ona wykonywała wymienione usługi na rzecz Odwołującego i jego poprzednika prawnego,
co jest to łatwe do zweryfikowania”) i jednym zdaniem na rozprawie (,,doświadczenie wskazane
przez niego w pkt 2 oferty można przypisać tylko jednej, konkretnej osobie”), Odwołujący
w
ogóle nie podnosił żadnej argumentacji dotyczącej zindywidualizowania danej osoby,
nieznanej z imienia i nazwiska, na podstawie jedynie jej
doświadczenia.
Gdyby Odwołujący wykazał, że doświadczenie podane przez niego w formularzu
ofertowym można przypisać tylko jednej, skonkretyzowanej osobie, to późniejsze podanie
imienia i nazwiska tej osoby nie byłoby zmianą treści oferty i nie prowadziłoby do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Jednak żadnej inicjatywy dowodowej Odwołujący
w tym kierunku nie podjął.
W tak
ich okolicznościach, nakazanie wezwania Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych do wyjaśnień, prowadziłoby w ocenie Izby do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców
Na po
wyższą ocenę nie może mieć wpływu fakt, że Odwołujący przyznał odwołaniu,
że zaniechanie wskazania imienia i nazwiska Kierownika Ruchu Zakładu było ,,wynikiem
niezamierzonego błędu powstałego wyniku nieuwagi”, ponieważ w poprzednim ogłoszonym
(a
następnie unieważnionym) postępowaniu wzór formularza ofertowego nie zawierał imienia
i nazwiska
Kierownika Ruchu Zakładu. Odwołujący wykorzystał poprzedni wzór, co jest
irrelewantne dla oceny jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym złożono odwołanie.
Ponadto
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazywał, że wymagania
Z
amawiającego co do sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ,,nie
zostały w pełni spełnione” przez Przystępującego. W ocenie Odwołującego w przedstawionym
przez tego w
ykonawcę wykazie osób nie zawarto wymaganych informacji zgodnie z pkt 10.2.5
SIWZ
, dotyczących doświadczenia wskazanych osób oraz wykształcenia niezbędnego do
wykonania zamówienia, i nie podano jednocześnie podstawy dysponowania nimi (przez co
należy według Odwołującego rozumieć stosunek prawny wiążący strony).
Niezależnie od tego, że Odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu w związku z tak
opisanym w
uzasadnieniu odwołania spostrzeżeniem, Izba zauważyła że w wykazie osób
Przystępującego zaznaczono znakiem ,,X”, że dane osoby znajdują się ,,w dyspozycji”
Przystępującego (co było zgodne ze wzorem wykazu osób załączonym do SIWZ). Ponadto
wykaz osób składany na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlega
wyjaśnieniu bądź uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że
doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, 87 ust. 1 i 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UOS Drilling spółka akcyjna
w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez UOS Drilling
spółka akcyjna w Warszawie Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………….……
Sygn. akt KIO 429/20
U z a s a d n i e n i e
I.
Gmina Sękowa (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego SĘKOWA GT-1 w celu
ujęcia wód termalnych w miejscowości Sękowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 12 listopada 2019 r., nr 620933-N-2019.
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 28 lutego 2020 r. wykonawca
UOS Drilling spółka akcyjna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
3) art. 91 ust 1
Prawa zamówień publicznych przez dokonanie oceny oferty Odwołującego
w
sposób niezgodny z postanowieniem SIWZ.
W ocenie Odwołującego, jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą –
Zamawiający jednak nieprawidłowo nie przyznał mu punktów w kryterium pozacenowym.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w ofercie nie podał „niezbędnych informacji”,
pozwalających na ocenę w tym kryterium ocen ofert, to jest zaniechał wskazania imienia
i na
zwiska osoby Kierownika Ruchu Zakładu. Zdaniem Odwołującego wystarczającej było
przedstawienie doświadczenia, ,,które był w stanie rzetelnie wykazać”. Doświadczenie
to
powinno być więc ocenione.
Odwołujący, składając oświadczenia wstępnie o spełnianiu warunków udziału
w
postępowaniu, wymaganych przez Zamawiającego na podstawie art. 25a ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, wśród których było także dysponowanie przez wykonawcę co najmniej
jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia Kierownika Ruchu Zakładu wykonującego roboty
geologiczne (zgodnie z ust 8.2 pkt 3.3 lit a) SIWZ, dysponował Kierownikiem Ruchu Zakładu
posiadającym takie uprawnienia i dysponuje nim stale (na podstawie umowy o pracę) z uwagi na
profil prowadzonej działalności Odwołującego (polegający na wykonywaniu otworów
geotermalnych co jest tożsame z przedmiotem Zamówienia). Odwołujący podając w formularzu
ofertowym w ust. 1 pkt 2 doświadczenie Kierownika Ruchu Zakładu, wykazując pięć (5)
wykonanych przez niego usług kierowania pracami, mógł wskazać tylko tę właśnie osobę,
pomimo nie podania jego imienia i nazwiska, ponieważ tylko ona wykonywała wymienione usługi
na rzecz Odwołującego i jego poprzednika prawnego, co jest to łatwe do zweryfikowania.
Z uwagi na powyższe, brak było podstaw do nieprzyznania punktów Odwołującemu
z
kryterium doświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu. Zamawiający, dążąc do zachowania
uczciwej konkurencji, do której jest zobowiązany na podstawie art. 7 ust 1 Prawa zamówień
publicznych
, w postępowaniu winien w sposób prawidłowy zbadać wszystkie oferty, w tym ofertę
Odwołującego. Zamawiający tego nie uczynił, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w przedmiocie braku wskazania imienia i nazwiska
Kierownika Ruchu Zakładu w wykazie zamieszczonym w ust. 1 pkt 2 formularza ofertowego,
naruszając w ten sposób art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy
Prawa zamówień publicznych miało wpływ na przebieg postępowania. Przez
doprecyzowanie przez Zamawia
jącego, w trakcie dokonywania oceny oferty Odwołującego,
przyjętych w SIWZ kryteriów oceny w postaci uzależnienia uznania doświadczenia Kierownika
Ruchu Zakładu od podania jego imienia i nazwiska. W ten sposób doszło do sytuacji, w której
oferta wykonawcy
Odwołującego nie uzyskała dodatkowej punktacji przez co został on
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Ponadto Odwołujący podkreślał, że w formularzu ofertowym w ust. 1 pkt 2. „Kryterium -
doświadczenie osoby Kierownika Ruchu Zakładu” Zamawiający zamieścił komentarz dla
Wykonawców że „w przypadku niewykazywania doświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu,
zamieszonego wykazu nie wypełnia się”. W żadnym innym miejscu formularza ofertowego nie
ma wymogu podania imienia i nazwiska Kierownika Ruchu Zakładu, pomimo konieczności
dysponowania nim przez wykonawcę, przez co można rozumieć, że informacja ta dla
Zamawiającego nie jest na tyle istotna na tym etapie składania ofert i dlatego przewidział
podawanie danych osobowych Kierownika Ruchu Zakładu, w wykazie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia, składanych dopiero na etapie składania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czyli po dniu złożenia oferty.
W
przypadku oferty Odwołującego, podanie na późniejszym etapie, w drodze wyjaśnienia
do jej treści, danych osobowych Kierownika Ruchu Zakładu, którego to doświadczenie już zostało
podane w formularzu ofertowym, również pozwoliłoby go zweryfikować jako osobę legitymującą
się tym właśnie doświadczeniem, co nie prowadziłoby do zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust.
2
Prawa zamówień publicznych
Nadto,
Odwołujący podnosił, że Zamawiający wskazując w ust. 10.2 pkt 5 SIWZ sposób
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu - w tym dysponowania m.in.
K
ierownikiem Ruchu Zakładu, zobowiązuje wykonawcę do wykazania również jego
doświadczenia, poprzez złożenie „Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole
jako
ści lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacja o podstawie
do dysponowania tymi osobami”.
Zdaniem Odwołującego, zgodnie z poglądem powszechnie wyrażanym w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, w razie gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści oferty,
co niewątpliwie miało miejsce w przedmiotowej sprawie z uwagi na nieprzyznanie przez
Zamawiającego punktów w tym kryterium ze względu na brak danych takich jak imię i nazwisko
Kierownika Ruchu Zakładu co do którego Odwołujący złożył oświadczenie że nim dysponuje, jest
on zobowiązany wezwać wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień od wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył
zatem art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Odwołującego
do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w kwestii braku podania imienia i nazwiska
Kier
ownika Ruchu Zakładu w formularzu ofertowym, co powinno wzbudzić wątpliwości
interpretacyjne Zmawiającego na etapie wstępnego badania ofert. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste „narzędzie” zamawiającego, dzięki któremu ma on możliwość pozyskania
dodatkowych informacji.
Odwołujący podkreślał, że wymagania Zamawiającego co do sposobu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zostały w pełni spełnione przez Exalo Drilling
S.A., to jest wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ
,,w
przedstawionym przez tego wykonawcę wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zadania nie zawarł on wymaganych informacji, zgodnie z ust. 10.2. pkt 5 SIWZ,
dotyczących doświadczenia wskazanych osób oraz wykształcenia niezbędnego do wykonania
zamówienia publicznego, nie podając jednocześnie podstawy dysponowania nimi, a przez
co
należy rozumieć stosunek prawny wiążący te strony”.
Dodatkowo Odwołujący wyjaśniał, że brak podania imienia i nazwiska Kierownika Ruchu
Z
akładu Odwołującego był wynikiem niezamierzonego błędu powstałego w wyniku nieuwagi
Odwołującego. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia było postępowaniem
ponownie ogłoszonym (po dokonaniu unieważnienia), gdzie SIWZ i stanowiący jego załącznik
formularz ofertowy, został nieznacznie zmieniony - jak miało to miejsce w tabeli kryterium
doświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu, gdzie Zamawiający dopisał w lewej kolumnie „imię
i
nazwisko”, czego w pierwotnie ogłoszonym przez Zamawiającego przetargu nie było.
Dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób niezgodny z postanowieniem
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), który polegał na nieprzyznaniu
Odwołującemu punktów w kryterium doświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu mimo, iż spełnił
warunki uzyskania dodatkowych 20 punktów w tym kryterium, było przejawem naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust 1 ustawy Prawa zamówień publicznych Wynik postępowania
przetargowego
zdaniem Odwołującego wskazuje, iż oferta najkorzystniejsza została wybrana
z
naruszeniem powołanego wyżej przepisu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności zamawiającego polegających na wyborze ofert wykonawcy Exalo
Drilling S.A. jako najkorzystniejszej,
-
powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego zgodnie przepisami
prawa,
-
wezwanie odwołującego, jeżeli zajdzie taka potrzeba, w trybie art. 87 ust. 1 do wyjaśnienia
treści oferty;
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej ofe
rty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Exalo
Drilling spółka akcyjna w Pile (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas Odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ Odwołujący nie
udowodnił swoich racji.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt 8.2.3.3.a SIWZ (odpis SIWZ w aktach sprawy) postanowił, że aby
spełnić jeden z warunków udziału w postępowaniu, należy wykazać dysponowanie co najmniej
jedną osobą, posiadającą uprawnienia Kierownika Ruchu Zakładu w zakładach wykonujących
roboty geologiczne, służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub
wykonywane w celu wykorzystania ciepła ziemi. Wykaz osób nie był załącznikiem do oferty –
Zamawiający zgodnie z art. 24aa Prawa zamówień publicznych zapowiedział wezwanie
wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia m.in. wykazu osób
(pkt 10.2. SIWZ)
w terminie późniejszym.
Ponadto Z
amawiający w SIWZ, oprócz ceny, przewidział pozacenowe kryterium oceny
ofert. W tym kryterium Z
amawiający miał oceniać doświadczenie Kierownika Ruchu Zakładu
(zgodnie z pkt 17.2 SIWZ)
. W związku z tym wymagał, aby formularzu ofertowym, którego
wzór załączono do SIWZ, opisać zgodnie z jego wskazówkami oceniane doświadczenie oraz
podać imię i nazwisko danej osoby. Nie było sporne, że Odwołujący nie podał imienia
i nazwiska tej osoby w
złożonym przez siebie formularzu ofertowym.
W konsekwencji Z
amawiający nie przyznał Odwołującemu punktów, z czym
O
dwołujący się nie zgodził, ponieważ w ostatecznej punktacji otrzymał mniej punktów, niż
Przystępujący i tym samym zajął drugie miejsce w rankingu ofert. Oferta Przystępującego
została uznana za najkorzystniejszą, przy czym obaj wykonawcy konkurowali tylko cenami,
ponieważ Zamawiający żadnemu z nich nie przyznał punktów w pozacenowym kryterium
oceny ofert.
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Zdaniem Odwołującego
powinien otrzymać maksymalną ilość punktów kryterium pozacenowym (20 punktów), gdyż
przedstawił on doświadczenie, które jest w stanie rzetelnie – według Odwołującego – wykazać.
W ocenie Odwołującego, opis doświadczenia, przez podanie pięciu wykonanych usług
kierowania pracami
wskazuje na konkretną osobę, pomimo niepodania jej imienia i nazwiska.
Tylko ta osoba
wykonywała wymienione usługi na rzecz Odwołującego i jego poprzednika
prawnego, co jest
, zdaniem Odwołującego, ,,łatwe do zweryfikowania”.
Na podstawie tak ustalonego
stanu faktycznego i biorąc pod uwagę zarzuty
podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Niewątpliwie, aby Zamawiający mógł przyznać punkty w pozacenowym kryterium
oceny ofert, zgodnie z SIWZ doświadczenie podlegające ocenie musiało być przypisane
konkretnej osobie.
Odwołujący przyznawał, że nie wpisał imienia i nazwiska oczekiwanej przez
Z
amawiającego osoby, mającej pełnić określone funkcje, a posiadającej wymagane
doświadczenie, które miało być punktowane. Z odwołania wynika, że Odwołujący domagał się
zweryfikowania tego doświadczenia pod kątem, czy może czy może je posiadać tylko
określona osoba. Jeżeli tylko jedna osoba posiada doświadczenie, które zostało opisane przez
Odwołującego w formularzu ofertowym, to rzeczywiście opis doświadczenia w sposób
wystarczający indywidualizuje daną osobę. W istocie dla oceny oferty w kryterium
pozacenowym nie powinno mieć znaczenia, czy indywidualizacja danej osoby nastąpi przez
podanie imienia i nazwiska, czy
też przez opisanie doświadczenia, które nie zostało nabyte
przez nikogo innego. Jednak okoliczności tej – że określonego doświadczenia nie mogła nabyć
żadna inna osoba – Odwołujący w żaden sposób nie wykazał ani w odwołaniu, ani na
rozprawie.
Sama okoliczność, że Odwołujący trwa w subiektywnym przekonaniu o prawdziwości
tej tezy,
nie może przesądzać o konieczności uwzględnienia doświadczenia w ocenie jego
oferty
. Nie może również prowadzić do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Zamawiający przepis art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
w stosunku do kryteriów oceny ofert musi każdorazowo stosować bardzo
ostrożnie. Nie oznacza to, że wezwanie trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w
żadnym wypadku w odniesieniu do kryteriów oceny ofert nie jest możliwe, ale że może być
zastosowane tylko wówczas, jeżeli nie prowadzi do zmiany treści oferty i nie prowadzi do
naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby nakazanie
Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
byłoby możliwe, jeżeli Odwołujący w toku postępowania odwoławczego by skutecznie
wykazał, że określone doświadczenie mogła nabyć tylko i wyłącznie jedna osoba. Odwołujący
jednak nie podjął żadnych prób wykazania takiej tezy. Poza jedną wzmianką w odwołaniu
(,,
mógł wskazać tylko tę właśnie osobę, pomimo nie podania jego imienia i nazwiska, ponieważ
tylko ona wykonywała wymienione usługi na rzecz Odwołującego i jego poprzednika prawnego,
co jest to łatwe do zweryfikowania”) i jednym zdaniem na rozprawie (,,doświadczenie wskazane
przez niego w pkt 2 oferty można przypisać tylko jednej, konkretnej osobie”), Odwołujący
w
ogóle nie podnosił żadnej argumentacji dotyczącej zindywidualizowania danej osoby,
nieznanej z imienia i nazwiska, na podstawie jedynie jej
doświadczenia.
Gdyby Odwołujący wykazał, że doświadczenie podane przez niego w formularzu
ofertowym można przypisać tylko jednej, skonkretyzowanej osobie, to późniejsze podanie
imienia i nazwiska tej osoby nie byłoby zmianą treści oferty i nie prowadziłoby do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Jednak żadnej inicjatywy dowodowej Odwołujący
w tym kierunku nie podjął.
W tak
ich okolicznościach, nakazanie wezwania Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych do wyjaśnień, prowadziłoby w ocenie Izby do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców
Na po
wyższą ocenę nie może mieć wpływu fakt, że Odwołujący przyznał odwołaniu,
że zaniechanie wskazania imienia i nazwiska Kierownika Ruchu Zakładu było ,,wynikiem
niezamierzonego błędu powstałego wyniku nieuwagi”, ponieważ w poprzednim ogłoszonym
(a
następnie unieważnionym) postępowaniu wzór formularza ofertowego nie zawierał imienia
i nazwiska
Kierownika Ruchu Zakładu. Odwołujący wykorzystał poprzedni wzór, co jest
irrelewantne dla oceny jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym złożono odwołanie.
Ponadto
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazywał, że wymagania
Z
amawiającego co do sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ,,nie
zostały w pełni spełnione” przez Przystępującego. W ocenie Odwołującego w przedstawionym
przez tego w
ykonawcę wykazie osób nie zawarto wymaganych informacji zgodnie z pkt 10.2.5
SIWZ
, dotyczących doświadczenia wskazanych osób oraz wykształcenia niezbędnego do
wykonania zamówienia, i nie podano jednocześnie podstawy dysponowania nimi (przez co
należy według Odwołującego rozumieć stosunek prawny wiążący strony).
Niezależnie od tego, że Odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu w związku z tak
opisanym w
uzasadnieniu odwołania spostrzeżeniem, Izba zauważyła że w wykazie osób
Przystępującego zaznaczono znakiem ,,X”, że dane osoby znajdują się ,,w dyspozycji”
Przystępującego (co było zgodne ze wzorem wykazu osób załączonym do SIWZ). Ponadto
wykaz osób składany na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlega
wyjaśnieniu bądź uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że
doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, 87 ust. 1 i 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 z dnia 2020-06-03
- Sygn. akt KIO 1113/20 z dnia 2020-06-02
- Sygn. akt KIO 1125/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 1102/20 z dnia 2020-06-01
