rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020

sygnatury akt.:

413
450/20
KIO 411

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Przemysław Dzierzędzki, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego oraz 2 marca 2020
roku przez
wykonawców:

1)
DO
MINEX
Spółka
z
ograniczoną
o
dpowiedzialnością
z
siedzibą
w Świętochłowicach (KIO 411/20)
2)
FOXMET
Sp
ółka
z
o
graniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Czerwionce-Leszczynach (KIO 413/20, KIO 450/20)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
S.A. z siedzibą w Bytomiu

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postepowań odwoławczych
po stronie Zamawiającego:
sygn. akt KIO 411/20
1)
Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej;
2) Foxmet Sp. z o.
o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach
sygn. akt KIO 413/20
1) ZK s.c. K.
Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach;
2)
Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej;
3)
Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach
sygn. akt KIO 450/20
1) ZK s.c. K.
Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach;
2) Dominex
Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach;

orzeka:
A.
1.
uwzględnia w całości odwołanie KIO 411/20 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Dominex na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje
powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
w tym
sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności
podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
art. 92 ustawy Pzp.

2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
S.A. z siedzibą w Bytomiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
DO
MINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w Bytomiu na rzecz
Odwołującego - DOMINEX Spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę w wysokości 13
600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego.

B.
1.
uwzględnia w części odwołanie KIO 413/20 i KIO 450/20 nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Foxmet na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
, nakazuje powtórzenie
procesu badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności
podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
art. 92 ustawy Pzp.
2.
Odrzuca w części odwołania KIO 413/20 i KIO 450/20 w zakresie zarzutów
naruszenia art
. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w stosunku do ofert wykonawców ZK S.c.
i Dominex

3.
kosztami postępowania obciąża:

3.1.
Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu
oraz
Odwołującego FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzi
bą w Czerwionce-Leszczynach i:
3.2.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
FOXMET
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czerwionce-Leszczynach ty
tułem wpisów od odwołań;
3.3.
zasądza:
a)
od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu
na rzecz
Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę w wysokości 18 133 zł 34 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy stu trzydziestu trzech złotych 34/100 groszy) tytułem
zwrotu 2/3
części kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego;
b) od
Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach na rzecz Przystępującego - ZK s.c. K.
Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie:
siedmiu
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego w sprawach KIO 413/20, KIO 450/20.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 411/20
Dnia 26 lutego 2020 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 2 p. 6 i art. 180 ust. 4 oraz 182 ust. 1 p.
2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako
„Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca DOMINEX Sp. z o.o.
z siedzibą w Świętochłowicach (dalej jako „Odwołujący 1”
lub „Dominex”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego dla zadania o nazwie „Likwidacja estakady węglowej pomiędzy szybem
„Roździeński a Zakładem Przeróbki Mechanicznej Węgla przy szybie „Pułaski” dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Wieczorek II” prowadzi
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 05 listopada 2019 pod
nr 618431-N-2019.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty
DOMINEX w dniu 21 lutego 2020 roku. C
zynność Zamawiającego zarzucono naruszenie
przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie oferty
DO
MINEX na skutek przyjęcia, iż ocena złożonych wyjaśnień oraz przedstawionych
dowodów potwierdza, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę;
2.
art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 PZP poprzez brak należytego
uzasadn
ienia czynności Zamawiającego o dorzuceniu oferty Odwołującego 1, albowiem nie
zawiera ono uzasadnienia faktycznego podjętej czynności, jak również pogłębionej analizy
prawnej, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyko
nawców.
Odwołujący 1 wnosił o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty D0MINEX;
2.
nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie oferty DOMINEX, w tym
przedstawionych wyjaśnień i dowodów;
3.
zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem odwołania
wg norm przepisanych.
Odwołujący 1 o zaskarżonej czynności dowiedział się w dniu 21 lutego 2020 roku na
skutek zawiadomienia drogą korespondencji e-mail.
W
uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 21 lutego 2020 Zamawiający
zawiadomił DOMINEX o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu czynności Zamawiający
wskazał, iż podstawą odrzucenia były normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP,

ponieważ dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdziła, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę.
Dla Odwołującego 1 bezspornym pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 1 PZP zakreśla
następujące parametry, według których należy dokonywać oceny pojęcia „ceny rażąco
niskiej”:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. Poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Bezspornym również pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 2 na wzywanego wykonawcę
nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej.
Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego
do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na
potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ
na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać
jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty” (tak orzeczenie KIO
z 20.4.2017 r., KIO 681/17, Legalis).
W
przedmiotowym postępowaniu DOMINEX składał wyjaśnienia dwukrotnie, to jest
w pismach z dnia 09/12/2019r. oraz 13/01/2020r.
Przy czym należy zwrócić uwagę, iż w toku
postępowania Dominex został wezwany do złożenia wyjaśnień, a następnie do ich
uzupełnienia dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Z zawiadomienia o odrzuceniu ofert
wynika, iż mocą zaskarżonej czynność
odrzucono oferty aż 3 oferentów, to jest Dominex, FOXMET Sp. z o.o. oraz Recykling Logo
Group Sp. z o.o. sp. k. Wszystkie z tym samym uzasadnieniem. Tymczasem analiza
dokument
u „Informacja o wynikach aukcji” wskazuje, iż w toku aukcji elektronicznej
Wykonawcy Ci
zaoferowali różne ceny:
1.
Dominex- 1.500.000 PLN brutto - II miejsce
2.
FOXMET - 1.679.000 PLN brutto - III miejsce
3.
Recykling Logo Group - 2.400.000 PLN brutto - IV miejsce

Natomiast z
dokumentu otwarcia ofert wprost wynika, iż Zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia kwotę 6.489.258,60 zł brutto.
Oznacza w to konsekwencji, iż każdy ze wskazanych Wykonawców z mocy ustawy musiał
zostać i został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Co przy tym
najistotn
iejsze, do złożenia stosowanych wyjaśnień został przez Zamawiającego również
wezwany Oferent, który w wyniku aukcji uzyskał I miejsce, to jest Firma ZK S.C. J. Ż. K. Ż. G.
Ż. . Oferent ten zaproponował cenę tylko o 10.000 PLN brutto niższą niż Odwołujący 1, a
wyjaśnienia tego Wykonawcy nie zostały zdyskwalifikowane przez Zamawiającego.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP
Z treści zawiadomienia o odrzuceniu wynika, iż Zamawiający jako podstawę prawną
odrzucenia oferty
uczynił normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP
wyjaśniając, iż ocena wyjaśnień oraz przedstawionych dowodów potwierdza, iż złożona
oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący 1 wskazał, iż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje
Zamawiającemu odrzucać ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 zawiera zatem odrębnie
sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych
przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę
odrzucenia oferty,
niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem
wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO
2031/12).
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, iż ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame
z pojęciem „udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wyjaśniający musi
przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą z prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną
w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem
wprost nakazuje to norma z art. 90 ust.
2 PZP, która ciężar dowodowy w tym zakresie
przerzuca na Oferenta.
Tym niemniej z opisanym obowiązkiem Wykonawcy w pełni skorelowany jest
obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje
się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez Oferenta powinny być
więc na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz
również, iż Oferenci mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia
zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019r., sygn. KIO 1036/19; wyrok

KIO z 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16; wy
rok z dnia 15 października 2018r., sygn. KIO
1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017r., sygn. KIO 1001/17).
W konkluzji przyjąć należy,
iż jeżeli Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację cenową oferty, ciężar dowodu
na okoliczność rażąco niskiej ceny przechodzi na Zamawiającego, który na mocy przepisu
art. 90 ust.
2 i 3 jest zobowiązany do wykazania, jaki jest charakter prawny zaoferowanej
ceny, to jest musi odnieść się do każdej pozycji kalkulacyjnej i poszczególnych wyjaśnień
z osobna.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Dominex w sposób
jednoznaczny i całkowity zlekceważył opisane wyżej obowiązki, koncentrując się wyłącznie
na literalnym brzmieniu normy z art. 90 ust. 2 PZP. Tymczasem pozostaje poza sporem,
iż na tle stosowania ustawy ukształtowano dwie podstawowe przesłanki interpretacyjne
w tym zakresie:
1.
obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO
z dnia 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16).
Bowiem celem postępowania wyjaśniającego,
o
którym mowa w art. 90 ust 1 i 1a Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny,
a także wątpliwych jej kosztów;
2.
obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum) (tak
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., XXIII Ga 1072/15 oraz
postanowien
ie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05).
Zdaniem Odwołującego Dominex:
1.
w piśmie z dnia 12 grudnia 2019r, bardzo szeroko i szczegółowo Wykonawca odniósł
się do wartości zaproponowanej przez siebie ceny 1.500.000 PLN brutto. W piśmie
omówiono wszystkie przesłanki z art. 90 ust. 1 PZP, a także inne składniki cenotwórcze wraz
z zestawieniami tabelowymi i wyliczeniami. Przedłożono również zestawienie cen w oparciu
o przedmiary przedstawione przez Zamawiającego, jednak Odwołujący 1 podkreślił
wówczas, iż opiera się na kalkulacji własnej.
2.
w piśmie z dnia 13 stycznia 2020r. Dominex przedstawił szczegółowe wyliczenia
i odpowiedzi na żądania Zamawiającego zawarte w wezwaniu uzupełniającym z dnia 10
stycznia 2020 r. W szczególności, w uzupełnieniu do zestawień załączonych w grudniu
2019r.
przedstawiono i opisano szczegółową kalkulację wszystkich innych kosztów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a także, że zaproponowana przez Wykonawcę cena
jest wystarczająca do należytej realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa.
Zamawiający w swoich wezwaniach podkreślił konieczność odniesienia się do
kosztów pracy (wraz ze wskazaniem elementów kalkulacyjnych i uzasadnieniem przyjęcia

danego wymiaru godzino
wego/miesiąc) oraz kosztów likwidacji estakady nad torami
w pobliżu autostrady oraz wejście na tereny osób trzecich wraz ze związanymi z tym
opłatami. W tym zakresie wyjaśnienia Odwołującego jego zdaniem ocenić należy jako
wiarygodne i konkretne, albowiem Wykonawca nie będąc jeszcze stroną dla podmiotów
trzecich, skalkulował na podstawie swojego doświadczenia lub zdołał uzyskać telefoniczne
informacje, dotyczące cen jednostkowych, co wprost wykazano w wyjaśnieniach.
Odwołujący 1 przywołał także zapis Załącznika nr 2 do SIWZ pkt 4 ppkt. 4.7
„Przedstawione rozwiązania ujęte w Projekcie Budowlanym powinny uwzględniać
minimalizację kosztów inwestycyjnych, zachowanie wymaganej funkcjonalności oraz
spełniać wymogi obowiązujących przepisów i norm. Wykonawca zobowiązuje się wystąpić
do odpowiednich organów nadzoru celem uzyskania zezwoleń i odstępstw mogących
wpłynąć na minimalizację kosztów". Na jakiej więc podstawie, Zamawiający mógł określić,
czy owe koszty, jakie niezbędne będą do poniesienia celem realizacji inwestycji zostały
zmi
nimalizowane czy „rażąco niskie”?
Nie ma
żadnych wątpliwości zdaniem Dominex, iż zaproponowana cena, obliczona
została z należytą starannością, a także z uwzględnieniem uwarunkowań cenotwórczych
zależnych od stron trzecich oraz stosowną rezerwą budżetową, obejmującą koszty
niemożliwe do oszacowania, które znane będą Odwołującemu 1 po podpisaniu umowy.
Co więcej, przyjąć również należy, iż zaproponowana przez Dominex cena jest w realiach
zamówienia ceną realną, w szczególności, jeżeli Oferent z miejsca I zaproponował cenę
o 10.000 PLN brutto niższą, która to cena została zaakceptowana przez Zamawiającego. Nie
sposób zatem przyjąć, iż oferta Dominex jest dotknięta wadą rażąco niskiej ceny.

zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP
Wbrew wymogom ustawy Pzp zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 21 lutego
2020r. nie jest zindywidualizowane. Nie dość, że zawiera rozstrzygnięcie w stosunku do aż 3
podmiotów łącznie, to również de facto uzasadnienie tego rozstrzygnięcia dotyczy
wszystkich opisanych wyżej podmiotów, bez żadnej dalszej analizy. Tymczasem ustawa Pzp
daje wykonawcom
uprawnienia do żądania, aby Zamawiający wykonywał ciążące na nim
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów każdego z uczestników
procesu
udzielania zamówień publicznych z osobna.
Zamawiający nie zagwarantował Odwołującemu 1 zabezpieczenia w sposób należyty
jego pr
aw jako Uczestnika postępowania, albowiem w tym przypadku uzasadnienie
czynności o tak doniosłym charakterze, jakim jest czynność odrzucenia oferty zostało
de facto ograniczone do literalnego brzmienia normy z art. 90 ust.
3 PZP. Między innymi
z tych przyczyn Odwołujący 1 nie wie czy i z jakich przyczyn jego oferta została odrzucona,
nie wie które z jego wyjaśnień i wyliczeń nie zostały uwzględnione, a którym dano wiarę.

Nie wie, które z zaoferowanych przez niego dowodów i dokumentów, a w szczególności
obliczeń i przedmiarów zostały uznane za nierealne, nierynkowe, względnie za sprzeczne
z treścią SIWZ. W konsekwencji Odwołujący 1 nie wie czy i w jakim zakresie de facto
zaproponowana przez niego cena lub jej składnik zostały uznane za rażąco zaniżane.
Odwołujący 1 również nie wie, dlaczego i w oparciu o jakie zarzuty wszystkie 3 oferty objęte
odrzuceniem zostały zdyskwalifikowane, skoro każdy z tych Oferentów zaproponował inną
cenę. Skoro zatem uzasadnienie zaskarżonej czynności nie zawiera zarówno należytego
uzasadnienia faktycznego,
jak również pogłębionej analizy prawnej, zaskarżona czynność
winna zostać uznana za rażąco sprzeczną z prawem, albowiem wprost prowadzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wypełniając normę z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący Dominex oświadczył,
iż legitymuje się prawem do wniesienia odwołania, albowiem posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, w szczególności ma na to realną szansę - z dokumentu Informacja o wynikach
aukcji elektronicznej
wprost wynika, iż jego oferta została sklasyfikowana na wysokim 2
miejscu,
jeszcze przed zakończeniem badania innych ofert, w tym oferty z miejsca I.
Odwołujący przywołał w uzupełnieniu zawartą na stronie www UZP opinię prawną,
iż Wykonawca sklasyfikowany na niższych miejscach legitymuje się interesem do wniesienia
odwołania.
Kopia odwołania wraz z załącznikami została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5
ust
awy Pzp przesłana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.

Sygn. akt KIO 413/20
W dniu 26 lutego 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył
wykonawca: FOXMET Sp. z o. o.
z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako
„Odwołujący 2” lub „Foxmet”.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań)
Zamawiającego polegających na:
1.
be
zpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2,
2.
z
aniechaniu przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia oferty Odwołującego 3;
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma
„ZK” S.C. J. Ż., K. Ż., G. Ż., z
siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu
przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
4.
zaniechaniu odrzucenia ofert
y wykonawcy Dominex Sp. z o. o. z siedzibą
Świętochłowicach (dalej „Dominex”) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn
wskazanych w uzasadnieniu
o odwołania,

-
w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez
Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2.
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przedstawienia wycz
erpującego
uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenie oferty Odwołującego 3, czym Zamawiający
ograniczył prawo Odwołującego 2 do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
z powodu przyczyn wskazanych w uzasadni
eniu odwołania,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn
wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
Odwołujący Foxmet wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3;
2.
odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodu przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu odwołania;
3.
odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodu przyczyn wskazanych
w uzasadnie
niu odwołania;
4.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
Odwołującego 3.
Odwołujący Foxmet wskazała, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania
na zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem posiada on
interes w uzyskaniu zamówienia.
Z
łożona przez Odwołującego 3 oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes
Odwołującego 2 w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem
Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty. Ponadto, Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma ZK oraz oferty
złożonej przez wykonawcę Dominex z powodu przyczyn wskazanych w treści odwołania.
T
ermin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została
przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób,
że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący 2 uiścił
wpis w wymaganej wysokości.

1.
Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego 2 bez podania podstawy faktycznej
czynności Zamawiającego.
Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności odrzucenia
jego oferty w oparciu o podst
awę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy.
Na wadliwość wymienionej czynności Zamawiającego składają się dwa aspekty.
1.1.
Brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego 2.
Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie
przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których
uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco
opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał
możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może
bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez Zamawiającego powodów
odrzucenia jego oferty.
Wykonawca na podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt
ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka jest podstawa
faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się do kilku
enigmatycznych stwierdzeń. Obowiązki informacyjne Zamawiającego, w tym także w toku
postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności
postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez
Zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc
wyboru oferty, odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy, unieważnienia postępowania.
Przewidziane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązki Zamawiającego
w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego
swoich decyzji mają gwarantować tym podmiotom ocenę prawidłowości działań
Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej
(tak wyrok KIO z dnia 23.09.2019 r., KIO 1759/19; wyrok KIO z dnia 14.08.2018 r.,
KI01541/18; wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r., KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok KIO z dnia 20
lipca 2015 r., KIO 1429/15; wyrok KIO z dnia 19 maja 2014 r., KIO 866/14; wyrok KIO z dnia
30 kwietnia 2013 r., KIO 918/13; wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2011 r., KIO 2503/11). Rangęzakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty w postępowaniach opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex.
Tymczasem, w tej sprawie Zamaw
iający nie przedstawił wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego czynności, zamykającej Odwołującemu 2 drogę do pozyskania

zamówienia, jaką była czynność odrzucenia jego oferty. W piśmie z dnia 21 lutego 2020 r.
informującym o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, jako podstawę
faktyczną Zamawiający wskazał, iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami
potwierdzą że oferta Foxmet zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia”.
Wobec braku możliwości odkodowania konkretnych okoliczności mogących
tłumaczyć, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, pismem z dnia 24 lutego
2020 r. Odwołujący 2 zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o pisemne uzasadnienie
powodów odrzucenia oferty.
Odwołujący 2 otrzymał odpowiedź na swój wniosek w dniu 26 lutego 2020 r., gdzie
również nie podano konkretnych powodów odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał jedynie
dwa ogólne stwierdzania dotyczące dokonanej oceny wyjaśnień wraz z dowodami. Zdaniem
Zamawiającego:
•
„firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt 15.5 SIWZ -
przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów,
•
firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie
wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodziny, a tak przedłożona
kalkulacja robocizny nie pozwała na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”.
1.2. Wadliwa ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami.
Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwą ocenę złożonych przez niego
wyjaśnień oraz dowodów w świetle regulacji art. 90 ust. 3 ustawy.
Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji
ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SI
WZ przedmiar robót, należy wskazać, iż cena
oferty Odwołującego 2 (wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ,
w tym w szczególności w oparciu o program funkcjonalno - użytkowy i stanowiące do niego
załączniki: przedmiar robót i mapę sytuacyjną.
Wynika
jącego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu
ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez
Zamawiającego.
W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na
podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując
kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby
Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu
ofertowego wykonanego na bazie katalogów KNR.
Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano, że w cenie ryczałtowej winien się mieścić
całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia,

w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Odwołujący 2
przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające taki sposób kalkulacji ceny oferty.
Kalkulacja Odwołującego 2 uwzględnia zatem wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich
dokładnymi wyliczeniami. Przy czym należy zauważyć, że przedmiar ten nie jest doskonały,
bowiem zawiera zarówno pozycje przeszacowane jak i niedoszacowane.
Przykładowo w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze przyjęto
480 rg. Po rozmowie telefonicznej
Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje potrzeby
stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się raz
dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora w przedmiarze
została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia w tym zakresie
mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny oferty
zaang
ażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg.
Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze
brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty
koszty z tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt
transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było
w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 3 podkreślał, że uwzględnił
w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym
opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący 3 uwzględnił
pozostałe koszty mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym
stosowną rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane
z realizacją zamówienia.
Jednocześnie w treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oraz w treści ponownego wezwania z dnia
10 stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej
koniec
zności „przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ
przedmiar robót”.
Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania
dot
yczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty,
co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu -
ich ocenę (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19).
Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy
w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji
ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady

nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi
z tego tytułu opłatami.
Przedłożone przez Odwołującego Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się
szczegółowo do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również
uwzględniają wszystkie inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami
kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich.
E
lementem odróżniającym wyjaśnienia przedstawione Zamawiającemu przez
Odwołującego 2 są dowody dokumentujące koszty, jakie poniesie On w związku
z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym: wejście na teren PLK S.A., obsługa
geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty zajęcia pasa drogowego w GDDKiA,
zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki, wywóz nieczystości, opracowanie
dokumentacji projektowej, cennik TAURON.
W p
rzeciwieństwie do Odwołującego 3 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex
ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do drugiej części argumentu wyrażonego w piśmie Zamawiającego
z dnia 26 lutego 2020 r., zgodnie z którym „przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie
potwierdza u
względnienia wszystkich kosztów” należy stwierdzić, że Zamawiający nie
sprecyzował jakich kosztów Odwołujący 3 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty.
Przeciwnie, Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty
(w tym również w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót).
Odwołujący 2 odniósł się w szczególności do elementów kosztotwórczych
zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych
m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem
w tereny osób trzecich. Przedstawiona kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej
(Odwołujący 2 posiada własną kadrę pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2
dysponuje bogatym parkiem maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty
dodatkowych nadzorów, koszty zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich.
Zamawiający zarzuca Odwołującemu 2, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł
brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując
całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na
ocenienie czy robocizna jest przy
jęta prawidłowa”.
Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie, abstrahując od
momentu, w którym zostały wyartykułowane. Po pierwsze, przyjęta stawka roboczogodziny
nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto. Minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł
brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto. Co się zaś tyczy

przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny, a nie na ilość zatrudnionych
pracowników, wypada jedynie stwierdzić, że Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie
liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów
wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin
jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2
założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle
praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych.
Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu
realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi
potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by
czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych wyjaśnień wraz z dowodami.
2.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK.
Wbrew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
W kalkulacji zawar
tej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za
udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja
nie zawiera również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów.
Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP,
autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie
zostały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 3.
Wykonawca Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzeda
ż kruszywa żelbetowego 2420
ton) przyjął cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk
pomniejszający cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu
z kruszywa żelbetowego w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na
minus). Odwołujący 3 podnosi, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa
i odpadu wykonawca Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu.
Wykonawca nie podał skąd zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba
ją transportować, kto będzie kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie w to zaangażowane,
gdzie odbywa się kruszenie, jakie są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych
do przygotowania kruszywa o parametrach handlowych. Wres
zcie, gołosłowne pozostają
twierdzenia odnośnie ceny sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł /t).
Reasumując, wbrew wymaganiom zawartym w wezwaniu Zamawiającego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy, wykonawca Firma ZK nie załączył jakichkolwiek dowodów
p
otwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny spośród wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia).
3.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex.

Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK
są w pełni zasadne również wobec wykonawcy sklasyfikowanego na 2 miejscu w kryterium
ceny - Dominex Sp. z o. o.
W
wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje,
iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym
pracowników oraz posiadającym doświadczenie, w realizacji podobnych inwestycji
rozbiórkowych. Abstrahując od ogólnikowości użytych sformułowań, wyjaśnienia te nie
zasługują na aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex
wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu - poleganie na zasobach innego
podmiotu (HUTPOL Sp. z o.o. z Zabrza).
Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia,
iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych.
W
innym
miejscu
Dominex
wymienia
m.in.
operatora
koparki,
pracowników
ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować,
że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje
w liczbie pojedynczej,
natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał
skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, świadczyłoby to o braku rzetelności
przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona
zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zamierza zlecić podwykonawcy (o czym
z kolei milczy w swojej kalkulacji).
Co najwa
żniejsze, wykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów
potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny, w szczególności nie wykazał kosztów
związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą
dźwigu, transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego. W miejsce
dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Dominex powołuje się
gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Skoro Odwołujący 3 przedstawił szereg dowodów
wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie
dowody okazać na etapie postępowania przetargowego.
Takich dowodów Dominex nie przedstawił, mimo iż wezwania wyraźnie do tego także
się odnoszą (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Ewentualne dopytywanie na
obecnym etapie Wykonawcy należy uznać za niedopuszczalne.
W tym sta
nie rzeczy odwołanie w ocenie Foxmet należy uznać w pełni uzasadnione.

Sygn. akt KIO 450/20
W dniu 2 marca 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył

wykonawca: FOXMET Sp. z o. o.
z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako
„Odwołujący 2” lub „Foxmet”.
Odwołujący 2 podnosił niezgodność z ustawą Pzp czynności (zaniechać)
Zamawiającego, polegających na:
1.
b
ezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2 z powodów wskazanych
w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.;
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma "ZK" S.C. J.
Ż., K. Ż., G. Ż., z
siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu
przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Firma ZK, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu
26 lutego 2020 r.;
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o. o.
z siedzibą
Świętochłowice (dalej "Dominex") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn
wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Dominex, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu 26 lutego
2020 r.
-
w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz
d
owodów przedstawionych przez Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami potwierdzają że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
zaniech
anie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę,
podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę,
podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący 2 wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 powodów wskazanych
w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.;
2.

odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania;
3.

odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania;
4.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty

Odwołującego 2.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego 2 w uzyskaniu
zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał
odrzucenia jego oferty
z powodów wskazanych w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r. Ponadto,
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma
ZK oraz oferty złożonej przez wykonawcę Dominex.
Zawiadomienie z uzasadnieniem
czynności odrzucenia oferty Odwołujący 2 otrzymał
drogą elektroniczną w dniu 26 lutego 2020 r. (tego samego dnia udostępniono wyjaśnienia
konkurentów), 5-dniowy termin zawity do wniesienia odwołania ustawy został dotrzymany.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.
Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP.
1.
Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet.
W
brew obowiązki wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie
przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których
uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Uzasadnienie fakt
yczne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące
podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich
w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko
do wskazanych przez Zamawiaj
ącego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na
podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie
może domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie
może zatem ograniczać się do kilku enigmatycznych stwierdzeń.
W tej
sprawie Zamawiający dwuetapowo dokonywał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego 2. Najpierw, w piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał,
iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta Foxmet
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Następnie, w piśmie
z dnia 26 lutego 2020 r., Zamawiający sfinalizował czynność odrzucenia oferty, zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
, podając uzasadnienie faktyczne czynności:
•
„firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ
przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów,
•
firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie
wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona
kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”.
Zdaniem Odwołującego 2, dopiero w dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 powziął
wiedzę odnośnie przyczyn stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego. Wraz

z otrzymaniem zawiadomienia o uzasadnieniu odrzucenia oferty w dniu 26 lutego 2020 r.
Odwołujący 2 otrzymał możliwość odniesienia się do powodów uznania zaoferowanej przez
niego ceny za cenę rażąco niską.
Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji
ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, to cena oferty Odwołującego
(wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ, w tym w szczególności
w oparciu o program funkcjonalno-
użytkowy i stanowiące do niego załączniki: przedmiar
robót i mapę sytuacyjną.
Wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu
ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez
Zamawiającego.
W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na
podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując
kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby
Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu
ofertowego wykonanego na bazie katalog
ów KNR. Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano,
że w cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące
wykonaniu zadania. Odwołujący 2 przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające
taki sposób kalkulacji ceny oferty.
Kalkulacja Foxmet
uwzględnia wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich dokładnymi
wyliczeniami. Przy czym przedmiar ten nie jest doskonały, bowiem zawiera zarówno pozycje
przeszacowane jak i niedoszacowane.
Przykładowo, w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze
przyjęto 480 rg. Po rozmowie telefonicznej Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje
potrzeby stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się
raz dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora
w przedmiarze została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia
w tym zakresie mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny
oferty zaangażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg.
Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze
brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty
koszty z
tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt
transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było
w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 2 podkreślił, że uwzględnił
w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym

opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił pozostałe koszty
mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym stosowną
rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane z realizacja
zamówienia.
W
treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz w treści ponownego wezwania z dnia 10
stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej konieczności
„przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót”.
Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące
konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty co z pewnością ułatwia
wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocen” (wyrok KIO
z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19).
Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy
w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji
ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady
nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi
z tego tytułu opłatami.
Przedłożone przez Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się szczegółowo
do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również uwzględniają wszystkie
inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu
autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich.
E
lementem odróżniającym wyjaśnienia Odwołującego 2 są dowody dokumentujące
koszty, jakie poniesie On
w związku z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym:
wejście na teren PLK S.A., obsługa geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty
zajęcia pasa drogowego w GDDKiA, zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki,
wywóz nieczystości, opracowanie dokumentacji projektowej, cennik TAURON.
W przeciwieństwie do Odwołującego 2 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex
ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiej części pierwszego argumentu wyrażonego w piśmie z dnia
26 lutego 2020 r., zgodnie z którym przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia
wszystkich kosztów należy stwierdzić, że Zamawiający nie sprecyzował jakich kosztów
Odwołujący 2 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty.
Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty (w tym również
w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót). Odniósł się

w szczególności do elementów kosztotwórczych zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10
stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych m.in. likwidacją estakady nad torami
kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem w tereny osób trzecich. Przedstawiona
kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej (Odwołujący 2 posiada własną kadrę
pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2 dysponuje bogatym parkiem
maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty dodatkowych nadzorów, koszty
zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich.
Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto
nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą
ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy
robocizna jest przy
jęta prawidłowo”.
Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze,
przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto.
Warto pamiętać, że minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł brutto, a minimalne
wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto.
Co się zaś tyczy przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny,
a nie na ilość zatrudnionych pracowników, to Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie
liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów
wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin
jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2
założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle
praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych.
Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu
realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi
potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by
czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych przez Odwołującego 2 wyjaśnień
wraz z dowodami.
2.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK.
W dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia się
z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez wykonawcę Firma
ZK. W
brew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za
udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja
nie zawi
era również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów.
Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP,

autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie
zo
stały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 2.
Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzedaż kruszywa żelbetowego 2420 ton) przyjął
cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk pomniejszający
cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu z kruszywa żelbetowego
w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na minus). Odwołujący 2
podnosi
ł, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa i odpadu wykonawca
Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu. Wykonawca nie podał skąd
zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba ją transportować, kto będzie
kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie zaangażowane, gdzie odbywa się kruszenie, jakie
są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych do przygotowania kruszywa
o parametrach handlowych. Wreszcie, gołosłowne pozostają twierdzenia odnośnie ceny
sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł/t).
Reasumując, wbrew wymaganiom Zamawiającego, wykonawca Firma ZK nie załączył
jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny
spośród wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia).
3.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex.
W dniu 26 lutego 2
020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia
się z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez wykonawcę Dominex
Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK
są w pełni zasadne również wobec tego wykonawcy.
W
wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje,
iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym
pracowników oraz posiadającym doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji
rozbiórkowych. Są to ogólnikowo użyte sformułowania, wyjaśnienia te nie zasługują na
aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex wykazuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nasuwa się bowiem pytanie, dlaczego mając
do
świadczenie wykonawca ten musi polegać na zasobach innego podmiotu (HUTPOL
Sp. z o.o. z Zabrza)?
Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia,
iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych.
W innym miejscu Dominex wymienia m.in. operatora koparki, pracowników
ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować,
że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje w
liczbie pojedynczej,
natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał
skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, to świadczyłoby to o braku rzetelności

przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona
zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zadania zamierza zlecić podwykonawcy
(o czym z kolei milczy w swojej kalkulacji).
W
ykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających
rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów związanych
z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą dźwigu,
transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego). W miejsce dowodów
Dominex powołuje się gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Odwołujący 2 przedstawił
natomiast
szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni
wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego.
W tym stanie rzeczy
Foxmet uważa, odwołanie za w pełni uzasadnione.

P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i
pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Do postępowań odwoławczych zgłoszono następujące przystąpienia po stronie
Zamawiającego:
411/20
3) Recycling Logo
Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej
4) Foxmet
Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach
413/20
4) ZK s.c. K.
Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach
5)
Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej
6) Domin
ex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach
450/20
3) K.
Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach
4)
Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ustalono, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 5 275 227,31 zł netto, brutto
6 489
258,60 zł.

Zgodnie z treścią Rozdziału 15 - Opis sposobu obliczenia ceny - wykonawca miał
zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania
objętego zamówieniem. W cenie ryczałtowej miały mieścić się całkowity koszt kompletnego
wykonania zadania, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania.
Wartość robót należało określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiotu robót.
Wartość 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynosi
12 988
531,86 zł.
Pierwsze wezwanie
Wykonawców do wyjaśnień ceny miało miejsce w dniu
25/11/2019
, przed wyznaczoną aukcją elektroniczną. Wyjaśnienia miały zawierać element
kalkulacyjny. Wykonawca obowi
ązany był podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie
oferty, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudniona przy wykonywaniu zamówienia
i uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymi
arze. Wykonawca miał wykazać
i udowodnić, że przyjęta wartość kosztów pracy bez względu na formę zatrudnienia nie jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej.
ZK s.c., którego cena oferty wynosiła 7 589 100,00 zł, oświadczył, że specjalizuje się
w projektowaniu i wykonawstwie robót rozbiórkowych, posiada własny sprzęt do kruszenia
gruzu tj. do recyklingu
odpadów betonowych i ceglanych na pełnowartościowy materiał
budowlany
– kruszywa różnych frakcji. Nie ponosi więc kosztów opłaty za utylizację gruzu,
zysk ze sprzedaży kruszywa pokryje koszty jego wywozu z terenu rozbiórki na własne
składowisko. Wskazano, że wykonawca posiada własne środki transportu do przewozu
maszyn, gruzu i pracowników. Posiada znaczną ilość sprzętu do robót rozbiórkowych na
terenie Śląska, także w lokalizacjach sąsiadujących z lokalizacją rozbiórki, więc koszty
transportu maszyn są minimalne. Dołączono szczegółową kalkulację ceny.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 grudnia 2019 roku
, powtórzono
wezwanie Wykonawców do wyjaśnień.
Firma ZK w dniu 9 grudnia 2019 roku
powtórzyła treść poprzednich wyjaśnień.
Dodatkowo wskazano, że w kalkulacji szczegółowej oznaczono wynagrodzenie projektanta
głównego i sprawdzającego (50 000 zł), wynagrodzenie zespołu projektowego (4 osoby –
10
000 zł), koszty dojazdów (192 zł), koszty uzyskania decyzji, uzgodnień, zgód,
zatwierdzeń, warunków, odstępstw, wniosków, konsultacji (7 000 zł), koszty zakupu map,
odbitek, wydruku oprawy introligatorskiej (
400 zł), wynagrodzenie kosztorysanta (800 zł),
wynagrodzenie operatora koparki zatrudnionego na umowę o pracę (54 000,00zł),
wynagrodzenie pracownika
ogólnobudowlanego – umowa o pracę – 3 osoby (39 600zł);
wynagrodzenie spawacza
– umowa o pracę – 4 osoby (52 800 zł), koszty wywozu gruzu,
koszty paliwa i kierowcy (33
000 zł), sprzedaż kruszywa żelbetowego (36 300,00 zł),
sprzedaż odpadu z kruszenia żelbetowego (9 680,00 zł), plantowanie terenu (4 500,00 zł),
paliwo do koparki (101
192,00 zł), koszty przerobu i transportu złomu (51 006 zł), koszty

transportu maszyn(3000,00 zł), koszty transportu brygady budowlanej (5 760,00 zł0, koszty
pracy dźwigu (195 000,00 zł), roboty wykończeniowe (32 000,00 zł), nadzór inspektora Kolei
Państwowych (57 6000,00 zł), bocznica kolejowa (60 000,00 zł), nadzór kierownika budowy
(15
000,00 zł), operat geodezyjny (5 000,00 zł), rezerwa na nieprzewidziane koszty
(150
000,00 zł0, co łącznie dało 1 490 000,00 zł.

W kolejnych wyjaśnieniach, w dniu 14 stycznia 2020 roku, Wykonawca przedłożył
kosztorys
szczegółowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót będącego częścią
SIWZ,
zawierający szczegółową kalkulację ceny. Potrzymał wyjaśnienia złożone na
wcześniejsze wezwania Zamawiającego.

Dominex złożył wyjaśnienia w dniu 9/12/19r. w zakresie ceny oferty na poziomie
1 500
000,00 zł brutto po aukcji. Wskazano, że wartość szacunkowa wyliczona na podstawie
KNR, które odzwierciedlają przyjętą technologię i wydajność sprzętu rozbiórkowego. Jednak
zamieszczony program funkcjonalno-
użytkowy nie obejmuje wszystkich kosztów, dlatego
wykonawca ustalił dla zadania kalkulację własną (zestawienie ilości i cen jednostkowych).
Załączył uzupełnione o ceny jednostkowe przedmiary obrazujące różnice między programem
a kalkulacją własną. Wskazał, że bezpośrednie koszty realizacji to 1 068 220,00 zł, w tym
koszty nieujęte, mogące pojawić się po sporządzeniu projektu wykonawczego (60 975,60 zł),
planowany zy
sk (około 12,4% - 151 292,20 zł). Podano, że przedmiot postępowania wymaga
zaangażowania następujących kosztów: transport i praca koparek (23 400,00 zł); wypłaty
wynagrodzenia operatorów, pracowników ogólnobudowlanych, kierownika budowy, wywóz
i utylizacja papy (600 zł/t), wywóz i utylizacja szkła – na podstawie średnich ofert cenowych
przyjęto 350zł/1t, ujęte w pozycji „Inne”, wywóz i utylizacja gruzu porozbiórkowego przyjęto
20zł/t; wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej – 4 600 zł dla trzech etapów; mobilizacja
i praca dźwigów – 65 000,00 zł (zgodnie z ofertą firmy S. D.), wykonanie projektów
i uzgodnień – 50 000,00 zł.
Co do
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy,
Wykonawca, ze względu na usytuowanie obiektów przyjął wykonanie rozbiórki
wyłącznie mechanicznie. Wykonawca przewiduje wykorzystanie koparek wyburzeniowych
z pełnym osprzętem, tj. czerpakiem, łyżką, nożycami tnąco-kruszącymi oraz młotem.
Zastosowanie zmiennego osprzętu roboczego koparek umożliwiającej wielozadaniowość.
Wykonawca
jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym,
zatrudnia pracowników oraz posiada doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji
rozbiórkowych, co może wpłynąć na obniżenie kosztów realizacji. Na wartość oferty ma
wpływ możliwość współpracy z firmą Recycling Logo Group w zakresie utylizacji gruzu

(zgodnie z ofertą oraz decyzjami środowiskowymi firmy Logo), z siedzibą utytułowaną
w odległości 20 km od terenu rozbiórki.
Spółka w ramach kosztów pracy zaplanowała pracę trzech pracowników własnych
z wynagrodzeniem godzinowym 17 zł i miesięcznym równym lub wyższym 2 600,00 zł, przy
czym założono 32, 00 zł brutto za godzinę pracy operatora koparki i po 25,00 zł brutto za
godzinę dla pracowników ogólnobudowlanych, 45,00 zł to koszt pracownika, koszt
pracodawcy, butli z tlenem oraz propanem, elektronarzędzi, środków ochrony osobistej,
artyku
łów bhp i ppoż. Koszt robocizny zawiera w sobie podatki i opłaty ZUS zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Wynagrodzenie operatora wliczone jest w pozycję nr I dla
każdego z etapów, czyli w „kosztach wyburzenia” oraz w pozycji „roboty ziemne”. Wartość
200,00 zł lub 260,00 zł to kwota za jedną motogodzinę pracy koparki, tj. koszt paliwa, jego
dostawy, koszt wynagrodzenia operatora oraz koszty amortyzacji i
serwisu sprzętu.
Kierownicy Budowy oraz Kierownik z branży mostowej współpracować będą z Wykonawcą
na podstawie umów cywilnoprawnych. Zakładając wykonanie zadania w terminie do 6
miesięcy, wynagrodzenie Kierowników na poziomie 3.000,00 zł daje kwotę około 54.000,00
zł. Wywóz oraz utylizacja odpadów zlecona zostanie firmom zewnętrznym. Wykonawca
wskazał, że nie korzysta i nie przewiduje korzystania z pomocy publicznej przy realizacji
zadania.
Wykonawca planuje współpracę z podwykonawcą, wykorzystując jego wiedzę oraz
doświadczenie. Także wykonanie usługi transportowej wywozu odpadów porozbiórkowych
będzie zlecone zewnętrznie. Zewnętrzna usługa transportowa jest z perspektywy Dominex
korzystniejsza cenowo.
W dniu 10 stycznia 2020 roku Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie
doprecyzowania kosztów przewidzianych przez Wykonawcę w ramach: „kosztów
m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich
wraz z związanymi z tego tytułu opłatami”.
Dominex w drugich
wyjaśnieniach wskazał, że kwota przeszło 60 000,00 zł netto stanowi
zabezpieczenie Wykonawcy, iż będzie on w stanie ponieść koszty dodatkowe, ustalone
w wyniku sporządzania uzgodnień projektowych. Łącznie w ofercie Wykonawca założył
budżet 196.000,00 zł netto na sporządzanie projektów, dokonywanie uzgodnień, pełnienie
nadzorów (kolejowy i energetyczny), opłaty za zajęcie terenu, opłaty za odłączenie trakcji
oraz zajęcie bocznicy kolejowej.
Wychodząc naprzeciw oczekiwań Zamawiającego, Wykonawca, po otrzymaniu
wezwania, postanowił ponownie zweryfikować założone przez siebie wyceny, przy założeniu,
że Wykonawca nie jest jeszcze stroną dla „stron trzecich”.
1.
Stalexport
— dla etapu 3 — rozmowa telefoniczna z przedstawicielem Stalexport,
potwierdziła, iż opłata za zajęcie terenu wokół słupa wsporczego estakady nie będzie
pobierane przez Zarządcę autostrady A4, lecz przez GDDKiA. Wykonawca zobowiązany

będzie dokonać uzgodnienia dotyczące terminu, sposobu demontażu oraz zaślepienia
i omalowania słupa, natomiast ich wykonanie nie będzie płatne. Są one wliczone w koszty
wykonania projektu.
2.
GDDKiA
— dla etapu 3 Inspektor GDDKiA, poinformował, iż standardowa oplata za
zajęcie terenu na paśmie zieleni wynosi 1 zł za 1 dzień za 1 m2. Wstępnie zaplanowano, iż
demo
ntaż tego odcinka estakady oraz zaślepienie i zamalowanie otworu potrwać może do 4
dni. Teren Stalexportu, za który opłata pobierze GDDKiA to obszar wokół słupa. Pozostały
teren należy do Lasów państwowych. Ustawienie dźwigu na 1 dzień oraz zwyżki również na
1 dzień (z której pracownicy odetną a następnie zaślepią i zamalują pozostawioną część po
estakadzie). Opcjonalnie, zgodnie z sugestią programu funkcjonalno-użytkowego można
rozstawić rusztowania, ujęte są w pozycji nr 15 (10 000 zł zaślepienie otworu mostu),
natomiast na etapie ofertowania opcja zwyżki jest bezpieczniejsza i bardziej mobilna.
Z wstępnych wyliczeń wynika, iż obszar zajęcia wynosić może ok 60 m2. Oplata za dwa dni
wyniesie wówczas 120 zł. W przypadku przedłużenia terminu lub wzrostu opłaty za 1 m2,
Wykonawca deklaruje, iż w pozycji nr 16 (łącznie 40.000,00 zł) dla etapu 3, kwota 10.000,00
będzie bezpieczna. Kwota wynosiłaby w takiej sytuacji 2.160,00 zł netto i mieści się
w ramach 10.000,00zł.
3.
Lasy Państwowe, będące właścicielem terenu leśnego, odesłały do Nadleśnictwa
Katowice. W rozmowie telefonicznej z przedstawicielką Nadleśnictwa ustalono, że opłata za
przejazd lub za stacjonowanie sprzętu budowlanego wynieść powinna 1 zł za 1 metr bieżący
za 1
miesiąc, natomiast jednorazowa opłata wynosi minimalnie 100 złotych. Naliczenie
opłaty jest kwestią indywidualną, zależną o długości okresu zajmowania terenu, powierzchni
tego terenu oraz sprzętu jaki będzie się tam poruszać. Ustalono wstępną opłatę w wysokości
4 zł za 1 mb, długości estakady. Estakada na odcinku w lesie posiada przeszło 1050 mb,
także założyć trzeba zajęcie 1050 mb x 4 zł x 2 miesiące. Daje to kwotę 8.400,00zł.
Oficjalnie, opłata to I zł, także na etapie oferty można założyć jako prawidłową kwotę
2.100,00 zł, Są to natomiast koszty szacunkowe. Pozycja nr 21 kosztorysu Wykonawcy dla
etapu 3 zabezpiecza 20 000
zł netto. Zamawiający nie może wymagać przedstawienia
dokładnych kosztów poniesionych na rzecz stron trzecich, wówczas, gdy jest to niemożliwe
do ustalenia, lecz wy
łącznie do oszacowania. Dominex nie ma podstaw prawnych do
dokonywania ustaleń cenowych z przedstawicielami terenów osób trzecich.
4.
PKP S.A., PKP Energetyka oraz opłaty na rzecz torowisk należących do SRK S.A.—
z. d
oświadczenia własnych realizacji, Wykonawca oszacował koszty związane z opłatami na
rzecz bocznicy, nadzoru inspektora kolei, wyłączenia trakcji, prawem do dysponowania
terenem na poziomie dla etapu nr 2: 40.000,00 zł (pozycja w kosztorysie nr 15, 16, 20) oraz
co najmniej
15.000,00 zł zapasu z pozycji nr 13 (projekt) oraz nr 21 (inne), łącznie do
55.000,00 zł. Dla etapu nr 3, Wykonawca przyjął w pozycji nr 16, pozycji nr 19 oraz pozycji nr

21
łącznie 39.520,00 zł na opłaty związane z terenem należącym do PKP SA. Z rozmów
telefonicznych wynika, że opłata za prawo do dysponowania terenem dla etapu 3 wynieść
może 896 zł dziennie. Wstępnie wyliczono, że potrzeba zająć 224 m2 na okres 4 dni do 6
dni
. Zakładając opłatę po 4 zł za 1m2, Wykonawca wpłaci na rzecz PKP S.A. kwotę 3.584,00
zł netto. Nad torowiskiem w miejscu usuwanej estakady nie przechodzi trakcja. Mając na
uwadze m
ożliwe opóźnienie prac do 6 dni, mowa jest o kwocie 5.376,00 zł. Dla etapu nr 2,
zgodnie z informacjami
od właścicieli bocznic kolejowych i torowiska, nie będąc jeszcze
stroną do poczynienia konkretnych uzgodnień z właścicielami torowiska, Dominex nie jest
w stanie wskazać konkretnego kosztu poniesionego na rzecz zajęcia terenu oraz odłączeń
trakcji. Jeśli za linię trakcyjną odpowiada PKP Energetyka, dla etapu 2 - maksymalne koszty
wydania regulam
inu, odłączenia i ponownego włączenia sięgają 19.808,96 zł netto.
Wykonawca n
ie jest w stanie określić stawki „opłaty za dostęp do obiektu infrastruktury
usługowej i usług w nim świadczonych”. Na etapie ofertowania, zgodnie z informacjami od
firmy dźwigowej (S. D.), sprzęt w postaci dźwigu, przeznaczony do ściągnięcia estakady nad
torowiskiem, usytuowany będzie na terenie należącym do KWK Wieczorek. Estakada
zostanie ściągnięta w trzech fragmentach i odłożona do pocięcia i segregacji na terenie KWK
Wieczorek. Teza ta potwierdzona zostanie dopiero na etapie sporządzania projektu
wykonawczego oraz wykonywania uzgodnień ze stronami umowy oraz osobami trzecimi (jak
PKP S.A., PKP Energetyka czy inne oddziały kopalni). Założona kwota 55.000,00 zł dla
etapu
2
pokryje
więc
wszystkie
koszty
związane
z
torowiskami
i prowadzonymi nad nimi pracami przez okres dwóch tygodni.
5.
Nadzór energetyczny – na podstawie rozmów telefonicznych założono kwotę 40.000
zł dla trzech etapów. Według Dominex pełnienie nadzoru energetycznego nie będzie
wymagane, natomiast w przypadku odłączenia i ponownego uruchomienia trakcji nadzór
sprawuje PKP Energetyka, zgodnie z cennikami. Jest to ok 735 zł za 3 godziny pracy.
Zamawiający w swoim przedmiarze założył Nadzór energetyczny - inspektor kolei
Państwowych łącznie aż 480 godzin, co nie jest według wiedzy Dominex konieczne.
Założono maksymalnie 150 godzin x 245 złotych, co daje 36.750,000 zł. Według Wykonawcy
będzie konieczny nadzór ani energetyczny, ani kolejowy, lecz ustalenia projektowe i opłaty
sporządzone na etapie realizacji. Jeżeli okaże się on niezbędny, Wykonawca posiada zapas
w postaci opisanych 60-
ciu tysięcy złotych.
Podkreślono, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie obmiarów, kosztorysów,
wykonanie projektów, uzgodnień oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę.
Wykonawca dopiero będzie miał pełny obraz niezbędnych do poniesienia kosztów. Koszty
samej realizacji zostały starannie przeanalizowane, doprecyzowane oraz przedstawione
Zamawiającemu w kosztorysie ofertowym. W złączonym do programu funkcjonalno-
użytkowego przedmiarze, znajdują się wyłącznie dwie pozycie sugerujące poniesienie koszt

opłat na rzecz stron trzecich. Są to pozycje „opłata za bocznicę” oraz „inspektor nadzoru
kolei państwowych”. Obie te pozycje Wykonawca ujął w swojej kalkulacji, rozszerzając
ją o obiektywnie niezbędne koszty realizacji wiadome Wykonawcy na etapie ofertowania.
Zapewniono
Zamawiającego, że kwota 196.000.00 zł netto na wykonanie projektów,
uzgodnień, opłat za zajęcie terenu, odłączeń czy nadzorów, jest kwotą wystarczającą,
racjonalną oraz przyjętą na podstawie naszego doświadczenia.

Wykonawca Foxmet, składając wyjaśnienia w dniu 9 grudnia 2019 roku podniósł,
że w zasobach ludzkich przedsiębiorstwa posiada specjalistów uprawnionych do wykonania
wszystkich robót objętych przedmiotowym zamówieniem. Są oni zatrudnieni na umowę
o pracę, otrzymują stałe wynagrodzenie, nie występuje konieczność zatrudnienia
zewnętrznych specjalistów lub firm, a zatem i nie występują dodatkowe koszty. Wszystkie
koszty
związane z wynagrodzeniem dla pracowników są już wliczone w funkcjonowanie
przedsiębiorstwa i są zaspokajane z bieżącej działalności.
Główną część zamówienia stanowią prace rozbiórkowe. Do ich wykonania zostanie
użyty sprzęt, który stanowi własność przedsiębiorstwa. Są to koparki gąsienicowe, ładowarki,
koparkoładowarki oraz pozostałe maszyny budowlane, ręczny sprzęt wyburzeniowy
i spawalniczy. Do maszyn Wykonawca
posiada pełny zestaw osprzętu (itp. łyżki różnych
rozmiarów, młoty wyburzeniowe, nożyce do kruszenia żelbetu, widły). Wszystkie maszyny
i narzędzia są nowoczesne, ich producenci z powodzeniem połączyli najwyższą skuteczność
i ekonomiczne użytkowanie.
Koszty związane z eksploatacją (z wyłączeniem paliwa) i użytkowaniem
wymienio
nych maszyn są wliczone w bieżącą działalność przedsiębiorstwa i z niej są też
finansowane, przez co nie istnieje konieczność ich uwzględniania w cenie wykonania
zamówienia. Nie istnieje także potrzeba wynajmu maszyn (poza dźwigiem) od innych
podmiotów, co znacznie podrożyłoby koszty.
W zasobach własnych Foxmet posiada flotę aut samowyładowczych oraz
przystosowanych do prze
wozu gruzu i innych odpadów powstałych w trakcie prac
rozbiórkowych, a także zestaw samozaładowczy i niskopodwoziowy. Nie występuje potrzeba
wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu materiałów budowlanych i gruzu, a także
transportu maszyn do miejsca wykonywania robót (poza transportem koparek CAT 345).
Dzięki temu koszty tych czynności pozostają na niskim poziomie.
Z
uwagi na dużą konkurencję, działalność w branży rozbiórek i wyburzeń wymaga
ciągłego poszukiwania rozwiązań pozwalających obniżyć koszty wytworzenia usługi. Jednym
z takich rozwiązań jest ponowne użycie części lub całości materiałów pochodzących
z rozbiórki w celu uniknięcia opłat za utylizację odpadów. Pozyskany z rozbiórki gruz

przekaza
ny będzie jednej z firm, z którą współpracuje Wykonawca. Dzięki czemu firma nie
poniesie żadnych kosztów związanych z utylizacją gruzu, a jedynie koszty jego transportu.
Metoda obliczania
ceny wykonania danej roboty według katalogów KNR może być
pomocna w określaniu wartości zamówienia, które dotyczy budowy obiektów i konstrukcji.
Jednak w przypadku robót rozbiórkowych, wyburzeniowych, a nawet ziemnych okazuje się
ona całkowicie archaiczna. Założenia tam zawarte nie odnoszą się do rzeczywistego
procesu technologicznego i procesu zarządzania, który będzie wykorzystany przez firmę
podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia.
Doświadczenie Wykonawcy umożliwia precyzyjne i odpowiedzialne określenie
kosztów związanych z wykonaniem danego zamówienia. Wymienione czynniki tworzą dla
przedsiębiorstwa wyjątkowo sprzyjające warunki do oszczędnego i jednocześnie solidnego
wykonania zamówienia.
Przyjęta do obliczeń stawka godzinowa jest wyższa niż przewidziana na 2020 rok
minimalna stawka godzinowa. Założona ilość roboczogodzin pracowników, a także czas
pracy sprzętu, jest przyjmowany na podstawie wieloletniego doświadczenia, wiedzy na temat
sprzętu (jego możliwości i dostosowaniu do prac rozbiórkowych) oraz przeprowadzenia
wcześniej rozbiórek obiektów podobnych lub takich samych (na innych likwidowanych
kopalniach).
Foxmet załączył do wyjaśnień szczegółową kalkulację w formie tabeli i dowody
w postaci cenników, ofert, faktur (oferta na transport koparki, oferta na wykonanie
inwentaryzacji geodezyjnej, koszty dojazdu i pracy dźwigu, cennik dla odpadów, cennik usług
TAURON, opłaty za zajęcie pasa drogowego, faktury za olej napędowy, oświadczenie
o zagospodarowaniu gruzu).
W kolejnych wyjaśnieniach, z dnia 14 stycznia 2020 roku, Foxmet przedstawił
szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót
z uwzględnieniem pozostałych kosztów nie ujętych w przedmiarze Zamawiającego
(demontaż elementów, praca sprzętu, rozbiórka, spawanie, rusztowania, wywiezienie gruzu,
obsługa geodezyjna, opracowanie projektu budowlanego, wynagrodzenie inspektorów
nadzoru, kierownika budowy, opracowanie regulaminów tymczasowych, organizacja
zaplecza, transport koparek, transport i utylizacja
odpadów, szkła, papy, opłaty za wejście
na tereny podmiotów trzecich, ich nadzór, pozostałe koszty), co łącznie ma złożyć się na
cenę 1 365 040,65 zł oferty po przeprowadzeniu aukcji. DO wyjaśnień dołączono również
stosowne oferty, na podstawie których dokonywano kalkulacji.

Biorąc powyższe ustalenia, Izba uznała, że:
Sygn. akt KIO 411/20
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
sk
ierowała odwołanie na rozprawę

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Dominex pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta po aukcji elektronicznej
zajmuje drugie miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert (cena). Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie

Z treści art. 92 ust. 1 i następnych wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (….) – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Dokonując analizy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Dominex z dnia 21
lutego 2020 roku przekazanej przez Zamawiającego trudno nie odnieść wrażenia,
że zawiadomienie to ma bardzo lakoniczną treść, a w zasadzie pozbawione było
jakiegokolwiek nośnika informacji merytorycznych. Zamawiający ograniczył się do
przywołania przepisów prawa i wskazania okoliczności, że Wykonawca złożył wyjaśnienia,
które nie potwierdziły, że cena jego oferty nie ma rażąco niskiego charakteru. Zamawiający
nie wskazał natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym takiej
decyzji. Nie wskazano faktycznych podstaw podjętej ostatecznie decyzji, nie odniesiono się
do treści obszernych, składanych kilkukrotnie wyjaśnień, do złożonych kalkulacji,
dokumentów dodatkowych. Nie przedstawiono żadnej polemiki ze stanowiskiem
zaprezentowanym przez Wykonawcę, z przyjętymi przez niego założeniami do wyceny
oferty.
Za taką podstawę nie można uznać wskazania, że wykonawca został wezwany do
wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie potwierdziły prawidłowości kalkulacji ceny oferty.
Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz enigmatyczne, nie odnosi się faktów,
stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający

miał wątpliwości, co do informacji wynikających z oferty, złożonych wyjaśnień, to winien był
je jasno w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wyartykułować. Nie jest rolą wykonawcy
domyślać się jakie elementy stanu faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia
określonych decyzji. Nie można również zapominać, że przedstawiona wykonawcy
argumentacja jest i może być podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze
środków ochrony prawnej. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
Dominex wnosząc odwołanie jedynie mógł domyślać się w jaki sposób Zamawiający
odczytuje, odnosi się do złożonych przez niego wyjaśnień i dlaczego uzupełnione dokumenty
i złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zostały uznane za wystarczające celem
potwierdzenia spełniania prawidłowości kalkulacji ceny oferty w postępowaniu. Zamawiający
w informacji o odrzuceniu nie przedstawił żadnych elementów stanu faktycznego, do których
obszernie odnosił się w wypowiedzi na rozprawie przed Izbą i złożonej odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający częściowo jedynie zamanifestował swoje stanowisko w dniu upływu
terminu na wniesienie odwołań w prowadzonym postępowaniu, to jest w dniu 26 lutego 2020
roku. Nawet jednak to uzasadnienie było lakoniczne i niewystarczające w odniesieniu do
złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Dostrzeżenia wymaga, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92
ustawy Pzp
wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków
ochrony prawnej, a po drugie -
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób
polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw
decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł
się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Przywołany przepis,
stanowi
realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak
przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom,
dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje
prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
Tak sporządzone uzasadnienie o odrzuceniu oferty w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w ocenie składu orzekającego Izby nie spełniało
wymogów art. 92 ustawy Pzp, co skutkowało uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie.

Fina
lnie, tak zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko co do oceny
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Dominex doprowadziło do uznania zasadności
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ocena dokonywana przez Izbę w tym
zakresie nie może bowiem wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez
Z
amawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym

aspekcie.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie
odrzucenia oferty. Na jego podstawi
e nie można stwierdzić, czy cena oferta Odwołującego
rzeczywiście nosi znamiona rażąco niskiej. Zauważyć należy, iż to Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, wykonuje konkretne czynności, prosi
o wyjaśnienia, ocenia je, bada prawidłowość ofert w stosunku do wymagań SIWZ, rolą
i zadaniem Izby jest ocena działań lub zaniechań Zamawiającego. Izba nie może i nie
zastępuje Zamawiającego. Odnosząc się do tak sformułowanej informacji o odrzuceniu
oferty stwierdzić należy, że Zamawiający zaprezentował tylko finalną ocenę w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie przedstawiając de facto żadnej argumentacji na poparcie
swoich
twierdzeń oraz nie wskazując na okoliczności, które doprowadziły go do takiej oceny.
Wyraźnego
podkreślenia
wymaga,
że
okoliczności
świadczące
według
Zamawiającego o nieprawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego Dominex, które
zostały wskazane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a nie znalazły się w uzasadnieniu
odrzucenia, nie uprawniały Izby do przesądzenia zasadności odrzucenia oferty, nie były one
bowiem zakomunikowane
Odwołującemu i nie mógł on podjąć z nimi polemiki w odwołaniu.
Podsumowując należy stwierdzić, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba
przesądziła o zasadności ceny oferty Odwołującego Dominex i prawidłowości złożonych
w tym zakresie wyjaśnień, ale spowodowane jest tym, że przedstawione przez
Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia nie dowodzi takich nieprawidłowości.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.
2 Pzp orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Sygn. akt KIO 413/20, KIO 450/20
Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołania na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga
okoliczność, że pewne zarzuty złożonych odwołań podlegały odrzuceniu.

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołania
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet pozbawia
Odwołującego
możliwości
uzyskania
zamówienia.
Wypełnione
zostały
zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

Odwołania w części zasługiwały na uwzględnienie, a w części podlegały odrzuceniu
jako niedopuszczalne w trybie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

Izba w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia KIO
411/20 co do zasadności zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
, podniesionych w obu odwołaniach
Odwołującego Foxmet.

Uzasadnienie odrzucenia oferty Foxmet z dnia 21 lutego 2020 roku miało identyczne
brzmienie, jak w przypadku Odwołującego Dominex. Brak jest jakikolwiek aspektów
indywidualizujących sytuację każdego z wykonawców w postępowaniu co do oceny
złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Również w tym przypadku Zamawiający
ograniczył się do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty (to jest art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp) i wskazania, że złożone wyjaśnienia nie dowodzą prawidłowości kalkulacji ceny
oferty. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne i nie wypełniające
dyspozycji art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym
zakresie rozważania Izby
przedstawione w orzeczeniu KIO 411/20 znajdują w pełni zastosowanie i warunkują
uwzględnienie w tym zakresie odwołań KIO 413/20 i KIO 450/20.

W dniu 26 lutego 2020 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu Foxmet dodatkową
informację o powodach odrzucenia oferty, gdzie wskazał, że
„•
firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ
przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów,
•
firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych,
nie
wykazała
ilości
pracowników
przyjmując
całkowitą
ilość
roboczogodzin,
a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta
prawidłowo”.

W ocenie składu orzekającego Izby również tak przekazana Wykonawcy informacja
nie może być uznana za wystarczającą. Przekazane uzasadnienie ma jedynie charakter
sygnalizujący wątpliwości Zamawiającego, blankietowo i enigmatycznie wskazuje podstawy
działania Zamawiającego. Nie wskazano jakich konkretnie kosztów nie uwzględnia
kalkulacja, jakich elementów brakuje w kalkulacji w stosunku do przedmiarów. Dopiero zaś
na rozprawie przed Izbą okazało się, że w przypadku stawki robocizny Zamawiający miał na

myśli obciążenia spoczywające na pracodawcy w zakresie stawki za godzinę pracy a nie
bliżej nieokreślone koszty ogólne, czyli jak zrozumiał Wykonawca – podatek VAT.

W tym miejscu warto przywołać orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie C-406/08
w
postępowaniu Uniplex (UK)
Ltd przeciwko NHS Business Services Authority
, że „Wyłącznie po poinformowaniu
zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania
o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia
ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia
odwołania. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania”.

Odnosząc się do zarzutów odwołań wskazujących na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4)
w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców Firma ZK i Dominex jako zawierających rażąco niską cenę,
skład orzekający Izby uznał, że odwołania w tym zakresie podlegają odrzuceniu.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy,
postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołania w tym zakresie dotyczyły czynności odrzucenia oferty konkurencyjnej
w stosunku do Odwołującego, jednakże w postępowaniu Zamawiający na dzień wniesienia
odwołań oraz na dzień orzekania Izby nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca
2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wybor
u trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu
zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności
zaniechania odrzucenia ofert konkurencyjnych i
okoliczności dotyczących tej czynności,
to jest sposobu uzasadnienia, czyli wskazania podstaw prawnych i faktycznych tej decyzji
bez dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
. Z powodu braku tego typu czynności
w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej
w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
O ile z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 roku, sygn. akt III CZP
58/17 wynika, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieszczą się wszystkie
czynności zamawiającego oraz jego bierność w postępowaniu (czyli zaniechanie), które do
tej czynności doprowadziły lub prowadzić powinny, o tyle właśnie czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej musi w danym postępowaniu nastąpić. W uchwale czytamy,
że „Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego
etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest dokonanie wyboru
ofer
ty najkorzystniejszej składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą
udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać
odrzuceniu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały
odrzucone w kontekście s.i.w.z. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią
oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest
ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych
w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż
powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty. Z tego powodu zawężenie pojęcia
„wybór oferty najkorzystniejszej” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez
zamawiającego w s.i.w.z., nie znajduje oparcia również w wykładni systemowej ustawy. (….).
Oznacza to, że zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej może nastąpić zarówno ze
względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek
określonych w art. 91 p.z.p., gdyż wymagała odrzucenia lub też wykonawca, który ją złożył –
wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona
w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p.”
Tym samym więc ustawodawca wyraźnie podkreślił, że katalog przesłanek
umożliwiających korzystanie ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych
ma charakter ściśle ograniczony, aby zaś móc kwestionować ocenę dokonaną przez
zamawiającego w postępowaniu, musi dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej,
co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca.

Warto również zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu złożenia
odwołań przez Odwołującego Foxmet, w stosunku do wykonawcy ZK s.c. nie istniał substrat
zaskarżenia, ponieważ Zamawiający w dacie złożenia odwołań nie zakończył procesu
badania tej oferty i w Informacji o odrzuceniu ofert nie odnosił się do tego wykonawcy.
Zarzuty dotyczące tego typu czynności jak wskazane w zarzutach odwołań
zdecydowanie
nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyraźnie o określonych, wyspecyfikowanych czynnościach. Dlatego też odwołanie podlegało
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku –
częściowego uwzględnienia oraz częściowego odrzucenia zarzutów w poszczególnych
odw
ołaniach, obciążając kosztami w 2/3 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego
(zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego Foxmet w wysokości kosztów zastępstwa
procesow
ego na rzecz Przystępującego ZK s.c. (zarzuty dotyczące tej oferty związane
z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i złożeniem sprzeciwu przez ZK).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się
w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym.
Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy
podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę

obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.
(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując
w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r. sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono
w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszych sprawach Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno
uwzględniła odwołania, jak również w pozostałej części je odrzuciła. W tej sytuacji, kierując
się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na
koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 10.000 zł
uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu
wynagrodze
nia pełnomocnika (łącznie 7 200 zł dla spraw), a także koszty Strony
wygrywającej – Przystępującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie
7 200
zł dla spraw).
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Foxmet kwotę 18 133 zł 34
gr
(słownie: osiemnastu tysięcy stu trzydziestu trzech złotych 34/100 groszy) tytułem zwrotu
2/3 części kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego (w każdej ze spraw: 10 000,00 zł x
2 wpis oraz 3
600,00 zł x 2 koszty zastępstwa, co daje łącznie 27 200,00 zł), bowiem
zasadne okazały się zarzuty odwołań o nieprawidłowym sporządzeniu uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego Foxmet oraz czynności odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, a zarzuty odnoszące się do nieprawidłowego odrzucenia ofert ZK
i Dominex zostały uznane za niedopuszczalne i zostały odrzucone.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła od Odwołującego Foxmet na rzecz
Przystępującego - ZK s.c. kwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego

w sprawach, bowiem zasadne okazały się wszystkie zarzuty odnoszące się do zaniechania
odrzucenia oferty ZK
, gdzie Przystępujący ZK wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego.
Z
auważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu
odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie
. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wyda
wania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,
o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,
że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone
oraz postanowienie o odrzuceniu odwołania. I tak skarżący może jedynie podważać
wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o kosztach bądź o odrzuceniu odwołania -
które są w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda
stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j. postanowienie
(np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3
października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
W
obec powyższego orzeczenie Izby miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się
do uwzględnienia odwołania oraz charakter formalny, gdyż dotyczyło odrzucenia części
zarzutów odwołań, a zatem było postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie
musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy
też postanowieniu odrzucającemu odwołanie zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym,
jakim jest wyrok odbierany jest charakter i
walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje
się w literaturze, o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja
postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego
funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku,
a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie
nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra –
Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks
postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110).

Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
• Sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 z dnia 2020-06-03
• Sygn. akt KIO 1113/20 z dnia 2020-06-02
• Sygn. akt KIO 1125/20 z dnia 2020-06-01
• Sygn. akt KIO 1102/20 z dnia 2020-06-01