rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 405/20
KIO 405/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. P. i M. P. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą S.C. JAWOR M. P., M. P. w Ostróżkach, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Kolbudy,
odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. P. i M. P. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą S.C. JAWOR M. P., M. P. w Ostróżkach, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Kolbudy,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00
zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 4.422,43 zł
(s
łownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia dwa złote 43/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 405/20
Uzasadnienie
Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
–
Nadleśnictwo Kolbudy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego z
podziałem na części pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolbudy w 2020 r.”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 248-614785.
17 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – M. P., M. P. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
S.C. JAWOR M. P., M. P. w
Ostróżkach o odrzuceniu ich oferty w części 14 zamówienia
(Leśnictwa: Babi Dół i Skrzeszewo), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) przez ww. wykonawców (dalej
„Odwołujący”) w dniu 25 lutego 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez wadliwe uznanie, że oferta złożona przez
Odwołującego jest nieważna, gdyż w błędnej ocenie Zamawiającego została
złożona przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną, a w konsekwencji
odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że jest ona zgodna z Pzp;
2. art. 7 ust. 1 Pzp
, gdyż Zamawiający z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że nie była ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów;
3. art. 104 ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145
j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Kc”, przez uznanie, że oferta złożona przez
Odwołującego została podpisana przez osobę nieposiadającą umocowania do
działania w jego imieniu i że czynność ta jest nieważna;
4. art. 78
1
§ 1 Kc przez uznanie, że nie została dochowana forma elektroniczna
czynności prawnej w postaci udzielenia pełnomocnictwa, podczas gdy dla jej
zachowania wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem ele
ktronicznym, co miało
miejsce w pr
zypadku spornego pełnomocnictwa;
5. art. 10
a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
27 czerwca 2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i
przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1320 ze zm.),
zwanego dalej „Rozporządzeniem”, przez błędną wykładnię polegającą na
przyjęciu, że pełnomocnictwo sporządzone w formacie .pdf przez zeskanowanie
do pliku podpisanego pełnomocnictwa, które zostało następnie opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi dokumentu sporządzonego
w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, podczas gdy,
stosownie do § 4 Rozporządzenia, dokumenty elektroniczne przekazywane za
pośrednictwem
środków
komunikacji
elektronicznej
wskazanych
przez
zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
albo w innym dokumencie rozpo
czynającym postępowanie o udzielenie
zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych
w
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie
Krajowych
Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych
wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2247 j.t.),
zwanym dalej „Rozporządzeniem KRI”, które w załączniku nr 2 pn.: „Formaty
danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji
udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do
realizacji zadań publicznych” przewiduje stosowanie m.in. dokumentów tekstowo-
graficznych jako pliki typu .
pdf oraz podpisu elektronicznego dokumentów w
formacie .pdf, nie
wprowadzając jednocześnie żadnych ograniczeń odnośnie
sposobu sporządzenia pliku typu .pdf, w tym w szczególności nie wykluczając
sporządzenia takiego pliku przez zeskanowanie do niego wydrukowanego
dokumentu;
6. naruszenie art. 10
a ust. 5 Pzp w zw. z § 5 ust. 2 Rozporządzenia przez jego
zastosowanie i uznanie, że załączone pełnomocnictwo to elektroniczna kopia
dokumentu poświadczona za zgodność z oryginałem, podczas gdy
pełnomocnictwo było oryginalnym dokumentem elektronicznym, podpisanym za
pomocą 2 podpisów elektronicznych przez osoby udzielające upoważnienia do
działania w postępowaniu, zatem oświadczenie woli pochodziło od tych samych
osób i nie można mówić o kopii dokumentu;
7. art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17
lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 700 j.t.), zwanej dalej
„Ustawą”, przez wadliwe przyjęcie, że skan pełnomocnictwa podpisanego
elektronicznie przez osoby podpisane na pełnomocnictwie to kopia, a nie oryginał,
podczas gdy zgodnie z ww. przepisem dokumentem elektronicznym jest
„stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych
w
określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku
danych”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia
jego oferty
, a także o ponowne dokonanie oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku oceny
oferty złożonej przez Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odw
oławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
zgodnie z fakturą, którą załączył do odwołania oraz kosztu opłaty skarbowej w kwocie 17 zł.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że został wezwany przez
Zamawiającego do przedstawienia pełnomocnictwa do działania w ich imieniu. W odpowiedzi
Odwołujący przedstawili dokument pełnomocnictwa stanowiący zeskanowany do pliku .pdf
dokument pisemny, podpisany przez
obu wykonawców, który został następnie opatrzony
przez nich kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 lutego 2020 r. Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp
. W ocenie Zamawiającego z dokumentu pełnomocnictwa rzekomo nie wynika
upoważnienie do działania w imieniu obu wykonawców. Nieważność oferty Zamawiający
wyprowadził z art. 104 zdanie pierwsze Kc, wskazując na złożenie oferty przez osobę
nieumocowaną. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie pełnomocnictwo nie stanowi
dokumentu elektronicznego. Zamawiający powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia
10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
498/19 i wskazał, że złożone pełnomocnictwo nie stanowi
dokumentu
elektronicznego, a jedynie elektroniczną kopię dokumenty pełnomocnictwa
udzielonego w formie pisemnej.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podał, że przedmiotowe zagadnienie,
w k
ontekście oferty jako całości, było przedmiotem obszernej analizy Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, która znalazła odzwierciedlenie w wydanej przez niego opinii
uwzględniającej stanowiska Ministerstwa Cyfryzacji i Polskiej Izby Informatyki
i Telekomunikacji
. Wskazano w niej, że pojęcie dokumentu elektronicznego, którym
posługuje się Rozporządzenie nie zostało zdefiniowane w przepisach Pzp, dlatego
konieczne jest odwołanie się do innych regulacji wyjaśniających znaczenie przedmiotowego
pojęcia. Prezes UZP wskazał, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z
dnia 23
lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE
(Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73
), zwane dalej „Rozporządzeniem elDAS”, w art. 3 pkt 35
definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej,
w
szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.
Rozporządzenie elDAS nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia,
zatem k
ażda treść w postaci elektronicznej jest w świetle tego rozporządzenia dokumentem
elektronicznym. Tym samym, skan oferty (zawierający treść oferty) mieści się w definicji
dokumentu elektronicznego w rozumieniu
Rozporządzenia elDAS.
Dokument elektroniczny z
ostał także zdefiniowany w art. 3 pkt 2 Ustawy,
który wskazuje, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową
zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na
informatycznym nośniku danych. Definicja ta ma bezpośrednie zastosowanie w systemie
zamówień publicznych, gdyż rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej wprost do niej odsyła. W § 4 Rozporządzenia na uczestników postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca nałożył obowiązek sporządzania w tym
postępowaniu dokumentów elektronicznych w jednym z formatów danych określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy
Oznacza to, że w celu zachowania
spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni
pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w Ustawie, również w systemie
zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty stwierdzić należy, że zostanie ona
uznana za dokument elektroniczny
w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną
całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i
zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, że nie jest istotny sposób w
jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany
wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu
występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w
postaci papierowej, a
następnie przekształconą do postaci elektronicznej, np. przez jej
zeskanowanie, winno
uznać się za dokument elektroniczny.
Jak wskazuje Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci
papierowej stanowi bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym
odwzorowaniem.
Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej
strukturze wewnętrznej, zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu.
Stanowi
on również odrębną całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej
zawarte w nim informacje. Do
dać również należy, że każdy dokument zapisany w formatach
takich jak np. .pdf, .jpg, .docx
odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w
treści art. 3 pkt 2 Ustawy. Podkreślić również należy, że oferta w formie dokumentu
elektronicznego, nieza
leżnie od sposobu jego wytworzenia, musi zostać opatrzona pod
rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający
zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią.
W kontekście przedmiotowej sprawy szczególnej uwagi wymaga wywody Prezesa
UZP odnoszące się do pojęć elektroniczna kopia dokumentu i dokumentu elektronicznego.
Jak
wskazano w opinii w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe
przeciwstawianie sobie tych
pojęć. Pierwsze z nich ma charakter techniczny i zostało
zdefiniowane m.in. w Ustawie. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia
dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia
dokume
ntu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 Ustawy również stanowi
dokument elektroniczny.
Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory
danych w
postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, że na skutek ich powielenia
powst
aje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej
ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast
elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu
papierowego. Dlatego
też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to
oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci
papierowej.
Należy jednak wyraźnie podkreślić, że nie każdy dokument elektroniczny, podpisany
kwalifikowa
nym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu,
który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w .pdf), będzie uznany
za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst
wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego
mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez
wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci
papierowej podpisanej prz
ez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za
elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym
podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie
referencji (skan) w kopii elektronic
znej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami
w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą
referencji w
postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to
powielenie (skan) podpisem
wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej
referencji, a
jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o
takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 Rozporządzenia, który nie określa
w j
akich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on
jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np. skanem
referencji), to
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest
równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej
kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem.
Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność,
że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej
znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego
oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych, to jest złożenia oferty.
Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego
w
postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie
powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wykonawcy, oznacza
wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich
okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci
papierowej własnoręcznym podpisem.
Z perspektywy „technicznej” zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej
przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy
dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności
treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę stanowiącą
oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną
w
postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała
wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci
papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób
umo
żliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 Kc).
We wnioskach opinii Prezes UZP stwierdził, że:
1.
ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci
elektronicznej np. przez jej zeskanowanie, winno uzna
ć się za dokument elektroniczny;
2. n
ie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci
papierowej (np. skan w .pdf
), będzie uznany za elektroniczną kopię; w każdym przypadku
należy brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub
dokumentu;
3. w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego
w
postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie
opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty;
4.
ofertę stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny
(ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna
powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek
przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument
elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
R
ównież w powołanym przez samego Zamawiającego wyroku KIO z dnia 10 kwietnia
2019 r., sygn. akt KIO
498/19 stwierdzono wyraźnie, że „Skoro pełnomocnictwo pisemne
z 15 lutego 2019 r. było nieważne, to jedynym w sprawie okazało są pełnomocnictwo
udzielone panu T. elektronicznie w dniu 21 lutego 2019 r. o g. 19.43 przez pana S.M. i w
dniu 22.02.2019 r. g. 7.32 przez pana P.K.
– członków zarządu uprawnionych do
dwuosobowej reprezentacji odwo
łującego. Okoliczność, że podpisy zostały złożone pod
dokumentem
, który stanowił skan nieważnego pełnomocnictwa pisemnego nie miała
znaczenia. Przez
złożenie wymaganych podpisów elektronicznych doszło do wytworzenia
kolejnych oryginałów; tym razem oryginalnych dokumentów w formie elektronicznej,
spełniającej wymogi wynikające z art. 78
1
KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci elektronicznej (pliki elektroniczne w
formacie .pdf) i opatrzone kwalifikowanymi pod
pisami elektronicznymi należącymi do osób
uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy w formacie XAdes – wewnętrzny).
Z
daniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia
istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci
złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie”.
W tej że sprawie KIO podzieliło także stanowisko odwołującego wskazujące na
przepis art. 3 pkt 2 Ustawy.
Izba stwierdziła, że „przesłane zamawiającemu dokumenty
pełnomocnictwa wypełniały przywołaną definicję „dokumentu elektronicznego”. Sporne pliki
niewątpliwie stanowiły ustrukturyzowany zbiór danych jak również dały się zapisać na
informatycznym nośniku danych. Brak było podstaw do przyjęcia, aby tłumaczyć fakt
złożenia podpisów elektronicznych inaczej jak chęć udzielenia panu T. elektronicznego
pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu odwołującego. W szczególności znikąd nie
wynikało, jakoby zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność
z orygi
nałem skanu nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego. Zgodnie z art. 65
KC, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których zostały złożone, zasady współżycia społecznej i ustalone zwyczaje”.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że przedstawione
zamawiającemu pełnomocnictwa należało traktować jako oryginalne dokumenty
elektroniczne, spełniające wymogi z pkt 7.5. SIWZ i art. 99 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp, art. 78
§ 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Oferta odwołującego nie podlegała zatem odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako nieważna na podstawie art. 104 Kc. Oferta została
podpisana przez pełnomocnika, który do oferty załączył wymagane elektroniczne
pełnomocnictwo zgodne z przepisami prawa jak i postanowieniami SIWZ. Reasumując Izba
stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego musi zostać wyeliminowana z
obrotu prawnego jako naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 78
1
§ 1 i art. 104 Kc.
W
konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców, odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta
nie była nieważna, na podstawie odrębnych przepisów.
Stanowisko takie domin
uje powszechnie w orzecznictwie KIO i potwierdzone zostało
m.in. wyrokach z 8 lutego 2019 r.
, KIO 119/19 i 4 marca 2019 r., KIO 277/19, w których
wskazano,
że sposób powstania oferty nie jest istotny. W myśl art. 60 i 65 Kc istotna jest
bowiem intencja wol
i składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, iż zostało ono
sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem
kwalifikowanym. Należy mieć na uwadze, że ustawodawca w żadnym przepisie nie określił
jakie czynno
ści wchodzą w zakres pojęcia „sporządzenie”.
Analogiczna sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie. Odwołujący przedstawili
bowiem Zamawiającemu pełnomocnictwo, które zostało wytworzone pierwotnie w formie
papierowej, a następnie przekształcone zostało do formy elektronicznej poprzez opatrznie go
kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez
obu wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był brak wykazania istnienia umocowania
M.P.
do złożenia oferty na dzień jej złożenia, tj. na dzień 28 stycznia 2020 r. Odwołujący
złożył ofertę do której nie załączył pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawców
wspólnie uczestniczących w Postępowaniu. Dnia 6 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał
O
dwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp, do złożenia ważnego na dzień składania
ofert pełnomocnictwa dla M.P. udzielonego przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się
o
realizację zamówienia – M.P. Zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami
pełnomocnictwo należało złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego,
podpisanego przy użyciu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez osoby
upoważnione do reprezentowania wykonawców uczestniczących wspólnie w Postępowaniu
(w tym wypadku wspólników spółki cywilnej) lub w postaci elektronicznej kopii dokumentu
poświadczonej przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Na
dostarczenie
ww.
pełnomocnictwa
Zamawiający
wyznaczył
odwołującym
nieprzekraczalny termin do dnia 11 lutego 2020 r. W wyniku wezwania O
dwołujący
przedstawił skan dokumentu pełnomocnictwa (dokumentu pisemnego), który został
poświadczony za zgodność z oryginałem przez obu wykonawców uczestniczących wspólnie
podpisem kwalifikowanym (dokument podpisany w dniu 3 lutego 2020 r. o godzinie 16:20 i
16:22), a z której to jednak kopii pełnomocnictwa nie wynikało, ażeby istniało umocowanie do
dokonania danej czynności na dzień jej dokonania tj. że M.P. był uprawniony do złożenia
oferty w imieniu wykonawcy
– konsorcjum dwóch firm w dniu 28 stycznia 2020 r. Zatem
nawet gdyby hipotetycznie uznać, że argumentacja Odwołującego jest prawidłowa i
załączone pełnomocnictwo jest w rzeczywistości oryginałem sporządzonym w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (czemu Zamawiający
przeczy), to
– po pierwsze – należy uznać, że zostało ono udzielone M.P. dopiero w dniu
03.02.2020 r., a po drugie z
dokumentu nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do
działania w imieniu wykonawców uczestniczących wspólnie w Postępowaniu (w tym
wypadku wspólników spółki cywilnej) w dacie składania ofert. Zamawiający podkreślił, że
możliwe jest złożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a
także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był
umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, np. w chwili złożenia oferty. W
przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego
pełnomocnictwa, wykonawca może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego
treści musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego
upo
ważniony. W tym stanie rzeczy z treści dokumentu nie wynikało, aby pełnomocnik był
umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert, a zatem ofertę
odwołującego się Zamawiający słusznie odrzucił. W ocenie Zamawiającego uzupełnione
przez O
dwołującego pełnomocnictwo jest zatem niewystarczające do potwierdzenia
wcześniej dokonanej czynności w Postępowaniu i w związku z powyższym oferta
O
dwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104
Kc.
Zamawiający zaznaczył następnie, że nie mógł ponownie wezwać Odwołującego do
uzupełnienia pełnomocnictwa lub stosować formy jakiegokolwiek innego „potwierdzenia”,
ponieważ procedura jednokrotnego wezwania została wyczerpana.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że spór pomiędzy stronami
dotyczy nie tylko kwestii wykazania faktu
, że ze złożonego pełnomocnictwa nie wynikało,
ażeby istniało umocowanie do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, lecz
dotyczy również wadliwości kwestii formalnej pełnomocnictwa, w jakiej zostało sporządzone i
złożone przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego sporne pełnomocnictwo zostało
sporządzone w formie kopii (skanu) oryginalnego pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio
w formie pisemnej, która została jedynie poświadczona elektronicznie za zgodność z
oryginałem podpisami kwalifikowanymi przez wspólników spółki cywilnej wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza
opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ustawod
awca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest aby oferta została „sporządzona”
w
postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa
„złożenie”.
P
ojęcie
„sporządzenie”
należy
utożsamiać
z
wytworzeniem,
powstaniem
oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. Na takie
rozumienie
wskazuje również § 5 Rozporządzenia, z którego wynika, że wersję elektroniczną
dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna,
normodawca o
kreśla mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej
kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu,
że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu
za zgodność z oryginałem,
Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako
elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do
Pzp
. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie
środków komunikacji elektronicznej czytamy, że projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest
przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.)
brzmienia art. 10a ust. 5 Pzp
, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie wszystkie
oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane,
pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a Pzp, w tym jednolity
europejsk
i dokument zamówienia.
Również w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia widnieje informacja, że pojęcie
„elektroniczna kopia dokumentu” występuje w polskim systemie prawa – posługuje się nim
Kodeks postępowania administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu posługuje się
nim projektowane rozporządzenie. A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy
rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści
dokumentu elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów
elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych),
ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan
dokumentu papierowego.
Zatem, jak wynika z powyższego, ustawodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał
skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś
złożony na tej kopii podpis – poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”.
Podkreślenia wymaga ponadto, że ustawodawca w art. 10a ust. 5 Pzp przesądził
o
tym, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art.
25
a, w tym jednolity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Analiza
tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym
przepisie, a więc i oferta i pełnomocnictwo nie mogą być sporządzone w formie
elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. W sytuacji, gdy – zgodnie z
art. 10a ust. 5 Pzp
– oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci
elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać
dokumentu należy uznać za postać oryginalną.
Jak zatem wyn
ika z powyższej analizy, pełnomocnictwo, z którego wynika
umocowanie do dokonania danej czynności, musi zostać sporządzone w oryginalnej formie
elektronicznej, a nie jego kopii. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np.
skan dokumentu uprzedni
o sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby
został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego
dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną).
W analizowanej sprawie wart
o również nadmienić, że Zamawiający podziela
stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej,
na
której zaprezentowano przykładowe zapisy SIWZ dotyczące porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami. Wśród nich znalazł się m.in. następujący: „Oferta/wniosek
powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci
elektronicznej w formacie danych i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie
korzystania z miniPortal, Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie
dopuszcza
możliwości
złożenia
skanu
oferty/wniosku
opatrzonej/opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
”.
Wskazać również należy, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją
elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla
instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu
podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako
wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie
stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i
sposoby komunikacji. Również w przepisach Kc ustawodawca zerwał z tradycyjnym
rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma
opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli:
formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian
dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści protokołu Postępowania, SIWZ,
oferty
Odwołującego, wezwania Odwołującego z 6 lutego 2020 r. m.in. do uzupełnienia
pełnomocnictwa, pełnomocnictwa uzupełnionego w odpowiedzi na ww. wezwanie,
zawiadomienia o odr
zuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty w
części 14 zamówienia z 17 lutego 2020 r.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11 ppkt 11.5 lit. b i c
SIWZ w
terminie składania ofert wykonawca zobowiązany był złożyć Zamawiającemu ofertę
zawierającą m.in. pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, o ile oferta
zostanie złożona przez pełnomocnika oraz pełnomocnictwo dla pełnomocnika
ustanowionego przez w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
pełnomocnictwo powinno być udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej,
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z pkt 10
ppkt 3 protokołu Postępowania termin składania ofert w
Postępowaniu upłynął 28 stycznia 2020 r.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w dniu
27 stycznia 2020 r.,
złożyli na część 14 zamówienia ofertę opatrzoną kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez jednego ze wspólników spółki cywilnej – M.P. Do oferty nie
załączono pełnomocnictwa dla M.P., uprawniającego wskazaną osobę do reprezentowania
Odwołującego.
W konsekwencji Zamawiający, pismem z 6 lutego 2020 r., działając na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3a Pzp
, wezwał Odwołującego do złożenia ważnego na dzień składania
ofert pełnomocnictwa dla M.P., udzielonego przez drugiego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyznaczając Odwołującemu termin na
uzupełnienie ww. braku do dnia 11 lutego 2020 r.
Odwołujący, za pismem z 10 lutego 2020 r. przesłał Zamawiającemu uchwałę
wspólników 2/2020, datowaną na dzień 27 stycznia 2020 r., do której załącznikiem nr 1 było
pełnomocnictwo dla M.P., obejmujące uprawnienie m.in. do złożenia wspólnej oferty na
część 14 zamówienia oraz podpisywania wszelkich dokumentów związanych z przetargiem.
Dokument pełnomocnictwa, datowany na 27 stycznia 2020 r., stanowił uprzednio podpisany
przez wykonawców skan dokumentu w formie pisemnej, który po jego zdigitalizowaniu
(tj. przetworzeniu
do
postaci
pliku
.pdf)
opatrzono
kwalifikowanymi
podpisami
elektronicznymi złożonymi przez wykonawców w dniu 3 lutego 2020 r.
W konsekwencji otrzymania pełnomocnictwa w opisanym powyżej kształcie
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 8 Pzp, wskazując na dwie okoliczności: po pierwsze – na nieważność
pełnomocnictwa, które nie zostało sporządzone w formie elektronicznej, po drugie –
na o
koliczność, że z treści pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany
do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
choć nie podziela wszystkich argumentów Zamawiającego wskazanych za podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego.
Skład
orzekający
nie
zgadza
się
z
twierdzeniem
Zamawiającego,
jakoby w przedmiotowej sprawie nie doszło do przedstawienia pełnomocnictwa w formie
elektronicznej. Do jej zachowania, zgodnie z przepisem art. 78
1
§ 1 Kc, wystarczające jest
opatrzenie oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, do czego ad casum
– zdaniem Izby – doszło. Przeciwne stanowisko
Zamawiającego w tej kwestii można sprowadzić do stwierdzenia, jakoby nie było możliwe
zachowanie formy elektronicznej dokumentu
w sytuacji, w której na etapie jego sporządzania
przybrał on wcześniej de facto formę pisemną. Innymi słowy, Zamawiający uznałby
pełnomocnictwo przedstawione przez Odwołującego za prawidłowe co do formy jedynie
w
sytuacji, w której dokument stwierdzający jego udzielenie sporządzony był w całości
elektronicznie, tj.
miał postać dokumentu .pdf wyłącznie z podpisami kwalifikowanymi. W tej
kwestii skład orzekający podziela obszerne wywody odwołania, że obostrzenie takie nie
wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności ze wspomnianego
powyżej przepisu art. 78
1
§ 1 Kc, a powstały w zakwestionowany przez Zamawiającego
dokument wpisuje się w definicję dokumentu elektronicznego z art. 3 pkt 35 Rozporządzenia
eIDAS, czy art. 3 pkt 2 Ustawy.
Do powyższego dodać należy, że w wyniku zdigitalizowania
dokumentu pełnomocnictwa i opatrzenia tak przygotowanego pliku podpisami
kwalifikowalnymi doszło do złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej o treści
tożsamej z oświadczeniem funkcjonującym poprzednio w formie pisemnej.
Ergo
ta część argumentacji Zamawiającego uznana została przez Izbę za sprzeczną
z przepisem art. 78
1
§ 1 K.c., art. 3 pkt 2 Ustawy oraz § 4 i 5 Rozporządzenia, nie mogąc tym
samym stanowić podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Przedstawione powyżej rozstrzygnięcie co do formy pełnomocnictwa (nota bene
zgodne z wyrażoną w odwołaniu intencją) zdeterminowało jednak sposób rozstrzygnięcia
drugiego z zagadnień składających się na podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.
Skoro
bowiem, jak wskazano, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu pełnomocnictwo
w fo
rmie elektronicznej, to dla ustalenia daty udzielenia tego pełnomocnictwa relewantny jest
moment opatrzenia dokumentu pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W
przedmiotowej sprawie ponad wszelką wątpliwość (okoliczność tę Odwołujący potwierdził
w toku rozprawy) miało to miejsce 3 lutego 2020 r., a zatem po upływie terminu składania
ofert. Tym samym nie sposób twierdzić, że na moment dokonywania czynności objętej
pełnomocnictwem (tj. złożenia oferty 27 stycznia 2020 r.) M.P. był do tego umocowany,
skoro
pełnomocnictwa udzielono w późniejszym czasie. Nie jest przy tym tak,
że pełnomocnictwo nie może nosić daty późniejszej niż czynność, do której uprawnia,
z
zastrzeżeniem, że z treści pełnomocnictwa wynikać musi uprawnienie do danej czynności
w chwili jej dokonania.
Z treści spornego pełnomocnictwa nie wynika, jakoby M.P. był umocowany do
złożenia oferty na część 14 zamówienia w dacie dokonania tej czynności. Pełnomocnictwo
nie wskazuje również, jakoby mocodawca następczo potwierdził tę czynność. Tym samym
ustalenie
Zamawiającego, że z treści pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był
umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert i oparta na nim
decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego była prawidłowa, ergo nie stanowiła naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze Kc.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z
§ 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00
zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 4.422,43 zł
(s
łownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia dwa złote 43/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 405/20
Uzasadnienie
Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
–
Nadleśnictwo Kolbudy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego z
podziałem na części pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolbudy w 2020 r.”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 248-614785.
17 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – M. P., M. P. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
S.C. JAWOR M. P., M. P. w
Ostróżkach o odrzuceniu ich oferty w części 14 zamówienia
(Leśnictwa: Babi Dół i Skrzeszewo), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) przez ww. wykonawców (dalej
„Odwołujący”) w dniu 25 lutego 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez wadliwe uznanie, że oferta złożona przez
Odwołującego jest nieważna, gdyż w błędnej ocenie Zamawiającego została
złożona przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną, a w konsekwencji
odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że jest ona zgodna z Pzp;
2. art. 7 ust. 1 Pzp
, gdyż Zamawiający z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że nie była ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów;
3. art. 104 ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145
j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Kc”, przez uznanie, że oferta złożona przez
Odwołującego została podpisana przez osobę nieposiadającą umocowania do
działania w jego imieniu i że czynność ta jest nieważna;
4. art. 78
1
§ 1 Kc przez uznanie, że nie została dochowana forma elektroniczna
czynności prawnej w postaci udzielenia pełnomocnictwa, podczas gdy dla jej
zachowania wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem ele
ktronicznym, co miało
miejsce w pr
zypadku spornego pełnomocnictwa;
5. art. 10
a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
27 czerwca 2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i
przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1320 ze zm.),
zwanego dalej „Rozporządzeniem”, przez błędną wykładnię polegającą na
przyjęciu, że pełnomocnictwo sporządzone w formacie .pdf przez zeskanowanie
do pliku podpisanego pełnomocnictwa, które zostało następnie opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi dokumentu sporządzonego
w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, podczas gdy,
stosownie do § 4 Rozporządzenia, dokumenty elektroniczne przekazywane za
pośrednictwem
środków
komunikacji
elektronicznej
wskazanych
przez
zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
albo w innym dokumencie rozpo
czynającym postępowanie o udzielenie
zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych
w
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie
Krajowych
Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych
wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2247 j.t.),
zwanym dalej „Rozporządzeniem KRI”, które w załączniku nr 2 pn.: „Formaty
danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji
udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do
realizacji zadań publicznych” przewiduje stosowanie m.in. dokumentów tekstowo-
graficznych jako pliki typu .
pdf oraz podpisu elektronicznego dokumentów w
formacie .pdf, nie
wprowadzając jednocześnie żadnych ograniczeń odnośnie
sposobu sporządzenia pliku typu .pdf, w tym w szczególności nie wykluczając
sporządzenia takiego pliku przez zeskanowanie do niego wydrukowanego
dokumentu;
6. naruszenie art. 10
a ust. 5 Pzp w zw. z § 5 ust. 2 Rozporządzenia przez jego
zastosowanie i uznanie, że załączone pełnomocnictwo to elektroniczna kopia
dokumentu poświadczona za zgodność z oryginałem, podczas gdy
pełnomocnictwo było oryginalnym dokumentem elektronicznym, podpisanym za
pomocą 2 podpisów elektronicznych przez osoby udzielające upoważnienia do
działania w postępowaniu, zatem oświadczenie woli pochodziło od tych samych
osób i nie można mówić o kopii dokumentu;
7. art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17
lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 700 j.t.), zwanej dalej
„Ustawą”, przez wadliwe przyjęcie, że skan pełnomocnictwa podpisanego
elektronicznie przez osoby podpisane na pełnomocnictwie to kopia, a nie oryginał,
podczas gdy zgodnie z ww. przepisem dokumentem elektronicznym jest
„stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych
w
określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku
danych”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia
jego oferty
, a także o ponowne dokonanie oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku oceny
oferty złożonej przez Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odw
oławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
zgodnie z fakturą, którą załączył do odwołania oraz kosztu opłaty skarbowej w kwocie 17 zł.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że został wezwany przez
Zamawiającego do przedstawienia pełnomocnictwa do działania w ich imieniu. W odpowiedzi
Odwołujący przedstawili dokument pełnomocnictwa stanowiący zeskanowany do pliku .pdf
dokument pisemny, podpisany przez
obu wykonawców, który został następnie opatrzony
przez nich kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 lutego 2020 r. Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp
. W ocenie Zamawiającego z dokumentu pełnomocnictwa rzekomo nie wynika
upoważnienie do działania w imieniu obu wykonawców. Nieważność oferty Zamawiający
wyprowadził z art. 104 zdanie pierwsze Kc, wskazując na złożenie oferty przez osobę
nieumocowaną. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie pełnomocnictwo nie stanowi
dokumentu elektronicznego. Zamawiający powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia
10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
498/19 i wskazał, że złożone pełnomocnictwo nie stanowi
dokumentu
elektronicznego, a jedynie elektroniczną kopię dokumenty pełnomocnictwa
udzielonego w formie pisemnej.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podał, że przedmiotowe zagadnienie,
w k
ontekście oferty jako całości, było przedmiotem obszernej analizy Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, która znalazła odzwierciedlenie w wydanej przez niego opinii
uwzględniającej stanowiska Ministerstwa Cyfryzacji i Polskiej Izby Informatyki
i Telekomunikacji
. Wskazano w niej, że pojęcie dokumentu elektronicznego, którym
posługuje się Rozporządzenie nie zostało zdefiniowane w przepisach Pzp, dlatego
konieczne jest odwołanie się do innych regulacji wyjaśniających znaczenie przedmiotowego
pojęcia. Prezes UZP wskazał, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z
dnia 23
lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE
(Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73
), zwane dalej „Rozporządzeniem elDAS”, w art. 3 pkt 35
definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej,
w
szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.
Rozporządzenie elDAS nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia,
zatem k
ażda treść w postaci elektronicznej jest w świetle tego rozporządzenia dokumentem
elektronicznym. Tym samym, skan oferty (zawierający treść oferty) mieści się w definicji
dokumentu elektronicznego w rozumieniu
Rozporządzenia elDAS.
Dokument elektroniczny z
ostał także zdefiniowany w art. 3 pkt 2 Ustawy,
który wskazuje, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową
zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na
informatycznym nośniku danych. Definicja ta ma bezpośrednie zastosowanie w systemie
zamówień publicznych, gdyż rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej wprost do niej odsyła. W § 4 Rozporządzenia na uczestników postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca nałożył obowiązek sporządzania w tym
postępowaniu dokumentów elektronicznych w jednym z formatów danych określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy
Oznacza to, że w celu zachowania
spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni
pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w Ustawie, również w systemie
zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty stwierdzić należy, że zostanie ona
uznana za dokument elektroniczny
w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną
całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i
zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, że nie jest istotny sposób w
jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany
wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu
występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w
postaci papierowej, a
następnie przekształconą do postaci elektronicznej, np. przez jej
zeskanowanie, winno
uznać się za dokument elektroniczny.
Jak wskazuje Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci
papierowej stanowi bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym
odwzorowaniem.
Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej
strukturze wewnętrznej, zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu.
Stanowi
on również odrębną całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej
zawarte w nim informacje. Do
dać również należy, że każdy dokument zapisany w formatach
takich jak np. .pdf, .jpg, .docx
odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w
treści art. 3 pkt 2 Ustawy. Podkreślić również należy, że oferta w formie dokumentu
elektronicznego, nieza
leżnie od sposobu jego wytworzenia, musi zostać opatrzona pod
rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający
zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią.
W kontekście przedmiotowej sprawy szczególnej uwagi wymaga wywody Prezesa
UZP odnoszące się do pojęć elektroniczna kopia dokumentu i dokumentu elektronicznego.
Jak
wskazano w opinii w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe
przeciwstawianie sobie tych
pojęć. Pierwsze z nich ma charakter techniczny i zostało
zdefiniowane m.in. w Ustawie. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia
dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia
dokume
ntu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 Ustawy również stanowi
dokument elektroniczny.
Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory
danych w
postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, że na skutek ich powielenia
powst
aje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej
ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast
elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu
papierowego. Dlatego
też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to
oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci
papierowej.
Należy jednak wyraźnie podkreślić, że nie każdy dokument elektroniczny, podpisany
kwalifikowa
nym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu,
który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w .pdf), będzie uznany
za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst
wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego
mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez
wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci
papierowej podpisanej prz
ez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za
elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym
podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie
referencji (skan) w kopii elektronic
znej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami
w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą
referencji w
postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to
powielenie (skan) podpisem
wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej
referencji, a
jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o
takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 Rozporządzenia, który nie określa
w j
akich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on
jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np. skanem
referencji), to
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest
równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej
kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem.
Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność,
że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej
znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego
oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych, to jest złożenia oferty.
Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego
w
postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie
powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wykonawcy, oznacza
wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich
okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci
papierowej własnoręcznym podpisem.
Z perspektywy „technicznej” zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej
przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy
dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności
treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę stanowiącą
oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną
w
postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała
wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci
papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób
umo
żliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 Kc).
We wnioskach opinii Prezes UZP stwierdził, że:
1.
ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci
elektronicznej np. przez jej zeskanowanie, winno uzna
ć się za dokument elektroniczny;
2. n
ie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci
papierowej (np. skan w .pdf
), będzie uznany za elektroniczną kopię; w każdym przypadku
należy brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub
dokumentu;
3. w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego
w
postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie
opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty;
4.
ofertę stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny
(ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna
powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek
przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument
elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
R
ównież w powołanym przez samego Zamawiającego wyroku KIO z dnia 10 kwietnia
2019 r., sygn. akt KIO
498/19 stwierdzono wyraźnie, że „Skoro pełnomocnictwo pisemne
z 15 lutego 2019 r. było nieważne, to jedynym w sprawie okazało są pełnomocnictwo
udzielone panu T. elektronicznie w dniu 21 lutego 2019 r. o g. 19.43 przez pana S.M. i w
dniu 22.02.2019 r. g. 7.32 przez pana P.K.
– członków zarządu uprawnionych do
dwuosobowej reprezentacji odwo
łującego. Okoliczność, że podpisy zostały złożone pod
dokumentem
, który stanowił skan nieważnego pełnomocnictwa pisemnego nie miała
znaczenia. Przez
złożenie wymaganych podpisów elektronicznych doszło do wytworzenia
kolejnych oryginałów; tym razem oryginalnych dokumentów w formie elektronicznej,
spełniającej wymogi wynikające z art. 78
1
KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci elektronicznej (pliki elektroniczne w
formacie .pdf) i opatrzone kwalifikowanymi pod
pisami elektronicznymi należącymi do osób
uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy w formacie XAdes – wewnętrzny).
Z
daniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia
istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci
złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie”.
W tej że sprawie KIO podzieliło także stanowisko odwołującego wskazujące na
przepis art. 3 pkt 2 Ustawy.
Izba stwierdziła, że „przesłane zamawiającemu dokumenty
pełnomocnictwa wypełniały przywołaną definicję „dokumentu elektronicznego”. Sporne pliki
niewątpliwie stanowiły ustrukturyzowany zbiór danych jak również dały się zapisać na
informatycznym nośniku danych. Brak było podstaw do przyjęcia, aby tłumaczyć fakt
złożenia podpisów elektronicznych inaczej jak chęć udzielenia panu T. elektronicznego
pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu odwołującego. W szczególności znikąd nie
wynikało, jakoby zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność
z orygi
nałem skanu nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego. Zgodnie z art. 65
KC, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których zostały złożone, zasady współżycia społecznej i ustalone zwyczaje”.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że przedstawione
zamawiającemu pełnomocnictwa należało traktować jako oryginalne dokumenty
elektroniczne, spełniające wymogi z pkt 7.5. SIWZ i art. 99 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp, art. 78
§ 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Oferta odwołującego nie podlegała zatem odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako nieważna na podstawie art. 104 Kc. Oferta została
podpisana przez pełnomocnika, który do oferty załączył wymagane elektroniczne
pełnomocnictwo zgodne z przepisami prawa jak i postanowieniami SIWZ. Reasumując Izba
stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego musi zostać wyeliminowana z
obrotu prawnego jako naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 78
1
§ 1 i art. 104 Kc.
W
konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców, odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta
nie była nieważna, na podstawie odrębnych przepisów.
Stanowisko takie domin
uje powszechnie w orzecznictwie KIO i potwierdzone zostało
m.in. wyrokach z 8 lutego 2019 r.
, KIO 119/19 i 4 marca 2019 r., KIO 277/19, w których
wskazano,
że sposób powstania oferty nie jest istotny. W myśl art. 60 i 65 Kc istotna jest
bowiem intencja wol
i składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, iż zostało ono
sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem
kwalifikowanym. Należy mieć na uwadze, że ustawodawca w żadnym przepisie nie określił
jakie czynno
ści wchodzą w zakres pojęcia „sporządzenie”.
Analogiczna sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie. Odwołujący przedstawili
bowiem Zamawiającemu pełnomocnictwo, które zostało wytworzone pierwotnie w formie
papierowej, a następnie przekształcone zostało do formy elektronicznej poprzez opatrznie go
kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez
obu wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był brak wykazania istnienia umocowania
M.P.
do złożenia oferty na dzień jej złożenia, tj. na dzień 28 stycznia 2020 r. Odwołujący
złożył ofertę do której nie załączył pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawców
wspólnie uczestniczących w Postępowaniu. Dnia 6 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał
O
dwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp, do złożenia ważnego na dzień składania
ofert pełnomocnictwa dla M.P. udzielonego przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się
o
realizację zamówienia – M.P. Zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami
pełnomocnictwo należało złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego,
podpisanego przy użyciu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez osoby
upoważnione do reprezentowania wykonawców uczestniczących wspólnie w Postępowaniu
(w tym wypadku wspólników spółki cywilnej) lub w postaci elektronicznej kopii dokumentu
poświadczonej przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Na
dostarczenie
ww.
pełnomocnictwa
Zamawiający
wyznaczył
odwołującym
nieprzekraczalny termin do dnia 11 lutego 2020 r. W wyniku wezwania O
dwołujący
przedstawił skan dokumentu pełnomocnictwa (dokumentu pisemnego), który został
poświadczony za zgodność z oryginałem przez obu wykonawców uczestniczących wspólnie
podpisem kwalifikowanym (dokument podpisany w dniu 3 lutego 2020 r. o godzinie 16:20 i
16:22), a z której to jednak kopii pełnomocnictwa nie wynikało, ażeby istniało umocowanie do
dokonania danej czynności na dzień jej dokonania tj. że M.P. był uprawniony do złożenia
oferty w imieniu wykonawcy
– konsorcjum dwóch firm w dniu 28 stycznia 2020 r. Zatem
nawet gdyby hipotetycznie uznać, że argumentacja Odwołującego jest prawidłowa i
załączone pełnomocnictwo jest w rzeczywistości oryginałem sporządzonym w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (czemu Zamawiający
przeczy), to
– po pierwsze – należy uznać, że zostało ono udzielone M.P. dopiero w dniu
03.02.2020 r., a po drugie z
dokumentu nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do
działania w imieniu wykonawców uczestniczących wspólnie w Postępowaniu (w tym
wypadku wspólników spółki cywilnej) w dacie składania ofert. Zamawiający podkreślił, że
możliwe jest złożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a
także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był
umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, np. w chwili złożenia oferty. W
przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego
pełnomocnictwa, wykonawca może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego
treści musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego
upo
ważniony. W tym stanie rzeczy z treści dokumentu nie wynikało, aby pełnomocnik był
umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert, a zatem ofertę
odwołującego się Zamawiający słusznie odrzucił. W ocenie Zamawiającego uzupełnione
przez O
dwołującego pełnomocnictwo jest zatem niewystarczające do potwierdzenia
wcześniej dokonanej czynności w Postępowaniu i w związku z powyższym oferta
O
dwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104
Kc.
Zamawiający zaznaczył następnie, że nie mógł ponownie wezwać Odwołującego do
uzupełnienia pełnomocnictwa lub stosować formy jakiegokolwiek innego „potwierdzenia”,
ponieważ procedura jednokrotnego wezwania została wyczerpana.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że spór pomiędzy stronami
dotyczy nie tylko kwestii wykazania faktu
, że ze złożonego pełnomocnictwa nie wynikało,
ażeby istniało umocowanie do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, lecz
dotyczy również wadliwości kwestii formalnej pełnomocnictwa, w jakiej zostało sporządzone i
złożone przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego sporne pełnomocnictwo zostało
sporządzone w formie kopii (skanu) oryginalnego pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio
w formie pisemnej, która została jedynie poświadczona elektronicznie za zgodność z
oryginałem podpisami kwalifikowanymi przez wspólników spółki cywilnej wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza
opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ustawod
awca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest aby oferta została „sporządzona”
w
postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa
„złożenie”.
P
ojęcie
„sporządzenie”
należy
utożsamiać
z
wytworzeniem,
powstaniem
oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. Na takie
rozumienie
wskazuje również § 5 Rozporządzenia, z którego wynika, że wersję elektroniczną
dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna,
normodawca o
kreśla mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej
kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu,
że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu
za zgodność z oryginałem,
Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako
elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do
Pzp
. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie
środków komunikacji elektronicznej czytamy, że projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest
przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.)
brzmienia art. 10a ust. 5 Pzp
, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie wszystkie
oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane,
pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a Pzp, w tym jednolity
europejsk
i dokument zamówienia.
Również w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia widnieje informacja, że pojęcie
„elektroniczna kopia dokumentu” występuje w polskim systemie prawa – posługuje się nim
Kodeks postępowania administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu posługuje się
nim projektowane rozporządzenie. A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy
rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści
dokumentu elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów
elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych),
ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan
dokumentu papierowego.
Zatem, jak wynika z powyższego, ustawodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał
skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś
złożony na tej kopii podpis – poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”.
Podkreślenia wymaga ponadto, że ustawodawca w art. 10a ust. 5 Pzp przesądził
o
tym, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art.
25
a, w tym jednolity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Analiza
tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym
przepisie, a więc i oferta i pełnomocnictwo nie mogą być sporządzone w formie
elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. W sytuacji, gdy – zgodnie z
art. 10a ust. 5 Pzp
– oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci
elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać
dokumentu należy uznać za postać oryginalną.
Jak zatem wyn
ika z powyższej analizy, pełnomocnictwo, z którego wynika
umocowanie do dokonania danej czynności, musi zostać sporządzone w oryginalnej formie
elektronicznej, a nie jego kopii. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np.
skan dokumentu uprzedni
o sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby
został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego
dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną).
W analizowanej sprawie wart
o również nadmienić, że Zamawiający podziela
stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej,
na
której zaprezentowano przykładowe zapisy SIWZ dotyczące porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami. Wśród nich znalazł się m.in. następujący: „Oferta/wniosek
powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci
elektronicznej w formacie danych i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie
korzystania z miniPortal, Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie
dopuszcza
możliwości
złożenia
skanu
oferty/wniosku
opatrzonej/opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
”.
Wskazać również należy, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją
elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla
instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu
podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako
wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie
stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i
sposoby komunikacji. Również w przepisach Kc ustawodawca zerwał z tradycyjnym
rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma
opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli:
formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian
dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści protokołu Postępowania, SIWZ,
oferty
Odwołującego, wezwania Odwołującego z 6 lutego 2020 r. m.in. do uzupełnienia
pełnomocnictwa, pełnomocnictwa uzupełnionego w odpowiedzi na ww. wezwanie,
zawiadomienia o odr
zuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty w
części 14 zamówienia z 17 lutego 2020 r.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11 ppkt 11.5 lit. b i c
SIWZ w
terminie składania ofert wykonawca zobowiązany był złożyć Zamawiającemu ofertę
zawierającą m.in. pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, o ile oferta
zostanie złożona przez pełnomocnika oraz pełnomocnictwo dla pełnomocnika
ustanowionego przez w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
pełnomocnictwo powinno być udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej,
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z pkt 10
ppkt 3 protokołu Postępowania termin składania ofert w
Postępowaniu upłynął 28 stycznia 2020 r.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w dniu
27 stycznia 2020 r.,
złożyli na część 14 zamówienia ofertę opatrzoną kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez jednego ze wspólników spółki cywilnej – M.P. Do oferty nie
załączono pełnomocnictwa dla M.P., uprawniającego wskazaną osobę do reprezentowania
Odwołującego.
W konsekwencji Zamawiający, pismem z 6 lutego 2020 r., działając na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3a Pzp
, wezwał Odwołującego do złożenia ważnego na dzień składania
ofert pełnomocnictwa dla M.P., udzielonego przez drugiego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyznaczając Odwołującemu termin na
uzupełnienie ww. braku do dnia 11 lutego 2020 r.
Odwołujący, za pismem z 10 lutego 2020 r. przesłał Zamawiającemu uchwałę
wspólników 2/2020, datowaną na dzień 27 stycznia 2020 r., do której załącznikiem nr 1 było
pełnomocnictwo dla M.P., obejmujące uprawnienie m.in. do złożenia wspólnej oferty na
część 14 zamówienia oraz podpisywania wszelkich dokumentów związanych z przetargiem.
Dokument pełnomocnictwa, datowany na 27 stycznia 2020 r., stanowił uprzednio podpisany
przez wykonawców skan dokumentu w formie pisemnej, który po jego zdigitalizowaniu
(tj. przetworzeniu
do
postaci
pliku
.pdf)
opatrzono
kwalifikowanymi
podpisami
elektronicznymi złożonymi przez wykonawców w dniu 3 lutego 2020 r.
W konsekwencji otrzymania pełnomocnictwa w opisanym powyżej kształcie
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 8 Pzp, wskazując na dwie okoliczności: po pierwsze – na nieważność
pełnomocnictwa, które nie zostało sporządzone w formie elektronicznej, po drugie –
na o
koliczność, że z treści pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany
do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
choć nie podziela wszystkich argumentów Zamawiającego wskazanych za podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego.
Skład
orzekający
nie
zgadza
się
z
twierdzeniem
Zamawiającego,
jakoby w przedmiotowej sprawie nie doszło do przedstawienia pełnomocnictwa w formie
elektronicznej. Do jej zachowania, zgodnie z przepisem art. 78
1
§ 1 Kc, wystarczające jest
opatrzenie oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, do czego ad casum
– zdaniem Izby – doszło. Przeciwne stanowisko
Zamawiającego w tej kwestii można sprowadzić do stwierdzenia, jakoby nie było możliwe
zachowanie formy elektronicznej dokumentu
w sytuacji, w której na etapie jego sporządzania
przybrał on wcześniej de facto formę pisemną. Innymi słowy, Zamawiający uznałby
pełnomocnictwo przedstawione przez Odwołującego za prawidłowe co do formy jedynie
w
sytuacji, w której dokument stwierdzający jego udzielenie sporządzony był w całości
elektronicznie, tj.
miał postać dokumentu .pdf wyłącznie z podpisami kwalifikowanymi. W tej
kwestii skład orzekający podziela obszerne wywody odwołania, że obostrzenie takie nie
wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności ze wspomnianego
powyżej przepisu art. 78
1
§ 1 Kc, a powstały w zakwestionowany przez Zamawiającego
dokument wpisuje się w definicję dokumentu elektronicznego z art. 3 pkt 35 Rozporządzenia
eIDAS, czy art. 3 pkt 2 Ustawy.
Do powyższego dodać należy, że w wyniku zdigitalizowania
dokumentu pełnomocnictwa i opatrzenia tak przygotowanego pliku podpisami
kwalifikowalnymi doszło do złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej o treści
tożsamej z oświadczeniem funkcjonującym poprzednio w formie pisemnej.
Ergo
ta część argumentacji Zamawiającego uznana została przez Izbę za sprzeczną
z przepisem art. 78
1
§ 1 K.c., art. 3 pkt 2 Ustawy oraz § 4 i 5 Rozporządzenia, nie mogąc tym
samym stanowić podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Przedstawione powyżej rozstrzygnięcie co do formy pełnomocnictwa (nota bene
zgodne z wyrażoną w odwołaniu intencją) zdeterminowało jednak sposób rozstrzygnięcia
drugiego z zagadnień składających się na podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.
Skoro
bowiem, jak wskazano, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu pełnomocnictwo
w fo
rmie elektronicznej, to dla ustalenia daty udzielenia tego pełnomocnictwa relewantny jest
moment opatrzenia dokumentu pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W
przedmiotowej sprawie ponad wszelką wątpliwość (okoliczność tę Odwołujący potwierdził
w toku rozprawy) miało to miejsce 3 lutego 2020 r., a zatem po upływie terminu składania
ofert. Tym samym nie sposób twierdzić, że na moment dokonywania czynności objętej
pełnomocnictwem (tj. złożenia oferty 27 stycznia 2020 r.) M.P. był do tego umocowany,
skoro
pełnomocnictwa udzielono w późniejszym czasie. Nie jest przy tym tak,
że pełnomocnictwo nie może nosić daty późniejszej niż czynność, do której uprawnia,
z
zastrzeżeniem, że z treści pełnomocnictwa wynikać musi uprawnienie do danej czynności
w chwili jej dokonania.
Z treści spornego pełnomocnictwa nie wynika, jakoby M.P. był umocowany do
złożenia oferty na część 14 zamówienia w dacie dokonania tej czynności. Pełnomocnictwo
nie wskazuje również, jakoby mocodawca następczo potwierdził tę czynność. Tym samym
ustalenie
Zamawiającego, że z treści pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był
umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert i oparta na nim
decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego była prawidłowa, ergo nie stanowiła naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze Kc.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z
§ 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 384/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
