rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 306/20
KIO 306/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 26 lutego 2020 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik), Prospreco
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik), Prospreco
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2. Ko
sztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik), Prospreco Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik),
Prospreco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 306/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Rekultywacja
odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne przy ulicy ustronie 20C w Brodnicy”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 listopada 2019 roku pod numerem 619202-N-2019.
14 lutego 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 2
pkt 3 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu w dniu 10 lutego 2020 roku polegających na:
1) niezgodnym z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
wykluczeniu Odwołującego,
2) niezgodnym z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu Rekultywację odpadów innych niż niebezpieczne
i obojętne przy ulicy Ustronie 20C w Brodnicy (dalej: Postępowanie).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, pomimo niezaktualizowania się
przewidzianej we wskazanym przepisie przesłanki, oraz wybór oferty wykonawców
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w Lipnie sp. z o.o. (lider), Eco-speed sp. z o.o. w
Brodnicy (konsorcjant) -
jako najkorzystniejszej, pomimo że, w świetle pkt XIV SIWZ nie
przysługują jej atrybuty o których mowa w 2 pkt 5 ustawy, co skutkuje niezgodnością
czynności Zamawiającego z art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy „z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.
Przywołując w ww. zakresie uzasadnienie sformułowane przez Zamawiającego w piśmie z
dnia 10 lutego 2020 r. (nr 143/UO/2020), wska
zał, że Zamawiający upatruje zasadności
wykluczenia Odwołującego na ww. podstawie prawnej w tym, że „wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” powołując się na następujące okoliczności:
1.
„z uwagi na brak wykazania w pierwotnie złożonej ofercie, podmiotu na którego
wykonawca się powoływał w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wykonawca nie
mógł następnie powołać się na potencjał podmiotu trzeciego, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia, natomiast sam ich nie spełniał”, (s. 6),
2.
„w przedmiotowym postępowaniu wykonawca nie wykazał by podmiot na którego
potencjał się powołuje będzie wykonywał w ramach przedmiotowego postępowania
jakiekolwiek roboty budowlane a w szczególności roboty polegające na przemieszczaniu
mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu, profilowanie terenu, wykonywanie
nasypów, skarpowanie czyli de facto że podwykonawca wykona rekultywację, pomimo
takiego obowiązku wynikającego z w/cyt przepisu” (s.7).
Odwołujący kwestionuje zgodność ww. czynności Zamawiającego z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy, albowiem sformułowane przez Zamawiającego ustalenia nie pozostają w
zgodności z zaistniałym stanem faktycznym. Błędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego
bezpośrednio wpłynęły na wadliwą subsumpcję względem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Odwołujący już w pierwotnej ofercie złożył skuteczne oświadczenie o powołaniu się na
potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ dokumenty potwierdzające
dysponowanie
„niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów”, są
przedstawiane na wezwanie Zamawiającego. Wraz z upływem terminu składania ofert ww.
postanowienie SIWZ jest wiążące zarówno dla Odwołującego jak i Zamawiającego.
Odwołujący kwestionował również niewykazanie realnego dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego, w zakresie doświadczenia. Zamawiający w sposób nieuzasadniony
wywodzi z art. 22a ust. 4 ustawy
, iż jedyną prawnie dopuszczalną formą realnego
udostępnienia doświadczenia podmiotu trzeciego w Postępowaniu, jest umowa
podwykonawcza realizacji prac rekultywacyjnych, w szczególności wykonywania robót
polegających „na przemieszczaniu mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu,
profilowanie terenu, wykonywanie nasypów”. Powyższe ograniczenie nie wynika ani
z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy ani z treści SIWZ. Zgodnie z art. 22a ust.
3 ustawy
udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaga by
podmiot
„realizował roboty budowlane lub usługi, do których te zdolności są wymagane”
Przywołany przepis nie ogranicza podstaw współpracy Odwołującego z podmiotem trzecim
do podwykonawstwa.
Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy
najkorzystniejszą ofertą, jest oferta która przedstawia
„najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego’'’ a w myśl art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający obowiązany jest
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej „na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5
ustawy
oraz pkt XIV SIWZ skutkuje niezgodnością czynności Zamawiającego z art. 7 ust. 3
ustawy
przewidującego, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy”.
Dokonanie wyboru oferty wykonawc
ów Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w
Lipnie sp. z o.o.,
z siedzibą w Lipnie (lider), Eco-speed sp. z o.o., z siedzibą w Brodnicy
(konsorcjant) - jako
najkorzystniejszej, narusza ww. przepisy albowiem w świetle pkt XIV
SIWZ, nie uzyskała ona największej ilości punktów (nie zawierała najkorzystniejszych
warunków transakcyjno-kontraktowych w myśl pkt XIV SIWZ). Oferta ww. wykonawcy
plasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert najkorzystniejszych. Największą ilość
punktów powinna uzyskać oferta Odwołującego. O powyższym świadczy zestawienie
zaoferowanych w Postępowaniu warunków transakcyjno-kontraktowych zamieszczone w
informacji po otwarciu ofert z dnia
4 grudnia 2019 r. W konsekwencji, zgodnie z dyspozycją
art. 91 ust. 1 ustawy
oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej narusza art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy.
Odwołujący podał, że uwzględniając powyższe Zamawiający swoimi czynnościami naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 12; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
podjętej dnia 10 lutego 2020 r.
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
podjętej dnia 10 lutego 2020 r.
3)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia oceny ofert, uwzględniającej ofertę
Odwołującego,
4) nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Wykluczenie
Odwołującego, skutkujące z mocy prawa odrzuceniem złożonej przez niego oferty, a która
zgodnie z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy
i pkt XIV SIWZ, powinna zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w sposób bezpośredni narusza interes Odwołującego. Niezgodne
z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, kwestionowane niniejszym odwołaniem,
stanowią jedyną przeszkodę w uzyskaniu przez Odwołującego zamówienia. Niezgodne
z przepisami ustawy
nieudzielenie Odwołującemu zamówienia skutkuje powstaniem po jego
stronie szkody, materializującej się w nieosiągnięciu korzyści, w tym finansowych,
wynikających z realizacji zamówienia. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania Odwołujący powziął dnia 10 lutego 2020 r. z informacji przesłanych
przez Zamawiającego za pośrednictwem poczty e-mail (pismo nr 143/UO/2020 i pismo nr
145/UE/2020). Zważając na powyższe termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182
ust. 1 pkt 2 ustawy
został zachowany.
W uzasadnieniu s
wojego stanowiska Odwołujący podał:
I.
W zakresie czynności wykluczenia Odwołującego, podniósł Odwołujący,
że narusza ona art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy albowiem Odwołujący spełnia warunki udziału
w Postępowaniu i okoliczność tę wykazał w sposób zgodny z przepisami ustawy oraz treścią
SIWZ.
Zamawiający w pkt V ust. 3. 1) SIWZ sformułował warunek udziału w Postępowaniu,
w zakresie zdolności zawodowej zgodnie z którym:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat
prze
d upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli
co najmniej 1
robotę budowlaną polegającą na rekultywacji składowiska odpadów innych
niż niebezpieczne obejmującą między innymi roboty ziemne polegające na przemieszczaniu
mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu, profilowanie terenu, wykonywanie
nasypów, skarpowanie, o powierzchni łącznej co najmniej 0,50 ha, na kwotę minimum
200.000,00 zł netto.".
Spełnienie ww. warunku, zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy, może nastąpić przez poleganie
na zdolnościach zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podmiotem trzecim. Wykazanie powyższego,
tj. dysponowania zdolnością podmiotu trzeciego jak również tego, że potencjał ten jest
wystarczający dla spełnienia postawionych warunków następuje przez złożenie
odpo
wiednich dokumentów, w trybie i na zasadach przewidzianych w SIWZ.
Zgodnie z pkt VII ust. 1 SIWZ „do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert: Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu”.
Po
zostałe oświadczenia i dokumenty, zgodnie z pkt VII ust. 2 i 3 SIWZ, wykonawca
obowiązany jest złożyć na wezwanie Zamawiającego. W zakresie dokumentów składanych
na wezwanie Zamawiającego wymieniono m.in.:
„W celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w
stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
a)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
c)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
d)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. ”
(pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ) oraz
„Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu
do tych podmiotów dokumentów wymienionych w p-cie VII2. 1)-4)” (pkt VII ust. 2 pkt 7
SIWZ).
Wyartykułowane w pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ typy dokumentów, zostały wskazane wprost
za § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i stanowią one tzw. zobowiązanie podmiotu trzeciego o którym mowa w art. 22a
ust. 2 ustawy.
Żądanie Zamawiającego o którym mowa w pkt VII ust. 2 i 3 SIWZ, co do zasady, wyrażane
jest w procedurze o której mowa w pkt VII ust. 4 pkt 2 SIWZ (odpowiadającego treści art. 26
ust. 2 ustawy), tj. wezwania wykonawcy,
„do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (niepodleganie
wykluczeniu oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu).”.
Przedmiotowym wezwaniem było wezwanie z dnia 13 grudnia 2019 r., nr 1165/UO/2019.
Przywołane postanowienia SIWZ wprost określają zdarzenie, którego zaistnienie
zaktualizowało obowiązek złożenia przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego -
wezwanie Zamawiającego. Nie sposób zatem, ze zgodnego z zapisami SIWZ zachowania
Odwołującego wywodzić dla niego negatywnych konsekwencji prawnych, w tym przypisywać
mu „powołania się na potencjał podmiotu trzeciego” dopiero w momencie przedstawienia
zobowiązania podmiotu trzeciego (na wezwanie Zamawiającego - zgodnie z SIWZ).
Odwołujący ujawnił Zamawiającemu, okoliczność powołania się na zasób podmiotu
trzeciego w terminie składania ofert. Powyższe nastąpiło przez Terra Amica sp. z o.o. sp. k.
oświadczenia, w załączniku nr 4a do SIWZ. Skuteczność złożenia oświadczenia uzależniona
jest od prawidłowości złożenia podpisu przez osobę uprawnioną. Powyższe nie może być
negowane przedłożeniem przez Odwołującego zobowiązania w terminie wyznaczonym
w SIWZ, tj. na wezwanie Zamawiającego a nie wraz z ofertą.
W szczególności należy podkreślić, że z dokumentów złożonych Zamawiającemu wprost
i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że Odwołujący dysponował zasobem podmiotu
trzeciego już w terminie składania ofert. Powyższe ukazuje data w której Pro-Inż. P. G.
zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu doświadczenia (19 listopada 2019 r., a więc
na 3 dni
przed upływem terminu składania ofert).
Skuteczność powołania się przez Odwołującego na potencjał podmiotu trzeciego
(doświadczenia) nie była kwestionowana przez Zamawiającego, który dnia 3 stycznia 2020 r.
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia pkt 3 oświadczenia (zobowiązania podmiotu
trzeciego) określającego zakres uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, „w szczególności
poprzez wskazanie jakie czynności będzie wykonywał Pro-Inż. P. G. w zakresie robót
budowlanych
”. Zamawiający w ww. piśmie jedynie zawnioskował o „wyjaśnienie
rozbieżności'’ polegającej na tym, że „w załączniku nr 4 w zakresie oświadczenie dotyczące
podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca nie wpisał nazwy podmiotu
na którego zasoby powołuje się w niniejszym postępowaniu, natomiast po wezwaniu z dnia
13 grudnia 2019 r. Wykonawca dostarczył zamawiającemu dokumenty z których wynika,
że powołuje się na zasoby podwykonawcy Pro-Inż P. G. w zakresie wiedzy
i doświadczenia”.
Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego, zmienił sposób interpretacji
postanowień SIWZ, wzywając pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. do „uzupełnienia (...)
dokumentów o których mowa poniżej w celu wykazania, że wykonawca spełnia osobiście
lub w ramach konsorcjum warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
”.
W zakresie skuteczności złożenia oświadczenia o powołaniu się na potencjał podmiotu
trzeciego Odwołujący podnosi, że powyższe nastąpiło poprzez złożenie oświadczenia
w formularzu nr 4a, stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 78 § 1
K.c., który znajduje zastosowanie mocą art. 14 ust. 1 P.z.p. „do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli.”. Odwołujący prawidłowo podpisał sformułowany
w formularzu nr 4a projekt oświadczenia, czym skutecznie złożył oświadczenie
o przedmiotowej treści. Niewskazanie na skutek omyłki, w treści oświadczenia danych
identyfikujących podmiot trzeci, nie wpływa na skuteczność oświadczenia Odwołującego
(tj. wskazania, że powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego).
Zważając na powyższe oświadczenie Odwołującego w ww. zakresie podlega sanowaniu,
w trybie i na zasadach art. 26 ust. 3 ustawy
(uzupełnienie dokumentu). Wbrew stanowisku
Zamawiającego, wskazana procedura sanacyjna, polegająca na uzupełnieniu danych
identyfikacyjnych podmiotu trzeciego, nie jest tożsama z powołaniem się na zasoby
podmiotu trzeciego, po upływie terminu składania ofert. Jej zastosowanie nie skutkuje
również „przekazaniem nowego dokumentu” w myśl wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r.,
C-387/14, Esaprojekt (Z
powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego
do trzeciego powinna brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2
te
j dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,
których nie zawierała jego pierwotna oferta). Procedura sanacyjna, skutkuje wyłącznie
uzupełnieniem oświadczenia o wskazanie danych identyfikacyjnych, które w wyniku omyłki,
nie zostały wskazane w oświadczeniu, zachowującym swoją moc i wywołującym prawem
przewidziane skutki (jest to procedura „uzupełnienia” dokumentu a nie „złożenia” - które
wyraźnie wyodrębnia art. 26 ust. 3 ustawy).
Uwzględniając, że zgodnie z art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy, w procedurze przewidzianej w art.
26 ust. 3 ustawy
, istnieje możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem
(podmiotami), na co wskazuje m.in.: wyrok KIO z dnia 19 listopada 2018 r., KIO 2114/18;
KIO 2130/18, w którym Izba wskazała, że z art. 22a ust. 6 P.z.p. „wynika (...) zasada
dopuszczalności zmiany w zakresie wskazanego przez wykonawcę podmiotu trzeciego na
inny podmiot lub samego wykonawcę - w odniesieniu do wykazywania spełnienia
określonego warunku udziału w postępowaniu; wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., KIO
1643/18, w którym Izba uznała, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. daje wprost
możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie
prowadzonej przez Zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę
odpowiednich zdolności”, oraz stanowisko Prezesa UZP wyrażone w opinii „Relacja art. 22a
ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” oraz interpretacji wydajne na
wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dnia 20 marca 2019 r. - w załączniku
wraz
z
wnioskiem o wydanie opinii
(https://www.cupt.gov.pl/images/AgaM/Opinia
Urz%C4%99du Zam%C3%B3wie%C5%84 Publicznvch.pdf). W Opinii z dnia 20 marca 2019
r. wskazano, że „zauważyć należy, iż art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE nie
wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego. (...) Jednocześnie, nie sposób odmówić
wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy
zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które
miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.
Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu
wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na
zasobach podmiotu trzeciego."
to stosując regułę inferencyjną argumentum a maiori ad
minus
należy dopuścić możliwość uzupełnienia oświadczenia Odwołującego o wskazanie
danych identyfikujących podmiot trzeci.
Wskazanie danych identyfikujących podmiot trzeci, nie stanowi elementu konstytutywnego
oświadczenia o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego - skoro istnieje możliwość
skutecznego i zgodnego z ustaw
ą zastąpienie go innym podmiotem. Poprzez zmianę
podmiotu trzeciego, wskazanego w oświadczeniu, następuje modyfikacja podmiotowa
oświadczenia pierwotnego (dołączonego do oferty), a nie złożenie zupełnie nowego
oświadczenia (taka sytuacja ma miejsce, gdy oświadczenie składane jest po terminie
składania ofert i do niej odwołał się TSUE w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14,
Esaprojekt).
Elementem konstruującym analizowane oświadczenie, jest wyrażenie zamiaru powołania się
na zasoby podmiotu trzeciego. Tak
ie oświadczenie zostało skutecznie złożone przez
Odwołującego w terminie składania ofert.
W konsekwencji oświadczenie Odwołującego, sformułowane w załączniku nr 4a do oferty,
podlegało sanowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Stosowne oświadczenie Odwołujący
złożył Zamawiającemu, w załączeniu do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2020 r.
W zakresie w jakim Zamawiający uzasadnia czynność wykluczenia Odwołującego,
niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu z powołaniem na potencjał
podmiotu trzeciego,
Odwołujący podniósł, że przepis art. 22a ust. 4 ustawy (wiernie
powtórzony w pkt VII ust. 4 pkt 6 SIWZ) nie wyraża wymogu, by podmiot trzeci na
doświadczenie, którego powołuje się Odwołujący, musiał zostać podwykonawcą robót. Taki
wymóg, w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy, podnosi Zamawiający („czyli de facto że
podwykonawca wykona rekultywację, pomimo takiego obowiązku wynikającego z w/cyt
przepisu”).
Wskazany przepis wprost wskazuje na konieczność zapewnienia udziału podmiotu trzeciego
w realizacji
robót do realizacji, których te zdolności są wymagane. Powyższe, w świetle
orzecznictwa KIO, nie musi sprowadzać się do podwykonawstwa. We wskazanym zakresie
wystarczy przywołać następujące orzeczenia KIO: wyrok z dnia 15 stycznia 2020 r., KIO
2659/19, wyrok KIO z dnia 10 lipca 2019 r., KIO 1162/19, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r.,
KIO 1336/18.
Uzupełniająco, w kontekście powyższego, wskazał Odwołujący, że realizowanie robót, nie
może być postrzegane w sposób zawężający - wyłącznie w warstwie czynności
wykonawczych, lecz musi być postrzegane szerzej jako przeprowadzenie procesu robót.
Odmienne spojrzenie nakazywałoby przyjąć, że kierownik budowy czy inspektor nadzoru
inwestorskiego nie uczestniczą w realizacji „robót”. Jeżeli zamiarem Zamawiającego byłoby
weryfikowanie, tak rozumianego doświadczenia (postrzeganego jako faktyczne
zrealizowanie czynności stricte wykonawczych) to wymóg sformułowany zostałby względem
osób „skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”. To bowiem osoby
wykonują tak rozumiane czynności wykonawcze a nie przedsiębiorca (wykonawca) uzyskują
takie doświadczenie. Zważając na sposób sformułowania warunku, należy uznać, że służy
on zapewnieniu, by wybrany wykonawca (podmiot rynkowy), gwarantował odpowiednie
zorganizowanie inwe
stycji, dobór odpowiednich metod i narzędzi, zapewnienie odpowiedniej
kadry (w tym w sposób bezpośredni zatrudnionej) koordynowanie prac, rozwiązywanie
bieżących i strategicznych problemów powstałych w toku wykonania zamówienia itp.
Powyższe zostało zagwarantowane udziałem Pro-Inż P. G. w realizowaniu robót będących
przedmiotem zamówienia. Przywołując we wskazanym zakresie treść zobowiązania Pro-Inż
P. G.
z dnia 27 listopada 2019 r. jak również wyjaśnień Odwołującego, z dnia 7 stycznia
2020 r., należy wskazać, że realizacja w trakcie zamówienia, następujących
wyszczególnionych robót:
1)
bieżące i stałe (przez okres trwania stosownych prac) konsultowanie, doradztwo,
koordynacje i współkierownictwo przy sporządzaniu i aktualizacji harmonogramu
i przebiegu wykonania prac rekultywacyjnych, w tym w zakresie doboru i
zastosowania odpowiednich rozwiązań, metod, sprzętu itp.; terminu i kolejności
wykonywania prac itp.;
2)
współpracę przy organizacji i koordynacji prac osób wykonujących czynności w
ramach prac rekultywacyjnych;
3)
kierowanie zaleceń w zakresie sposobu, terminu i metody realizacji prac
rekultywacyjnych oraz współuczestniczenie w sporządzaniu dokumentacji
zrealizowanych prac rekultywacyjnych;
4)
weryfikację przebiegu poszczególnych etapów prac rekultywacyjnych, w tym pod
kątem zgodności z przedmiotową dokumentacją,
5)
systematyczną ocenę przebiegu prac rekultywacyjnych i ewentualne formułowanie
rekomendacji w zakresie modyfikacji sposobu, metody, terminu realizacji prac,
konieczności ponowienia czynności itp.
6)
rozwiązywanie sytuacji problemowych, awaryjnych i krytycznych związanych z
realizacją prac rekultywacyjnych, jak również ograniczenie ich negatywnych
następstw dla procesu realizacji zamówienia,
7)
doradztwo w zastosowaniu i wdrażaniu rozwiązań alternatywnych, w przypadku
zaistnienia okoliczności wpływających dezaktualizująco na przyjęte sposobu, metody
realizacji prac rekultywacyjnych,
-
skutkuje wypełnieniem dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy albowiem podmiot trzeci będzie
wspólnie z Odwołującym realizował zamówienie. We wskazanym zakresie można przywołać
m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., KIO 2658/19.
Zważając na powyższe czynność Zamawiającego z dnia 10 lutego 2020 r. polegająca
na wykluczeniu Odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
II. W zakresie czynności wyboru oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych w Lipnie sp. z o.o. oraz Eco-speed sp. z o.o. - jako oferty najkorzystniejszej,
pod
niósł Odwołujący, że narusza ona art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy i art. 7 ust. 3
ustawy
albowiem oferta wskazanego wykonawcy nie uzyskała największej ilości punktów,
spośród ofert złożonych w Postępowaniu.
Zgodnie z pkt XIV SIWZ kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej oferty są: 1) cena (z
VAT) - znaczenie kryterium - 60%; 2) okres gwarancji na wykonane prace - znaczenie
kryterium - 40%.
Uwzględniając treść „informacji z otwarcia ofert”, w tym zaproponowanych przez
wykonawców warunków transkacyjno-kontraktowych, ww. oferta plasuje się na drugim
miejscu w rankingu. Ofertą korzystniejszą od oferty wykonawcy jest oferta Odwołującego.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2020 r. (nr
145/UE/2020) Zamawiający dokonał wyboru ww. oferty m.in. dlatego, że nie podlega ona
odrzuceniu. A contrario
oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza ze
względu na podjęcie czynności wykluczenia Odwołującego, skutkującej z mocy art. 24 ust. 4
ustawy
uznaniem złożonej przez Odwołującej oferty za odrzuconą. Zważając na powyższe,
Odwołujący podnosi, że unieważnienie niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego,
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z powołaniem na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy,
wywołuje konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia
oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 14 lutego 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Strony na posiedzeniu.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi
, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilneg
o wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn.
akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (
…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art
. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dow
odami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w
jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uw
zględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 26 lutego
2020
roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone przez Zamawiającego
na posiedzeni
u z udziałem Stron.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
Dowód nr 1 – wydruk standardowego formularz Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia
V.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wykluczenie
Odwołującego z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego - Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Na w
stępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
(1)
nie podlegają wykluczeniu;
(2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia
zainteresowania.
Warunki udziału w postępowaniu, o czym stanowi art. 22 ust. 1b ustawy mogą dotyczyć: (1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności
technicznej lub zawodowej. Z k
olei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy wykonawca może,
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków
prawnych.
Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
Z
amawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu
oraz
bada, czy
nie
zacho
dzą
wobec
tego podmiotu podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5
ustawy.
Zaznaczenia wymaga także, że ustawodawca wprowadził również dodatkowy
warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług
stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane. Podobnego zastrzeżenia, co należy podkreślić, ustawodawca nie zawarł
w odniesieniu do zamówień polegających na dostawie.
Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego argumentacji, budowanej
w oparciu o orzeczenie Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r.
w sprawie C-
387/14, które – co również należy mieć na uwadze – wydane było w oparciu
o inny stan prawny (tj. sprzed nowelizacji z
2016 r., którą dodano właśnie art. 22a ustawy),
w odniesieniu do przedmi
otowej sprawy odwoławczej, należy w szczególności zaznaczyć,
że ww. orzeczeniu inny podmiot był wskazany w JEDZ-u, a kwestionowano doświadczenie,
które było wskazane dla tego podmiotu.
Możliwość uzupełnienia dokumentu składanego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu została wprost wskazana w tym orzeczeniu poprzez odesłanie
do art
. 51 dyrektywy 2004/18, zawierającego delegację dla instytucji zamawiającej wezwania
wykonawcy do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45-
50 lub o
ich wyjaśnienie. W art. 48 dyrektywy opisane zostały środki, które mogą stanowić
dowód możliwości technicznych, w tym między innymi wykaz głównych dostaw lub
usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz
odbiorców, publicznych lub prywatnych (…). Udzieloną odpowiedź Trybunału należy
analizować w kontekście zadanego pytania, które zostało opisane w motywie 30 przez
wskazanie na dopuszczalność powoływania się przez wykonawcę - gdy uzupełnia on na
wniosek
instytucji zamawiającej dokumenty - na dostawy inne niż te, które wskazał on w
swojej pierwotnej ofercie, oraz możliwości powoływania się przez owego wykonawcę w
tym
względzie na zamówienia zrealizowane przez inny podmiot, na którego zasoby nie
p
owołał się on w pierwotnej ofercie. Tej kwestii dotyczyło pytanie pierwsze na które udzielił
odpowiedzi Trybunału odnosząc się faktycznie do możliwości przedłożenia dokumentu,
którego nie zawierała oferta takiego jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego
przez podmiot
trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Trybunał uznał,
co należy podkreślić w kontekście rozpoznawanej sprawy odwoławczej, że powołanie się
na podmiot
trzeci i dokumenty dotyczące jego sytuacji (których nie było w ofercie) stanowią
istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej
oferty (motyw 42). Takie uzupełnienie dokumentów warunkuje samą tożsamość wykonawcy,
któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie publiczne oraz wpływa na wynik
weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący twierdził, że Zamawiający dokonał błędnych
ustaleń w zakresie stanu faktycznego, a to miało wpływ na wadliwą subsumpcję względem
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny i dokonał właściwej subsumcji
stanu faktycznego do art. 24 ust. 1 pkt 1
2 ustawy, bowiem Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.
W istocie, stan faktyczny sprawy istotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania dotyczy
ustalenia tego, że w ofercie Odwołujący przedstawił wymagany załącznik 4a do SIWZ
(do takiego bowiem referuje odwołanie), zgodnie z rozdziałem VII SIWZ. W treści tego
załącznika, w zakresie objętym zarzutem odwołania, wykonawca miał podać „informacje
w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”, gdzie wykonawca miał
oświadczyć, że „w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu,
określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polega
na zasobach następującego/ych podmioutu/ów:”. W tym miejscu miał podać podmiot
(nazwę), a następnie oświadczyć, że polegać będzie na tych zasobach „w następującym
zakresie” i miał „określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”.
Izba ustaliła, tak samo jak i Zamawiający, że w treści załącznika nr 4a Odwołujący
w wym
aganym, a wskazanym wyżej zakresie nie podał żadnych informacji. Izba zaznacza,
że w nie zostały wypełnione przez Odwołującego puste miejsca oświadczenia składanego
na druku przygotowanym przez Zamawiającego. Natomiast należy zaznaczyć,
że Odwołujący złożył pod ww. oświadczeniem podpis.
Izba nie podzie
liła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego oraz uznała,
że nie można uznać, że zostało złożenie Zamawiającemu oświadczenie, a tym samym uznać
w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący dysponował zasobem innych podmiotów
już w terminie składania ofert. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Odwołujący zapewne
nie złożył oświadczenia o powołaniu się na zasoby innego wykonawcy. Brak podania
informacji na temat tego wykonawcy, jak również zakresu w jakim dysponuje tymi zasobami
uniemożliwia uznanie, że wykonawca złożył takie oświadczenie. Należy odpowiedzieć na
pytanie: czy dla skuteczności złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych
podmiotów (ewentualnie dla jego wyjaśnienia czy uzupełnienia), w zakresie jakiego wymagał
Zamawiający, wystarczające jest podpisanie przez wykonawcę druku przygotowanego przez
Zamawiającego bez jego uzupełnienia. W rozpoznawanym przypadku, w ocenie Izby mamy
do czynienia z brakiem złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów,
bowiem, samego oświadczenia nie można – mając na uwadze obowiązek wykazania,
udowodnienia Zamawiającemu dysponowania – sprowadzić do złożenia podpisu w druku,
który nie został przez składającego oświadczenie uzupełniony o wymagane treści. W ocenie
Izby, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący składając z ofertą druk załącznika nr 4a
nie wykazał, że spełni warunki udziału w postępowaniu określonych w SIWZ polegając
na zasobach innych podmiotów w określonym zakresie.
W ocenie Izby
, tak podpisane oświadczenie w załączniku nr 4a w zasadzie stanowi
o złożeniu przeciwnego, do wskazywanego przez Odwołującego oświadczenia –
a mianowicie, takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie
o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów. Potwierdza taki sposób oceny złożonego
w załączniku nr 4a oświadczenia, fakt złożenia również tylko podpisu w załączniku nr 4
(co wynika z dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego złożonej przez
Zamawiającego, a stanowiącej akta sprawy odwoławczej): po pierwsze - w odniesieniu
do podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, które nie zostało uzupełnione
o dane podmiotu (nazwa/firma dane identyfikujące), co ponownie w ocenie Izby potwierdza,
że Odwołujący na etapie składania oferty nie powoływał się na zasoby innego wykonawcy.
Po drugie
– Odwołujący podpisał również oświadczenie dotyczące podwykonawcy
niebędącego podmiotem, na zasoby którego powołuje się wykonawca, także nie wskazując
nazwy ani innych danych tego p
odmiotu. Podpisanie przez Odwołującego ww. załączników
w poszczególnych miejscach tych załączników, bez jednoczesnego podania identyfikujących
a wymaganych przez Zamawiającego danych nie może być uznane za złożenie
oświadczenia o określonych treściach – takich jak potwierdzające dane dysponowanie
potencjałem czy też potwierdzające udział podwykonawcy.
Izba wskazuje, że za pismem z dnia 16 grudnia 2019 roku Odwołujący złożył
Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych
do wy
konania zadania, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWIZ. Tym samym uczynił to dopiero
po terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, ze wymóg złożenia ww. oświadczenia
na etapie wezwania do złożenia dokumentów (pkt VII ust. 2 pkt 6 SWIZ) Zamawiający zawarł
w SWIZ i nie wymagał go wcześniej. Izba zaznacza w tym miejscu, że art. 22a ust. 2 ustawy
jest artykułem dyspozytywnym dla wykonawcy – co oznacza, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, udowodnienia, i to już na etapie oferty, że realizując zamówienie
będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów. Ocena wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, również przy pomocy
doświadczenia innego podmiotu tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym przypadku,
następuje na etapie wstępnych oświadczeń. Wtedy też wykonawca powinien, zgodnie z
obowiązującymi przepisami udowodnić dysponowanie tymi zasobami.
Przekonującą (i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa zamówień
publicznych
zaprezentował
Prezes
UZP w
opinii
pt.
"Czy
zobowiązanie
podmiotu trzeciego
powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o do udziału w
postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1
i 2 ustawy Pzp" (zamieszczonej na stronie intern
etowej uzp.gov.pl w zakładce
"Baza wiedzy")
. Zgodnie z powyższa opinią argumentowano, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego
obligatoryjnie załączone być musi do oferty wykonawcy i wskazano:
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia
wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to
stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału postępowaniu dokonywanej
przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenie
wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE - w ramach
"zwykłego" oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków
udziału w postepowaniu niezbędne jest ustalenie w jakim zakresie wykonawca wykazuje
s
pełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki
zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest
wskazany dokument".
Wyżej wskazana wykładania pozwala w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że wstępne
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nastąpić powinno łącznie, tj.
przez pryzmat wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu i
zobowiązaniu podmiotu trzeciego. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Odwołujący nie
złożył skutecznego oświadczenia w załączniku nr 4a – jak wskazała Izba, w zasadzie
oświadczył, że nie będzie korzystał z potencjału innego podmiotu do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – również nie przedstawił wraz z ofertą żadenego
dokumentu, który potwierdzałby udostępnienie potencjału innego podmiotu wykonawcy, choć
jednoznacznie wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (art. 22a ust. 2
ustawy
) jak również zostało jednoznacznie wskazane w SIWZ. Zgodnie z pkt VII ust. 4 ppkt 4
SIWZ, „wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”.
Wymaga podkreślenia, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia tego oddania
potencjału do dysponowania na potrzeby wykonania zamówienia.
Brak przedstaw
ienia przez wykonawcę odwołującego się wraz z ofertą jakiegokolwiek
dokumentu potwierdzającego oddanie do dyspozycji zasobów przez inny podmiot, jak
również brak podania w złożonych oświadczeniach jakichkolwiek informacji w tym zakresie
powoduje, że przedstawienie informacji o podmiocie udostępniającym zasoby o terminie
składania ofert należy uznać za działanie niezgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi
i stanowiące niedopuszczalną prawem zmianę sposobu realizacji zamówienia dokonaną
po terminie
składania ofert (tak też ww. orzeczenie ETS).
Pomijając w tym miejscu kwestię sposobu uzupełnienia dokumentów samodzielnie przez
wykonawcę czy to na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, która nie jest
objęta zarzutami odwołania, wskazać należy, że w dokumentach przedstawionych
Zamawiającemu za pismem z dnia 22 stycznia 2020 roku, Odwołujący załączył wypełniony
załącznik nr 4 i 4a do SWIZ. Izba dostrzegła również, że w każdym z tych załączników
została, w przypadku podmiotu na zasoby którego powołuje się Odwołujący, podana nazwa
tego podmiotu, a w przypadku załącznika nr 4a również zakres udostępnienia zasobów.
Tym samym dopiero na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia wykonawca złożył
skuteczne
oświadczenia,
co
uwzględniając
złożenie
oświadczenia
podmiotu
udostępniającego za pismem z 16 grudnia 2019 roku powoduje, że w złożonej ofercie
nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na korzystanie z potencjału innego
podmiotu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba dostrzegła również, że w załączniku nr 4 złożonym za pismem z dnia 22 stycznia 2020
roku Odwołujący nie zmienił wcześniej wskazanego w ofercie podpisu pod oświadczeniem
dotyczącym podwykonawcy niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się
wykonawca. Tym samym w ocenie Izby potwierdza to aktualność stanowiska Izby,
że w ofercie przedstawiono odwrotne do wskazywanych na późniejszym etapie
postępowania o udzielnie zamówienia oświadczenia. To znaczy w ofercie przestawiono
oświadczenia o niekorzystaniu z zasobów innych podmiotów oraz nie przedstawiono za tym
informacji związanych z poleganiem na zasobach podmiotów trzecich – tj. przedstawiono
oświadczenie o niepowoływaniu się na te zasoby. Potwierdza to także złożenie oświadczenia
o braku podwy
konawcy, niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się
wykonawca.
W realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający prawidłowo zidentyfikował bark powołania
się przez Odwołującego przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
na potencjał innego podmiotu. Zasadnie również w ocenie Izby uznał Zamawiający,
że dopuszczenie na etapie po składaniu ofert informacji o korzystaniu przez Odwołującego
z doświadczenia innego podmiotu (trzeciego) celem wykazania spełnienia warunków udziału
w pos
tępowaniu stanowiłaby nieuprawnioną zmianę, bowiem na etapie składania ofert
w ocenie Izby Odwołujący potwierdził samodzielnie, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ (załącznik nr 4a).
Odwołujący w trakcie rozprawy wskazała na brak należytej staranności w działaniu
Zamawiającego, w ocenie Izby to Odwołujący składając ofertę w postępowaniu nie dochował
należytej staranności przy uwzględnieniu, że chciał posłużyć się potencjałem innego
podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje
podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca
na przedstawieniu informacji Zamawiającemu należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym,
a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej
od uczestnika postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku
sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny.
Jego z
astosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego
optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego
i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim
wzorcem po
stępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie
zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana
doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw
zachowania.” Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
W powyższym kontekście Izba wskazuje również na brak wyjaśnienia przez Odwołującego
na czym polegała „omyłka” – na jaką powołał się w odwołaniu Odwołujący, która skutkowała
niepodaniem danych identyfikujących podmiot udostępniający swoje zasoby. Izba zaznacza,
że nie został również podany zakres udostępnienia w załączniku nr 4a, co również nie
została wyjaśnione przez Odwołującego. W ocenie Izby odwołanie się przez Odwołującego
do „omyłki” potwierdza także brak złożenia oświadczenia o powołaniu się na zasoby innego
podmiotu przy wykazan
iu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Natomiast samo
wskazanie na omyłkę potwierdza przyjęte przez Izbę stanowisko, że doszło do złożenia
przez Odwołującego odmiennego od oświadczenia tj. oświadczenia o niepowoływaniu się
na zasoby innego podmiotu
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, że brak wskazania na etapie ofertowania korzystania przez
Odwołującego z potencjału innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków
zamówienia bezzasadną stanowi argumentację dotyczącą zakresu udziału tego podmiotu w
realizacji zamówienia. Niemniej Izba wskazuje, że ustawodawca wprowadził warunek
w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług
stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane – art. 22a ust. 4 ustawy. Prowadzi to do wniosku, co ugruntowane jest
już w orzecznictwie i doktrynie tematu, że podmiot udostępniający w rzeczywistości musi
realizować roboty budowlane wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, które wykazuje
własnym doświadczeniem w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Ww. p
rzepis stanowi jasno, że podmiot udostępniający powinien wykonać roboty budowlane
w zakresie, w jakim
powołano się na jego doświadczenie, a brak zobowiązania do wykonania
takich robót przekreśla uznanie warunku za spełniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy przez dokonanie wyboru
oferty, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów - Izba nie stwierdziła
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ
kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych
wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów
oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych
kryteriów oceny ofert.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji p
rowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w
dokumentacji
postępowania.
Każdy
z
wykonawców
składających
ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady
te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Oddala odwołanie
2. Ko
sztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik), Prospreco Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik),
Prospreco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 306/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Rekultywacja
odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne przy ulicy ustronie 20C w Brodnicy”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 listopada 2019 roku pod numerem 619202-N-2019.
14 lutego 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 2
pkt 3 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu w dniu 10 lutego 2020 roku polegających na:
1) niezgodnym z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
wykluczeniu Odwołującego,
2) niezgodnym z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu Rekultywację odpadów innych niż niebezpieczne
i obojętne przy ulicy Ustronie 20C w Brodnicy (dalej: Postępowanie).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, pomimo niezaktualizowania się
przewidzianej we wskazanym przepisie przesłanki, oraz wybór oferty wykonawców
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w Lipnie sp. z o.o. (lider), Eco-speed sp. z o.o. w
Brodnicy (konsorcjant) -
jako najkorzystniejszej, pomimo że, w świetle pkt XIV SIWZ nie
przysługują jej atrybuty o których mowa w 2 pkt 5 ustawy, co skutkuje niezgodnością
czynności Zamawiającego z art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy „z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.
Przywołując w ww. zakresie uzasadnienie sformułowane przez Zamawiającego w piśmie z
dnia 10 lutego 2020 r. (nr 143/UO/2020), wska
zał, że Zamawiający upatruje zasadności
wykluczenia Odwołującego na ww. podstawie prawnej w tym, że „wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” powołując się na następujące okoliczności:
1.
„z uwagi na brak wykazania w pierwotnie złożonej ofercie, podmiotu na którego
wykonawca się powoływał w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wykonawca nie
mógł następnie powołać się na potencjał podmiotu trzeciego, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia, natomiast sam ich nie spełniał”, (s. 6),
2.
„w przedmiotowym postępowaniu wykonawca nie wykazał by podmiot na którego
potencjał się powołuje będzie wykonywał w ramach przedmiotowego postępowania
jakiekolwiek roboty budowlane a w szczególności roboty polegające na przemieszczaniu
mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu, profilowanie terenu, wykonywanie
nasypów, skarpowanie czyli de facto że podwykonawca wykona rekultywację, pomimo
takiego obowiązku wynikającego z w/cyt przepisu” (s.7).
Odwołujący kwestionuje zgodność ww. czynności Zamawiającego z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy, albowiem sformułowane przez Zamawiającego ustalenia nie pozostają w
zgodności z zaistniałym stanem faktycznym. Błędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego
bezpośrednio wpłynęły na wadliwą subsumpcję względem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Odwołujący już w pierwotnej ofercie złożył skuteczne oświadczenie o powołaniu się na
potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ dokumenty potwierdzające
dysponowanie
„niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów”, są
przedstawiane na wezwanie Zamawiającego. Wraz z upływem terminu składania ofert ww.
postanowienie SIWZ jest wiążące zarówno dla Odwołującego jak i Zamawiającego.
Odwołujący kwestionował również niewykazanie realnego dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego, w zakresie doświadczenia. Zamawiający w sposób nieuzasadniony
wywodzi z art. 22a ust. 4 ustawy
, iż jedyną prawnie dopuszczalną formą realnego
udostępnienia doświadczenia podmiotu trzeciego w Postępowaniu, jest umowa
podwykonawcza realizacji prac rekultywacyjnych, w szczególności wykonywania robót
polegających „na przemieszczaniu mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu,
profilowanie terenu, wykonywanie nasypów”. Powyższe ograniczenie nie wynika ani
z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy ani z treści SIWZ. Zgodnie z art. 22a ust.
3 ustawy
udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaga by
podmiot
„realizował roboty budowlane lub usługi, do których te zdolności są wymagane”
Przywołany przepis nie ogranicza podstaw współpracy Odwołującego z podmiotem trzecim
do podwykonawstwa.
Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy
najkorzystniejszą ofertą, jest oferta która przedstawia
„najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego’'’ a w myśl art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający obowiązany jest
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej „na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5
ustawy
oraz pkt XIV SIWZ skutkuje niezgodnością czynności Zamawiającego z art. 7 ust. 3
ustawy
przewidującego, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy”.
Dokonanie wyboru oferty wykonawc
ów Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w
Lipnie sp. z o.o.,
z siedzibą w Lipnie (lider), Eco-speed sp. z o.o., z siedzibą w Brodnicy
(konsorcjant) - jako
najkorzystniejszej, narusza ww. przepisy albowiem w świetle pkt XIV
SIWZ, nie uzyskała ona największej ilości punktów (nie zawierała najkorzystniejszych
warunków transakcyjno-kontraktowych w myśl pkt XIV SIWZ). Oferta ww. wykonawcy
plasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert najkorzystniejszych. Największą ilość
punktów powinna uzyskać oferta Odwołującego. O powyższym świadczy zestawienie
zaoferowanych w Postępowaniu warunków transakcyjno-kontraktowych zamieszczone w
informacji po otwarciu ofert z dnia
4 grudnia 2019 r. W konsekwencji, zgodnie z dyspozycją
art. 91 ust. 1 ustawy
oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej narusza art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy.
Odwołujący podał, że uwzględniając powyższe Zamawiający swoimi czynnościami naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 12; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
podjętej dnia 10 lutego 2020 r.
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
podjętej dnia 10 lutego 2020 r.
3)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia oceny ofert, uwzględniającej ofertę
Odwołującego,
4) nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Wykluczenie
Odwołującego, skutkujące z mocy prawa odrzuceniem złożonej przez niego oferty, a która
zgodnie z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy
i pkt XIV SIWZ, powinna zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w sposób bezpośredni narusza interes Odwołującego. Niezgodne
z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, kwestionowane niniejszym odwołaniem,
stanowią jedyną przeszkodę w uzyskaniu przez Odwołującego zamówienia. Niezgodne
z przepisami ustawy
nieudzielenie Odwołującemu zamówienia skutkuje powstaniem po jego
stronie szkody, materializującej się w nieosiągnięciu korzyści, w tym finansowych,
wynikających z realizacji zamówienia. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania Odwołujący powziął dnia 10 lutego 2020 r. z informacji przesłanych
przez Zamawiającego za pośrednictwem poczty e-mail (pismo nr 143/UO/2020 i pismo nr
145/UE/2020). Zważając na powyższe termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182
ust. 1 pkt 2 ustawy
został zachowany.
W uzasadnieniu s
wojego stanowiska Odwołujący podał:
I.
W zakresie czynności wykluczenia Odwołującego, podniósł Odwołujący,
że narusza ona art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy albowiem Odwołujący spełnia warunki udziału
w Postępowaniu i okoliczność tę wykazał w sposób zgodny z przepisami ustawy oraz treścią
SIWZ.
Zamawiający w pkt V ust. 3. 1) SIWZ sformułował warunek udziału w Postępowaniu,
w zakresie zdolności zawodowej zgodnie z którym:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat
prze
d upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli
co najmniej 1
robotę budowlaną polegającą na rekultywacji składowiska odpadów innych
niż niebezpieczne obejmującą między innymi roboty ziemne polegające na przemieszczaniu
mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu, profilowanie terenu, wykonywanie
nasypów, skarpowanie, o powierzchni łącznej co najmniej 0,50 ha, na kwotę minimum
200.000,00 zł netto.".
Spełnienie ww. warunku, zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy, może nastąpić przez poleganie
na zdolnościach zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podmiotem trzecim. Wykazanie powyższego,
tj. dysponowania zdolnością podmiotu trzeciego jak również tego, że potencjał ten jest
wystarczający dla spełnienia postawionych warunków następuje przez złożenie
odpo
wiednich dokumentów, w trybie i na zasadach przewidzianych w SIWZ.
Zgodnie z pkt VII ust. 1 SIWZ „do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert: Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu”.
Po
zostałe oświadczenia i dokumenty, zgodnie z pkt VII ust. 2 i 3 SIWZ, wykonawca
obowiązany jest złożyć na wezwanie Zamawiającego. W zakresie dokumentów składanych
na wezwanie Zamawiającego wymieniono m.in.:
„W celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w
stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
a)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
c)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
d)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. ”
(pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ) oraz
„Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu
do tych podmiotów dokumentów wymienionych w p-cie VII2. 1)-4)” (pkt VII ust. 2 pkt 7
SIWZ).
Wyartykułowane w pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ typy dokumentów, zostały wskazane wprost
za § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i stanowią one tzw. zobowiązanie podmiotu trzeciego o którym mowa w art. 22a
ust. 2 ustawy.
Żądanie Zamawiającego o którym mowa w pkt VII ust. 2 i 3 SIWZ, co do zasady, wyrażane
jest w procedurze o której mowa w pkt VII ust. 4 pkt 2 SIWZ (odpowiadającego treści art. 26
ust. 2 ustawy), tj. wezwania wykonawcy,
„do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (niepodleganie
wykluczeniu oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu).”.
Przedmiotowym wezwaniem było wezwanie z dnia 13 grudnia 2019 r., nr 1165/UO/2019.
Przywołane postanowienia SIWZ wprost określają zdarzenie, którego zaistnienie
zaktualizowało obowiązek złożenia przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego -
wezwanie Zamawiającego. Nie sposób zatem, ze zgodnego z zapisami SIWZ zachowania
Odwołującego wywodzić dla niego negatywnych konsekwencji prawnych, w tym przypisywać
mu „powołania się na potencjał podmiotu trzeciego” dopiero w momencie przedstawienia
zobowiązania podmiotu trzeciego (na wezwanie Zamawiającego - zgodnie z SIWZ).
Odwołujący ujawnił Zamawiającemu, okoliczność powołania się na zasób podmiotu
trzeciego w terminie składania ofert. Powyższe nastąpiło przez Terra Amica sp. z o.o. sp. k.
oświadczenia, w załączniku nr 4a do SIWZ. Skuteczność złożenia oświadczenia uzależniona
jest od prawidłowości złożenia podpisu przez osobę uprawnioną. Powyższe nie może być
negowane przedłożeniem przez Odwołującego zobowiązania w terminie wyznaczonym
w SIWZ, tj. na wezwanie Zamawiającego a nie wraz z ofertą.
W szczególności należy podkreślić, że z dokumentów złożonych Zamawiającemu wprost
i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że Odwołujący dysponował zasobem podmiotu
trzeciego już w terminie składania ofert. Powyższe ukazuje data w której Pro-Inż. P. G.
zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu doświadczenia (19 listopada 2019 r., a więc
na 3 dni
przed upływem terminu składania ofert).
Skuteczność powołania się przez Odwołującego na potencjał podmiotu trzeciego
(doświadczenia) nie była kwestionowana przez Zamawiającego, który dnia 3 stycznia 2020 r.
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia pkt 3 oświadczenia (zobowiązania podmiotu
trzeciego) określającego zakres uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, „w szczególności
poprzez wskazanie jakie czynności będzie wykonywał Pro-Inż. P. G. w zakresie robót
budowlanych
”. Zamawiający w ww. piśmie jedynie zawnioskował o „wyjaśnienie
rozbieżności'’ polegającej na tym, że „w załączniku nr 4 w zakresie oświadczenie dotyczące
podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca nie wpisał nazwy podmiotu
na którego zasoby powołuje się w niniejszym postępowaniu, natomiast po wezwaniu z dnia
13 grudnia 2019 r. Wykonawca dostarczył zamawiającemu dokumenty z których wynika,
że powołuje się na zasoby podwykonawcy Pro-Inż P. G. w zakresie wiedzy
i doświadczenia”.
Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego, zmienił sposób interpretacji
postanowień SIWZ, wzywając pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. do „uzupełnienia (...)
dokumentów o których mowa poniżej w celu wykazania, że wykonawca spełnia osobiście
lub w ramach konsorcjum warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
”.
W zakresie skuteczności złożenia oświadczenia o powołaniu się na potencjał podmiotu
trzeciego Odwołujący podnosi, że powyższe nastąpiło poprzez złożenie oświadczenia
w formularzu nr 4a, stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 78 § 1
K.c., który znajduje zastosowanie mocą art. 14 ust. 1 P.z.p. „do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli.”. Odwołujący prawidłowo podpisał sformułowany
w formularzu nr 4a projekt oświadczenia, czym skutecznie złożył oświadczenie
o przedmiotowej treści. Niewskazanie na skutek omyłki, w treści oświadczenia danych
identyfikujących podmiot trzeci, nie wpływa na skuteczność oświadczenia Odwołującego
(tj. wskazania, że powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego).
Zważając na powyższe oświadczenie Odwołującego w ww. zakresie podlega sanowaniu,
w trybie i na zasadach art. 26 ust. 3 ustawy
(uzupełnienie dokumentu). Wbrew stanowisku
Zamawiającego, wskazana procedura sanacyjna, polegająca na uzupełnieniu danych
identyfikacyjnych podmiotu trzeciego, nie jest tożsama z powołaniem się na zasoby
podmiotu trzeciego, po upływie terminu składania ofert. Jej zastosowanie nie skutkuje
również „przekazaniem nowego dokumentu” w myśl wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r.,
C-387/14, Esaprojekt (Z
powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego
do trzeciego powinna brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2
te
j dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,
których nie zawierała jego pierwotna oferta). Procedura sanacyjna, skutkuje wyłącznie
uzupełnieniem oświadczenia o wskazanie danych identyfikacyjnych, które w wyniku omyłki,
nie zostały wskazane w oświadczeniu, zachowującym swoją moc i wywołującym prawem
przewidziane skutki (jest to procedura „uzupełnienia” dokumentu a nie „złożenia” - które
wyraźnie wyodrębnia art. 26 ust. 3 ustawy).
Uwzględniając, że zgodnie z art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy, w procedurze przewidzianej w art.
26 ust. 3 ustawy
, istnieje możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem
(podmiotami), na co wskazuje m.in.: wyrok KIO z dnia 19 listopada 2018 r., KIO 2114/18;
KIO 2130/18, w którym Izba wskazała, że z art. 22a ust. 6 P.z.p. „wynika (...) zasada
dopuszczalności zmiany w zakresie wskazanego przez wykonawcę podmiotu trzeciego na
inny podmiot lub samego wykonawcę - w odniesieniu do wykazywania spełnienia
określonego warunku udziału w postępowaniu; wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., KIO
1643/18, w którym Izba uznała, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. daje wprost
możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie
prowadzonej przez Zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę
odpowiednich zdolności”, oraz stanowisko Prezesa UZP wyrażone w opinii „Relacja art. 22a
ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” oraz interpretacji wydajne na
wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dnia 20 marca 2019 r. - w załączniku
wraz
z
wnioskiem o wydanie opinii
(https://www.cupt.gov.pl/images/AgaM/Opinia
Urz%C4%99du Zam%C3%B3wie%C5%84 Publicznvch.pdf). W Opinii z dnia 20 marca 2019
r. wskazano, że „zauważyć należy, iż art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE nie
wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego. (...) Jednocześnie, nie sposób odmówić
wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy
zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które
miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.
Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu
wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na
zasobach podmiotu trzeciego."
to stosując regułę inferencyjną argumentum a maiori ad
minus
należy dopuścić możliwość uzupełnienia oświadczenia Odwołującego o wskazanie
danych identyfikujących podmiot trzeci.
Wskazanie danych identyfikujących podmiot trzeci, nie stanowi elementu konstytutywnego
oświadczenia o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego - skoro istnieje możliwość
skutecznego i zgodnego z ustaw
ą zastąpienie go innym podmiotem. Poprzez zmianę
podmiotu trzeciego, wskazanego w oświadczeniu, następuje modyfikacja podmiotowa
oświadczenia pierwotnego (dołączonego do oferty), a nie złożenie zupełnie nowego
oświadczenia (taka sytuacja ma miejsce, gdy oświadczenie składane jest po terminie
składania ofert i do niej odwołał się TSUE w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14,
Esaprojekt).
Elementem konstruującym analizowane oświadczenie, jest wyrażenie zamiaru powołania się
na zasoby podmiotu trzeciego. Tak
ie oświadczenie zostało skutecznie złożone przez
Odwołującego w terminie składania ofert.
W konsekwencji oświadczenie Odwołującego, sformułowane w załączniku nr 4a do oferty,
podlegało sanowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Stosowne oświadczenie Odwołujący
złożył Zamawiającemu, w załączeniu do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2020 r.
W zakresie w jakim Zamawiający uzasadnia czynność wykluczenia Odwołującego,
niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu z powołaniem na potencjał
podmiotu trzeciego,
Odwołujący podniósł, że przepis art. 22a ust. 4 ustawy (wiernie
powtórzony w pkt VII ust. 4 pkt 6 SIWZ) nie wyraża wymogu, by podmiot trzeci na
doświadczenie, którego powołuje się Odwołujący, musiał zostać podwykonawcą robót. Taki
wymóg, w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy, podnosi Zamawiający („czyli de facto że
podwykonawca wykona rekultywację, pomimo takiego obowiązku wynikającego z w/cyt
przepisu”).
Wskazany przepis wprost wskazuje na konieczność zapewnienia udziału podmiotu trzeciego
w realizacji
robót do realizacji, których te zdolności są wymagane. Powyższe, w świetle
orzecznictwa KIO, nie musi sprowadzać się do podwykonawstwa. We wskazanym zakresie
wystarczy przywołać następujące orzeczenia KIO: wyrok z dnia 15 stycznia 2020 r., KIO
2659/19, wyrok KIO z dnia 10 lipca 2019 r., KIO 1162/19, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r.,
KIO 1336/18.
Uzupełniająco, w kontekście powyższego, wskazał Odwołujący, że realizowanie robót, nie
może być postrzegane w sposób zawężający - wyłącznie w warstwie czynności
wykonawczych, lecz musi być postrzegane szerzej jako przeprowadzenie procesu robót.
Odmienne spojrzenie nakazywałoby przyjąć, że kierownik budowy czy inspektor nadzoru
inwestorskiego nie uczestniczą w realizacji „robót”. Jeżeli zamiarem Zamawiającego byłoby
weryfikowanie, tak rozumianego doświadczenia (postrzeganego jako faktyczne
zrealizowanie czynności stricte wykonawczych) to wymóg sformułowany zostałby względem
osób „skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”. To bowiem osoby
wykonują tak rozumiane czynności wykonawcze a nie przedsiębiorca (wykonawca) uzyskują
takie doświadczenie. Zważając na sposób sformułowania warunku, należy uznać, że służy
on zapewnieniu, by wybrany wykonawca (podmiot rynkowy), gwarantował odpowiednie
zorganizowanie inwe
stycji, dobór odpowiednich metod i narzędzi, zapewnienie odpowiedniej
kadry (w tym w sposób bezpośredni zatrudnionej) koordynowanie prac, rozwiązywanie
bieżących i strategicznych problemów powstałych w toku wykonania zamówienia itp.
Powyższe zostało zagwarantowane udziałem Pro-Inż P. G. w realizowaniu robót będących
przedmiotem zamówienia. Przywołując we wskazanym zakresie treść zobowiązania Pro-Inż
P. G.
z dnia 27 listopada 2019 r. jak również wyjaśnień Odwołującego, z dnia 7 stycznia
2020 r., należy wskazać, że realizacja w trakcie zamówienia, następujących
wyszczególnionych robót:
1)
bieżące i stałe (przez okres trwania stosownych prac) konsultowanie, doradztwo,
koordynacje i współkierownictwo przy sporządzaniu i aktualizacji harmonogramu
i przebiegu wykonania prac rekultywacyjnych, w tym w zakresie doboru i
zastosowania odpowiednich rozwiązań, metod, sprzętu itp.; terminu i kolejności
wykonywania prac itp.;
2)
współpracę przy organizacji i koordynacji prac osób wykonujących czynności w
ramach prac rekultywacyjnych;
3)
kierowanie zaleceń w zakresie sposobu, terminu i metody realizacji prac
rekultywacyjnych oraz współuczestniczenie w sporządzaniu dokumentacji
zrealizowanych prac rekultywacyjnych;
4)
weryfikację przebiegu poszczególnych etapów prac rekultywacyjnych, w tym pod
kątem zgodności z przedmiotową dokumentacją,
5)
systematyczną ocenę przebiegu prac rekultywacyjnych i ewentualne formułowanie
rekomendacji w zakresie modyfikacji sposobu, metody, terminu realizacji prac,
konieczności ponowienia czynności itp.
6)
rozwiązywanie sytuacji problemowych, awaryjnych i krytycznych związanych z
realizacją prac rekultywacyjnych, jak również ograniczenie ich negatywnych
następstw dla procesu realizacji zamówienia,
7)
doradztwo w zastosowaniu i wdrażaniu rozwiązań alternatywnych, w przypadku
zaistnienia okoliczności wpływających dezaktualizująco na przyjęte sposobu, metody
realizacji prac rekultywacyjnych,
-
skutkuje wypełnieniem dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy albowiem podmiot trzeci będzie
wspólnie z Odwołującym realizował zamówienie. We wskazanym zakresie można przywołać
m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., KIO 2658/19.
Zważając na powyższe czynność Zamawiającego z dnia 10 lutego 2020 r. polegająca
na wykluczeniu Odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
II. W zakresie czynności wyboru oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych w Lipnie sp. z o.o. oraz Eco-speed sp. z o.o. - jako oferty najkorzystniejszej,
pod
niósł Odwołujący, że narusza ona art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy i art. 7 ust. 3
ustawy
albowiem oferta wskazanego wykonawcy nie uzyskała największej ilości punktów,
spośród ofert złożonych w Postępowaniu.
Zgodnie z pkt XIV SIWZ kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej oferty są: 1) cena (z
VAT) - znaczenie kryterium - 60%; 2) okres gwarancji na wykonane prace - znaczenie
kryterium - 40%.
Uwzględniając treść „informacji z otwarcia ofert”, w tym zaproponowanych przez
wykonawców warunków transkacyjno-kontraktowych, ww. oferta plasuje się na drugim
miejscu w rankingu. Ofertą korzystniejszą od oferty wykonawcy jest oferta Odwołującego.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2020 r. (nr
145/UE/2020) Zamawiający dokonał wyboru ww. oferty m.in. dlatego, że nie podlega ona
odrzuceniu. A contrario
oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza ze
względu na podjęcie czynności wykluczenia Odwołującego, skutkującej z mocy art. 24 ust. 4
ustawy
uznaniem złożonej przez Odwołującej oferty za odrzuconą. Zważając na powyższe,
Odwołujący podnosi, że unieważnienie niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego,
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z powołaniem na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy,
wywołuje konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia
oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 14 lutego 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Strony na posiedzeniu.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi
, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilneg
o wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn.
akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (
…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art
. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dow
odami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w
jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uw
zględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 26 lutego
2020
roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone przez Zamawiającego
na posiedzeni
u z udziałem Stron.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
Dowód nr 1 – wydruk standardowego formularz Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia
V.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wykluczenie
Odwołującego z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego - Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Na w
stępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
(1)
nie podlegają wykluczeniu;
(2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia
zainteresowania.
Warunki udziału w postępowaniu, o czym stanowi art. 22 ust. 1b ustawy mogą dotyczyć: (1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności
technicznej lub zawodowej. Z k
olei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy wykonawca może,
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków
prawnych.
Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
Z
amawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu
oraz
bada, czy
nie
zacho
dzą
wobec
tego podmiotu podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5
ustawy.
Zaznaczenia wymaga także, że ustawodawca wprowadził również dodatkowy
warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług
stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane. Podobnego zastrzeżenia, co należy podkreślić, ustawodawca nie zawarł
w odniesieniu do zamówień polegających na dostawie.
Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego argumentacji, budowanej
w oparciu o orzeczenie Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r.
w sprawie C-
387/14, które – co również należy mieć na uwadze – wydane było w oparciu
o inny stan prawny (tj. sprzed nowelizacji z
2016 r., którą dodano właśnie art. 22a ustawy),
w odniesieniu do przedmi
otowej sprawy odwoławczej, należy w szczególności zaznaczyć,
że ww. orzeczeniu inny podmiot był wskazany w JEDZ-u, a kwestionowano doświadczenie,
które było wskazane dla tego podmiotu.
Możliwość uzupełnienia dokumentu składanego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu została wprost wskazana w tym orzeczeniu poprzez odesłanie
do art
. 51 dyrektywy 2004/18, zawierającego delegację dla instytucji zamawiającej wezwania
wykonawcy do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45-
50 lub o
ich wyjaśnienie. W art. 48 dyrektywy opisane zostały środki, które mogą stanowić
dowód możliwości technicznych, w tym między innymi wykaz głównych dostaw lub
usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz
odbiorców, publicznych lub prywatnych (…). Udzieloną odpowiedź Trybunału należy
analizować w kontekście zadanego pytania, które zostało opisane w motywie 30 przez
wskazanie na dopuszczalność powoływania się przez wykonawcę - gdy uzupełnia on na
wniosek
instytucji zamawiającej dokumenty - na dostawy inne niż te, które wskazał on w
swojej pierwotnej ofercie, oraz możliwości powoływania się przez owego wykonawcę w
tym
względzie na zamówienia zrealizowane przez inny podmiot, na którego zasoby nie
p
owołał się on w pierwotnej ofercie. Tej kwestii dotyczyło pytanie pierwsze na które udzielił
odpowiedzi Trybunału odnosząc się faktycznie do możliwości przedłożenia dokumentu,
którego nie zawierała oferta takiego jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego
przez podmiot
trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Trybunał uznał,
co należy podkreślić w kontekście rozpoznawanej sprawy odwoławczej, że powołanie się
na podmiot
trzeci i dokumenty dotyczące jego sytuacji (których nie było w ofercie) stanowią
istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej
oferty (motyw 42). Takie uzupełnienie dokumentów warunkuje samą tożsamość wykonawcy,
któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie publiczne oraz wpływa na wynik
weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący twierdził, że Zamawiający dokonał błędnych
ustaleń w zakresie stanu faktycznego, a to miało wpływ na wadliwą subsumpcję względem
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny i dokonał właściwej subsumcji
stanu faktycznego do art. 24 ust. 1 pkt 1
2 ustawy, bowiem Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.
W istocie, stan faktyczny sprawy istotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania dotyczy
ustalenia tego, że w ofercie Odwołujący przedstawił wymagany załącznik 4a do SIWZ
(do takiego bowiem referuje odwołanie), zgodnie z rozdziałem VII SIWZ. W treści tego
załącznika, w zakresie objętym zarzutem odwołania, wykonawca miał podać „informacje
w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”, gdzie wykonawca miał
oświadczyć, że „w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu,
określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polega
na zasobach następującego/ych podmioutu/ów:”. W tym miejscu miał podać podmiot
(nazwę), a następnie oświadczyć, że polegać będzie na tych zasobach „w następującym
zakresie” i miał „określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”.
Izba ustaliła, tak samo jak i Zamawiający, że w treści załącznika nr 4a Odwołujący
w wym
aganym, a wskazanym wyżej zakresie nie podał żadnych informacji. Izba zaznacza,
że w nie zostały wypełnione przez Odwołującego puste miejsca oświadczenia składanego
na druku przygotowanym przez Zamawiającego. Natomiast należy zaznaczyć,
że Odwołujący złożył pod ww. oświadczeniem podpis.
Izba nie podzie
liła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego oraz uznała,
że nie można uznać, że zostało złożenie Zamawiającemu oświadczenie, a tym samym uznać
w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący dysponował zasobem innych podmiotów
już w terminie składania ofert. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Odwołujący zapewne
nie złożył oświadczenia o powołaniu się na zasoby innego wykonawcy. Brak podania
informacji na temat tego wykonawcy, jak również zakresu w jakim dysponuje tymi zasobami
uniemożliwia uznanie, że wykonawca złożył takie oświadczenie. Należy odpowiedzieć na
pytanie: czy dla skuteczności złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych
podmiotów (ewentualnie dla jego wyjaśnienia czy uzupełnienia), w zakresie jakiego wymagał
Zamawiający, wystarczające jest podpisanie przez wykonawcę druku przygotowanego przez
Zamawiającego bez jego uzupełnienia. W rozpoznawanym przypadku, w ocenie Izby mamy
do czynienia z brakiem złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów,
bowiem, samego oświadczenia nie można – mając na uwadze obowiązek wykazania,
udowodnienia Zamawiającemu dysponowania – sprowadzić do złożenia podpisu w druku,
który nie został przez składającego oświadczenie uzupełniony o wymagane treści. W ocenie
Izby, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący składając z ofertą druk załącznika nr 4a
nie wykazał, że spełni warunki udziału w postępowaniu określonych w SIWZ polegając
na zasobach innych podmiotów w określonym zakresie.
W ocenie Izby
, tak podpisane oświadczenie w załączniku nr 4a w zasadzie stanowi
o złożeniu przeciwnego, do wskazywanego przez Odwołującego oświadczenia –
a mianowicie, takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie
o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów. Potwierdza taki sposób oceny złożonego
w załączniku nr 4a oświadczenia, fakt złożenia również tylko podpisu w załączniku nr 4
(co wynika z dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego złożonej przez
Zamawiającego, a stanowiącej akta sprawy odwoławczej): po pierwsze - w odniesieniu
do podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, które nie zostało uzupełnione
o dane podmiotu (nazwa/firma dane identyfikujące), co ponownie w ocenie Izby potwierdza,
że Odwołujący na etapie składania oferty nie powoływał się na zasoby innego wykonawcy.
Po drugie
– Odwołujący podpisał również oświadczenie dotyczące podwykonawcy
niebędącego podmiotem, na zasoby którego powołuje się wykonawca, także nie wskazując
nazwy ani innych danych tego p
odmiotu. Podpisanie przez Odwołującego ww. załączników
w poszczególnych miejscach tych załączników, bez jednoczesnego podania identyfikujących
a wymaganych przez Zamawiającego danych nie może być uznane za złożenie
oświadczenia o określonych treściach – takich jak potwierdzające dane dysponowanie
potencjałem czy też potwierdzające udział podwykonawcy.
Izba wskazuje, że za pismem z dnia 16 grudnia 2019 roku Odwołujący złożył
Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych
do wy
konania zadania, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWIZ. Tym samym uczynił to dopiero
po terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, ze wymóg złożenia ww. oświadczenia
na etapie wezwania do złożenia dokumentów (pkt VII ust. 2 pkt 6 SWIZ) Zamawiający zawarł
w SWIZ i nie wymagał go wcześniej. Izba zaznacza w tym miejscu, że art. 22a ust. 2 ustawy
jest artykułem dyspozytywnym dla wykonawcy – co oznacza, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, udowodnienia, i to już na etapie oferty, że realizując zamówienie
będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów. Ocena wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, również przy pomocy
doświadczenia innego podmiotu tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym przypadku,
następuje na etapie wstępnych oświadczeń. Wtedy też wykonawca powinien, zgodnie z
obowiązującymi przepisami udowodnić dysponowanie tymi zasobami.
Przekonującą (i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa zamówień
publicznych
zaprezentował
Prezes
UZP w
opinii
pt.
"Czy
zobowiązanie
podmiotu trzeciego
powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o do udziału w
postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1
i 2 ustawy Pzp" (zamieszczonej na stronie intern
etowej uzp.gov.pl w zakładce
"Baza wiedzy")
. Zgodnie z powyższa opinią argumentowano, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego
obligatoryjnie załączone być musi do oferty wykonawcy i wskazano:
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia
wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to
stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału postępowaniu dokonywanej
przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenie
wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE - w ramach
"zwykłego" oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków
udziału w postepowaniu niezbędne jest ustalenie w jakim zakresie wykonawca wykazuje
s
pełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki
zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest
wskazany dokument".
Wyżej wskazana wykładania pozwala w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że wstępne
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nastąpić powinno łącznie, tj.
przez pryzmat wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu i
zobowiązaniu podmiotu trzeciego. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Odwołujący nie
złożył skutecznego oświadczenia w załączniku nr 4a – jak wskazała Izba, w zasadzie
oświadczył, że nie będzie korzystał z potencjału innego podmiotu do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – również nie przedstawił wraz z ofertą żadenego
dokumentu, który potwierdzałby udostępnienie potencjału innego podmiotu wykonawcy, choć
jednoznacznie wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (art. 22a ust. 2
ustawy
) jak również zostało jednoznacznie wskazane w SIWZ. Zgodnie z pkt VII ust. 4 ppkt 4
SIWZ, „wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”.
Wymaga podkreślenia, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia tego oddania
potencjału do dysponowania na potrzeby wykonania zamówienia.
Brak przedstaw
ienia przez wykonawcę odwołującego się wraz z ofertą jakiegokolwiek
dokumentu potwierdzającego oddanie do dyspozycji zasobów przez inny podmiot, jak
również brak podania w złożonych oświadczeniach jakichkolwiek informacji w tym zakresie
powoduje, że przedstawienie informacji o podmiocie udostępniającym zasoby o terminie
składania ofert należy uznać za działanie niezgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi
i stanowiące niedopuszczalną prawem zmianę sposobu realizacji zamówienia dokonaną
po terminie
składania ofert (tak też ww. orzeczenie ETS).
Pomijając w tym miejscu kwestię sposobu uzupełnienia dokumentów samodzielnie przez
wykonawcę czy to na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, która nie jest
objęta zarzutami odwołania, wskazać należy, że w dokumentach przedstawionych
Zamawiającemu za pismem z dnia 22 stycznia 2020 roku, Odwołujący załączył wypełniony
załącznik nr 4 i 4a do SWIZ. Izba dostrzegła również, że w każdym z tych załączników
została, w przypadku podmiotu na zasoby którego powołuje się Odwołujący, podana nazwa
tego podmiotu, a w przypadku załącznika nr 4a również zakres udostępnienia zasobów.
Tym samym dopiero na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia wykonawca złożył
skuteczne
oświadczenia,
co
uwzględniając
złożenie
oświadczenia
podmiotu
udostępniającego za pismem z 16 grudnia 2019 roku powoduje, że w złożonej ofercie
nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na korzystanie z potencjału innego
podmiotu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba dostrzegła również, że w załączniku nr 4 złożonym za pismem z dnia 22 stycznia 2020
roku Odwołujący nie zmienił wcześniej wskazanego w ofercie podpisu pod oświadczeniem
dotyczącym podwykonawcy niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się
wykonawca. Tym samym w ocenie Izby potwierdza to aktualność stanowiska Izby,
że w ofercie przedstawiono odwrotne do wskazywanych na późniejszym etapie
postępowania o udzielnie zamówienia oświadczenia. To znaczy w ofercie przestawiono
oświadczenia o niekorzystaniu z zasobów innych podmiotów oraz nie przedstawiono za tym
informacji związanych z poleganiem na zasobach podmiotów trzecich – tj. przedstawiono
oświadczenie o niepowoływaniu się na te zasoby. Potwierdza to także złożenie oświadczenia
o braku podwy
konawcy, niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się
wykonawca.
W realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający prawidłowo zidentyfikował bark powołania
się przez Odwołującego przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
na potencjał innego podmiotu. Zasadnie również w ocenie Izby uznał Zamawiający,
że dopuszczenie na etapie po składaniu ofert informacji o korzystaniu przez Odwołującego
z doświadczenia innego podmiotu (trzeciego) celem wykazania spełnienia warunków udziału
w pos
tępowaniu stanowiłaby nieuprawnioną zmianę, bowiem na etapie składania ofert
w ocenie Izby Odwołujący potwierdził samodzielnie, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ (załącznik nr 4a).
Odwołujący w trakcie rozprawy wskazała na brak należytej staranności w działaniu
Zamawiającego, w ocenie Izby to Odwołujący składając ofertę w postępowaniu nie dochował
należytej staranności przy uwzględnieniu, że chciał posłużyć się potencjałem innego
podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje
podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca
na przedstawieniu informacji Zamawiającemu należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym,
a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej
od uczestnika postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku
sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny.
Jego z
astosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego
optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego
i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim
wzorcem po
stępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie
zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana
doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw
zachowania.” Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
W powyższym kontekście Izba wskazuje również na brak wyjaśnienia przez Odwołującego
na czym polegała „omyłka” – na jaką powołał się w odwołaniu Odwołujący, która skutkowała
niepodaniem danych identyfikujących podmiot udostępniający swoje zasoby. Izba zaznacza,
że nie został również podany zakres udostępnienia w załączniku nr 4a, co również nie
została wyjaśnione przez Odwołującego. W ocenie Izby odwołanie się przez Odwołującego
do „omyłki” potwierdza także brak złożenia oświadczenia o powołaniu się na zasoby innego
podmiotu przy wykazan
iu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Natomiast samo
wskazanie na omyłkę potwierdza przyjęte przez Izbę stanowisko, że doszło do złożenia
przez Odwołującego odmiennego od oświadczenia tj. oświadczenia o niepowoływaniu się
na zasoby innego podmiotu
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, że brak wskazania na etapie ofertowania korzystania przez
Odwołującego z potencjału innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków
zamówienia bezzasadną stanowi argumentację dotyczącą zakresu udziału tego podmiotu w
realizacji zamówienia. Niemniej Izba wskazuje, że ustawodawca wprowadził warunek
w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług
stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane – art. 22a ust. 4 ustawy. Prowadzi to do wniosku, co ugruntowane jest
już w orzecznictwie i doktrynie tematu, że podmiot udostępniający w rzeczywistości musi
realizować roboty budowlane wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, które wykazuje
własnym doświadczeniem w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Ww. p
rzepis stanowi jasno, że podmiot udostępniający powinien wykonać roboty budowlane
w zakresie, w jakim
powołano się na jego doświadczenie, a brak zobowiązania do wykonania
takich robót przekreśla uznanie warunku za spełniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy przez dokonanie wyboru
oferty, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów - Izba nie stwierdziła
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ
kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych
wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów
oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych
kryteriów oceny ofert.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji p
rowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w
dokumentacji
postępowania.
Każdy
z
wykonawców
składających
ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady
te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 302/20 z dnia 2020-02-28
- Sygn. akt KIO 294/20 z dnia 2020-02-25
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 222/20 z dnia 2020-02-18
