rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 376/20
KIO 376/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2020
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę
EGIS Polska Dystrybucja
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szpital Wojewódzki w Opolu Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Opolu
przy udziale wykonawcy
LEK Spółki akcyjnej z siedzibą w Strykowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę
EGIS Polska Dystrybucja
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szpital Wojewódzki w Opolu Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Opolu
przy udziale wykonawcy
LEK Spółki akcyjnej z siedzibą w Strykowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Wojewódzkiemu w Opolu Spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla zadania nr 60,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
dla zadania nr 60 oraz odrzuce
nie oferty wykonawcy LEK Spółka akcyjna na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie
zadania nr 60,
2.
kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w Opolu Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EGIS Polska
Dystrybucja Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Szpitala Wojewódzkiego w Opolu Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz EGIS Polska Dystrybucja Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 376/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup wraz z dostawą produktów leczniczych, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz leków” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 248-612776
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – EGIS Polska Dystrybucja Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieuzasadnione
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lek S.A. w ramach zadania nr 60 w sytuacji,
w której oferta ta była niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – zakres
ofe
rty nie pokrywał wielkości zamówienia w całości,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach zadania nr 60 z uwzględnieniem oferty Lek S.A.
(Przystępującego), która to oferta podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu,
3. art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Lek S. A., podczas gdy zaistniała rozbieżność pomiędzy zakresem oferty
a wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miała charakteru oczywistej
omyłki pisarskiej, względnie
4. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Lek S.A., podczas gdy zaistniała rozbieżność pomiędzy zakresem oferty
a wymogami specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia nie miała charakteru omyłki
rachunkowej, w szczególności nie była rezultatem nieprawidłowego wykonania działania
matematycznego, względnie
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Lek S.A
. w sposób, który doprowadził do istotnej zmiany warunków ofertowych –
zwiększając zakres oferowanego świadczenia oraz oczekiwaną cenę, stanowiącą kryterium
oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 60,
2. unieważnienia czynności poprawienia omyłek w ofercie Lek S.A.,
3. odrzucenia oferty Lek S.A. w zakresie zadania nr 60 jako nieodpowiadającej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i niepokrywającej zakresu zamówienia w całości,
4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach zadania nr 60
dokonał czynności mających na celu sanowanie oferty złożonej przez Lek S.A. w sposób
wykraczający poza uprawnienia przyznane na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej poprzedzony został
ingerencją Zamawiającego w treść oferty, która doprowadziła do zmiany oferty
z nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na pozornie zgodną
z wymogami Zamawiającego. Ingerencja ta dotyczyła jednakże dwóch kluczowych
elementów oferty rozumianej jako zobowiązanie do wykonania zamówienia, objętej
związaniem po stronie wykonawcy: Zamawiający zmodyfikował zakres świadczenia (ilość
oferowanego leku) oraz cenę ofertową za wykonanie zamówienia, stanowiącą jedyne
kryterium oceny ofert. Zmian takich w żadnym wypadku nie można uznać za zmiany
nieistotne.
Pomimo wystąpienia Odwołującego Zamawiający do dnia złożenia odwołania nie wskazał
podstawy prawnej, w oparciu o którą dokonał zmian w ofercie Przystępującego, stąd
z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w postaci alternatywnej.
Oferta złożona przez Przystępującego w zakresie zadania nr 60 opiewała na dostawę
Rituximabu w ilości 200.000 mg i nie uwzględniała modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 7 stycznia 2020 r. zmieniającej ilość zamawianego Rituximabu
z 200.000 mg do 470.000 mg. Modyfikacja ta była opublikowana w sposób określony
przepisami, podana do wiadomości wszystkich wykonawców oraz wiążąca dla każdego
uczestnika postępowania. Zignorowanie tej modyfikacji świadczy co najmniej o braku
należytej staranności po stronie Przystępującego, do której dołożenia, jako podmiot
profesjonalny, jest zobowiązany w ramach sformalizowanego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ni
ezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie pr
zyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpo
wiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66
kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia,
a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że pod
pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań
zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zastosowanie tego przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, wynikającym ze
zdania drugiego tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Oferta Przystępującego nie pokrywa całego przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr
60 i jako nieodpowiadająca potrzebom Zamawiającego winna zostać odrzucona w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zgodzie z jasną
deklaracją Zamawiającego wyrażoną w punkcie 3.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Oferta wyraźnie wskazywała bowiem, że Przystępujący zobowiązuje się do
dostarczenia: a) leku pod nazwą handlową Riximyo, b) w ilości 200.000 mg, c) za cenę
łączną brutto (jedyne kryterium oceny ofert) 712.800,00 zł. Tymczasem w zawiadomieniu
o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego z ceną ofertową 1.675.080,00 zł. Do zmiany ceny ofertowej doszło
w momenci
e, w którym jedynym dysponentem oferty był Zamawiający. Wobec powyższego
jest oczywiste, że w okresie pomiędzy otwarciem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej
oferta Przystępującego została uznana za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia przez Zamawiającego, co uruchomiło procedurę wyjaśnień/poprawiania omyłek,
Zamawiający być może wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i Zamawiający nie
odrzucił oferty, do czego jest zobowiązany, lecz dokonał zmian w ofercie co najmniej
w zakresie ce
ny ofertowej, a prawdopodobnie również w zakresie ilościowym oferowanego
świadczenia.
W ocenie Odwołującego, jakkolwiek słuszna była konstatacja Zamawiającego w zakresie
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o tyle działania
sk
utkujące wprowadzeniem zmian w ofercie były przekroczeniem zakresu uprawnień
przyznanych Zamawiającemu. Uchybienie to skutkowało nieuprawnionym uwzględnieniem
oferty Przystępującego w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 60
wypaczając jego wynik.
Pierwszą z możliwości dokonania zmian w ofercie, z których mógł skorzystać Zamawiający,
jest przewidziana w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość
skorygowania oczywistej omyłki pisarskiej.
Oczywista omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
powszechnie interpretowana jest jako błąd natury technicznej, polegający na pominięciu
jakiegoś elementu, użyciu niewłaściwego słowa lub zwrotu, wskazaniu niewłaściwych
jednostek miary, rozbieżnościach pomiędzy wartościami wskazanymi w zapisie liczbowym
i słownym. Wspólną cechą omyłek podlegających poprawie w tym trybie jest ich oczywiście
niezamierzony charakter oraz możliwość usunięcia poprzez ingerencję w złożoną ofertę,
która ma charakter punktowy – korekcie poddawana jest tylko omyłka, bowiem cała reszta
oferty ma poprawną postać.
Biorąc pod uwagę liczbę elementów wymagających korekty w formularzu ofertowym,
możliwe jest przyjęcie jedynie dwóch scenariuszy: 1) wskazanie ilości leku 200.000 mg było
w pełni świadome, wykonawca wypełniając dalsze pola formularza ofertowego
konsekwentnie referował to tej ilości leku, 2) wykonawca wypełniając formularz ofertowy dla
zadania nr 60 popełnił całą serię omyłek wskazując w sposób niewłaściwy ilość leku, cenę
netto i cenę brutto. W pierwszym scenariuszu nie ma omyłki, lecz świadome i konsekwentne
działanie wykonawcy, które nie może być traktowane jako omyłka, lecz niedołożenie
należytej staranności w przygotowaniu oferty. W drugim byłaby to seria omyłek w obrębie
jednego zadania ofertowego, przy czym owe „omyłki” są zdumiewająco konsekwentne.
Przyjmując, że co najmniej trzy z parametrów zostały skorygowane przez Zamawiającego,
powstaje pytanie o oczywistość takiej omyłki, a korelacja między poszczególnymi
wartościami wskazanymi w formularzu ofertowym wyklucza przypadek będący
konstytutywnym elementem omyłkowego działania. Konsekwencja w podawaniu kolejnych
(błędnych, lecz pozostających w logicznym związku) wartości w formularzu ofertowym
wyraźnie wskazuje na świadome działanie osoby wypełniającej formularz.
Zgodnie z orzecznictwem możliwość poprawienia oczywistej omyłki w ofercie może dotyczyć
wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej
jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania
dodatkowych badań czy ustaleń. Omyłka musi mieć zatem charakter zwykłego
przypadkowego przeoczenia lub innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla
każdego jest oczywista. Oczywista omyłka pisarska musi mieć zatem charakter
proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny i jej poprawienie nie może w konsekwencji
prowadzić pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej
treści oświadczenia woli (wyrok KIO 770/14). Oczywista omyłka pisarska jest zwykle
wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś uchybienia
merytorycznego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej
treści oświadczenia woli. Mimo tego, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze
będzie skutkowało zmianą treści ofert, to będzie tak jedynie w znaczeniu technicznym, nie
zaś merytorycznym (wyrok KIO 1891/14). Oczywistą omyłką pisarską, jest niezamierzona
niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może
to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający
z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym (wyrok KIO 510/19).
Pominięcie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest też omyłką
rachunkową w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
dotyczy deklarowanej ilości dostarczanych leków, a więc zakresu świadczenia, a nie błędów
obliczeniowych
prowadzących do wpisania błędnych wartości w kolejnych polach formularza
cenowego: wszelkie wartości wskazane w formularzu cenowym złożonym przez
Przystępującego są spójne i powstały w wyniku prawidłowo wykonanych operacji
matematycznych, zatem Zamawiający nie ma możliwości wprowadzenia korekty w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uwzględnienia konsekwencji
rachunkowych takiej korekty.
„Oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań
arytm
etycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania,
odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich
działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka
musi mieć charakter niezamierzony, gdy wykonawca przyznaje, że omyłka była skutkiem
jego świadomej decyzji, wówczas brak jest podstaw do poprawienia. Omyłka rachunkowa
ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także
wtedy, gdy
fakt jej istnienia może być jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzania
obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z SIWZ. Oczywista omyłka występuje także wtedy,
gdy mimo zastosowania prawidłowej stawki VAT, wykonawca nieprawidłowo wyliczył kwotę
tego podat
ku.” (wyrok KIO 2538/18).
Nie można wywodzić, że wskazanie deklarowanej ilości oferowanego leku było efektem
błędu obliczeniowego. Wielkość ta pojawia się w formularzu jako świadoma deklaracja
wykonawcy, która dopiero później stanowi przedmiot – a nie efekt – kolejnych działań
matematycznych prowadzących do ceny oferty brutto.
O ile dopuszczalne byłoby dokonanie korekty ceny oferty brutto, o ile podane w formularzu
wartości wskazywałyby na niewłaściwe wykonanie działań matematycznych, o tyle art. 87
ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może stanowić podstawy do
skorygowania zakresu świadczenia, które nie pojawia się w formularzu jako efekt działań
matematycznych wykonywanych przez wykonawcę, lecz jako świadoma decyzja
o parametrach oferowaneg
o produktu, które dopiero później są przedmiotem (a nie
wynikiem) działań matematycznych .
Mając na uwadze powyższe potencjalnie możliwe jest jedynie dokonanie korekty oferty
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dostosowanie
ilości oferowanego Rituximabu do aktualnej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, to jest zmianę wartości wskazanych w kolumnach nr 5 (ilość) oraz nr 11 (ilość
opakowań), jednak zmiana taka ingerowałaby w zakres zobowiązania oferenta – zwiększając
je ponad dwukrotnie, co należy uznać za istotną zmianę oferty.
Należy przy tym zauważyć, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie uprawnia zamawiającego do uwzględniania konsekwencji rachunkowych
popełnionej omyłki innej niż omyłka rachunkowa, zatem Zamawiający nie miałby możliwości
ingerowania w pozostałe pozycje formularza cenowego, w konsekwencji, przy pozostawieniu
niezmienionej łącznej wartości brutto, uległaby zmianie wartość ofertowa 1 mg rituximabu,
zaś przy odmiennym stanowisku Zamawiający musiałby skorygować wysokość
wynagrodzenia wykonawcy Przystępującego.
Porównując zatem treść (zakres świadczenia i cenę ofertową) oferty złożonej przez
Przystępującego oraz parametry wskazane w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający (w porozumieniu z wykonawcą) zmienił zakres
zobowiązania oraz cenę – dwa kluczowe elementy oferty jako oświadczenia woli. Nie ma
przy tym wątpliwości, że Przystępujący złożył w formularzu ofertowym jasne oświadczenie,
że jest gotowy dostarczyć: a) Rituximab w postaci produktu Riximyo, b) w ilości 200 000 mg,
c) w łącznej cenie 712.800,00 zł brutto. Tym oświadczeniem związani są wszyscy uczestnicy
niniejszego postępowania. Zmiana tej relacji byłaby de facto wykreowaniem nowej oferty, na
nowych warunkach finansowych, co jest zabronione w ramach procedury poprawiania
omyłek.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wskazał, że zarzut jest bezpodstawny z uwagi na fakt wskazania przez
Zamawiającego w piśmie z 29 stycznia 2020 r. podstawy prawnej dokonania poprawienia
omyłki, tj. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodny z prawdą jest
zatem argument Odwołującego, iż Zamawiający do dnia złożenia odwołania nie wskazał
podstawy prawnej dokonania zmiany.
Zamawiający natomiast prawidłowo dokonał poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
u
stawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wymagał w zadaniu nr 60 dostawy leku
Rituximab
– lek refundowany. Zgodnie z punktem 15.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kryterium oceny ofert była cena 100%. Zamawiający oszacował wartość i ilość
za
mówienia na podstawie załącznika do ustawy o lekach refundowanych (wykaz leków
refundowanych w ramach programów lekowych i chemioterapii.)
Nieprawdą jest, iż Zamawiający dokonał zmiany zakresu świadczenia objętego
zamówieniem oraz ceny ofertowej za wykonanie zamówienia, stanowiącej jedyne kryterium
oceny ofert.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający w pierwszej kolejności
zobowiązany jest do rozważenia, czy zastosowanie w stanie faktycznym sprawy znajdzie art.
87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Prawo za
mówień publicznych. Zamawiający po analizie oferty
Przystępującego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, charakteru błędu i jego
wpływu na dalszy obraz ofert oraz specyfikę przedmiotu zamówienia – lek refundowany,
uznał, że z uwagi na całokształt okoliczności przedmiotu zamówienia znajdzie zastosowanie
art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. Omyłka taka musi być oczywista dla zamawiającego,
a wprowadzone poprawki stanowić muszą odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli
wykonawcy wyrażonego w ofercie. Poprawki zamawiającego nie mogą prowadzić do
prowadzenia negocjacji, co w omawianej
sprawie nie miało miejsca wbrew twierdzeniom
Odwołującego.
Pismem z 29 stycznia 2020
r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki wskazując na
podstawę prawną dokonania czynności. Zmiany dokonane przez Zamawiającego nie miały
charakteru konwalidacji oferty, a
dokonane zostały w celu poprawienia przeoczenia
w
ykonawcy wynikającego ze zmiany załącznika do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – formularz ofertowy. Wykonawca wyraził zgodę na dokonanie korekty.
Zamawiający podkreślił, że w formularzu ofertowym poza rubryką „Ilość” znajduje się rubryka
„Cena jednostkowa” oraz rubryka „Łącznie wartość netto” i „Łącznie wartość brutto”.
Odwołujący zawarł w formularzu ofertowym te właśnie określenia, tj. „cena” w odniesieniu do
„ceny jednostkowej za lek”, co pokrywa się z zapisami punktu 15.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: „Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta, która uzyska
najniższą cenę”. Wskazanie w rubryce zapisu „łącznie wartość netto” i „łącznie wartość
brutto” wskazuje na określenie jedynie wartości umowy, a nie jest jednoznaczne z ceną.
Ilość wskazana przez Zamawiającego w formularzu ofertowym ma charakter szacunkowy.
Za
mawiający określił te kwestie w § 1 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez zapisy: „Realizacja umowy odbywać się będzie
sukcesywnie stosownie do potrzeb Zam
awiającego w danym czasie. Zamawiający zastrzega
sobie prawo zmiany ilości produktów leczniczych szacunkowo określonych w załączniku nr 1
do niniejszej umowy
– w ramach łącznej wartości brutto określonej w § 2 ust. 1 umowy, oraz
prawo do zmniejszenia zamówienia do ilości faktycznie niezbędnej dla Zamawiającego.
Wykonawcy nie przysługują wobec Zamawiającego żadne roszczenia, w tym
odszkodowawcze, z tytułu zrealizowania umowy poniżej wielkości i wartości określonej
w z
ałączniku nr 1 do umowy (przedmiot zamówienia) w przypadku zmniejszenia zamówienia
do ilości faktycznie niezbędnej dla Zamawiającego.” Wykonawcy posiadali zatem wiedzę, iż
ilości podawane przez Zamawiającego są ilościami szacunkowymi i nieostatecznymi, mogą
ulec zmianie, w zależności od faktycznego zapotrzebowania. Ilość produktów zawarta
w formularzu ofertowym
– wersja pierwotna wynikała z szacowania Zamawiającego,
a modyfikacja ilości (zmiana formularza ofertowego) podyktowana była treścią pism NFZ
dotyczących kontroli ilości zakupu leków oryginalnych i leków biopodobnych – Zamawiający
z uwagi na kontrolę zmienił szacunkowe ilości leków biopochodnych, kosztem zmniejszenia
leków oryginalnych – droższych, celem ograniczenia kosztów zakupu leków z programów
lekowych i chemioterapii finansowanych przez NFZ.
C
ena jednostkowa po dokonanej przez Zamawiającego korekcie, stanowiąca najważniejszy
czynnik oceny, nie uległa zmianie. Poza tym pomimo dokonania korekty oferta
Przystępującego była w dalszym ciągu najkorzystniejszą ofertą, a oferta Odwołującego była
droższa o ok. 500.000 zł.
Zamawiający, oceniając możliwość korekty oferty w trybie at. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
za
mówień publicznych, kierował się również przesłankami, zgodnie z którymi ukształtował
opis przedmiotu zamówienia i warunki postępowania. Lek Rituximab to lek z listy leków
refundowanych,
służący do leczenia pacjentów w ramach programów lekowych
i chemiote
rapii. Lek ten jest w całości finansowany z środków publicznych, a płatnikiem jest
nie Zamawiający, ale NFZ. Zatem najważniejszym czynnikiem ocennym przy wyborze
dostawcy leków refundowanych nie jest całkowita wartość oferty, ale cena jednostkowa leku,
gdyż to na jej podstawie NFZ dokonuje zapłaty za lek. NFZ wskazuje na konieczność
podjęcia przez Zamawiającego działań zmierzających do zakupu leków refundowanych na
korzystnych warunkach cenowy
ch (najniższa cena) w celu zapewnienia należytego
gospodarowania środkami publicznymi i umożliwienia dzięki tym oszczędnościom objęcia
terapią większej liczby pacjentów.
Decyzja
o poprawieniu omyłki musi być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, z uwzględnieniem następstw
i konsek
wencji zmian dla treści oferty oraz samego rodzaju i charakteru poprawianych
niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. Zmiana dokonana przez Zamawiającego
nie wpłynęła w żaden sposób na zmianę przedmiotu zamówienia – dostawa leków, jego
realizację, na oferowaną cenę – cena jednostkowa bez zmian. Zamawiający miał podstawy,
by zakładać, że błędy w ofercie były wynikiem nieuwzględnienia zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – formularza i powinien potraktować je jako omyłkę
i
dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Zamawiający miał możliwość zweryfikowania przyczyn rozbieżności między
ofertą a wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zawiadomienie
wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tę czynność byłaby ostatecznym
potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby Przystępujący nie chciał lub nie mógł
wykonać zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie zgodziłby się na
poprawienie oferty. Wówczas dopiero zaistniałaby okoliczność uzasadniająca odrzucenie
oferty, o którą wnioskuje Odwołujący. Nie sposób również zarzucić Zamawiającemu
prowadzenia negocjacji z w
ykonawcą, gdyż czynność korekty odbyła się na podstawie
jednostr
onnej czynności Zamawiającego bez prowadzenia korespondencji w sprawie
wyjaśnień złożonej oferty z wykonawcą.
I
ntencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu ofert obarczonych
nieistotn
ymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z inten
cją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Z przepisu tego wynika zatem zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu
wszystkich ofert, nawet tych
, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby
tylko nie prow
adziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego
oferty. Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wynika obowiązek
z
amawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
spe
cyfikacji, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Poprzez dokonanie korekty w niniejszej sprawie
Zamawiający nie zmienił i nie zniekształcił
woli w
ykonawcy, czego dowód stanowi zgoda na dokonanie zmian w ofercie.
„Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną
zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co
w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi
rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Tym samym
sprostowaniu l
ub uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą podlegać
wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych
– zarówno niemające wpływu, jak również mające wpływ na cenę oferty, czy
to całkowitą, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty,
z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.” (wyrok
SO w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. XII GA 429/09).
Z
godnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego prz
ez wykonawcę świadczenia. „Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za
istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na
postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób
istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi
w jej istotnych postanowieniach
.”
Odrzucenie oferty
Przystępującego i przyznanie ofercie Odwołującego wyższej oceny
punktowej na etapie
badania ofert złożonych przez wykonawców dla zadania nr 60
prowadziłoby do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Poprawa dokonania przez Zamawiającego nie miała wpływu na najważniejsze
kryterium wyboru oferty, tj. na
cenę jednostkową oferowaną przez Przystępującego, która
stanowi najważniejszy element kalkulacji wartości zamówienia, a zasadność dokonania
zmiany wynika z okoliczności stanu faktycznego udzielanego zamówienia. Wybór
najkorzystniejszej oferty został dokonany prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami
oraz w oparciu o zapisy dotyczące kryteriów oceny ofert zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych może nastąpić tylko w przypadku, gdy występuje zasadnicza
i nieusuwalna niezgodność postanowień oferty z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie sposób przyjąć, by w opisanym przypadku taka sytuacja miała miejsce.
Zamawiający w pierwszej kolejności powinien, biorąc pod uwagę całą treść oferty, jak
i literalne brzmienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonać analizy
możliwości zastosowania instytucji opisanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a dopiero w przy
padku, gdy jej zastosowanie nie będzie możliwe, odrzucić
ofertę. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem poprawienie omyłki popełnionej przez
w
ykonawcę. Odrzucenie oferty Wykonawcy nie może wynikać z braku dokonania
obowiązkowej poprawki popełnionych w niej omyłek. Omyłkę poprawia się wtedy, gdy jest
oczywista, widoczna i nie wynika z niedozwolonych negocjacji prowadzonych przez
z
amawiającego z wykonawcą.
Zamawiający, uwzględniając całokształt stanu faktycznego, charakter omyłki i wpływ na
wynik postępowania, a w szczególności specyfikę przedmiotu zamówienia i leków nim
objętych, tj. refundowanych, których płatnikiem jest NFZ, dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty na podstawie kryterium oceny ofert,
o którym mowa w punkcie 15.2 specyfikacji
istotnych warunk
ów zamówienia. Oferta Przystępującego, przed i po dokonaniu zmian,
przestawiała korzystniejszy bilans ceny w stosunku do oferty Odwołującego (różnica ok.
500.000 zł). Odrzucenie oferty LEK S.A w tych okolicznościach i wybór oferty znacznie
wyższej stanowiłby istotne naruszenie wydatkowania środków publicznych i brak
gospodarności po stronie Zamawiającego, zwłaszcza w świetle zarzutów NFZ.
III Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
LEK S.A.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalanie odwołania.
Podkreślił, że wśród zarzutów brak jest zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zatem Odwołujący wskazał, że zostały naruszone określone
przepisy, ale nie zasady traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem – wyrok sygn.
KIO 1498/13 i wyrok SO w Gliwicach sygn. X Ga 110/09, o treści zarzutu decyduje
przypisana podstawa prawna i
faktyczna, a Izba powinna orzekać w granicach zarzutu –
zatem skoro nie ma zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania, to
odwołanie powinno zostać oddalone.
Zauważył, że przedmiotem zamówienia jest zakup leków, produktów leczniczych i środków
spożywczych, a szczegółowy opis został określony we wzorze umowy i formularzu
cenowym. § 2 wzoru umowy określa wartość przedmiotu umowy, przy czym została ona
wskazana w
ten sposób, że całkowita wartość umowy „nie przekroczy łącznie kwoty…”.
Zatem jest to wynagrodzenie kosztorysowe, które nie będzie na stałym poziomie. Tym
samym kryterium ceny brutto z punktu widzenia definicji przedmiotu zamówienia oraz ceny
nie decyduje
o realizacji zamówienia – decyduje o tym umowa.
Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych wydatków powinno się
dokonywać w sposób racjonalny i celowy, a zgodnie z art. 86 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy
o finansach publicznych wynagrodzeni
e może być określone jako wynagrodzenie
maksymalne. Te dwa przepisy powinny być uwzględnione przy analizowaniu przedmiotowej
kwestii. § 2 ust. 1 umowy wskazuje, że istotna jest cena jednostkowa, a wskazana cena
globalna jest ceną maksymalną. W punkcie 14.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określono sposób obliczenia ceny oferty; zgodnie z tym opisem formularz
cenowy zawiera opis i zakres zamówienia. Powołał się również na sposób określenia cen
wynikający z art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług.
Kryterium oceny ofert służy, by wybrać najkorzystniejszą ofertę, jednak pomimo że oferta
zostanie oceniona poprzez cenę brutto, to realizacja zamówienia odbędzie się w inny sposób
– wskazany w umowie. Przystępujący zgodziłby się z zarzutami Odwołującego, gdyby cena
oferty była ceną ryczałtową.
Powołał się też na wyroki KIO. Z wyroku KIO 522/11 wynika, że w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych można zmienić zarówno essentialia negotii, jak i cenę.
Wyro
k KIO 134/09 wskazuje, iż można dokonać korekty ilości, nawet jeśli omyłka jest
zawiniona przez wykonawcę, W wyroku KIO 1932/14 wskazano, że przy cenie ryczałtowej
nie ma możliwości poprawienia omyłki.
Przystępujący oświadczył, że oferuje realizację zamówienia zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i akceptuje jej wymagania. Przy ocenie poprawienia omyłki
należy badać całokształt okoliczności sprawy, natomiast w tej sprawie najistotniejsza jest
cena jednostkowa jako cena wykorzystywana do ro
zliczania z NFZ i wynikająca z umowy,
zatem całokształt sprawy wskazuje, że można było tu dokonać poprawienia omyłki (KIO
1818/11). Z wyroku KIO 2734/13 wynika, że jeżeli zmiana nie powoduje niemożności
świadczenia, to nie jest istotna. Nieprawdą zaś jest twierdzenie Odwołującego, że
Przystępujący mógłby nie być w stanie wykonać umowy ze względu na zwiększenie ilości.
Oświadczył, że omyłka wynikła wyłącznie z przeoczenia, ponieważ Przystępujący w tym
czasie przygotowywał wiele ofert, w tym na kilka części w prowadzonym postępowaniu,
zatem choć wcześniej zauważył modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przeoczył to przy wypełnianiu formularza cenowego.
Odwołujący sprowadza istotność zmiany oferty wyłącznie do zmiany jej wartości.
Przystępujący podkreślił jednak, że jeśli zmiana nie powoduje niemożności świadczenia, to
nie jest istotna. Jedyne, co się zmieniło w ofercie, to poprawienie ilości, co w oczywisty
sposób miało wpływ na wartość, natomiast nie zmieniła się cena jednostkowa, która jest
i
stotna dla rozliczeń, nazwa i dawka leku.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wnie
sieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionego zarzutu
(
w szczególności: treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacji
z 7
stycznia 2020 r., treść oferty Przystępującego dla zadania nr 60 – formularza oferty
i formularza cenowego, treść pisma Zamawiającego o poprawieniu omyłki z 29 stycznia 2020
r.
) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
doręczonych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych
w pismach i podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – w stosunku do oferty dla zadania nr 60 – naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieuzasadnione
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której oferta ta była niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż zakres oferty nie pokrywał wielkości
zamówienia w całości,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej
z
uwzględnieniem
oferty
Przystępującego,
która
podlegała
obligatoryjnemu odrzuceniu,
3. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Przystępującego, podczas gdy zaistniała rozbieżność pomiędzy zakresem oferty
a wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miała charakteru oczywistej
omyłki pisarskiej ani omyłki rachunkowej, względnie
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Przystępującego w sposób, który doprowadził do istotnej zmiany warunków
ofertowych zwiększając zakres oferowanego świadczenia oraz oczekiwaną cenę, stanowiącą
kryterium oceny ofert.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że „1. W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert
oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmia
n w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis ten mógłby odnosić się do sytuacji, w której zamawiający
dokonałby wyboru oferty na podstawie odmiennych kryteriów niż wskazane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – albo odmiennie interpretowanych – zatem nie ma
zastosowania w niniejszym sporze, który dotyczy innej kwestii.
Zamawiający w ramach postępowania przewidział składanie ofert częściowych, w ramach
których każde zadanie było de facto odrębną ofertą, zatem przesłanki zastosowania art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych badane są dla każdego
zadania odrębnie.
W niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia został dokonany głównie w postaci
formularza cenowego, z którego wynika, że w zadaniu nr 60 Zamawiający wymagał
zaoferowania leku Rituximab w ilości 470.000 mg (informacja podana w formularzu cenowym
przez Zamawiającego), przy czym wykonawca miał podać: nazwę handlową leku, jego
producenta, kod EAN, postać i dawkę, ilość w opakowaniu, liczbę opakowań, cenę
jednostkową netto, łącznie wartość netto, VAT w %, łącznie wartość brutto oraz mógł zgłosić
uwagi.
Ilość 470.000 mg Rituxabu w zadaniu nr 60 została wskazana w modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z 7 stycznia 2020 r. – wcześniej wynosiła ona 200.000 mg.
Przystępujący złożył ofertę dla zadania nr 60, w której wskazał, że oferuje 200.000 mg leku
Rituximab o
nazwie handlowej Riximyo, liczba opakowań 200.000, ilość w opakowaniu 1 mg,
za cenę jednostkową 3,30 zł, łącznie wartość netto 660.000 zł, VAT 8%, łącznie wartość
brutto 712.800 zł, z komentarzem w kolumnie „Uwagi”: „wycena z 1 mg”.
W formularzu ofertowy
m wskazana została wartość przedmiotu zamówienia brutto 712.800
złotych.
Pismem z 29 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że w zadaniu
nr 60, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprawił w ofercie inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty – ze wskazanej
powyżej na następującą: ilość 470.000 mg, ilość opakowań 470.000, cena jednostkowa 3,30
zł (bez zmian), łącznie wartość netto 1.551.000 zł, VAT 8% (bez zmian), łącznie wartość
brutto 1.675.080 złotych. W konsekwencji dokonał też korekty formularza ofertowego na
kwotę 1.675.080 złotych.
Przystępujący pismem z 29 stycznia 2020 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki w sposób
wskazany przez Zamawiającego.
Zamawiający, poprawiając przedmiotową omyłkę, powołał się nie na art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2,
lecz na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również podczas rozprawy
ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wskazywali, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2
ustawy Prawo zamówień publicznych mógłby mieć w tym stanie faktycznym zastosowanie,
a Odwołujący sformułował te zarzuty bez zapoznania się z pismem z 29 stycznia 2020 r.
i wyłącznie „z ostrożności procesowej”; zatem Izba pominie rozważania w tym zakresie –
skoro nie dotyczą one kwestionowanej czynności Zamawiającego – konkludując jedynie, że
rzeczywiście nie mogłyby one mieć zastosowania w tej sytuacji, ponieważ stan faktyczny
wykracza
poza zakres regulacji nimi objęty.
Odnosząc się zaś do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona. Jak wskazano powyżej, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba że zachodzi
możliwość jej poprawienia wskazana w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z kolei z brzmienia art. 87 ust. 2
pkt 3 wynika, że zamawiający może poprawić
w ofercie omyłki „inne” – czyli inne niż wskazane w punkcie 1. i 2. oczywiste omyłki pisarskie
i oczywiste omyłki rachunkowe – polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Przepis ten sam w sobie zawiera zamknięte przesłanki korekty oferty. Zatem mają to być:
1) omyłki (lub omyłka), 2) w ofercie, 3) niepodlegające kwalifikacji jako oczywiste omyłki
rachunkowe lub pisarskie, 4) poleg
ające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, 5) nie mające przymiotu istotności dla oferty, co polega na tym, że
ich korekta nie spowoduje istotnej zmiany oferty, 6) dodatkowo
– możliwe do poprawienia
przez zamawiającego.
W
niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że zaistniała rozbieżność pomiędzy wzorem
formularza cenowego przygotowanym przez Zamawiającego po modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z 7 stycznia 2020 r. a formularzem cenowym złożonym
przez
Przystępującego w ramach oferty wynikła z przeoczenia przez Przystępującego
w momencie sporządzania oferty zmiany zamawianej ilości leku z 200.000 mg na 470.000
mg, zatem nie było wątpliwości, że była to kwestia omyłki Przystępującego, a nie jego
celoweg
o działania. Omyłka ta powodowała niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Oczywiste było także, jaka powinna być prawidłowa treść oferty,
a sama omyłka była wyjątkowo łatwa do poprawienia przez Zamawiającego.
Tym samym spełnione zostało 5 z 6 powyżej wskazanych przesłanek pozwalających na
poprawienie omyłki – fakt ten nie był też kwestionowany przez Odwołującego.
W ocenie Izby niespełniona została natomiast przesłanka odnosząca się do tego, by
wprowadzona zmiana (korekta) nie spo
wodowała istotnych zmian w treści oferty.
Przedmiotem oferty dla zadania nr 60 była bowiem dostawa 200.000 mg leku o nazwie
Riximyo o wartości 660.000 zł netto i 712.800 zł brutto. Po korekcie dokonanej przez
Zamawiającego przedmiotem oferty była natomiast dostawa 470.000 mg leku Riximyo
o wartości 1.551.000 zł netto i 1.675.080 zł brutto. Zmieniło to zakres oferty (świadczenia)
o 135%, a tym samym i wartość oferty/świadczenia o 135%. Nie można takiego zakresu
zmiany uznać za nieistotny – nawet przy wysokiej elastyczności i tolerancji na dokonywanie
zmian ponad dwukrotna zmiana ilości i wartości oferowanego produktu musi zostać uznana
za istotną.
I nie ma tu znaczenia, że dla Zamawiającego realnie istotna była jedynie cena jednostkowa
miligrama leku, że być może nie zakupi deklarowanej ilości tego leku, że Przystępujący byłby
w stanie dostarczyć mu każdą zamówioną ilość tego leku, czy cena jest kosztorysowa, czy
ryczałtowa ani inne podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego okoliczności.
Zamawiający bowiem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odniósł zakresu
oferty do ceny jednostkowej za miligram, lecz sformułował ofertę w odniesieniu do 470.000
mg i ceny za tę ilość. Tym samym, konsekwentnie, w taki sposób należy pojmować treść
oferty również przy jej badaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i oferta Przystępującego podlega odrzuceniu i orzekła
jak w sentencji
uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Wojewódzkiemu w Opolu Spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla zadania nr 60,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
dla zadania nr 60 oraz odrzuce
nie oferty wykonawcy LEK Spółka akcyjna na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie
zadania nr 60,
2.
kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w Opolu Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EGIS Polska
Dystrybucja Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Szpitala Wojewódzkiego w Opolu Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz EGIS Polska Dystrybucja Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 376/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup wraz z dostawą produktów leczniczych, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz leków” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 248-612776
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – EGIS Polska Dystrybucja Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieuzasadnione
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lek S.A. w ramach zadania nr 60 w sytuacji,
w której oferta ta była niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – zakres
ofe
rty nie pokrywał wielkości zamówienia w całości,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach zadania nr 60 z uwzględnieniem oferty Lek S.A.
(Przystępującego), która to oferta podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu,
3. art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Lek S. A., podczas gdy zaistniała rozbieżność pomiędzy zakresem oferty
a wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miała charakteru oczywistej
omyłki pisarskiej, względnie
4. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Lek S.A., podczas gdy zaistniała rozbieżność pomiędzy zakresem oferty
a wymogami specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia nie miała charakteru omyłki
rachunkowej, w szczególności nie była rezultatem nieprawidłowego wykonania działania
matematycznego, względnie
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Lek S.A
. w sposób, który doprowadził do istotnej zmiany warunków ofertowych –
zwiększając zakres oferowanego świadczenia oraz oczekiwaną cenę, stanowiącą kryterium
oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 60,
2. unieważnienia czynności poprawienia omyłek w ofercie Lek S.A.,
3. odrzucenia oferty Lek S.A. w zakresie zadania nr 60 jako nieodpowiadającej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i niepokrywającej zakresu zamówienia w całości,
4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach zadania nr 60
dokonał czynności mających na celu sanowanie oferty złożonej przez Lek S.A. w sposób
wykraczający poza uprawnienia przyznane na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej poprzedzony został
ingerencją Zamawiającego w treść oferty, która doprowadziła do zmiany oferty
z nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na pozornie zgodną
z wymogami Zamawiającego. Ingerencja ta dotyczyła jednakże dwóch kluczowych
elementów oferty rozumianej jako zobowiązanie do wykonania zamówienia, objętej
związaniem po stronie wykonawcy: Zamawiający zmodyfikował zakres świadczenia (ilość
oferowanego leku) oraz cenę ofertową za wykonanie zamówienia, stanowiącą jedyne
kryterium oceny ofert. Zmian takich w żadnym wypadku nie można uznać za zmiany
nieistotne.
Pomimo wystąpienia Odwołującego Zamawiający do dnia złożenia odwołania nie wskazał
podstawy prawnej, w oparciu o którą dokonał zmian w ofercie Przystępującego, stąd
z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w postaci alternatywnej.
Oferta złożona przez Przystępującego w zakresie zadania nr 60 opiewała na dostawę
Rituximabu w ilości 200.000 mg i nie uwzględniała modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 7 stycznia 2020 r. zmieniającej ilość zamawianego Rituximabu
z 200.000 mg do 470.000 mg. Modyfikacja ta była opublikowana w sposób określony
przepisami, podana do wiadomości wszystkich wykonawców oraz wiążąca dla każdego
uczestnika postępowania. Zignorowanie tej modyfikacji świadczy co najmniej o braku
należytej staranności po stronie Przystępującego, do której dołożenia, jako podmiot
profesjonalny, jest zobowiązany w ramach sformalizowanego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ni
ezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie pr
zyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpo
wiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66
kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia,
a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że pod
pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań
zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zastosowanie tego przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, wynikającym ze
zdania drugiego tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Oferta Przystępującego nie pokrywa całego przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr
60 i jako nieodpowiadająca potrzebom Zamawiającego winna zostać odrzucona w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zgodzie z jasną
deklaracją Zamawiającego wyrażoną w punkcie 3.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Oferta wyraźnie wskazywała bowiem, że Przystępujący zobowiązuje się do
dostarczenia: a) leku pod nazwą handlową Riximyo, b) w ilości 200.000 mg, c) za cenę
łączną brutto (jedyne kryterium oceny ofert) 712.800,00 zł. Tymczasem w zawiadomieniu
o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego z ceną ofertową 1.675.080,00 zł. Do zmiany ceny ofertowej doszło
w momenci
e, w którym jedynym dysponentem oferty był Zamawiający. Wobec powyższego
jest oczywiste, że w okresie pomiędzy otwarciem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej
oferta Przystępującego została uznana za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia przez Zamawiającego, co uruchomiło procedurę wyjaśnień/poprawiania omyłek,
Zamawiający być może wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i Zamawiający nie
odrzucił oferty, do czego jest zobowiązany, lecz dokonał zmian w ofercie co najmniej
w zakresie ce
ny ofertowej, a prawdopodobnie również w zakresie ilościowym oferowanego
świadczenia.
W ocenie Odwołującego, jakkolwiek słuszna była konstatacja Zamawiającego w zakresie
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o tyle działania
sk
utkujące wprowadzeniem zmian w ofercie były przekroczeniem zakresu uprawnień
przyznanych Zamawiającemu. Uchybienie to skutkowało nieuprawnionym uwzględnieniem
oferty Przystępującego w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 60
wypaczając jego wynik.
Pierwszą z możliwości dokonania zmian w ofercie, z których mógł skorzystać Zamawiający,
jest przewidziana w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość
skorygowania oczywistej omyłki pisarskiej.
Oczywista omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
powszechnie interpretowana jest jako błąd natury technicznej, polegający na pominięciu
jakiegoś elementu, użyciu niewłaściwego słowa lub zwrotu, wskazaniu niewłaściwych
jednostek miary, rozbieżnościach pomiędzy wartościami wskazanymi w zapisie liczbowym
i słownym. Wspólną cechą omyłek podlegających poprawie w tym trybie jest ich oczywiście
niezamierzony charakter oraz możliwość usunięcia poprzez ingerencję w złożoną ofertę,
która ma charakter punktowy – korekcie poddawana jest tylko omyłka, bowiem cała reszta
oferty ma poprawną postać.
Biorąc pod uwagę liczbę elementów wymagających korekty w formularzu ofertowym,
możliwe jest przyjęcie jedynie dwóch scenariuszy: 1) wskazanie ilości leku 200.000 mg było
w pełni świadome, wykonawca wypełniając dalsze pola formularza ofertowego
konsekwentnie referował to tej ilości leku, 2) wykonawca wypełniając formularz ofertowy dla
zadania nr 60 popełnił całą serię omyłek wskazując w sposób niewłaściwy ilość leku, cenę
netto i cenę brutto. W pierwszym scenariuszu nie ma omyłki, lecz świadome i konsekwentne
działanie wykonawcy, które nie może być traktowane jako omyłka, lecz niedołożenie
należytej staranności w przygotowaniu oferty. W drugim byłaby to seria omyłek w obrębie
jednego zadania ofertowego, przy czym owe „omyłki” są zdumiewająco konsekwentne.
Przyjmując, że co najmniej trzy z parametrów zostały skorygowane przez Zamawiającego,
powstaje pytanie o oczywistość takiej omyłki, a korelacja między poszczególnymi
wartościami wskazanymi w formularzu ofertowym wyklucza przypadek będący
konstytutywnym elementem omyłkowego działania. Konsekwencja w podawaniu kolejnych
(błędnych, lecz pozostających w logicznym związku) wartości w formularzu ofertowym
wyraźnie wskazuje na świadome działanie osoby wypełniającej formularz.
Zgodnie z orzecznictwem możliwość poprawienia oczywistej omyłki w ofercie może dotyczyć
wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej
jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania
dodatkowych badań czy ustaleń. Omyłka musi mieć zatem charakter zwykłego
przypadkowego przeoczenia lub innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla
każdego jest oczywista. Oczywista omyłka pisarska musi mieć zatem charakter
proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny i jej poprawienie nie może w konsekwencji
prowadzić pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej
treści oświadczenia woli (wyrok KIO 770/14). Oczywista omyłka pisarska jest zwykle
wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś uchybienia
merytorycznego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej
treści oświadczenia woli. Mimo tego, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze
będzie skutkowało zmianą treści ofert, to będzie tak jedynie w znaczeniu technicznym, nie
zaś merytorycznym (wyrok KIO 1891/14). Oczywistą omyłką pisarską, jest niezamierzona
niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może
to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający
z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym (wyrok KIO 510/19).
Pominięcie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest też omyłką
rachunkową w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
dotyczy deklarowanej ilości dostarczanych leków, a więc zakresu świadczenia, a nie błędów
obliczeniowych
prowadzących do wpisania błędnych wartości w kolejnych polach formularza
cenowego: wszelkie wartości wskazane w formularzu cenowym złożonym przez
Przystępującego są spójne i powstały w wyniku prawidłowo wykonanych operacji
matematycznych, zatem Zamawiający nie ma możliwości wprowadzenia korekty w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uwzględnienia konsekwencji
rachunkowych takiej korekty.
„Oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań
arytm
etycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania,
odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich
działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka
musi mieć charakter niezamierzony, gdy wykonawca przyznaje, że omyłka była skutkiem
jego świadomej decyzji, wówczas brak jest podstaw do poprawienia. Omyłka rachunkowa
ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także
wtedy, gdy
fakt jej istnienia może być jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzania
obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z SIWZ. Oczywista omyłka występuje także wtedy,
gdy mimo zastosowania prawidłowej stawki VAT, wykonawca nieprawidłowo wyliczył kwotę
tego podat
ku.” (wyrok KIO 2538/18).
Nie można wywodzić, że wskazanie deklarowanej ilości oferowanego leku było efektem
błędu obliczeniowego. Wielkość ta pojawia się w formularzu jako świadoma deklaracja
wykonawcy, która dopiero później stanowi przedmiot – a nie efekt – kolejnych działań
matematycznych prowadzących do ceny oferty brutto.
O ile dopuszczalne byłoby dokonanie korekty ceny oferty brutto, o ile podane w formularzu
wartości wskazywałyby na niewłaściwe wykonanie działań matematycznych, o tyle art. 87
ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może stanowić podstawy do
skorygowania zakresu świadczenia, które nie pojawia się w formularzu jako efekt działań
matematycznych wykonywanych przez wykonawcę, lecz jako świadoma decyzja
o parametrach oferowaneg
o produktu, które dopiero później są przedmiotem (a nie
wynikiem) działań matematycznych .
Mając na uwadze powyższe potencjalnie możliwe jest jedynie dokonanie korekty oferty
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dostosowanie
ilości oferowanego Rituximabu do aktualnej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, to jest zmianę wartości wskazanych w kolumnach nr 5 (ilość) oraz nr 11 (ilość
opakowań), jednak zmiana taka ingerowałaby w zakres zobowiązania oferenta – zwiększając
je ponad dwukrotnie, co należy uznać za istotną zmianę oferty.
Należy przy tym zauważyć, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie uprawnia zamawiającego do uwzględniania konsekwencji rachunkowych
popełnionej omyłki innej niż omyłka rachunkowa, zatem Zamawiający nie miałby możliwości
ingerowania w pozostałe pozycje formularza cenowego, w konsekwencji, przy pozostawieniu
niezmienionej łącznej wartości brutto, uległaby zmianie wartość ofertowa 1 mg rituximabu,
zaś przy odmiennym stanowisku Zamawiający musiałby skorygować wysokość
wynagrodzenia wykonawcy Przystępującego.
Porównując zatem treść (zakres świadczenia i cenę ofertową) oferty złożonej przez
Przystępującego oraz parametry wskazane w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający (w porozumieniu z wykonawcą) zmienił zakres
zobowiązania oraz cenę – dwa kluczowe elementy oferty jako oświadczenia woli. Nie ma
przy tym wątpliwości, że Przystępujący złożył w formularzu ofertowym jasne oświadczenie,
że jest gotowy dostarczyć: a) Rituximab w postaci produktu Riximyo, b) w ilości 200 000 mg,
c) w łącznej cenie 712.800,00 zł brutto. Tym oświadczeniem związani są wszyscy uczestnicy
niniejszego postępowania. Zmiana tej relacji byłaby de facto wykreowaniem nowej oferty, na
nowych warunkach finansowych, co jest zabronione w ramach procedury poprawiania
omyłek.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wskazał, że zarzut jest bezpodstawny z uwagi na fakt wskazania przez
Zamawiającego w piśmie z 29 stycznia 2020 r. podstawy prawnej dokonania poprawienia
omyłki, tj. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodny z prawdą jest
zatem argument Odwołującego, iż Zamawiający do dnia złożenia odwołania nie wskazał
podstawy prawnej dokonania zmiany.
Zamawiający natomiast prawidłowo dokonał poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
u
stawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wymagał w zadaniu nr 60 dostawy leku
Rituximab
– lek refundowany. Zgodnie z punktem 15.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kryterium oceny ofert była cena 100%. Zamawiający oszacował wartość i ilość
za
mówienia na podstawie załącznika do ustawy o lekach refundowanych (wykaz leków
refundowanych w ramach programów lekowych i chemioterapii.)
Nieprawdą jest, iż Zamawiający dokonał zmiany zakresu świadczenia objętego
zamówieniem oraz ceny ofertowej za wykonanie zamówienia, stanowiącej jedyne kryterium
oceny ofert.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający w pierwszej kolejności
zobowiązany jest do rozważenia, czy zastosowanie w stanie faktycznym sprawy znajdzie art.
87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Prawo za
mówień publicznych. Zamawiający po analizie oferty
Przystępującego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, charakteru błędu i jego
wpływu na dalszy obraz ofert oraz specyfikę przedmiotu zamówienia – lek refundowany,
uznał, że z uwagi na całokształt okoliczności przedmiotu zamówienia znajdzie zastosowanie
art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. Omyłka taka musi być oczywista dla zamawiającego,
a wprowadzone poprawki stanowić muszą odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli
wykonawcy wyrażonego w ofercie. Poprawki zamawiającego nie mogą prowadzić do
prowadzenia negocjacji, co w omawianej
sprawie nie miało miejsca wbrew twierdzeniom
Odwołującego.
Pismem z 29 stycznia 2020
r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki wskazując na
podstawę prawną dokonania czynności. Zmiany dokonane przez Zamawiającego nie miały
charakteru konwalidacji oferty, a
dokonane zostały w celu poprawienia przeoczenia
w
ykonawcy wynikającego ze zmiany załącznika do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – formularz ofertowy. Wykonawca wyraził zgodę na dokonanie korekty.
Zamawiający podkreślił, że w formularzu ofertowym poza rubryką „Ilość” znajduje się rubryka
„Cena jednostkowa” oraz rubryka „Łącznie wartość netto” i „Łącznie wartość brutto”.
Odwołujący zawarł w formularzu ofertowym te właśnie określenia, tj. „cena” w odniesieniu do
„ceny jednostkowej za lek”, co pokrywa się z zapisami punktu 15.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: „Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta, która uzyska
najniższą cenę”. Wskazanie w rubryce zapisu „łącznie wartość netto” i „łącznie wartość
brutto” wskazuje na określenie jedynie wartości umowy, a nie jest jednoznaczne z ceną.
Ilość wskazana przez Zamawiającego w formularzu ofertowym ma charakter szacunkowy.
Za
mawiający określił te kwestie w § 1 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez zapisy: „Realizacja umowy odbywać się będzie
sukcesywnie stosownie do potrzeb Zam
awiającego w danym czasie. Zamawiający zastrzega
sobie prawo zmiany ilości produktów leczniczych szacunkowo określonych w załączniku nr 1
do niniejszej umowy
– w ramach łącznej wartości brutto określonej w § 2 ust. 1 umowy, oraz
prawo do zmniejszenia zamówienia do ilości faktycznie niezbędnej dla Zamawiającego.
Wykonawcy nie przysługują wobec Zamawiającego żadne roszczenia, w tym
odszkodowawcze, z tytułu zrealizowania umowy poniżej wielkości i wartości określonej
w z
ałączniku nr 1 do umowy (przedmiot zamówienia) w przypadku zmniejszenia zamówienia
do ilości faktycznie niezbędnej dla Zamawiającego.” Wykonawcy posiadali zatem wiedzę, iż
ilości podawane przez Zamawiającego są ilościami szacunkowymi i nieostatecznymi, mogą
ulec zmianie, w zależności od faktycznego zapotrzebowania. Ilość produktów zawarta
w formularzu ofertowym
– wersja pierwotna wynikała z szacowania Zamawiającego,
a modyfikacja ilości (zmiana formularza ofertowego) podyktowana była treścią pism NFZ
dotyczących kontroli ilości zakupu leków oryginalnych i leków biopodobnych – Zamawiający
z uwagi na kontrolę zmienił szacunkowe ilości leków biopochodnych, kosztem zmniejszenia
leków oryginalnych – droższych, celem ograniczenia kosztów zakupu leków z programów
lekowych i chemioterapii finansowanych przez NFZ.
C
ena jednostkowa po dokonanej przez Zamawiającego korekcie, stanowiąca najważniejszy
czynnik oceny, nie uległa zmianie. Poza tym pomimo dokonania korekty oferta
Przystępującego była w dalszym ciągu najkorzystniejszą ofertą, a oferta Odwołującego była
droższa o ok. 500.000 zł.
Zamawiający, oceniając możliwość korekty oferty w trybie at. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
za
mówień publicznych, kierował się również przesłankami, zgodnie z którymi ukształtował
opis przedmiotu zamówienia i warunki postępowania. Lek Rituximab to lek z listy leków
refundowanych,
służący do leczenia pacjentów w ramach programów lekowych
i chemiote
rapii. Lek ten jest w całości finansowany z środków publicznych, a płatnikiem jest
nie Zamawiający, ale NFZ. Zatem najważniejszym czynnikiem ocennym przy wyborze
dostawcy leków refundowanych nie jest całkowita wartość oferty, ale cena jednostkowa leku,
gdyż to na jej podstawie NFZ dokonuje zapłaty za lek. NFZ wskazuje na konieczność
podjęcia przez Zamawiającego działań zmierzających do zakupu leków refundowanych na
korzystnych warunkach cenowy
ch (najniższa cena) w celu zapewnienia należytego
gospodarowania środkami publicznymi i umożliwienia dzięki tym oszczędnościom objęcia
terapią większej liczby pacjentów.
Decyzja
o poprawieniu omyłki musi być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, z uwzględnieniem następstw
i konsek
wencji zmian dla treści oferty oraz samego rodzaju i charakteru poprawianych
niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. Zmiana dokonana przez Zamawiającego
nie wpłynęła w żaden sposób na zmianę przedmiotu zamówienia – dostawa leków, jego
realizację, na oferowaną cenę – cena jednostkowa bez zmian. Zamawiający miał podstawy,
by zakładać, że błędy w ofercie były wynikiem nieuwzględnienia zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – formularza i powinien potraktować je jako omyłkę
i
dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Zamawiający miał możliwość zweryfikowania przyczyn rozbieżności między
ofertą a wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zawiadomienie
wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tę czynność byłaby ostatecznym
potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby Przystępujący nie chciał lub nie mógł
wykonać zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie zgodziłby się na
poprawienie oferty. Wówczas dopiero zaistniałaby okoliczność uzasadniająca odrzucenie
oferty, o którą wnioskuje Odwołujący. Nie sposób również zarzucić Zamawiającemu
prowadzenia negocjacji z w
ykonawcą, gdyż czynność korekty odbyła się na podstawie
jednostr
onnej czynności Zamawiającego bez prowadzenia korespondencji w sprawie
wyjaśnień złożonej oferty z wykonawcą.
I
ntencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu ofert obarczonych
nieistotn
ymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z inten
cją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Z przepisu tego wynika zatem zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu
wszystkich ofert, nawet tych
, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby
tylko nie prow
adziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego
oferty. Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wynika obowiązek
z
amawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
spe
cyfikacji, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Poprzez dokonanie korekty w niniejszej sprawie
Zamawiający nie zmienił i nie zniekształcił
woli w
ykonawcy, czego dowód stanowi zgoda na dokonanie zmian w ofercie.
„Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną
zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co
w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi
rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Tym samym
sprostowaniu l
ub uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą podlegać
wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych
– zarówno niemające wpływu, jak również mające wpływ na cenę oferty, czy
to całkowitą, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty,
z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.” (wyrok
SO w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. XII GA 429/09).
Z
godnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego prz
ez wykonawcę świadczenia. „Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za
istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na
postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób
istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi
w jej istotnych postanowieniach
.”
Odrzucenie oferty
Przystępującego i przyznanie ofercie Odwołującego wyższej oceny
punktowej na etapie
badania ofert złożonych przez wykonawców dla zadania nr 60
prowadziłoby do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Poprawa dokonania przez Zamawiającego nie miała wpływu na najważniejsze
kryterium wyboru oferty, tj. na
cenę jednostkową oferowaną przez Przystępującego, która
stanowi najważniejszy element kalkulacji wartości zamówienia, a zasadność dokonania
zmiany wynika z okoliczności stanu faktycznego udzielanego zamówienia. Wybór
najkorzystniejszej oferty został dokonany prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami
oraz w oparciu o zapisy dotyczące kryteriów oceny ofert zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych może nastąpić tylko w przypadku, gdy występuje zasadnicza
i nieusuwalna niezgodność postanowień oferty z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie sposób przyjąć, by w opisanym przypadku taka sytuacja miała miejsce.
Zamawiający w pierwszej kolejności powinien, biorąc pod uwagę całą treść oferty, jak
i literalne brzmienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonać analizy
możliwości zastosowania instytucji opisanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a dopiero w przy
padku, gdy jej zastosowanie nie będzie możliwe, odrzucić
ofertę. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem poprawienie omyłki popełnionej przez
w
ykonawcę. Odrzucenie oferty Wykonawcy nie może wynikać z braku dokonania
obowiązkowej poprawki popełnionych w niej omyłek. Omyłkę poprawia się wtedy, gdy jest
oczywista, widoczna i nie wynika z niedozwolonych negocjacji prowadzonych przez
z
amawiającego z wykonawcą.
Zamawiający, uwzględniając całokształt stanu faktycznego, charakter omyłki i wpływ na
wynik postępowania, a w szczególności specyfikę przedmiotu zamówienia i leków nim
objętych, tj. refundowanych, których płatnikiem jest NFZ, dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty na podstawie kryterium oceny ofert,
o którym mowa w punkcie 15.2 specyfikacji
istotnych warunk
ów zamówienia. Oferta Przystępującego, przed i po dokonaniu zmian,
przestawiała korzystniejszy bilans ceny w stosunku do oferty Odwołującego (różnica ok.
500.000 zł). Odrzucenie oferty LEK S.A w tych okolicznościach i wybór oferty znacznie
wyższej stanowiłby istotne naruszenie wydatkowania środków publicznych i brak
gospodarności po stronie Zamawiającego, zwłaszcza w świetle zarzutów NFZ.
III Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
LEK S.A.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalanie odwołania.
Podkreślił, że wśród zarzutów brak jest zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zatem Odwołujący wskazał, że zostały naruszone określone
przepisy, ale nie zasady traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem – wyrok sygn.
KIO 1498/13 i wyrok SO w Gliwicach sygn. X Ga 110/09, o treści zarzutu decyduje
przypisana podstawa prawna i
faktyczna, a Izba powinna orzekać w granicach zarzutu –
zatem skoro nie ma zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania, to
odwołanie powinno zostać oddalone.
Zauważył, że przedmiotem zamówienia jest zakup leków, produktów leczniczych i środków
spożywczych, a szczegółowy opis został określony we wzorze umowy i formularzu
cenowym. § 2 wzoru umowy określa wartość przedmiotu umowy, przy czym została ona
wskazana w
ten sposób, że całkowita wartość umowy „nie przekroczy łącznie kwoty…”.
Zatem jest to wynagrodzenie kosztorysowe, które nie będzie na stałym poziomie. Tym
samym kryterium ceny brutto z punktu widzenia definicji przedmiotu zamówienia oraz ceny
nie decyduje
o realizacji zamówienia – decyduje o tym umowa.
Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych wydatków powinno się
dokonywać w sposób racjonalny i celowy, a zgodnie z art. 86 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy
o finansach publicznych wynagrodzeni
e może być określone jako wynagrodzenie
maksymalne. Te dwa przepisy powinny być uwzględnione przy analizowaniu przedmiotowej
kwestii. § 2 ust. 1 umowy wskazuje, że istotna jest cena jednostkowa, a wskazana cena
globalna jest ceną maksymalną. W punkcie 14.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określono sposób obliczenia ceny oferty; zgodnie z tym opisem formularz
cenowy zawiera opis i zakres zamówienia. Powołał się również na sposób określenia cen
wynikający z art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług.
Kryterium oceny ofert służy, by wybrać najkorzystniejszą ofertę, jednak pomimo że oferta
zostanie oceniona poprzez cenę brutto, to realizacja zamówienia odbędzie się w inny sposób
– wskazany w umowie. Przystępujący zgodziłby się z zarzutami Odwołującego, gdyby cena
oferty była ceną ryczałtową.
Powołał się też na wyroki KIO. Z wyroku KIO 522/11 wynika, że w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych można zmienić zarówno essentialia negotii, jak i cenę.
Wyro
k KIO 134/09 wskazuje, iż można dokonać korekty ilości, nawet jeśli omyłka jest
zawiniona przez wykonawcę, W wyroku KIO 1932/14 wskazano, że przy cenie ryczałtowej
nie ma możliwości poprawienia omyłki.
Przystępujący oświadczył, że oferuje realizację zamówienia zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i akceptuje jej wymagania. Przy ocenie poprawienia omyłki
należy badać całokształt okoliczności sprawy, natomiast w tej sprawie najistotniejsza jest
cena jednostkowa jako cena wykorzystywana do ro
zliczania z NFZ i wynikająca z umowy,
zatem całokształt sprawy wskazuje, że można było tu dokonać poprawienia omyłki (KIO
1818/11). Z wyroku KIO 2734/13 wynika, że jeżeli zmiana nie powoduje niemożności
świadczenia, to nie jest istotna. Nieprawdą zaś jest twierdzenie Odwołującego, że
Przystępujący mógłby nie być w stanie wykonać umowy ze względu na zwiększenie ilości.
Oświadczył, że omyłka wynikła wyłącznie z przeoczenia, ponieważ Przystępujący w tym
czasie przygotowywał wiele ofert, w tym na kilka części w prowadzonym postępowaniu,
zatem choć wcześniej zauważył modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przeoczył to przy wypełnianiu formularza cenowego.
Odwołujący sprowadza istotność zmiany oferty wyłącznie do zmiany jej wartości.
Przystępujący podkreślił jednak, że jeśli zmiana nie powoduje niemożności świadczenia, to
nie jest istotna. Jedyne, co się zmieniło w ofercie, to poprawienie ilości, co w oczywisty
sposób miało wpływ na wartość, natomiast nie zmieniła się cena jednostkowa, która jest
i
stotna dla rozliczeń, nazwa i dawka leku.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wnie
sieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionego zarzutu
(
w szczególności: treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacji
z 7
stycznia 2020 r., treść oferty Przystępującego dla zadania nr 60 – formularza oferty
i formularza cenowego, treść pisma Zamawiającego o poprawieniu omyłki z 29 stycznia 2020
r.
) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
doręczonych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych
w pismach i podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – w stosunku do oferty dla zadania nr 60 – naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieuzasadnione
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której oferta ta była niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż zakres oferty nie pokrywał wielkości
zamówienia w całości,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej
z
uwzględnieniem
oferty
Przystępującego,
która
podlegała
obligatoryjnemu odrzuceniu,
3. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Przystępującego, podczas gdy zaistniała rozbieżność pomiędzy zakresem oferty
a wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miała charakteru oczywistej
omyłki pisarskiej ani omyłki rachunkowej, względnie
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekty
w ofercie Przystępującego w sposób, który doprowadził do istotnej zmiany warunków
ofertowych zwiększając zakres oferowanego świadczenia oraz oczekiwaną cenę, stanowiącą
kryterium oceny ofert.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że „1. W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert
oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmia
n w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis ten mógłby odnosić się do sytuacji, w której zamawiający
dokonałby wyboru oferty na podstawie odmiennych kryteriów niż wskazane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – albo odmiennie interpretowanych – zatem nie ma
zastosowania w niniejszym sporze, który dotyczy innej kwestii.
Zamawiający w ramach postępowania przewidział składanie ofert częściowych, w ramach
których każde zadanie było de facto odrębną ofertą, zatem przesłanki zastosowania art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych badane są dla każdego
zadania odrębnie.
W niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia został dokonany głównie w postaci
formularza cenowego, z którego wynika, że w zadaniu nr 60 Zamawiający wymagał
zaoferowania leku Rituximab w ilości 470.000 mg (informacja podana w formularzu cenowym
przez Zamawiającego), przy czym wykonawca miał podać: nazwę handlową leku, jego
producenta, kod EAN, postać i dawkę, ilość w opakowaniu, liczbę opakowań, cenę
jednostkową netto, łącznie wartość netto, VAT w %, łącznie wartość brutto oraz mógł zgłosić
uwagi.
Ilość 470.000 mg Rituxabu w zadaniu nr 60 została wskazana w modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z 7 stycznia 2020 r. – wcześniej wynosiła ona 200.000 mg.
Przystępujący złożył ofertę dla zadania nr 60, w której wskazał, że oferuje 200.000 mg leku
Rituximab o
nazwie handlowej Riximyo, liczba opakowań 200.000, ilość w opakowaniu 1 mg,
za cenę jednostkową 3,30 zł, łącznie wartość netto 660.000 zł, VAT 8%, łącznie wartość
brutto 712.800 zł, z komentarzem w kolumnie „Uwagi”: „wycena z 1 mg”.
W formularzu ofertowy
m wskazana została wartość przedmiotu zamówienia brutto 712.800
złotych.
Pismem z 29 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że w zadaniu
nr 60, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprawił w ofercie inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty – ze wskazanej
powyżej na następującą: ilość 470.000 mg, ilość opakowań 470.000, cena jednostkowa 3,30
zł (bez zmian), łącznie wartość netto 1.551.000 zł, VAT 8% (bez zmian), łącznie wartość
brutto 1.675.080 złotych. W konsekwencji dokonał też korekty formularza ofertowego na
kwotę 1.675.080 złotych.
Przystępujący pismem z 29 stycznia 2020 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki w sposób
wskazany przez Zamawiającego.
Zamawiający, poprawiając przedmiotową omyłkę, powołał się nie na art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2,
lecz na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również podczas rozprawy
ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wskazywali, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2
ustawy Prawo zamówień publicznych mógłby mieć w tym stanie faktycznym zastosowanie,
a Odwołujący sformułował te zarzuty bez zapoznania się z pismem z 29 stycznia 2020 r.
i wyłącznie „z ostrożności procesowej”; zatem Izba pominie rozważania w tym zakresie –
skoro nie dotyczą one kwestionowanej czynności Zamawiającego – konkludując jedynie, że
rzeczywiście nie mogłyby one mieć zastosowania w tej sytuacji, ponieważ stan faktyczny
wykracza
poza zakres regulacji nimi objęty.
Odnosząc się zaś do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona. Jak wskazano powyżej, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba że zachodzi
możliwość jej poprawienia wskazana w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z kolei z brzmienia art. 87 ust. 2
pkt 3 wynika, że zamawiający może poprawić
w ofercie omyłki „inne” – czyli inne niż wskazane w punkcie 1. i 2. oczywiste omyłki pisarskie
i oczywiste omyłki rachunkowe – polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Przepis ten sam w sobie zawiera zamknięte przesłanki korekty oferty. Zatem mają to być:
1) omyłki (lub omyłka), 2) w ofercie, 3) niepodlegające kwalifikacji jako oczywiste omyłki
rachunkowe lub pisarskie, 4) poleg
ające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, 5) nie mające przymiotu istotności dla oferty, co polega na tym, że
ich korekta nie spowoduje istotnej zmiany oferty, 6) dodatkowo
– możliwe do poprawienia
przez zamawiającego.
W
niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że zaistniała rozbieżność pomiędzy wzorem
formularza cenowego przygotowanym przez Zamawiającego po modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z 7 stycznia 2020 r. a formularzem cenowym złożonym
przez
Przystępującego w ramach oferty wynikła z przeoczenia przez Przystępującego
w momencie sporządzania oferty zmiany zamawianej ilości leku z 200.000 mg na 470.000
mg, zatem nie było wątpliwości, że była to kwestia omyłki Przystępującego, a nie jego
celoweg
o działania. Omyłka ta powodowała niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Oczywiste było także, jaka powinna być prawidłowa treść oferty,
a sama omyłka była wyjątkowo łatwa do poprawienia przez Zamawiającego.
Tym samym spełnione zostało 5 z 6 powyżej wskazanych przesłanek pozwalających na
poprawienie omyłki – fakt ten nie był też kwestionowany przez Odwołującego.
W ocenie Izby niespełniona została natomiast przesłanka odnosząca się do tego, by
wprowadzona zmiana (korekta) nie spo
wodowała istotnych zmian w treści oferty.
Przedmiotem oferty dla zadania nr 60 była bowiem dostawa 200.000 mg leku o nazwie
Riximyo o wartości 660.000 zł netto i 712.800 zł brutto. Po korekcie dokonanej przez
Zamawiającego przedmiotem oferty była natomiast dostawa 470.000 mg leku Riximyo
o wartości 1.551.000 zł netto i 1.675.080 zł brutto. Zmieniło to zakres oferty (świadczenia)
o 135%, a tym samym i wartość oferty/świadczenia o 135%. Nie można takiego zakresu
zmiany uznać za nieistotny – nawet przy wysokiej elastyczności i tolerancji na dokonywanie
zmian ponad dwukrotna zmiana ilości i wartości oferowanego produktu musi zostać uznana
za istotną.
I nie ma tu znaczenia, że dla Zamawiającego realnie istotna była jedynie cena jednostkowa
miligrama leku, że być może nie zakupi deklarowanej ilości tego leku, że Przystępujący byłby
w stanie dostarczyć mu każdą zamówioną ilość tego leku, czy cena jest kosztorysowa, czy
ryczałtowa ani inne podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego okoliczności.
Zamawiający bowiem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odniósł zakresu
oferty do ceny jednostkowej za miligram, lecz sformułował ofertę w odniesieniu do 470.000
mg i ceny za tę ilość. Tym samym, konsekwentnie, w taki sposób należy pojmować treść
oferty również przy jej badaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i oferta Przystępującego podlega odrzuceniu i orzekła
jak w sentencji
uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 375/20 z dnia 2020-03-10
