rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 361/20
KIO 361/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o.
Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk
z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
a. An Archi Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach.
b.
PAS PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o.
Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk
z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
a. An Archi Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach.
b.
PAS PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z
o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Poznaniu tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą
w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses
Sp. z o.o. z siedzib
ą dla lidera w Poznaniu kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie
pełnej dokumentacji projektowej na wykonanie inwestycji pn. Budowa Nowego Budynku
Mieszkalnego i kompleksowa przebudowa Stacji im. Arctowskiego wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej
„Pzp”
W dniu 21 lutego 2020r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of
Houses Sp. z o.o. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp
przez przyjęcie, iż gwarancja wadialna, w której treści
powołano nazwę tylko jednego konsorcjanta stanowi o tym, że Odwołujący wniósł wadium
w niewłaściwej formie, a zatem zachodzą przesłanki odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny oferty
Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania w tym koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że gwarancja wadialna ustanowiona za
zlece
nie Demiurg Sp. z o.o. Sp.k wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
została wystawiona z uwagi na uzgodnienie przez strony w przedwstępnej umowie
konsorcjum oraz przyrzeczonej umowie konsorcjum, iż to właśnie Demiurg Sp. z o.o. Sp. k.
zawrze z
zakładem ubezpieczeń umowę zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej lub
bankowej.
Umowa zlecenia gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta po zawarciu
przedwstępnej umowy konsorcjum, a przed zawarciem przyrzeczonej umowy konsorcjum.
Odwołujący podkreślił, że udzielenie gwarancji nastąpiło w wykonaniu zobowiązań przyjętych
przez wszystkich członków konsorcjum w ramach przygotowań do złożenia wspólnej oferty
i w oparciu o pełnomocnictwo udzielone Demiurg Sp. z o.o. Sp. k. przez pozostałych
członków konsorcjum. Na dowód załączył do odwołania przedwstępną umowę konsorcjum
oraz umowę konsorcjum. Konsorcjum wypełniło wszystkie warunki określone przez
Zamawiającego w treści SIWZ. Brak w treści SIWZ wymogu, aby w gwarancji wskazani
zostali wszy
scy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w treści
odrzucenia jego oferty jest błędne. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia ma właściwe
zrozumienie stanowiska SN w wyroku z dnia 15 lutego 2018r. IV CSK 86/17
, który to wyrok
zapadł w zbieżnym stanie faktycznym. SN stanął na stanął na stanowisku, iż możliwe jest
skuteczne wniesienie wadium poprzez przedstawienie gwarancji ubezpieczeniowej właśnie
przez jedn
ego z członków konsorcjum, a nie jak błędnie wskazuje Zamawiający w treści tego
dokumentu muszą być wskazani wszyscy członkowie tego stosunku prawnego.
Zamawiający, dokonując analizy stanu faktycznego skupił się wyłącznie na treści § 1 umowy
gwarancji, zgo
dnie z którym „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz
Beneficjenta t
ytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego". Zamawiający
rozciągnął wnioski wyprowadzone z treści tego jednego zdania na całą umowę gwarancji, co
skutkowało brakiem analizy przedmiotowej klauzuli w kontekście: § 1 jako całości, § 2 ust. 1 i
ust. 2 gwarancji i
§ 3 ust. 1 gwarancji.
Odwołujący podkreślił, że gwarancja stanowi wprost, że w przypadku złożenia gwarantowi:
oświadczenia o wystąpieniu w postępowaniu przetargowy choćby jednej z sytuacji
określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, wezwania podpisanego przez osoby uprawnione
do składania oświadczeń z podaniem rachunku bankowego, gwarant zobowiązany jest do
nieodwołanej i bezwarunkowej zapłaty' maksymalnej kwoty do 30.000,00 zł.
Treść gwarancji nie zawiera żadnego zawężenia możliwości zapłaty przez gwaranta podanej
w niej sumy tylko do sytuacji odnoszącej się ściśle do osoby spółki wskazanej w jej treści,
lecz odnosi przesłanki wskazane w § 3 ust. 2 tylko do postępowania przetargowego
wskazanego w § 1, która może dotyczyć podmiotu w niej niewskazanego.
Istotną kwestią pominiętą przez Zamawiającego jest brak wyjaśnienia zagadnienia: czy
możliwe jest uznanie naruszenia przez spółkę niewymienioną w gwarancji któregokolwiek z
warunków wskazanych w art. 46 ust. 4A i ust. 5 bez skutku dla podmiotu ujawnionego w
gwarancji?
Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej, gdyż za każde
zaniechanie podmiotu pominiętego w gwarancji odpowiada podmiot ujawniony w gwarancji.
Stanowisko takie wynika wprost z faktu, iż wszystkie obowiązki są wspólnymi dla
wykonawców łącznie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż należy ich
traktować jako jednego wykonawcę1. Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia odpowiada za wszelkie działania bądź zaniechania innego
wykonawcy, który wspólnie przystępuje do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Konsekwencją tej okoliczności jest to, iż Zamawiający (beneficjent) może
złożyć gwarantowi oświadczenie o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta, także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, co z punktu widzenia
formalnego
aktualizuje formalną przesłankę zapłaty przez gwaranta.
Zamawiający nie może pominąć istoty gwarancji ubezpieczeniowej, z której wynika, że ma
ona charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co oznacza, że gwarant nie
może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego Zobowiązanego (Demiurg Sp. z
o.o. Sp. k.) z beneficjentem (Zamawiającym), będącego podstawą udzielenia gwarancji.
Dokument gwarancyjny o charakterze abstrakcyjnym charakteryzuje się bowiem tym, że
gwarant podejmuje decyzję o zapłacie z tego dokumentu badając jedynie fakt, czy spełnione
są przesłanki wynikające z jej treści czyli w § 3 ust. 2. Z treści gwarancji złożonej
w analizowanym postępowaniu wynika, że jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze
żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym charakterem powoduje, że ewentualna wypłata
z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego
o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą wadium.
Odwołujący podkreślił, że w dacie wystawiania gwarancji wadialnej (02.01.2020 r.) Demiurg
Sp. z o.o. Sp. k. była pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w zakresie uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej, w związku z zobowiązaniem
do zaw
arcia umowy konsorcjum które zostało zawiązane w celu wspólnego złożenia oferty
i tym samym wspólnego złożenia wadium. W konsekwencji gwarancja wadialna wystawiona
na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem
uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia
wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu
istnienia konsorcjum (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r.,
sygn. akt II Ca 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. sygn. akt
IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn.
akt CXXII Ga 1313/15).
W okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Odwołującego, bezsporne jest, że wniesienie
wadium przez Demiurg Sp. z o.o. nastąpiło także w imieniu i na rzecz pozostałych członków
konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Zamawiającego.
Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy: An Archi Group Sp. z o.o.
oraz PAS PROJEKT Sp. z o.o.
wnieśli o oddalenie odwołania. Podnosili, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, gwarancja wadialna nie została wniesiona w sposób
prawidłowy i nie stwarza dla Zamawiającego podstawy do żądania od gwaranta zapłaty
oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia doprowadził do wystąpienia zdarzenia stanowiącego podstawę
zatrzymania wadium.
Zastrzeżenia w § 1, że „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej
na rzecz Beneficjenta tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego”
powoduje, że w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium z przyczyn leżących
po stronie członka konsorcjum Demiurg Project S.A. lub Home od Houses sp. z o.o. brak
możliwości skutecznego żądania zapłaty wadium przez gwaranta. Zdaniem Zamawiającego,
w treści pkt 8.3 SIWZ Zamawiający nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, aby w składanych gwarancjach jako zobowiązani zostali wymienieni
wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia i postanowienie to
było wiążące dla wszystkich wykonawców. Zamawiający podniósł, że wniesienie wadium
należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego
zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Z uwagi na
abstrakcyjny charakter gwarancji wadium wnoszone w postaci gwarancji powinno w swej
treści zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest
konsorcjum, a nie wyłącznie członek konsorcjum. Objęcie gwarancją tylko jednego członka
konsorcjum spowoduje, że gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy
gwarancyjnej
w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po
stronie innego z wykonawców. Niejednoznaczne określenie podmiotu, za który gwarant
odpowiada może być podstawą zarzutów gwaranta wobec beneficjenta gwarancji
wynikających z treści gwarancji. W przypadku wniesienia gwarancji znaczenie ma wyłącznie
stosunek między gwarantem a zamawiającym jako beneficjentem, którego treść wynika z
listu gwarancyjnego.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że skoro w dacie
wystawienia gwarancji wadialnej Demiurg Sp. z o.o. sp.k. była pełnomocnikiem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie uzyskania gwarancji
wadialnej to gwarancja wystawiona na rzecz jednego z członków konsorcjum spełnia
wymagania ustawowe. Jak wynika z załączonych umów w dniu 2 stycznia 2020r. nie została
zawarta umowa konsorcjum, a jedynie obowiązywała przedwstępna umowa konsorcjum.
Konsorcjum nie istniało zatem w dniu wystawienia gwarancji wadialnej na rzecz Demiurg sp.
z o.o. sp.k.
Dokumenty przedstawione przez Odwołującego wraz z odwołaniem potwierdzają
jedynie, że gwarancja wadialna została wystawiona na rzecz jednego podmiotu i jedynie w
celu zabezpieczenia złożonej przez niego oferty. Z treści gwarancji nie wynika, że
ubezpieczyciel miał świadomość zawarcia umowy przedwstępnej konsorcjum. Umowy te nie
zostały przedstawione Zamawiającemu wraz z ofertą. W dalszej części pisma procesowego,
Zamawiający odniósł się szeroko do orzeczenia SN.
Na podstawie doku
mentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W
pkt 8 SIWZ Zamawiający ustalił wadium w wysokości 30 000zł. W pkt 8.3 wskazał,
że w przypadku składania wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
gwarancja winna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna zawierać
następujące elementy: a. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta, gwarancji
(Zamawiaj
ącego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji)
oraz wskazanie ich siedzib, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego, nazwę
zamówienia, b. określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, c. kwotę
g
warancji, d. termin ważności gwarancji, e. bezwarunkowe i nieodwołane zobowiązanie
gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego (..)
Odwołujący - DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z
o.o. -
złożył Zamawiającemu gwarancję zapłaty wadium z dnia 02.01.2020r. Nr 998-A-
889020, wystawioną przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Jako Beneficjenta
wskazano: Instytut Biochemii i Biofizyki PAN, Zobowiązany (oferent) Demiurg Sp. z o.o. Sp.
k. W § 1 wskazano, że „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz Beneficjenta
tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego do wysokości sumy
gwarancyjnej 30
000 w związku z ogłoszonym przetargiem, którego przedmiotem jest
opracowanie pełnej dokumentacji projektowej na wykonanie inwestycji pn. Budowa Nowego
Budynku Mieszkalnego i kompleksowa przebudowa Stacji im. Arctowskiego „Arctowski –
PolarPOL
– Polskie Multidyscyplinarne Laboratorium Badań Polarnych w Antarktyce” wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji.
W
§ 2 podano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia
kwoty maksymalnie do wysokości sumy gwarancyjnej określonej w § 1 „Gwarant dokona
zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego
pisemnego wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz
zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art.
46 ust. 4 a i ust. 2 ustawy Praw
o zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. z późn.
zmianami”.
Zamawiający w dniu 12.02.2020r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b z uwagi na to, że wadium zostało wniesione przez jednego z
członków konsorcjum, składającego ofertę.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium
. Stosownie zaś do art. 45 ust. 3 Pzp, wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że wniesienie wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla
Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej
niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Jak wskazał SN w przywoływanym przez strony wyroku z dnia 15 lutego 2018r. IV CSK
86/17 „Gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-
gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone
okre
ślonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we
wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter
nieakcesory
jny, oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego
stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem
wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy
udzielenia
gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK
233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia
6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II
CSK 388/15)
”.
W przypadku gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie”, jaka została złożona w tym
postępowaniu strony uzależniają ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od
skierowania do nich
przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego
oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika.
Zadaniem
SN
o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji
ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści
gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością),
treścią
i
zdarzeniami
(zwłaszcza
niewykonaniem
zobowiązania)
dotyczącymi
zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy
gwarancji (art. 65
KC), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności,
w których zostały złożone. W przywołanym orzeczeniu SN wskazał także, że decydujące
znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia
Gwarancji (art.
65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i
formalnych przesłanek zapłaty. Trafnym jest zatem stwierdzenie Zamawiającego, zawarte
w piśmie procesowym, że SN nie przesądził zasady, ale wskazał, iż o prawidłowości
udzie
lonej gwarancji każdorazowo decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych
okolicznościach, która to treść może być ukształtowana w różny sposób.
Ponadto -
według stanowiska SN - istotne znaczenia ma też stwierdzenie, że przedmiotem
obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), są
świadczenia niepodzielne. „Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie
zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich
oferta i ja
ko wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem
oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez
poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez
pozostałych -nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru
oferty ani
zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że
wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność za ich wykonanie”.
K
onsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego celem jest
osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i
realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się do podejmowania przez jego członków
wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust.
2 Pzp wynika, że jeden z uczestników konsorcjum (pełnomocnik) reprezentuje pozostałych
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie
zawarcia umowy. Dyspozycja art. 23 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, ma istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich
wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp dotyczą wykonawcy, to
odnoszą się one do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
których należy traktować jak jednego wykonawcę.
W zaistniałym stanie faktycznym oznacza to, w razie niewykonania któregokolwiek z
obowiązków przez pozostałych, niewymienionych w treści gwarancji podmiotów: DEMIURG
Project S.A. czy Home of Houses Sp. z o.o.
odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także
Demiurg Sp. z o.o. sp.k, wskazany wprost w gwarancji
, co w konsekwencji stanowiłoby
przesłankę do wystąpienia Beneficjenta o zapłatę wadium.
Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego wadium było wnoszone wspólnie przez wszystkich członków
konsorcjum. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, również postanowienia siwz
w analizowanym stanie faktycznym nie wprowadzają żadnych wymagań odnośnie wniesienia
wadium przez konsorcjum, w tym w szczególności obowiązku wskazania wszystkich
członków konsorcjum w dokumencie wadialnym.
Izba, wydając orzeczenie bierze pod uwagę całokształt materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie, oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych
dowodów. Jako istotną przy ocenie prawidłowości udzielonej gwarancji wadium, Izba wzięła
pod
uwagę przedwstępną umowę o utworzeniu konsorcjum, złożoną przez Odwołującego
przy odwołaniu. Umowa ta została zawarta 6 grudnia 2019 r. a zatem przed datą
wystawienia gwarancji wadialnej,
co miało miejsce 2 stycznia 2020 r. W § 2 tej umowy
wskazano, m.in., że liderem konsorcjum będzie Demiurg Project S.A., wadium oraz
zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione zostanie w imieniu wszystkich
członków konsorcjum przez Demiurg Sp. z o.o. sp.k., wadium wniesione będzie według
wyboru Demiurg sp. z o.o. sp.k. w gwarancji bankowej lub gwarancji wadialnej.
Treść tej
umowy świadczy także o tym, że w dacie wystawienia gwarancji istniało już konsorcjum, a
jego członkowie zgodnie dokonali podziału zadań, wskazując, że odpowiedzialnym za
wniesienie wadium będzie Demiurg sp. z o.o. sp.k. Przedłożoną wraz z odwołaniem umowę
przedwstępną utworzenia konsorcjum, Izba uznała za wiarygodny dowód w sprawie,
z którego może skorzystać strona postępowania odwoławczego na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do czasu zamknięcia rozprawy (art.
190 ust. 1 zd. drugie).
Zdaniem Izby,
cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty wspólnej, został zapewniony.
Ze złożonego przez Odwołującego w toku rozprawy oświadczenia TU Uniqua z dnia
27.02.2020r.
wynika, że ubezpieczyciel dokona zapłaty wadium na rzecz beneficjenta w
przypadku złożenia przez niego oświadczenia, iż zachodzą przesłanki określone w § 2 ust. 2
gwarancji, a zapłata nastąpi w terminie wskazanym w gwarancji. Ubezpieczyciel oświadczył,
że znany jest mu fakt, iż zobowiązany z gwarancji (Demiurg Sp. z o.o. sp.k) bierze udział w
postępowaniu przetargowym jako członek konsorcjum wraz dwoma innymi podmiotami.
Wyjaśnił, że spowodowanie sytuacji stanowiącej podstawę żądania przez beneficjenta
z gwarancji wypłaty kwoty przez członka konsorcjum z udziałem Demiurg Sp. z o.o. sp.k.
niewymienionego w gwarancji, nie będzie stanowiło podstawy do odmowy jej wypłaty,
skutkiem czego kwota wadium zostanie zapłacona zgodnie z treścią gwarancji.
Z
e złożonego oświadczenia wynika, że ubezpieczyciel ma świadomość, tego, iż
zobowiązany z gwarancji bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z innymi podmiotami i w sytuacji, gdy podstawę żądania zapłaty wadium będzie stanowiła
okoliczność leżąca po stronie jednego z członków konsorcjum, niewymienionego wprost w
treści gwarancji to ubezpieczyciel nie odmówi zapłaty wadium.
Zdaniem Izby, w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, mając na uwadze
całokształt okoliczności faktycznych sprawy tj. a. złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwsze
żądanie gwarancji ubezpieczeniowej wadium, w której treści wskazano konkretną nazwę
i numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki
zatrzymania wadium, b. złożenie przedwstępnej mowy konsorcjum zawartej przed
wystawieniem gwarancji, c. jednoznaczne oświadczenie TU Uniqua o tym, że ma
świadomość, iż Demiurg Sp. z o.o. sp.k. ubiega się o udzielenie tego zamówienia z innymi
podmiotami,
nie można mieć wątpliwości, że wadium zostało skutecznie wniesione
i zabezpiecza interesy Zamawiającego w stopniu nie gorszym niż wadium wniesione
w gotówce.
Izba przychyla się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej jak również sądów powszechnych (np: wyrok Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., Sygn. akt II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego
w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 roku, Sygn. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 14 października 2015 roku, Sygn. akt XXII Ga 1313/15), zgodnie
z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest
prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz
pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej
gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z
o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Poznaniu tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą
w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses
Sp. z o.o. z siedzib
ą dla lidera w Poznaniu kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie
pełnej dokumentacji projektowej na wykonanie inwestycji pn. Budowa Nowego Budynku
Mieszkalnego i kompleksowa przebudowa Stacji im. Arctowskiego wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej
„Pzp”
W dniu 21 lutego 2020r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of
Houses Sp. z o.o. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp
przez przyjęcie, iż gwarancja wadialna, w której treści
powołano nazwę tylko jednego konsorcjanta stanowi o tym, że Odwołujący wniósł wadium
w niewłaściwej formie, a zatem zachodzą przesłanki odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny oferty
Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania w tym koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że gwarancja wadialna ustanowiona za
zlece
nie Demiurg Sp. z o.o. Sp.k wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
została wystawiona z uwagi na uzgodnienie przez strony w przedwstępnej umowie
konsorcjum oraz przyrzeczonej umowie konsorcjum, iż to właśnie Demiurg Sp. z o.o. Sp. k.
zawrze z
zakładem ubezpieczeń umowę zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej lub
bankowej.
Umowa zlecenia gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta po zawarciu
przedwstępnej umowy konsorcjum, a przed zawarciem przyrzeczonej umowy konsorcjum.
Odwołujący podkreślił, że udzielenie gwarancji nastąpiło w wykonaniu zobowiązań przyjętych
przez wszystkich członków konsorcjum w ramach przygotowań do złożenia wspólnej oferty
i w oparciu o pełnomocnictwo udzielone Demiurg Sp. z o.o. Sp. k. przez pozostałych
członków konsorcjum. Na dowód załączył do odwołania przedwstępną umowę konsorcjum
oraz umowę konsorcjum. Konsorcjum wypełniło wszystkie warunki określone przez
Zamawiającego w treści SIWZ. Brak w treści SIWZ wymogu, aby w gwarancji wskazani
zostali wszy
scy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w treści
odrzucenia jego oferty jest błędne. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia ma właściwe
zrozumienie stanowiska SN w wyroku z dnia 15 lutego 2018r. IV CSK 86/17
, który to wyrok
zapadł w zbieżnym stanie faktycznym. SN stanął na stanął na stanowisku, iż możliwe jest
skuteczne wniesienie wadium poprzez przedstawienie gwarancji ubezpieczeniowej właśnie
przez jedn
ego z członków konsorcjum, a nie jak błędnie wskazuje Zamawiający w treści tego
dokumentu muszą być wskazani wszyscy członkowie tego stosunku prawnego.
Zamawiający, dokonując analizy stanu faktycznego skupił się wyłącznie na treści § 1 umowy
gwarancji, zgo
dnie z którym „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz
Beneficjenta t
ytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego". Zamawiający
rozciągnął wnioski wyprowadzone z treści tego jednego zdania na całą umowę gwarancji, co
skutkowało brakiem analizy przedmiotowej klauzuli w kontekście: § 1 jako całości, § 2 ust. 1 i
ust. 2 gwarancji i
§ 3 ust. 1 gwarancji.
Odwołujący podkreślił, że gwarancja stanowi wprost, że w przypadku złożenia gwarantowi:
oświadczenia o wystąpieniu w postępowaniu przetargowy choćby jednej z sytuacji
określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, wezwania podpisanego przez osoby uprawnione
do składania oświadczeń z podaniem rachunku bankowego, gwarant zobowiązany jest do
nieodwołanej i bezwarunkowej zapłaty' maksymalnej kwoty do 30.000,00 zł.
Treść gwarancji nie zawiera żadnego zawężenia możliwości zapłaty przez gwaranta podanej
w niej sumy tylko do sytuacji odnoszącej się ściśle do osoby spółki wskazanej w jej treści,
lecz odnosi przesłanki wskazane w § 3 ust. 2 tylko do postępowania przetargowego
wskazanego w § 1, która może dotyczyć podmiotu w niej niewskazanego.
Istotną kwestią pominiętą przez Zamawiającego jest brak wyjaśnienia zagadnienia: czy
możliwe jest uznanie naruszenia przez spółkę niewymienioną w gwarancji któregokolwiek z
warunków wskazanych w art. 46 ust. 4A i ust. 5 bez skutku dla podmiotu ujawnionego w
gwarancji?
Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej, gdyż za każde
zaniechanie podmiotu pominiętego w gwarancji odpowiada podmiot ujawniony w gwarancji.
Stanowisko takie wynika wprost z faktu, iż wszystkie obowiązki są wspólnymi dla
wykonawców łącznie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż należy ich
traktować jako jednego wykonawcę1. Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia odpowiada za wszelkie działania bądź zaniechania innego
wykonawcy, który wspólnie przystępuje do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Konsekwencją tej okoliczności jest to, iż Zamawiający (beneficjent) może
złożyć gwarantowi oświadczenie o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta, także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, co z punktu widzenia
formalnego
aktualizuje formalną przesłankę zapłaty przez gwaranta.
Zamawiający nie może pominąć istoty gwarancji ubezpieczeniowej, z której wynika, że ma
ona charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co oznacza, że gwarant nie
może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego Zobowiązanego (Demiurg Sp. z
o.o. Sp. k.) z beneficjentem (Zamawiającym), będącego podstawą udzielenia gwarancji.
Dokument gwarancyjny o charakterze abstrakcyjnym charakteryzuje się bowiem tym, że
gwarant podejmuje decyzję o zapłacie z tego dokumentu badając jedynie fakt, czy spełnione
są przesłanki wynikające z jej treści czyli w § 3 ust. 2. Z treści gwarancji złożonej
w analizowanym postępowaniu wynika, że jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze
żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym charakterem powoduje, że ewentualna wypłata
z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego
o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą wadium.
Odwołujący podkreślił, że w dacie wystawiania gwarancji wadialnej (02.01.2020 r.) Demiurg
Sp. z o.o. Sp. k. była pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w zakresie uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej, w związku z zobowiązaniem
do zaw
arcia umowy konsorcjum które zostało zawiązane w celu wspólnego złożenia oferty
i tym samym wspólnego złożenia wadium. W konsekwencji gwarancja wadialna wystawiona
na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem
uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia
wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu
istnienia konsorcjum (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r.,
sygn. akt II Ca 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. sygn. akt
IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn.
akt CXXII Ga 1313/15).
W okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Odwołującego, bezsporne jest, że wniesienie
wadium przez Demiurg Sp. z o.o. nastąpiło także w imieniu i na rzecz pozostałych członków
konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Zamawiającego.
Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy: An Archi Group Sp. z o.o.
oraz PAS PROJEKT Sp. z o.o.
wnieśli o oddalenie odwołania. Podnosili, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, gwarancja wadialna nie została wniesiona w sposób
prawidłowy i nie stwarza dla Zamawiającego podstawy do żądania od gwaranta zapłaty
oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia doprowadził do wystąpienia zdarzenia stanowiącego podstawę
zatrzymania wadium.
Zastrzeżenia w § 1, że „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej
na rzecz Beneficjenta tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego”
powoduje, że w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium z przyczyn leżących
po stronie członka konsorcjum Demiurg Project S.A. lub Home od Houses sp. z o.o. brak
możliwości skutecznego żądania zapłaty wadium przez gwaranta. Zdaniem Zamawiającego,
w treści pkt 8.3 SIWZ Zamawiający nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, aby w składanych gwarancjach jako zobowiązani zostali wymienieni
wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia i postanowienie to
było wiążące dla wszystkich wykonawców. Zamawiający podniósł, że wniesienie wadium
należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego
zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Z uwagi na
abstrakcyjny charakter gwarancji wadium wnoszone w postaci gwarancji powinno w swej
treści zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest
konsorcjum, a nie wyłącznie członek konsorcjum. Objęcie gwarancją tylko jednego członka
konsorcjum spowoduje, że gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy
gwarancyjnej
w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po
stronie innego z wykonawców. Niejednoznaczne określenie podmiotu, za który gwarant
odpowiada może być podstawą zarzutów gwaranta wobec beneficjenta gwarancji
wynikających z treści gwarancji. W przypadku wniesienia gwarancji znaczenie ma wyłącznie
stosunek między gwarantem a zamawiającym jako beneficjentem, którego treść wynika z
listu gwarancyjnego.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że skoro w dacie
wystawienia gwarancji wadialnej Demiurg Sp. z o.o. sp.k. była pełnomocnikiem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie uzyskania gwarancji
wadialnej to gwarancja wystawiona na rzecz jednego z członków konsorcjum spełnia
wymagania ustawowe. Jak wynika z załączonych umów w dniu 2 stycznia 2020r. nie została
zawarta umowa konsorcjum, a jedynie obowiązywała przedwstępna umowa konsorcjum.
Konsorcjum nie istniało zatem w dniu wystawienia gwarancji wadialnej na rzecz Demiurg sp.
z o.o. sp.k.
Dokumenty przedstawione przez Odwołującego wraz z odwołaniem potwierdzają
jedynie, że gwarancja wadialna została wystawiona na rzecz jednego podmiotu i jedynie w
celu zabezpieczenia złożonej przez niego oferty. Z treści gwarancji nie wynika, że
ubezpieczyciel miał świadomość zawarcia umowy przedwstępnej konsorcjum. Umowy te nie
zostały przedstawione Zamawiającemu wraz z ofertą. W dalszej części pisma procesowego,
Zamawiający odniósł się szeroko do orzeczenia SN.
Na podstawie doku
mentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W
pkt 8 SIWZ Zamawiający ustalił wadium w wysokości 30 000zł. W pkt 8.3 wskazał,
że w przypadku składania wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
gwarancja winna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna zawierać
następujące elementy: a. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta, gwarancji
(Zamawiaj
ącego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji)
oraz wskazanie ich siedzib, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego, nazwę
zamówienia, b. określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, c. kwotę
g
warancji, d. termin ważności gwarancji, e. bezwarunkowe i nieodwołane zobowiązanie
gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego (..)
Odwołujący - DEMIURG Project S.A., DEMIURG Sp. z o.o. Sp. k., Home of Houses Sp. z
o.o. -
złożył Zamawiającemu gwarancję zapłaty wadium z dnia 02.01.2020r. Nr 998-A-
889020, wystawioną przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Jako Beneficjenta
wskazano: Instytut Biochemii i Biofizyki PAN, Zobowiązany (oferent) Demiurg Sp. z o.o. Sp.
k. W § 1 wskazano, że „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz Beneficjenta
tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego do wysokości sumy
gwarancyjnej 30
000 w związku z ogłoszonym przetargiem, którego przedmiotem jest
opracowanie pełnej dokumentacji projektowej na wykonanie inwestycji pn. Budowa Nowego
Budynku Mieszkalnego i kompleksowa przebudowa Stacji im. Arctowskiego „Arctowski –
PolarPOL
– Polskie Multidyscyplinarne Laboratorium Badań Polarnych w Antarktyce” wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji.
W
§ 2 podano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia
kwoty maksymalnie do wysokości sumy gwarancyjnej określonej w § 1 „Gwarant dokona
zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego
pisemnego wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz
zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art.
46 ust. 4 a i ust. 2 ustawy Praw
o zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. z późn.
zmianami”.
Zamawiający w dniu 12.02.2020r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b z uwagi na to, że wadium zostało wniesione przez jednego z
członków konsorcjum, składającego ofertę.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium
. Stosownie zaś do art. 45 ust. 3 Pzp, wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że wniesienie wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla
Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej
niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Jak wskazał SN w przywoływanym przez strony wyroku z dnia 15 lutego 2018r. IV CSK
86/17 „Gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-
gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone
okre
ślonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we
wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter
nieakcesory
jny, oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego
stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem
wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy
udzielenia
gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK
233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia
6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II
CSK 388/15)
”.
W przypadku gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie”, jaka została złożona w tym
postępowaniu strony uzależniają ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od
skierowania do nich
przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego
oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika.
Zadaniem
SN
o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji
ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści
gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością),
treścią
i
zdarzeniami
(zwłaszcza
niewykonaniem
zobowiązania)
dotyczącymi
zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy
gwarancji (art. 65
KC), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności,
w których zostały złożone. W przywołanym orzeczeniu SN wskazał także, że decydujące
znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia
Gwarancji (art.
65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i
formalnych przesłanek zapłaty. Trafnym jest zatem stwierdzenie Zamawiającego, zawarte
w piśmie procesowym, że SN nie przesądził zasady, ale wskazał, iż o prawidłowości
udzie
lonej gwarancji każdorazowo decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych
okolicznościach, która to treść może być ukształtowana w różny sposób.
Ponadto -
według stanowiska SN - istotne znaczenia ma też stwierdzenie, że przedmiotem
obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), są
świadczenia niepodzielne. „Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie
zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich
oferta i ja
ko wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem
oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez
poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez
pozostałych -nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru
oferty ani
zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że
wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność za ich wykonanie”.
K
onsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego celem jest
osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i
realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się do podejmowania przez jego członków
wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust.
2 Pzp wynika, że jeden z uczestników konsorcjum (pełnomocnik) reprezentuje pozostałych
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie
zawarcia umowy. Dyspozycja art. 23 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, ma istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich
wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp dotyczą wykonawcy, to
odnoszą się one do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
których należy traktować jak jednego wykonawcę.
W zaistniałym stanie faktycznym oznacza to, w razie niewykonania któregokolwiek z
obowiązków przez pozostałych, niewymienionych w treści gwarancji podmiotów: DEMIURG
Project S.A. czy Home of Houses Sp. z o.o.
odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także
Demiurg Sp. z o.o. sp.k, wskazany wprost w gwarancji
, co w konsekwencji stanowiłoby
przesłankę do wystąpienia Beneficjenta o zapłatę wadium.
Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego wadium było wnoszone wspólnie przez wszystkich członków
konsorcjum. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, również postanowienia siwz
w analizowanym stanie faktycznym nie wprowadzają żadnych wymagań odnośnie wniesienia
wadium przez konsorcjum, w tym w szczególności obowiązku wskazania wszystkich
członków konsorcjum w dokumencie wadialnym.
Izba, wydając orzeczenie bierze pod uwagę całokształt materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie, oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych
dowodów. Jako istotną przy ocenie prawidłowości udzielonej gwarancji wadium, Izba wzięła
pod
uwagę przedwstępną umowę o utworzeniu konsorcjum, złożoną przez Odwołującego
przy odwołaniu. Umowa ta została zawarta 6 grudnia 2019 r. a zatem przed datą
wystawienia gwarancji wadialnej,
co miało miejsce 2 stycznia 2020 r. W § 2 tej umowy
wskazano, m.in., że liderem konsorcjum będzie Demiurg Project S.A., wadium oraz
zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione zostanie w imieniu wszystkich
członków konsorcjum przez Demiurg Sp. z o.o. sp.k., wadium wniesione będzie według
wyboru Demiurg sp. z o.o. sp.k. w gwarancji bankowej lub gwarancji wadialnej.
Treść tej
umowy świadczy także o tym, że w dacie wystawienia gwarancji istniało już konsorcjum, a
jego członkowie zgodnie dokonali podziału zadań, wskazując, że odpowiedzialnym za
wniesienie wadium będzie Demiurg sp. z o.o. sp.k. Przedłożoną wraz z odwołaniem umowę
przedwstępną utworzenia konsorcjum, Izba uznała za wiarygodny dowód w sprawie,
z którego może skorzystać strona postępowania odwoławczego na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do czasu zamknięcia rozprawy (art.
190 ust. 1 zd. drugie).
Zdaniem Izby,
cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty wspólnej, został zapewniony.
Ze złożonego przez Odwołującego w toku rozprawy oświadczenia TU Uniqua z dnia
27.02.2020r.
wynika, że ubezpieczyciel dokona zapłaty wadium na rzecz beneficjenta w
przypadku złożenia przez niego oświadczenia, iż zachodzą przesłanki określone w § 2 ust. 2
gwarancji, a zapłata nastąpi w terminie wskazanym w gwarancji. Ubezpieczyciel oświadczył,
że znany jest mu fakt, iż zobowiązany z gwarancji (Demiurg Sp. z o.o. sp.k) bierze udział w
postępowaniu przetargowym jako członek konsorcjum wraz dwoma innymi podmiotami.
Wyjaśnił, że spowodowanie sytuacji stanowiącej podstawę żądania przez beneficjenta
z gwarancji wypłaty kwoty przez członka konsorcjum z udziałem Demiurg Sp. z o.o. sp.k.
niewymienionego w gwarancji, nie będzie stanowiło podstawy do odmowy jej wypłaty,
skutkiem czego kwota wadium zostanie zapłacona zgodnie z treścią gwarancji.
Z
e złożonego oświadczenia wynika, że ubezpieczyciel ma świadomość, tego, iż
zobowiązany z gwarancji bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z innymi podmiotami i w sytuacji, gdy podstawę żądania zapłaty wadium będzie stanowiła
okoliczność leżąca po stronie jednego z członków konsorcjum, niewymienionego wprost w
treści gwarancji to ubezpieczyciel nie odmówi zapłaty wadium.
Zdaniem Izby, w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, mając na uwadze
całokształt okoliczności faktycznych sprawy tj. a. złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwsze
żądanie gwarancji ubezpieczeniowej wadium, w której treści wskazano konkretną nazwę
i numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki
zatrzymania wadium, b. złożenie przedwstępnej mowy konsorcjum zawartej przed
wystawieniem gwarancji, c. jednoznaczne oświadczenie TU Uniqua o tym, że ma
świadomość, iż Demiurg Sp. z o.o. sp.k. ubiega się o udzielenie tego zamówienia z innymi
podmiotami,
nie można mieć wątpliwości, że wadium zostało skutecznie wniesione
i zabezpiecza interesy Zamawiającego w stopniu nie gorszym niż wadium wniesione
w gotówce.
Izba przychyla się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej jak również sądów powszechnych (np: wyrok Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., Sygn. akt II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego
w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 roku, Sygn. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 14 października 2015 roku, Sygn. akt XXII Ga 1313/15), zgodnie
z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest
prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz
pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej
gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
