rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-02-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 347/20
KIO 347/20
KIO 354/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 19 lutego 2020 r. przez wykonawcę EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 347/20),
B. w dniu 20 lutego
2019 r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (sygn. akt: KIO 354/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
odwoławczego w dniu 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 19 lutego 2020 r. przez wykonawcę EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 347/20),
B. w dniu 20 lutego
2019 r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (sygn. akt: KIO 354/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania.
3.
Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 347/20, KIO 354/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup
(dostawę) produktów leczniczych (leków) i wyrobów medycznych - 518 pakietów (znak
postępowania: EZP/20/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 028-063926.
Sygn. akt: KIO 347/20
W dniu 19 lutego 2020 r. wykonawca EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 63 oraz 72 zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione
wprowadzenie obowiązku dostawy leku zawierającego substancję czynną trastuzumab
w fiolce o pojemności 15 ml, podczas gdy trastuzumab w wymaganej przez Zamawiającego
dawce 150 mg, występuje na rynku zarówno w fiolce o pojemności 15 ml, jak i w fiolce
o pojemności 20 ml, co w konsekwencji prowadzi do eliminacji z Postępowania dwu
producentów trastuzumabu, mimo iż posiadają oni leki dopuszczone do obrotu na terenie
Polski w dawce substancji czynnej wymaganej przez Zamawiającego;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez narzucenie w ramach
Pakietu nr 63 obowiązku dostawy leku o nazwie handlowej MabThera, jako jedynego
mającego w swojej ofercie także dawkę 1400 mg roztworu do wstrzykiwania, tj. narzucenie
dostawy leku o nazwie handlowej MabThera, produkowanego przez Roche, wprost
wskazanej w opisie Pakietu nr 63, bez rzeczywistej możliwości zaoferowania produktów
równoważnych;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione faworyzowanie w ramach Pakietu nr 63
producenta leku o nazwie handlowej MabThera;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 aa) ust. 1 ustawy Pzp,
przez wskazanie obowiązku
dostawy leku rytuksymab od producenta Roche w zakresie
Pakietu nr 63 w ilości
nieproporcjonalnie wysokiej do rzeczywis
tej ilości leku podawanego jako dawka inicjująca
przed podaniem podskórnym;
5. art. 7 ust 1 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione dyskryminowanie w ramach Pakietu nr 72
części wykonawców oferujących lek odpowiadający wszystkim rzeczywistym potrzebom
Zamawiającego;
6. art. 15 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w ramach
Pakietów nr 63 i 72 na żądanie jednego z wykonawców, w sposób wyrażający wyłącznie
interes finansowy wykonawcy i sprzeczny z interesem Zamawiającego i interesem
publicznym.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ w następującym zakresie:
1. w zakresie Pakietu nr 63 (rytuksymab):
a) zniesienie Pakietu nr 63 i przeniesienie całej zamawianej ilości rytuksymabu w dawkach
100 mg i 500 mg do pakietu nr 62, przy zachowaniu jego aktualnego brzmienia,
ewentualnie
b) ograniczenia ilości rytuksymabu zamawianego w ramach Pakietu nr 63 wyłącznie do ilości
proporcjonalnej do zakresu zamawianego w ramach Pakietu nr 64 rytuksymabu 1400 mg do
wstrzykiwania podskórnego, tj. do 15 000 mg rytuksymabu, oraz przeniesienia pozostałej
części rytuksymabu z Pakietu nr 63 do Pakietu nr 62;
2. w zakresie Pakietu nr 72:
a) usunięcie wymogu zaoferowania leku zawierającego substancję czynną trastuzumab
w fiolce o pojemności 15 ml poprzez wskazanie, że przedmiotem zamówienia jest:
Trastuzumabum dawka: 150 mg postać: inj. iv. (proszek do p. roztworu) op.1l,0 fioł. s.subst.
Trwałość po rekonstytucji minimum 48 h. Realizacja w zarejestrowanych dawkach.
b) ewentualnie: dopuszczenie możliwości zaoferowania leku zawierającego substancję
czynną trastuzumab w dawce 150 mg, zarówno w fiolce o pojemności 15 ml, jak i w fiolce
o pojemności 20 ml. Trastuzumabum dawka: 150 mg postać: inj. iv. (proszek do p. roztworu)
op./1
,0 fiok s.subst. 15 ml lub 20 ml. Trwałość po rekonstytucji minimum 48 h. Realizacja
w zarejestrowanych dawkach.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.
Sygn. akt: KIO 354/20
W dniu 20 lutego 2020 r. wykonawca Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ - cd. opisu - wymagania ogólne (opis pod pakietami
s. 551 -
[numeracja w stopce] drugiej części SIWZ) w sposób sprzeczny z zasadą swobody
umów (art. 353 (1) k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z:
a) art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie
przez Zamawiającego, w tiret dziesiąte c.d. opisu - wymagania ogólne (znajdujących się pod
pakietami, s. 551 (numeracja w stopce) drugiej części SIWZ), że ceny leków znajdujących
się w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia muszą być zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem
oraz muszą uwzględniać ewentualny czynnik korygujący NFZ tj. błędne uznanie przez
Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wprowadzające
lub zmieniające istniejący katalog współczynników korygujących dla świadczeniodawców są
zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 KC, stanowiącego podstawę prawną do
stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że ww. zarządzenia
Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców (przy czym Odwołujący
zakłada, że Zamawiający ma na myśli instytucję współczynników korygujących
wprowadzanych Zarządzeniami Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, gdyż
Obwieszczeniami
Ministra Zdrowia regulowane są świadczenia refundowane i nie ma tam
instytucji czynników korygujących NFZ) podczas gdy:
- po pierwsze:
zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane na
podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004
r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny
konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ - co też oznacza, że jedynym ich adresatem są
świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim NFZ
o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej; Wykonawcy zatem nie są adresatem ani stroną
ww. zarządzenia i zarządzenia te nie mogą stanowić w stosunku do nich źródła
zobow
iązania;
- po drugie:
zarządzenie, o którym mowa w art. 538 KC oznacza aktualnie wyłącznie akt
prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących do
stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez Zamawiającego,
Wyk
onawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający nie
ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku o charakterze
ruchomym i przerzucenia na Wykonawcę obowiązku dostosowania ceny sprzedaży
produktów leczniczych w taki sposób, aby Zamawiający mógł skorzystać ze współczynnika
korygującego;
b) art. 353 KC oraz w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp -
poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego w postanowieniu tiret dziesiąte c.d.
Opisu -
wymagania ogólne, wymagającego aby ceny leków znajdujących się
w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia były obowiązkowo zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem
oraz muszą uwzględniać ewentualny czynnik korygujący NFZ, podstawowej cechy,
zobowiązania, tj. Wykonawca nie jest w stanie wskazać ile finalnie wynosi cena sprzedaży
produktów leczniczych na rzecz Zamawiającego w ramach udzielonego zamówienia
publicznego;
c) naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9
Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz.
331 ze zm., dalej jako UOKiK) -
zapisy tiret dziesiąte opisu - wymagania ogólne naruszają
zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych,
którzy są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec
poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia
Prezesa NFZ. Zamawiający poprzez wskazane wyżej postanowienie faworyzuje
producentów produktów leczniczych przystępujących do postępowania przetargowego,
którzy jako pierwsze ogniwo łańcucha dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych
wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy
wykonawcy pro
wadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą
finansową; Ponadto Zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienie i nadużywa
swojej pozycji dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny
konsekwencje
finansowe
zmian
w
wewnętrznych
rozliczeniach
między
NFZ
a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 UOKIK;
d) art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 77 KC w zw. z art. 144 ustawy Pzp i art. 139
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 140 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie w tiret dziesiąte c.d. opisu -
wymagania ogólne przez Zamawiającego, że ceny leków znajdujących się w Obwieszczeniu
Ministra Zdrowia musza by
ć zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem oraz muszą uwzględniać
ewentualny czynnik
korygujący NFZ - co zmierza do obejścia zarówno przepisu art. 140
ustawy Pzp oraz przepisu art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i stoi w sprzeczności z §5 wzorca
umowy. Zamawiający przewidział bowiem w §5 różne tryby zmiany umowy wprowadzając
w ust. 5 pkt 1 z
asadę, że zmiany mają mieć charakter jednoznaczny z określeniem zakresu,
charakteru i warunków. Natomiast niejednoznaczność omawianego ww. brzmienia tiret
dziesiąte c.d. opisu
-
wymagania ogólne i wskazanie w brzmieniu charakteru obowiązku (a nie możliwości)
sugeruje wniosek o jego sprzeczności z wyżej wskazanymi przepisami bezwzględnie
obowiązującymi. Wydaje się, że Zamawiający przewidując bezprawną, swobodną, zmianę
w konsekwencji wyłącznie na korzyść Zamawiającego w tiret 10 c.d. opisu - wymagania
ogólne tworzy zatem wyjątek do nietraktowania zmiany ceny (obniżenia) jako zmiany umowy
w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP, wymagającej każdorazowo zgody obu stron. Zestawiając
ze sobą postanowienie tiret 10 c.d. opisu - wymagania ogólne oraz §5 wzorca umowy -
trudno jednoznacznie wskazać - w jakim zakresie taka zmiana będzie ujęta - czy będzie
wymagała zgody w formie aneksu czy też będzie traktowana jako obowiązek wykonawcy
i będzie miała charakter bezaneksowy, przy czym samo brzmienie literalne postanowienia
sugeruje, że wykonawca ma bezwzględny obowiązek obniżania ceny, co z kolei mogłoby
stanowić obejście art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe zaś stanowi, że poprzez tiret
10 c.d opisu -
wymagania ogólne wzorca umowy Zamawiający zmierza do nierównego
t
raktowania Stron umowy. Zgodnie z art. 77 KC uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga
zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.
Zamawiający zatem pominął zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny
sprzedaży produktu leczniczego (którym jest także obniżenie ceny jednostkowej asortymentu
jak i jej podwyższenie) stanowi, istotną zmianę umowy w świetle art. 144, co oznacza, że
postanowienie tiret dziesiąte c.d. opisu - wymagania ogólne, zmierzają także do obejścia
prz
episów odnośnie do wymaganej formy czynności prawnej (zmiany umowy przetargowej;
2. naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to, że
Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny obliguje
wykonawców do dostosowania ceny według reguł wskazanych w tiret dziesiąte c.d. opisu -
wymagania szczególne, czym faktycznie wymusza do prowadzenia sprzedaży produktów
leczniczych z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ współczynniki korygujące
mogą zmieniać się cyklicznie wraz z kolejnym zarządzeniem Prezesa NFZ. Nadto, jak
wskazano powyżej - wykonawca nie jest w stanie wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną
partię produktów leczniczych zamówionych w ramach umowy przez Zamawiającego
(zgodnie z §3 ust. 1 wzorca umowy). W konsekwencji więc - należy uznać, że Zamawiający
zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za
cenę maksymalną w rozumieniu KC i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny
z ograniczeniami zasady swobo
dy umów, co podkreślono powyżej;
3. zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej,
ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł Zamawiającego
wymuszają zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców prowadzących
hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do przetargu ze
świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej działalności w sposób
nierentowny;
a w konsekwencji w/w postanowienia SIWZ
uniemożliwiają wykonawcom prawidłową
kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą
konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu
zmiany postanowień SIWZ poprzez:
1. usunięcie tiret dziesiąte z c.d. opisu - wymagania ogólne (str. 551 (numer w stopce) SIWZ
cz. II, po opisie pakietów) o treści: „ceny leków znajdujących się w Obwieszczeniu Ministra
Zdrowia, muszą być zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem oraz muszą uwzględniać
ewentualny czynnik korygujący NFZ”;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu
na okoliczności wskazane w treści pisma;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według
przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł
i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł.
Do
postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.
W dniu 25 lutego 2020
r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedzi
na odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 347/20 oraz KIO 354/20, w których
oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołań w całości. Ww. pisma zostały podpisane przez
osobę uprawnioną do reprezentowania Zamawiającego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp
oraz na podstawie § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
r
odzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972 ze zm.).
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania.
3.
Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 347/20, KIO 354/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup
(dostawę) produktów leczniczych (leków) i wyrobów medycznych - 518 pakietów (znak
postępowania: EZP/20/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 028-063926.
Sygn. akt: KIO 347/20
W dniu 19 lutego 2020 r. wykonawca EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 63 oraz 72 zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione
wprowadzenie obowiązku dostawy leku zawierającego substancję czynną trastuzumab
w fiolce o pojemności 15 ml, podczas gdy trastuzumab w wymaganej przez Zamawiającego
dawce 150 mg, występuje na rynku zarówno w fiolce o pojemności 15 ml, jak i w fiolce
o pojemności 20 ml, co w konsekwencji prowadzi do eliminacji z Postępowania dwu
producentów trastuzumabu, mimo iż posiadają oni leki dopuszczone do obrotu na terenie
Polski w dawce substancji czynnej wymaganej przez Zamawiającego;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez narzucenie w ramach
Pakietu nr 63 obowiązku dostawy leku o nazwie handlowej MabThera, jako jedynego
mającego w swojej ofercie także dawkę 1400 mg roztworu do wstrzykiwania, tj. narzucenie
dostawy leku o nazwie handlowej MabThera, produkowanego przez Roche, wprost
wskazanej w opisie Pakietu nr 63, bez rzeczywistej możliwości zaoferowania produktów
równoważnych;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione faworyzowanie w ramach Pakietu nr 63
producenta leku o nazwie handlowej MabThera;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 aa) ust. 1 ustawy Pzp,
przez wskazanie obowiązku
dostawy leku rytuksymab od producenta Roche w zakresie
Pakietu nr 63 w ilości
nieproporcjonalnie wysokiej do rzeczywis
tej ilości leku podawanego jako dawka inicjująca
przed podaniem podskórnym;
5. art. 7 ust 1 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione dyskryminowanie w ramach Pakietu nr 72
części wykonawców oferujących lek odpowiadający wszystkim rzeczywistym potrzebom
Zamawiającego;
6. art. 15 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w ramach
Pakietów nr 63 i 72 na żądanie jednego z wykonawców, w sposób wyrażający wyłącznie
interes finansowy wykonawcy i sprzeczny z interesem Zamawiającego i interesem
publicznym.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ w następującym zakresie:
1. w zakresie Pakietu nr 63 (rytuksymab):
a) zniesienie Pakietu nr 63 i przeniesienie całej zamawianej ilości rytuksymabu w dawkach
100 mg i 500 mg do pakietu nr 62, przy zachowaniu jego aktualnego brzmienia,
ewentualnie
b) ograniczenia ilości rytuksymabu zamawianego w ramach Pakietu nr 63 wyłącznie do ilości
proporcjonalnej do zakresu zamawianego w ramach Pakietu nr 64 rytuksymabu 1400 mg do
wstrzykiwania podskórnego, tj. do 15 000 mg rytuksymabu, oraz przeniesienia pozostałej
części rytuksymabu z Pakietu nr 63 do Pakietu nr 62;
2. w zakresie Pakietu nr 72:
a) usunięcie wymogu zaoferowania leku zawierającego substancję czynną trastuzumab
w fiolce o pojemności 15 ml poprzez wskazanie, że przedmiotem zamówienia jest:
Trastuzumabum dawka: 150 mg postać: inj. iv. (proszek do p. roztworu) op.1l,0 fioł. s.subst.
Trwałość po rekonstytucji minimum 48 h. Realizacja w zarejestrowanych dawkach.
b) ewentualnie: dopuszczenie możliwości zaoferowania leku zawierającego substancję
czynną trastuzumab w dawce 150 mg, zarówno w fiolce o pojemności 15 ml, jak i w fiolce
o pojemności 20 ml. Trastuzumabum dawka: 150 mg postać: inj. iv. (proszek do p. roztworu)
op./1
,0 fiok s.subst. 15 ml lub 20 ml. Trwałość po rekonstytucji minimum 48 h. Realizacja
w zarejestrowanych dawkach.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.
Sygn. akt: KIO 354/20
W dniu 20 lutego 2020 r. wykonawca Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ - cd. opisu - wymagania ogólne (opis pod pakietami
s. 551 -
[numeracja w stopce] drugiej części SIWZ) w sposób sprzeczny z zasadą swobody
umów (art. 353 (1) k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z:
a) art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie
przez Zamawiającego, w tiret dziesiąte c.d. opisu - wymagania ogólne (znajdujących się pod
pakietami, s. 551 (numeracja w stopce) drugiej części SIWZ), że ceny leków znajdujących
się w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia muszą być zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem
oraz muszą uwzględniać ewentualny czynnik korygujący NFZ tj. błędne uznanie przez
Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wprowadzające
lub zmieniające istniejący katalog współczynników korygujących dla świadczeniodawców są
zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 KC, stanowiącego podstawę prawną do
stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że ww. zarządzenia
Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców (przy czym Odwołujący
zakłada, że Zamawiający ma na myśli instytucję współczynników korygujących
wprowadzanych Zarządzeniami Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, gdyż
Obwieszczeniami
Ministra Zdrowia regulowane są świadczenia refundowane i nie ma tam
instytucji czynników korygujących NFZ) podczas gdy:
- po pierwsze:
zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane na
podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004
r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny
konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ - co też oznacza, że jedynym ich adresatem są
świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim NFZ
o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej; Wykonawcy zatem nie są adresatem ani stroną
ww. zarządzenia i zarządzenia te nie mogą stanowić w stosunku do nich źródła
zobow
iązania;
- po drugie:
zarządzenie, o którym mowa w art. 538 KC oznacza aktualnie wyłącznie akt
prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących do
stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez Zamawiającego,
Wyk
onawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający nie
ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku o charakterze
ruchomym i przerzucenia na Wykonawcę obowiązku dostosowania ceny sprzedaży
produktów leczniczych w taki sposób, aby Zamawiający mógł skorzystać ze współczynnika
korygującego;
b) art. 353 KC oraz w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp -
poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego w postanowieniu tiret dziesiąte c.d.
Opisu -
wymagania ogólne, wymagającego aby ceny leków znajdujących się
w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia były obowiązkowo zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem
oraz muszą uwzględniać ewentualny czynnik korygujący NFZ, podstawowej cechy,
zobowiązania, tj. Wykonawca nie jest w stanie wskazać ile finalnie wynosi cena sprzedaży
produktów leczniczych na rzecz Zamawiającego w ramach udzielonego zamówienia
publicznego;
c) naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9
Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz.
331 ze zm., dalej jako UOKiK) -
zapisy tiret dziesiąte opisu - wymagania ogólne naruszają
zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych,
którzy są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec
poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia
Prezesa NFZ. Zamawiający poprzez wskazane wyżej postanowienie faworyzuje
producentów produktów leczniczych przystępujących do postępowania przetargowego,
którzy jako pierwsze ogniwo łańcucha dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych
wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy
wykonawcy pro
wadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą
finansową; Ponadto Zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienie i nadużywa
swojej pozycji dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny
konsekwencje
finansowe
zmian
w
wewnętrznych
rozliczeniach
między
NFZ
a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 UOKIK;
d) art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 77 KC w zw. z art. 144 ustawy Pzp i art. 139
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 140 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie w tiret dziesiąte c.d. opisu -
wymagania ogólne przez Zamawiającego, że ceny leków znajdujących się w Obwieszczeniu
Ministra Zdrowia musza by
ć zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem oraz muszą uwzględniać
ewentualny czynnik
korygujący NFZ - co zmierza do obejścia zarówno przepisu art. 140
ustawy Pzp oraz przepisu art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i stoi w sprzeczności z §5 wzorca
umowy. Zamawiający przewidział bowiem w §5 różne tryby zmiany umowy wprowadzając
w ust. 5 pkt 1 z
asadę, że zmiany mają mieć charakter jednoznaczny z określeniem zakresu,
charakteru i warunków. Natomiast niejednoznaczność omawianego ww. brzmienia tiret
dziesiąte c.d. opisu
-
wymagania ogólne i wskazanie w brzmieniu charakteru obowiązku (a nie możliwości)
sugeruje wniosek o jego sprzeczności z wyżej wskazanymi przepisami bezwzględnie
obowiązującymi. Wydaje się, że Zamawiający przewidując bezprawną, swobodną, zmianę
w konsekwencji wyłącznie na korzyść Zamawiającego w tiret 10 c.d. opisu - wymagania
ogólne tworzy zatem wyjątek do nietraktowania zmiany ceny (obniżenia) jako zmiany umowy
w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP, wymagającej każdorazowo zgody obu stron. Zestawiając
ze sobą postanowienie tiret 10 c.d. opisu - wymagania ogólne oraz §5 wzorca umowy -
trudno jednoznacznie wskazać - w jakim zakresie taka zmiana będzie ujęta - czy będzie
wymagała zgody w formie aneksu czy też będzie traktowana jako obowiązek wykonawcy
i będzie miała charakter bezaneksowy, przy czym samo brzmienie literalne postanowienia
sugeruje, że wykonawca ma bezwzględny obowiązek obniżania ceny, co z kolei mogłoby
stanowić obejście art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe zaś stanowi, że poprzez tiret
10 c.d opisu -
wymagania ogólne wzorca umowy Zamawiający zmierza do nierównego
t
raktowania Stron umowy. Zgodnie z art. 77 KC uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga
zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.
Zamawiający zatem pominął zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny
sprzedaży produktu leczniczego (którym jest także obniżenie ceny jednostkowej asortymentu
jak i jej podwyższenie) stanowi, istotną zmianę umowy w świetle art. 144, co oznacza, że
postanowienie tiret dziesiąte c.d. opisu - wymagania ogólne, zmierzają także do obejścia
prz
episów odnośnie do wymaganej formy czynności prawnej (zmiany umowy przetargowej;
2. naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to, że
Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny obliguje
wykonawców do dostosowania ceny według reguł wskazanych w tiret dziesiąte c.d. opisu -
wymagania szczególne, czym faktycznie wymusza do prowadzenia sprzedaży produktów
leczniczych z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ współczynniki korygujące
mogą zmieniać się cyklicznie wraz z kolejnym zarządzeniem Prezesa NFZ. Nadto, jak
wskazano powyżej - wykonawca nie jest w stanie wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną
partię produktów leczniczych zamówionych w ramach umowy przez Zamawiającego
(zgodnie z §3 ust. 1 wzorca umowy). W konsekwencji więc - należy uznać, że Zamawiający
zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za
cenę maksymalną w rozumieniu KC i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny
z ograniczeniami zasady swobo
dy umów, co podkreślono powyżej;
3. zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej,
ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł Zamawiającego
wymuszają zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców prowadzących
hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do przetargu ze
świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej działalności w sposób
nierentowny;
a w konsekwencji w/w postanowienia SIWZ
uniemożliwiają wykonawcom prawidłową
kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą
konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu
zmiany postanowień SIWZ poprzez:
1. usunięcie tiret dziesiąte z c.d. opisu - wymagania ogólne (str. 551 (numer w stopce) SIWZ
cz. II, po opisie pakietów) o treści: „ceny leków znajdujących się w Obwieszczeniu Ministra
Zdrowia, muszą być zmieniane zgodnie z Obwieszczeniem oraz muszą uwzględniać
ewentualny czynnik korygujący NFZ”;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu
na okoliczności wskazane w treści pisma;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według
przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł
i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł.
Do
postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.
W dniu 25 lutego 2020
r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedzi
na odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 347/20 oraz KIO 354/20, w których
oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołań w całości. Ww. pisma zostały podpisane przez
osobę uprawnioną do reprezentowania Zamawiającego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp
oraz na podstawie § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
r
odzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972 ze zm.).
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
