rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 222/20
KIO 222/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą
w Chorzowie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SPEC-BRUK
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Libiążu,
SPAW-TOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Krakowie i PROGREG
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą
w Chorzowie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SPEC-BRUK
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Libiążu,
SPAW-TOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Krakowie i PROGREG
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut
oznaczony nr 4
w odwołaniu), art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zarzut oznaczony nr 5
w odwołaniu) oraz art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b
ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i
art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (zarzut oznaczony nr 6 w odwołaniu);
2. oddala odw
ołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie
i
NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego -
Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie kwotę 4 030,20
(słownie: cztery tysiące trzydzieści złotych i dwadzieścia groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłat
skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Prz
ewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 222/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. „Przebudowa
infrastruktury
tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli
w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” zadanie 5.1. w ramach realizacji projektu pn.
„Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji
Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II” współfinansowanego
przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko (nr sprawy UE/JRP/B/426/2019). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 września 2019 r.
pod numerem 2019/S 169-414154.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 3 lutego 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
NDI
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sopocie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
i zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy Pzp,
polegających na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – SPEC-BRUK Spółka z o.o. Sp. k. z siedzibą w Libiążu, SPAW-TOR Spółka
z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Krakowie i PROGREG Budownictwo Spółka z o.o. z siedzibą
w Krakowie (
„Konsorcjum SPEC-BRUK"), w szczególności wobec niezgodności oferty
Konsorcjum SPEC-
BRUK z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. zaniechaniu zgodnego
z ustawą Pzp badania i oceny spełniania przez Konsorcjum SPEC
-
BRUK warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej oraz zdolności
technicznej lub zawodowej,
3. zaniechaniu wezwania Konsorcjum SPEC-
BRUK do złożenia wyjaśnienia, a następnie
złożenia lub uzupełnienia dokumentów w zakresie warunków udziału w postępowaniu
dot
yczących sytuacji finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiający naruszenie (numeracja zgodna ze wskazaną
w
odwołaniu):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum SPEC-
BRUK, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz nie
mógł być w tej sytuacji zastosowany przez Zamawiającego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp albowiem cena zaoferowana przez Konsorcjum SPEC-BRUK dla pozycji
ujętej w Kosztorysie Ofertowym pod Lp. 157 d. 14.2 tj. „Umocnienie ścian wykopów o
głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo.
Grodzice do pozostawienia w gruncie.
” nie pozwala na wykonanie tej roboty w sposób
wskazany przez Zamawiającego w SIWZ, co tym samym oznacza, iż Konsorcjum SPEC-
BRUK nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum SPEC-
BRUK, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SPEC-
BRUK, ze względu na niespełnianie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt II. 2 a. SIWZ
dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie lub
budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde;
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum SPEC-
BRUK, wobec zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Konsorcjum
SPEC-
BRUK spełnia warunki udziału w postępowaniu lub wobec przedstawienia
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum SPEC-BRUK, w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w składanych
dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji
dot
yczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt
II. 2 a. SIWZ dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na
przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde;
6. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Pzp
w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum SEPC-
BRUK do złożenia wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego
posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej przez Zamawiającego
wysokości, w sytuacji gdy Konsorcjum SPEC-BRUK, składając Zamawiającemu opinię
bankową z dnia 7 listopada 2019 r. nie wykazało spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej;
7. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum NDI,
która jest
najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu,
8. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego
z
rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w taki sposób,
że Zamawiający nie stosował zapisów SIWZ jednakowo do wszystkich wykonawców i nie
kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami SIWZ, którą sam
sporządził oraz z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum SPEC-BRUK, a w jej wyniku wykluczenia
Konsorcjum SPEC-BRUK z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum
SPEC-BRUK albo odrzucenia oferty Konsorcjum SPEC-BRUK,
a także o nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia powyższych żądań, Odwołujący wniósł o
nakazanie wezwania Konsorcjum SPEC-BRUK do
wyjaśnienia dokumentu pn. „Protokół
K
ońcowego Wykonania robót powykonawczych" z dnia 28 czerwca 2019 r. na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
oraz wezwania Konsorcjum SPEC-
BRUK do wyjaśnienia dokumentu pn. opinia bankowa z
dn
ia 7 listopada 2019 r. na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji finansowej, przez wskazanie, w jakiej części pozostawały niewykorzystane środki
kredytowe wymienione w tym dokumencie. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego
rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów. Podniósł, iż
złożył w postępowaniu ofertę zgodną z SIWZ, która jest na drugim miejscu pod względem
przyznanej punktacji przez Zamawiającego, a więc wobec tego, że oferta Konsorcjum SPEC-
BRUK powinna podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu, to jako oferta najkorzystniejsza
powinna być wybrana oferta Odwołującego.
Uzasadniając zarzut niezgodności oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z treścią SIWZ,
Odwołujący przywołał treść postanowień SIWZ, w tym pkt XIII.1, XIII.7-8, pkt 5 Załącznika nr
1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”), wytyczne dla robót wzdłuż torowiska
znajdujące się w Dokumentacji projektowej dotyczącej obiektu „Przebudowa sieci gazowej
n/c i śr/c” nr rysunku G-07u i uwagi projektanta na ww. rysunku. Wskazał także, że
analogiczna uwaga znalazła się w dwóch innych miejscach dokumentacji projektowej.
Bazując na powyższej dokumentacji, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją
projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót („STWiOR")
wykonawca był zobligowany do wycenienia robót związanych z Przebudową Podziemnych
linii
gazowych, opisanych szczegółowo w Dokumentacji projektowej oraz w STWiOR - D-
11.01.04 Przebudowa Podziemnych Linii Gazowych
. Odwołujący wskazał, iż w tym zakresie
wykonawca powinien wycenić ściankę z grodzic, której następnie nie zdemontuje, ale
zostawi ją w gruncie, zatem przejdzie ona na własność Zamawiającego. Następnie
Odwołujący przywołał pkt 8.2 i 9.2. STWiOR D-11.01.04 Przebudowa Podziemnych Linii
Gazowych oraz wyjaśnił, iż na podstawie Przedmiaru robót dot. branży - część drogowa z
odwodnieniem prze
budowa sieci gazowej pod liczbą porządkową 157 d. 14.2 wykonawca był
zobowiązany w swoim Kosztorysie Ofertowym skalkulować cenę za robotę pn. „Umocnienie
ścian wykopów o głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami
wbijanymi pionowo. Grodzice do pozostawienie w gruncie."
Odwołujący zauważył także, że
w
Przedmiarach robót Zamawiający wskazywał również w kolumnie pn. „Podstawa" pozycję
z Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNNR). W tym przypadku został wskazany numer
KNNR 1 0314-
01, jednakże Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dokonał modyfikacji ww.
pozycji w odniesieniu do treści wynikającej z Katalogu Nakładów Rzeczowych KNNR 1,
albowiem w KNNR 1 w poz. 0314-
01 jest wskazane i opisane „Umocnienie ścian wykopów o
szerokości 1.0 m i głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami
wbijanymi pionowo wraz z
wyciąganiem grodzic". Natomiast zdaniem Odwołującego nie ma
żadnych wątpliwości w świetle przytoczonych zapisów Dokumentacji projektowej oraz
Przedmiarów robót, iż Zamawiający wymagał, aby grodzice pozostawić w gruncie.
Odwołujący podkreślił ponadto, iż zgodnie z zapisami SIWZ wykonawcy nie byli uprawnieni
do dokonywania samodzielnie jakichkolwiek zmian w Przedmiarach. Wykonawcy byli
również zobligowani, zgodnie z pkt 5 OPZ, do wykonania robót według dokumentacji
projektowej stanowiącej integralną część SIWZ.
Odwołujący następnie wskazał, iż w kosztorysie ofertowym Konsorcjum SPEC-BRUK,
wskazało cenę jednostkową za wykonanie poz. 157 w wysokości 11,20 złotych netto, co po
przemno
żeniu przez 692,71 m
2
daje
kwotę łączną w tej pozycji w wysokości: 7 758,35
złotych. Zdaniem Odwołującego wysokość ceny zaproponowanej przez Konsorcjum SPEC-
BRUK w
przedmiotowej pozycji jest tak niska, iż należy uznać, że oferta Konsorcjum SPEC-
BRUK jest niezgodna z SIWZ.
Zaproponowana cena jest ceną nierealną, za którą
niemożliwe jest wykonanie robót opisanych w poz. 157 Przedmiaru Robót tj. dokonanie
przygotowania terenu, dowiezienia materiału w postaci grodzic, zamontowania grodzic i
pozostawienie ich w gruncie. Ten ostatni element jest
zdaniem Odwołującego
najistotniejszym, albowiem oznacza, iż w ww. pozycji wykonawca powinien również
skalkulować cenę materiału - czyli grodzic, które przechodzą na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż składając ofertę dokonał analizy rynku i zebrał oferty od
p
odwykonawców. Żadna z ofert nie była nawet zbliżona do wskazanej przez Konsorcjum
SPEC-BRUK ceny jednostkowej za wykonanie poz. 157 tj. kwoty:
11,20 złotych netto.
Najniższa oferta Podwykonawcy opiewała na kwotę 200 zł netto za ww. pozycję. Inna oferta
wskazywała kwotę 220 zł netto. Jeszcze inny podwykonawca dokonując wyceny dla
Konsorcjum NDI podzielił ww. robotę na trzy pozycje, z których wynikało, że sama robocizna
konieczna do skalkulowania w zakresie
umocnienia ścian wykopów o głębokości do 3.0 m
w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo w ramach niniejszej
inwestycji wynosi kwotę około 60 zł netto, zaś materiał w postaci grodzic, które zostałyby
pozostawione na własność Zamawiającemu tj. kwota co najmniej 150 złotych netto. Jako
dowód Odwołujący załączył oferty podwykonawców, które zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dalej Odwołujący wskazał, iż wartość skalkulowana w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum SPEC-
BRUK, która wynosi zaledwie 11,20 złotych netto jest niemal
dwudziestokrotnie niższa niż cena zakładana w ofercie Konsorcjum NDI, tj. 220 złotych
netto.
W rankingu ofert obu tych wykonawców w zakresie całkowitej ceny ofertowej dzieli
stosunkowo niewielka różnica. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien
zbadać, czy za cenę 11,20 złotych netto Konsorcjum SPEC-BRUK będzie w stanie wykonać
roboty wskazane w dokumentacji projektowej i określone w ww. pozycji Przedmiaru. W
ocenie Konsorcjum NDI cena jednostkowa 1
1,20 złotych netto i łącznie w tej pozycji
wskazana cena
7 758,35 złotych netto ledwie wystarczy na mobilizację sprzętu koniecznego
do przystąpienia do realizacji umocnienia ścian wykopów. Zestawiając cenę za realizację
poz. 157 z Kosztorysu Konsorcjum SPEC-BRUK z cenami zaproponowanym w kosztorysach
pozostałych wykonawców, również okazuje się, iż Konsorcjum SPEC-BRUK znacząco
odbiega od reszty oferentów (Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego SA - 53,40 zł netto, Konsorcjum NDI - 220,00 zł netto, Silesia lnvest Spółka
z o.o. Spółka komandytowa i Tor-Kar-Sson Spółka z o.o. Spółka komandytowa - 240,00 zł
netto,
Konsorcjum Aldesa Construcciones Polska Spółka z o.o. i COALVI SA - 261,49 zł
netto, KZN Rail
Spółka z o.o. - 288,72 zł netto, Balzola Polska Spółka z o.o. i Construcciones
y Promociones Balzola SA - 517,28
zł netto, ZUE SA z siedzibą w Krakowie - 680,98 zł
netto
. Odwołujący wyjaśnił, iż dwaj pozostali wykonawcy tj. Trakcja PRKiL Spółka z o.o. oraz
PIRK „TOR-KRAK" utajnili treść kosztorysów ofertowych.
W ocenie Odwołującego, w kontekście wyceny przez Konsorcjum SPEC-BRUK robót
budowlanych dot. umocnienia ścian wykopów w zakresie przebudowy sieci gazowej w
ramach inwestycji w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego, powstaje
zagrożenie, iż wykonawca ww. prac w ogóle nie wykona. Wycena ww. pozycji kosztorysu
przez Konsorcjum SPEC-
BRUK prowadzi do przekonania, że Konsorcjum SPEC BRUK
dokonało wyceny poz. 157 niezgodnie z zapisami SIWZ, nie uwzględniając konieczności
zakupu
materiałów (tj. zakupu grodzic i następnie ich sprzedaży na rzecz Zamawiającego),
tym samym nie wyceniło wszystkich składników cenotwórczych oraz wytycznych
wynikających z dokumentacji projektowej i OPZ albo dokonało w ww. pozycji wyceny roboty
innej niż wskazana wprost w dokumentacji projektowej oraz w OPZ. Taki stan rzeczy,
zdaniem Odwołującego, powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, a niezgodność
ta jest
zasadnicza i nieusuwalna, której Zamawiający nie może poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SIWZ zawarł regułę, iż
wykonawca,
który będzie realizował przedmiot zamówienia nie jest upoważniony do
samodzielnego dokonywania zmian w stosunku do rozwiązań technicznych podanych w
Dokumentacji Projektowej.
Zdaniem Odwołującego za cenę zaproponowaną przez
Konsorcjum SPEC-BRUK nie ma
także możliwości wykonania rozwiązania równoważnego, o
którym mowa w pkt 5 OPZ, które spełniałoby wymagania. Wymagania Zamawiającego są
zapisane w tym zakresie w d
okumentacji projektowej na tyle precyzyjnie, iż nie ma
możliwości, aby w tym zakresie istniało jakiekolwiek rozwiązania równoważne. Odwołujący
powołał się na pkt XIII.3, 7, 9-11 SIWZ, podnosząc, że dla Konsorcjum NDI i każdego innego
profesjonalnego wyk
onawcy powyższe zasady są jasne i zrozumiałe. Zamawiający musi
dysponować ofertami, które są porównywalne, czyli takimi które wyceniają realizację
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań technicznych podanych w
Dokumentacji Projektowej.
Przywołał także uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r., III CZP 52/11.
Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum
SPEC-
BRUK z treścią SIWZ, Odwołujący powołał się na uchwałę KIO z dnia 18 września
2014 r., wyrok KIO z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 437/15, wyrok KIO z dnia 29
sierpnia 2008 r., sygn.
akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08. Podkreślił, iż cena wskazana
w ofercie Konsorcjum SPEC-
BRUK nie wystarczy na pokrycie kosztów zakupu materiału
głównego (tj. grodzic), a także wymaganych materiałów pomocniczych i sprzętu oraz
robocizny. Z tego względu cena podana przez Konsorcjum SPEC-BRUK, z uwagi na
charakter kosztorysowy wynagrodzenia,
stanowi podstawę do uznania niezgodności oferty z
SIWZ, a zarazem podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Z ceny 11,20 zł netto, którą Konsorcjum SPEC-BRUK wskazało w swojej ofercie,
zdaniem Odwołującego można wywnioskować, że istnieje co najmniej wysokie ryzyko, że
wykonawca nie będzie w stanie w ogóle zrealizować tej części robót, albowiem nie ma
możliwości, aby przy tak niskiej cenie zapewnił niezbędny materiał, sprzęt i tym samym
realizację ww. robót. Odwołujący podkreślił, iż treść SIWZ (OPZ oraz dokumentacja
projektowa)
nie pozostawiały wyboru jak ww. prace należy wykonać. Zauważył także, iż
identyczna cena w wysokości 11,20 złotych netto występuje w Kosztorysie ofertowym
Konsorcjum SPEC BRUK w dwóch innych pozycjach (60.d.4.1.3 oraz 151.d.14.1.3), co
dodatkowo komplikuje kwestię, jaką robotę zaoferowało Konsorcjum SPEC-BRUK
Zamawiającemu w zakresie poz. 157 w sytuacji, gdy zaoferowało tę samą cenę co w
przywołanych powyżej pozycjach, choć są one wykonywane z wykorzystaniem zupełnie
innych materiałów i rozwiązań technologicznych.
Odwołujący przedstawił także szczegółową argumentację wskazującą, że opisana
niezgodność nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przywołał
wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 897/16 oraz wyrok w sprawie o sygn. akt
KIO 1169/15, KIO 1170/15
. Wskazał, że niezgodność oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z
treścią SIWZ ma charakter nieusuwalny, a opisana niezgodność nie jest omyłką. Podniósł, iż
elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty Konsorcjum SPEC -
BRUK
z SIWZ nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie Konsorcjum, ale fakt, iż
Zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli Konsorcjum SPEC BRUK nie jest
w
stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności bez porozumienia się z Konsorcjum
SPEC -BRUK (bez prowadzenia z nim negocjacji).
Zamawiający nie jest w stanie
samodzielnie zmienić ceny wskazanej w poz. 157 Kosztorysu Ofertowego, tak aby było
możliwe wykonanie przez wykonawcę całości zamówienia określonego w SIWZ. W tym
przypadku z
daniem Odwołującego nie mamy do czynienia z „oczywistą omyłką pisarską" a
trudno również mówić o „oczywistej omyłce rachunkowej". Odwołujący podkreślił ponadto, iż
brakującej części kosztów wykonania prac opisanych w pozycji 157 Kosztorysu Konsorcjum
SPEC-
BRUK nie mogło wycenić w ramach innych pozycji Kosztorysu. Nie jest bowiem
dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca dokonuje „przerzucenia” części kosztów
pomiędzy pozycjami w ramach danego kosztorysu w oderwaniu od powiązania
technologicznego takich pozycji. W tym zakres
ie wskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017, sygn. akt KIO 1379/17.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum SPEC-BRUK zaoferowało cenę poniżej kosztów
własnych tak, aby wyeliminować pozostałych wykonawców, co powinno być uznane przez
Zamawiającego za czyn nieuczciwej konkurencji, z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„u.z.n.k.”). Odwołujący wskazał na
wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt I ACa 1040/12, wyrok Sądu Najwyższego
sygn. akt I CSK 147/12 oraz wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015r. KIO 2734/14. Ponadto
zauważył, iż czynem nieuczciwej konkurencji może być również założenie z góry przez
Konsorcjum SPEC-BRUK,
iż dokona zmiany materiału lub zmiany rozwiązania technicznego
w zakresie wykonania ww. roboty,
co w konsekwencji doprowadziło do niedozwolonego
manipulowania poziomem cen jednostkowych.
Odwołujący wskazał, iż taka manipulacja
cenami nie jest już efektem dozwolonej strategii biznesowej, nie służy również trosce o
jakość i efektywność wykonania zamówienia. Stanowi natomiast poważne zagrożenie dla
jego wykonania i kosztów, jakie będzie musiał ponieść w tym celu Zamawiający. W ocenie
Odwołującego
wykonanie
przedmiotu
zamówienia
niezgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ (tj. OPZ, Dokumentacja Projektowa i STWiOR) stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Co więcej, powyższe powoduje, iż Zamawiający otrzymał
oferty nieporównywalne oraz nie może mieć pewności, czy Konsorcjum SPEC-BRUK
zrealizuje
przedmiotową część zamówienia i tym samym czy zrealizuje zamówienie
należycie. Ponadto, zdaniem Odwołującego, założenie z góry przez Konsorcjum SPEC-
BRUK, już na etapie składania ofert, że w trakcie realizacji zamówienia dokona zmiany
materiału lub zmiany technologii (w trybie warunków umowy lub przepisów ustawy Pzp) i
dokonanie wyceny oferty w oparciu o takie założenie spełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że przy ocenie ofert Zamawiający powinien zapewnić
uczciwą konkurencję, m.in. poprzez sprawdzenie, czy składana oferta nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo czy
nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał na wyrok
KIO z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2734/14.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 22 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b, art. 7
ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż na podstawie
JEDZ partnera Konsorcjum
– PROGREG Zamawiający powinien powziąć wątpliwości w
zakresie spełnienia warunku odnośnie inwestycji wskazanej w poz. 2. Odwołujący zauważył,
iż według oświadczenia w JEDZ zakresem ww. zamówienia była objęta przebudowa sieci
trakcyjnej o
długości powyżej 1500m, jednakże kwota za wykonanie ww. zadania jest prawie
dwukrotnie niższa niż wskazana w poz. 1. Odwołujący wskazał ponadto, iż ze złożonego
przez Konsorcjum SPEC-BRU
K protokołu końcowego wykonania robót podwykonawczych z
dnia 28 czerwca 2019 r. nie wynika zakres przebudowy sieci trakcyjnej oraz że w jego treści
wskazano, że podwykonawcy nie zostały powierzone żadne materiały, co zdaniem
Odwołującego oznacza, że roboty realizowane przez PROGREG obejmowały nie tylko samą
robociznę (co mogłoby mieć ewentualny wpływ na niską wartość robót), ale również
materiały do przebudowy sieci trakcyjnej. Odwołujący wskazał, że za cenę 297 000 zł nie ma
możliwości wykonania przebudowy sieci trakcyjnej o długości min. 800m, tym bardziej budzi
wątpliwość oświadczenie, że za taką cenę została przebudowana sieć trakcyjna długości
powyżej 1500m. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum SPEC-BRUK wprowadziło w ten
sposób Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że w ramach zadania „Przebudowa
układu drogowego na Placu Chrapka w Toruniu” dokonało przebudowy sieci trakcyjnej o
długości powyżej 1500 m.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24
ust. 1
pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie Konsorcjum
SPEC-BRUK
nie potwierdziło, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności finansowej. Odwołujący zauważył, że ze złożonej przez Konsorcjum SPEC-BRUK
opinii bankowej z 7 listopada 2019 r. wynika, iż klient korzysta z produktów kredytowych
banku i po
siada zdolność kredytową do kwoty 20 000 000 zł łącznego zaangażowania o
charakterze obrotowym, nie wiadomo jednak jaki jest faktyczny stopień wykorzystania
środków przyznanych w ramach kredytu. Może to oznaczać, zdaniem Odwołującego, że na
dzień wystawienia opinii zdolność kredytowa w postaci dostępnych środków9. w ramach
udzielonego kredytu wynosi 20 000
000 zł, ale również może oznaczać, iż większość została
spożytkowania i dostępne środki to przykładowo 100 000 zł. Odwołujący powołał się na
wyr
ok KIO z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2748/17, gdzie wskazano, iż na poczet
warunku udziału w postępowaniu nie można zaliczać kredytów wykorzystanych. Z uwagi na
powyższe zachodzi konieczność wezwania Konsorcjum SPEC-BRUK do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp .
Zamawiający w dniu 13 lutego 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający podniósł, iż argumentacja Odwołującego sprowadza się do
kwestionowania możliwości wykonania przez Konsorcjum SPEC-BRUK robót objętych poz.
157d 14.2 za zaoferowaną cenę, a nie tego czy ww. Konsorcjum złożyło ofertę zgodnie z
SIWZ. W ocenie Zamawiającego o niezgodności oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z SIWZ nie
może świadczyć to czy zaoferowana przez niego cena pozwala na wykonanie roboty
składającej się na tą pozycję przedmiarową (kosztorysową). Ewentualny zarzut w tym
zakresie nie może być podnoszony jako niezgodność zaoferowanej ceny jednostkowej z
SIWZ, ale jako zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Takiego zarzutu Odwołujący nie podniósł jednak w odwołaniu. Zamawiający powołał się w
tym zakresie na wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1
379/17. Zamawiający
wskazał ponadto, iż Konsorcjum SPEC-BRUK zaoferowało cenę jednostkową w sposób
określony w Rozdziale XIII SIWZ, a spełnienie tych wymagań zostało potwierdzone w pkt 1
Formularza oferty
. Zamawiający wskazał ponadto, iż nie określił w SIWZ wymagań co do
ceny oferty i cen
jednostkowych, niż te określone w jej Rozdziale XIII. W szczególności
Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do dokonania wyceny określonych pozycji
jednostkowych (podania cen jednostkowych) na określonym minimalnym albo maksymalnym
poziomie, jak również nie zawarł obowiązku odniesienia cen określonych pozycji
jednostkowych, w tym pozycji 157, do wyceny innych pozycji jednostkowych czy ceny oferty.
Oznacza to, że wykonawcy uprawnieni byli zgodnie z SIWZ do dowolnego dokonania
wyceny pozycji jednostkowych, z
tym zastrzeżeniem, że w podanej cenie pozycji
jednostkowej uwzględnione musiały zostać wszystkie koszty jej wykonania.
Zamawiający dodał, że podstawy do uznania dokonanej przez Konsorcjum SPEC-
BRUK wyceny p
ozycji za niezgodną z SIWZ nie może stanowić określenie jej w wysokości
niższej, niż ta zaoferowana przez Odwołującego czy innych wykonawców. Zdaniem
Zamawiającego bez znaczenia dla oceny zgodności ceny pozycji z SIWZ pozostaje również,
że Konsorcjum SPEC-BRUK wyceniło w takiej samej wysokości pozycję 60d.4.13 i
151.d.14.1.3.
Zaoferowanie przez Odwołującego ceny pozycji w wysokości 220,00 zł
netto/m2 w oparciu o
oferty współpracujących z nim kontrahentów (200,00 zł netto/m2) nie
oznacza, że inni wykonawcy tj. Konsorcjum SPEC-BRUK i Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego SA nie mogli wynegocjować na rynku
niższych cen i zaoferować ich w ofercie za wykonanie robót objętych pozycją. Zamawiający
nie zgodził się także z argumentacją odwołania, jakoby o niezgodności z SIWZ świadczyć
miało nieuwzględnienie przez Konsorcjum SPEC-BRUK w cenie pozycji zakupu materiałów
(tj. zakupu grodzic i
następnie ich sprzedaży na rzecz Zamawiającego). Odwołujący nie
wskaz
ał na tą okoliczność żadnych dowodów poza odwołaniem się do wycen pozycji
dokonanych przez jego kontrahentów. Zamawiający wskazał ponadto, że żadne ze
wskazanych
w odwołaniu orzeczeń KIO nie potwierdza stanowiska Odwołującego i nie
odnosi się do podnoszonego przez niego zarzutu.
W oc
enie Zamawiający za bezzasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ do stwierdzenia popełnienia czynu
opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek:
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz
działalnie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Działanie takie musi odbywać się jednak
w sposób ciągły i w szerszym zakresie, a nie jedynie na konkretnym przypadku. Konieczne
jest ponadto wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący nie udowodnił w jakikolwiek sposób, aby oferta Przystępującego w zakresie
zaoferowania ceny pozycji stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie
podniesionego przez Odwołującego zarzutu sprowadza się jedynie do przywołania
stanowiska orzecznictwa i
twierdzeń, które nie zostały wykazane jakimikolwiek dowodami.
Zamawiający wskazał ponadto na bezzasadność zarzutów odwołania odnoszących się
do spełnienia przez Konsorcjum SPEC-BRUK warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także
powiązanego z kwestią wykazania wymaganego doświadczenia zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający wskazał także na
bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 91 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismo procesowe w sprawie złożyło także Konsorcjum SPEC-BRUK („Przystępujący”),
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i załączając do pisma oferty kontrahentów mające
potwierdzać realność dokonanej w poz. 157 wyceny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba na posiedzeniu w dniu 14 lutego
2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia
zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia SPEC-BRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Libiążu, SPAW-TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i PROGREG Budownictwo Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie po stronie zamawiającego, wobec
spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. Konsorcjum
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 14 lutego 2020 r. wycofał zarzuty odwołania
oznaczone nr 4 petitum
odwołania (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SPEC-BRUK, ze
względu na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt
II. 2 a. SIWZ dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie
lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde), nr 5 petitum odwołania
(art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum SPEC-
BRUK, wobec zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Konsorcjum SPEC-
BRUK spełnia warunki udziału w postępowaniu lub wobec przedstawienia informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum SPEC-BRUK, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w składanych dokumentach
i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt II. 2 a. SIWZ dotyczącego
wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie lub budowie sieci
trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde) oraz nr 6 petitum odwołania (art. 22 ust. 1
pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w
zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum SEPC-
BRUK do złożenia wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego
posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej przez Zamawiającego
wysokości, w sytuacji gdy Konsorcjum SPEC-BRUK, składając Zamawiającemu opinię
bankową z dnia 7 listopada 2019 r. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji finansowej.
W tym stanie rzeczy Izba
postanowiła umorzyć postępowanie w odniesieniu do
wskazanych powyżej zarzutów. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja
o
częściowym umorzeniu postępowania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie
tylko w jego uzasadnieniu
, zważywszy na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego
2016 r. III CZP 111/15, w
której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w
uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w
odwołaniu.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami,
ofert wykonawców, w tym oferty Przystępującego i załączonych do niej kosztorysów ofertowych,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i
oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lutego 2020 roku.
Izba nie
uwzględniła wnioskowanych przez Odwołującego dowodów z zeznań świadków. W
odniesieniu do dowodu z zeznań p. M. W., Izba miała na względzie, iż okoliczności, co do których
świadek miałby złożyć zeznania nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia, a ponadto wynikały z
przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie korespondencji mailowej. Ponadto Izba ustaliła, iż
ww. osoba jest pracownikiem Odwołującego, a zatem jej zeznania sprowadzałyby się w istocie do
uszczegółowienia stanowiska Odwołującego, co uzasadnia, że osoba ta powinna występować raczej
w
charakterze pełnomocnika Odwołującego a nie w roli świadka, czyli osoby trzeciej, nie
uczestniczącej co do zasady w objętym postępowaniem odwoławczym sporze. Jak odzwierciedlono w
protokole rozprawy, Pan W.
został ostatecznie ustanowiony pełnomocnikiem w sprawie i przedstawił
stanowisko w imieniu Odwołującego. Z kolei w odniesieniu do dowodu z zeznań p. T. A., Izba również
stwierdziła, iż okoliczności, co do których świadek miałby złożyć zeznania nie miały znaczenia dla
rozstrzygnięcia, jako, że dotyczyły kwestii wiarygodności dokumentu, który nie stanowił podstawy dla
dokonanej przez Izbę oceny, a ponadto wynikały z przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie
korespondencji mailowej. Dla
oceny zasadności zarzutu będącego przedmiotem sporu wystarczający
był zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, co powodowało, że przeprowadzenie ww. dowodu
zmierzałoby do nieuzasadnionej przewlekłości postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).
Izba nie
uwzględniła ponadto wniosku Odwołującego, który wpłynął w dniu 17 lutego 2020 r., po
zamknięciu rozprawy a przed ogłoszeniem wyroku, o otwarcie rozprawy na nowo i dopuszczenie
dowodu z pisma p. A. z dnia 14 lutego 2020 r.
Izba miała na względzie, iż zgodnie z art. 191 ust. 3
ustawy Pzp Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności
istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Analogicznie, jak w odniesieniu do wyżej omówionych dowodów
z
zeznań świadków, okoliczności, których dotyczył wniosek Odwołującego po pierwsze zostały już
podniesione w postępowaniu odwoławczym, a na ich potwierdzenie Odwołujący złożył na rozprawie
dowód w postaci korespondencji mailowej, a po drugie nie stanowiły, w ocenie Izby, okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia, jako że dotyczyły one podważenia wiarygodności dokumentu, który nie
stanowił podstawy oceny dokonanej przez Izbę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu
ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” - zadanie 5.1, w
ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury
tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II”
współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu
Operacyjnego I
nfrastruktura i Środowisko. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w
załączniku nr 1 do SIWZ. W pkt III.3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż roboty budowlane będą
realizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
współczesnej wiedzy technicznej przy
zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót,
w opar
ciu o dokumentację projektową opracowaną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
„GROTEX”. Powyższe potwierdzono także w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano
m.in., iż dokumentacja projektowa stanowi integralną część SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 4 ofertę stanowił wypełniony Formularz oferty (załącznik nr 2 do
SIWZ) oraz m.in. kosztorysy ofertowe (ppkt 2). W Rozdziale XIII przedstawiono opis sposobu
obliczenia ceny.
Wskazano, iż formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia
zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe (pkt 1), a cena oferty ma zostać
wyliczona przez wykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej (wg formuły określonej w pkt 3) w oparciu
o Kosztorysy ofertowe dołączone do oferty i sporządzone na podstawie Przedmiarów robót
stanowiących załącznik do SIWZ dla każdego zakresu finansowanego przez poszczególnych
uczestników postępowania (pkt 2). Zamawiający wskazał ponadto, iż ceny jednostkowe określone
przez w
ykonawcę w kosztorysach ofertowych będą niezmienne w toku realizacji przedmiotu
zamówienia (pkt 6). W pkt 7 wskazano, iż wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie
oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym
wszelkich
kosztów odbiorów, uzgodnień wynikających z przepisów prawa, Umowy, SIWZ, a także
koszty wszelkich innych działań wskazanych w SIWZ jako zobowiązania wykonawcy. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach,
wykonawca win
ien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót. Dalej
wskazano, iż kosztorysy ofertowe należy sporządzić ściśle wg kolejności pozycji wyszczególnionych w
Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w Przedmiarach robót (pkt 8). W pkt 9 wskazano, iż wykonawca obliczając cenę
oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w
Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacjach projektowych (na rysunkach), w
Specyfikacjach
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach robót
w
ykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert z zachowaniem zapisów
Rozdziału VIII. Zgodnie z pkt 10 wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do pozycji
Przedmiarów, z zastrzeżeniem pkt 11. W pkt 11 wskazano, iż w przypadku uszczegółowień i/lub
zmian do pozycji Przedmiarów wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań wykonawców
nale
ży wszelkie wprowadzone modyfikacje uwzględnić w cenie jak również w opisach
przedmiarowych
. Ponadto Zamawiający w pkt 17 wskazał, iż w przypadku omyłek opisanych w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegających na niezgodności kosztorysów ofertowych ze specyfikacją,
zamawiający będzie stosował m.in. zasadę, iż w przypadku: innego opisu pozycji niż w przedmiarze
i/lub
zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub wprowadzenia pozycji
dodatkowych z zastrzeżeniem pkt. 11, Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała
odrzuceniu
jeśli zmiany będą nieistotne. Z kolei w przypadku braku pozycji kosztorysu zamawiający
odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści
oferty. Oferta
nie będzie podlegała odrzuceniu, jeśli zmiany będą nieistotne, a zamawiający na
podstawie kosztorysu ofertowego danego wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić cenę
jednostkową danej pozycji kosztorysowej.
Zgodnie z pkt 8.2 STWiORB D-11.01.04 Przebudowa podziemnych linii gazowych odbiorowi
robót zanikających i ulegających zakryciu podlegają wszystkie technologiczne czynności związane z
przebudową linii gazowych, m.in. roboty ziemne z obudową ścian wykopów. Zgodnie z pkt 9.2
STWiORB c
ena 1m wykonanej i odebranej linii gazociągowej obejmuje: dostawę materiałów,
wykonanie robót przygotowawczych, wykonanie wykopu wraz z umocnieniem ścian wykopu i jego
odwodnieniem, przygotowanie podłoża, wykonanie sączków, ułożenie przewodów wraz z montażem
armatury i innego wyposażenia, wykonanie zabezpieczeń przewodu przy przejściu pod drogami (rur
ochronnych wraz z uszczelnieniem i
uzbrojeniem), przeprowadzenie próby wytrzymałości i
szczelności, zasypanie wykopu wraz z jego zagęszczeniem, doprowadzenie terenu do stanu
pierwotnego, pomiary i badania, geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza,
likwidacja istniejących,
wyłączonych gazociągów, przełączenie na istniejące gazociągi, koszty zabezpieczenia czynnej sieci
gazowej na czas realizacji,
oznakowanie zrealizowanych gazociągów, doprowadzenie terenu do stanu
pierwotnego, wywóz zbędnych materiałów, pomiary i badania, dokumentację powykonawczą
W załączonym do SIWZ przedmiarze robót dla branży: część drogowa z odwodnieniem,
przebudowa sieci gazowej, znalazły się m.in. pozycje:
poz. 60 d.4.1.3 (KNNR 1 0313-01)
„Pełne umocnienie ścian wykopów wraz z rozbiórką
palami szalunkowymi stalowymi (wypraskami) w gruntach suchych; wykopy o szerokości
do 1 m i głębokości do 3.0 m; grunt kat. I-IV”;
poz. 151.d.14.1.3 (KNNR 1 0313-
01) „Ażurowe umocnienie palami szalunkowymi
s
talowymi (wypraskami), wraz z rozbiórką, ścian wykopów szerokości do 1 m, głębokości
do 3m, w gruncie suchym kat. III-IV;
poz. 157d.14.2 (KNNR 1 0314-
01) „Umocnienie ścian wykopów o głębokości do 3.0 m
w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo. Grodzice do
pozostawienie w gruncie.”
Ponadto
w dokumentacji projektowej dot. obiektu „Przebudowa sieci gazowej n/c i śr/c (nr
rysunku G-
07u) przedstawione zostały wytyczne dla wykonawcy, w tym m.in. „po wykonaniu
wykopu pod torowisko do głębokości 0,2m nad górną krawędzią rury gazociągu należy wbić
ściankę z grodzic do pozostawienia na całej długości.”
W post
ępowaniu wpłynęło dziesięć ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną 30 516 874,61 zł
netto oraz oferta Przystępującego z ceną 29 692 834,84 zł. Przystępujący w Formularzu oferty (pkt 4)
oświadczył, iż zapoznał się z SIWZ, nie wnosi do niej zastrzeżeń i uzyskał konieczne informacje do
przygotowania oferty (takie oświadczenie zawierał wzór ustalony przez Zamawiającego).
Przystępujący załączył do oferty kosztorysy ofertowe, w których wskazano m.in.:
w poz. 60 d.4.1.3
cenę jednostkową 11,20 zł (razem 5 604,48);
w poz. 151.d.14.1.3 cenę jednostkową 11,20 zł (razem 302,40);
w poz. 157d.14.2 cenę jednostkową 11,20 zł (razem 7 758,35).
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę Konsorcjum SPEC-BRUK. Oferta Odwołującego była ofertą
drugą w kolejności w rankingu ofert pod względem ustalonych kryteriów oceny ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne or
az orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3
. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła, że Odwołujący jako podstawy faktyczne zarzutu niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ wskazywał zbyt niską cenę zaoferowaną przez
Przystępującego w pozycji 157d.14.2 kosztorysu, za którą nie jest możliwe wykonanie robót
opisanych w tej pozycji i która jest zdaniem Odwołującego ceną nierealną, odbiegającą od
cen pozostałych oferentów, brak zbadania przez Zamawiającego czy za wskazaną cenę
Przystępujący będzie w stanie wykonać roboty wskazane w dokumentacji projektowej, a
także brak uwzględnienia przez Przystępującego podczas wyceny konieczności zakupu
materiałów (grodzic), które mają zostać pozostawione w gruncie (stać się własnością
Zamawiającego), tj. brak wyceny przez Przystępującego w poz. 157 wszystkich składników
cenotwórczych. Zdaniem składu orzekającego żadna z powyższych podstaw faktycznych nie
jest podstawą właściwą dla postawionego zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Jak podnosi się konsekwentnie w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom.
Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu
na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie
z
brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć
powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz
zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ,
z zaznacze
niem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca
2018 r., s
ygn. akt KIO 346/18). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty, o której mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi być zatem możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ (por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1402/17). Z uwagi na
kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, Odwołujący stawiając zarzut niezgodności
oferty Przystępującego z treścią SIWZ zobowiązany był wykazać na czym konkretnie polega
rzeczona
niezgodność. To Odwołujący zakwestionował podjęte przez Zamawiającego
decyzje w
zakresie oceny oferty jego konkurenta, a zatem zgodnie z regułą płynącą z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, to
na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Tymczasem a
naliza postawionego przez Odwołującego zarzutu i przedstawionego
uzasadnienia wskazuje, iż Odwołujący wywodził niezgodność oferty Przystępującego z
treścią SIWZ wyłącznie w oparciu o wskazaną w poz. 157d.14.2 kosztorysu cenę
jednostkową, co uznać należy za nieprawidłowe. Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, iż
argumentacja Odwołującego sprowadza się do kwestionowania możliwości wykonania przez
Konsorcjum SPEC-
BRUK robót objętych poz. 157d 14.2 za zaoferowaną cenę, a nie tego
czy
Przystępujący złożył ofertę zgodnie z SIWZ. W ocenie Izby uzasadnienie zarzutu
przedstawione w odwołaniu w ogóle nie dotyczy kwestii zgodności zaoferowanego przez
Przystępującego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, lecz sposobu wyceny pozycji
157d.14.2 kosztorysu. Wskazu
ją na to m.in. następujące fragmenty odwołania:
„wysokość ceny zaproponowanej przez Konsorcjum SPEC-BRUK jest tak niska, iż należy
uznać, że oferta Konsorcjum SPEC-BRUK jest niezgodna z SIWZ”,
„zaproponowana cena jest ceną nierealną, za którą niemożliwe jest wykonanie robót
opisanych w poz. 157 przedmiaru robót, tj. dokonanie przygotowania terenu, dowiezienie
materiału w postaci grodzic, zamontowania grodzic i pozostawienia ich w gruncie”
„Zamawiający powinien zbadać, czy za cenę 11,20 zł netto Konsorcjum SPEC-BRUK
będzie w stanie wykonać roboty wskazane w dokumentacji projektowej i określone w ww.
pozycji przedmiaru.”
Już sam sposób sformułowania zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ w petitum
odwołania („cena zaoferowana przez Przystępującego dla pozycji 157 d.
14.2 nie pozwala na wykonanie tej roboty w sposób wskazany przez Zamawiającego w
SIWZ, co tym samym oznacza, iż Konsorcjum SPEC-BRUK nie wykona przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania”) wskazuje, że Odwołujący błędnie utożsamia kwestię ewentualnej rażąco
niskiej ceny jednego z element
ów składowych ceny całkowitej oferty Przystępującego z
kwestią zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ. Również argumenty podniesione w uzasadnieniu odwołania, podobnie
jak dowody złożone przez Odwołującego, dotyczą stricte kwestii realności i rynkowości ceny
wskazanej przez Przystępującego w poz. 157d.14.2 i nie odnoszą się w żaden sposób do
zgodności zaoferowanego przez Przystępującego świadczenia z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący kwestionuje cenę poz. 157d.14.2, a nie merytoryczną
ni
ezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ co do zaoferowania robót
odpowiadających robotom wskazanym w tej pozycji kosztorysu. Odwołujący opiera zarzut
niezgodności oferty Przystępujący w SIWZ wyłącznie na przypuszczeniach, że pewne
elementy prac ni
e zostały uwzględnione w wycenie, a zatem nie zostały także zaoferowane
przez Przystępującego. To właśnie na wysokości ceny jednostkowej Odwołujący opiera
stanowisko, jakoby Konsorcjum SPEC-
BRUK dokonało wyceny nie uwzględniając
konieczności zakupu materiałów (grodzic), co jednakże w ocenie Izby nie oznacza, że
świadczenie zaoferowane przez Przystępującego nie obejmowało swoim zakresem
pozostawienia grodzic w gruncie. Czym innym jest bowiem zaoferowanie przedmiotu
zamówienia, który nie obejmuje pełnego wymaganego w SIWZ zakresu robót budowlanych,
a czym innym
kwestia dokonania prawidłowej wyceny wszystkich prac składających się na te
roboty budowlane.
Dlatego też w ocenie Izby nie jest uzasadnione wywodzenie wyłącznie na podstawie
wysokości ceny wskazanej w poz. 157d.14.2. kosztorysu Przystępującego tak daleko
idącego wniosku, jakim jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia nie obejmującego pełnego
zakresu wskazanego w SIWZ.
Wątpliwości Odwołującego co do tego czy cena wskazana w
poz. 157d.14.2 kosztorysu obejmuje wszystkie koszty
wykonania robót objętych tą pozycją
i
wskazywane przez niego ryzyko, że wykonawca nie będzie w stanie zrealizować tej części
robót, nie przesądzają o tym, że zaoferowano świadczenie, które nie odpowiada
ukształtowanym przez Zamawiającego wymaganiom. Odwołujący nieprawidłowo przywołuje
okoliczności odnoszące się do kwestii realności wyceny spornej pozycji kosztorysu na
potwierdzenie zarzutu
niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, podczas gdy tego
rodzaju argumentacja byłaby właściwa dla zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też – w tym
przypadku -
zarzutu zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę, iż ustawa Pzp przewiduje
stosowne instrumenty pozwalające na zbadanie realności zaoferowanej ceny i to nie tylko
w
odniesieniu do całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, co wynika
wprost z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, którego brzmienie uległo zmianie w tym zakresie na
skutek nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. Obecnie regulacja ta wskazuje
na konieczność
wyjaśnienia przez zamawiającego nie tylko ceny całkowitej oferty, ale także ceny (kosztu)
jednego
lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty, które sprawiają wrażenie rażąco
niskich, nawet w
sytuacji gdy cena całkowita oferty nie wskazuje na jej rażące zaniżenie.
Odwołujący, powołując się na argumentację przedstawioną w odwołaniu, mógł zatem
postawić zarzut zaniechania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do jej części
składowych (ceny podanej w poz. 157d.14.2 kosztorysu ofertowego czy też ceny łącznej dla
całej branży gazowej, na którą Odwołujący powoływał się na rozprawie składając jako dowód
zestawienie cen ofert).
Odwołujący w sposób zamierzony takiego zarzutu nie postawił,
wyjaśniając na rozprawie, iż w przedmiotowym przypadku nie zachodzą podstawy z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jak słusznie zwracał jednak uwagę Przystępujący, podniesienie zarzutu
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysu jest możliwe.
Konsekwencje wynikające z tego, że Odwołujący takiej możliwości nie dostrzegł czy też nie
zdecydował się na skorzystanie z niej, a zamiast tego sformułował zastępczo zarzut
niezgodności oferty z treścią SIWZ, obciążają Odwołującego.
Za
całkowicie bezzasadne należy zaś uznać stanowisko Odwołującego, jakoby
podniesienie zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ miałoby konsumować niewskazany
w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny. Kwestię odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ oraz z uwagi na rażąco niską cenę oferty uregulowano w dwóch
odrębnych przepisach (odpowiednio art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp),
a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie
się innych rodzajowo przesłanek. Oferta niezgodna z SIWZ to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ, a rzeczona odmienność przejawia się
przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji. Mówiąc wprost oferta jest niezgodna z treścią SIWZ co do zasady wtedy, kiedy
przedmiot, zakres czy sposób realizacji zaoferowanego świadczenia nie odpowiada
postawionym w tym zakresie przez zamawiającego, merytorycznym wymaganiom. Aby
skutecznie postawić zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp należy zatem wykazać, że zaoferowane świadczenie nie odpowiada
wymaganiom
ukształtowanym przez zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający w załączonych do SIWZ przedmiarach robót
wskazał na konieczność pozostawienia grodzic w gruncie podczas realizacji robót
wskazanych w poz. 157d.14.2, co
stanowiło okoliczność bezsporną. Przystępujący do oferty
załączył kosztorys ofertowy dla branży: część drogowa z odwodnieniem, przebudowa sieci
gazowej, który w poz. 157d.14.2 obejmował „Umocnienie ścian wykopów o głębokości do 3.0
m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo. Grodzice do
pozostawienia
w gruncie.” Świadczenie zaoferowane przez Przystępującego – jak wynika
wprost z kosztorysu -
obejmowało swym zakresem pozostawienie grodzic w gruncie w
ramach robót przewidzianych w poz. 157d.14.2., a zatem zawartość merytoryczna oferty
Przystępującego odpowiadała ukształtowanym przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiom.
Pozycja kosztorysowa w swoim opisie nie została przez Przystępującego zmodyfikowana, a
z treści tego kosztorysu wynika, że Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Pomiędzy treścią
oświadczenia woli Przystępującego a wymaganiami Zamawiającego nie zachodziła zatem
sprzeczność. O niezgodności oferty z treścią SIWZ można byłoby mówić przykładowo,
gdyby
Przystępujący w ogóle nie uwzględnił w kosztorysie wymaganej przez Zamawiającego
pozycji, a nie w sytuacji kiedy wskazana w kosztorysie pozycja obejmuje całość robót
wymaganych w SIWZ
, jednakże cena tej pozycji może budzić wątpliwości. W takim
przypadku ewentualną podstawę odrzucenia oferty mógłby stanowić art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku podejrzenia, że cena lub jej element
składowy w ofercie noszą znamiona rażąco niskiej zamawiający powinien zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Podsumowując, w ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie
stanowiła prawidłowego uzasadnienia dla wykazania niezgodności oferty Przystępującego
z
treścią SIWZ, a służyć mogła co najwyżej wykazaniu istnienia wątpliwości co do realności
ceny zaoferowanej przez Przystępującego w poz. 157d.14.2 kosztorysu ofertowego.
Niemniej
, jak wskazano już powyżej, Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutów
odnoszących się do wysokości tego elementu składowego ceny. Treść odwołania
Konsorcjum NDI w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zamiarem Odwołującego było
postawienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Okoliczność tę potwierdza zarówno argumentacja prawna
przywołania w uzasadnieniu odwołania (odnoszącą się do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
jak i stanowisko przedstawione w tym zakresie na rozprawie, k
iedy to Odwołujący wyjaśnił, iż
„świadomie w odwołaniu podnosił zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ, ponieważ nie zachodzi tutaj przesłanka z art. 90 ust. 1.”
Podkreślić należy, że Izba jest uprawniona do oceny tylko tych podjętych czynności lub
zaniechania czynności, które zostały podniesione w odwołaniu i tylko w odniesieniu do
podstaw faktycznych wskazanych w odwołaniu. Wobec tego precyzyjne wskazanie przez
wykonawcę czynności Zamawiającego, których prawidłowość podlega kwestionowaniu,
a
następnie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, ma
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż
konstytuuje zarzuty podlegające rozpoznaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wskazuje na
potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów i niedopuszczalność wykraczania poza ich
treść. O treści zarzutu decyduje zaś przytoczona podstawa faktyczna, jak i właściwie
skorelowana z nią kwalifikacja prawna. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą,
spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na obu tych płaszczyznach. W
przedmiotowym przypadku argumentacja odwołania mająca uzasadniać postawiony zarzut
niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ nie odpowiadała istocie tego zarzutu,
jaką jest merytoryczna sprzeczność pomiędzy o oświadczeniem woli oferenta a
wymaganiami wynikającymi z postanowień specyfikacji, a nie zaniżenie elementu
składowego ceny, na które wskazywał Odwołujący.
Z
uwagi na powyższe za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała złożone
w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego i Przystępującego dowody w postaci
ofert partnerów handlowych, które odnosiły się do dokonanej przez Przystępującego wyceny
poz. 157d.14.2
i realności tej wyceny, a nie zgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ. Za nieistotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała także wnioskowane przez Odwołującego
dowody z
zeznań świadków, który dotyczyć miał wyłącznie kwestii wiarygodności jednej z
ofert załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego. Z analogicznych względów
nie był uzasadniony złożony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nowo rozprawy,
który po pierwsze dotyczył okoliczności już podniesionej podczas rozprawy (niezłożenia
przez p. A.
oferty Przystępującemu), a po drugie zmierzał do zakwestionowania dokumentu,
który nie dotyczył okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Potwierdza
to tr
eść pisma Odwołującego, w którym wprost wskazał on, że wnioskowany dowód z pisma
p. A. z dnia 14 lutego 2020 r.
miałby zostać przeprowadzony na okoliczność, że
zaprezentowana w ofercie cena łączna jest ceną nierealną - a zatem dotyczył on kwestii
sp
osobu wyceny oferty przez Przystępującego, a nie jej niezgodności z treścią SIWZ.
W ocenie Izby n
ie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając
w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, dalej jako „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną
definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego
podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione
wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest
jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na
uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji
powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, przywołując w uzasadnieniu art. 15 ust. 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przeds
iębiorcom dostępu do rynku,
w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co
dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to
ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów
własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występować kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
176/17).
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych
okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek
prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby
Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Przede
wszystkim
należy wskazać na niejednoznaczność argumentacji Odwołującego – z jednej
strony wskazuje on bowiem na zaoferowanie przez
Przystępującego ceny poniżej kosztów
własnych, z drugiej strony twierdzi, że powyższe wynikało z nieuwzględnienia w kalkulacji
wszystkich
kosztów materiałów niezbędnych do realizacji prac wskazanych w poz.
157d.14.2,
tudzież z dokonania zmiany materiałów czy rozwiązań technicznych,
p
rowadzącego do manipulacji poziomem cen jednostkowych. Powyższe twierdzenia nie są
spójne, czym innym bowiem jest świadome zaniżenie cen względem rzeczywistych kosztów,
tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie Przystępującego straty, a
czym innym jest brak uwzględnienia w cenie wszystkich elementów kosztotwórczych, czy też
dokonanie wyceny innych niż wymagane rozwiązań, nie wskazujące na dumpingowy
charakter ceny. W ocenie Izby
Odwołujący oparł swój zarzut na nieuwiarygodnionych
hipotezach co do różnych, możliwych do zaistnienia przypadków, nie konkretyzując w czym
dokładnie jego zdaniem przejawia się naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez
Przystępującego, co uniemożliwiało uwzględnienie przedmiotowego zarzutu
Ponadto należy zauważyć, iż
art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.,
wymaga, aby zaniżenie ceny
było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców.
Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za
czyn nieuczciwej konkurencji powinno
być traktowane jako rozwiązanie szczególne
i
wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania
cen
przez przedsiębiorców. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż poniżej
kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli
w
celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości
warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego
sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu
nieuczciwej konkurencji
– konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 stycznia
2008 r., sygn. akt I ACa 231/07, wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO
2672/18). Co istotne, jak wynika wprost z brzmienia przepisu
czyn nieuczciwego zaniżania
cen może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy,
a tego rodzaju okoliczności Odwołujący nie wykazał. Z kolei podnoszone w odwołaniu
twierdzenia o rzekomej manipulacji cenowej, która miała przejawiać się w założeniu przez
Przystępującego podczas kalkulacji cen, że dokona zmian materiałów czy technologii,
stanowi
ły jedynie niczym nie poparte, gołosłowne hipotezy, a jako takie nie mogły prowadzić
do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Tym samym w ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, aby złożenie przez Przystępującego oferty w przedmiotowym postępowaniu
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze wszystko powyższe brak jest także podstaw do stwierdzenia
naruszenia
przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu
odwołania dla ww. zarzutów nie przedstawiono odrębnych podstaw
faktycznych, wobec czego
Izba uznała, iż nie stanowiły one samodzielnych zarzutów, a
jedynie konsekwencję innych naruszeń podniesionych w odwołaniu. Wobec tego, z uwagi na
brak po
twierdzenia się zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, również nie
znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż brak jest podstaw do formułowania zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprze zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i
żądania w odwołaniu nakazania Zamawiającemu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nawet bowiem w sytuacji, gdyby w efekcie wniesienia
odwołania doszło do skutecznego podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej, to nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty innego wykonawcy prowadziłoby do
nieuprawnionego zastępowania zamawiającego w czynnościach związanych z powtórnym
badaniem i
oceną ofert, które każdorazowo jest on zobowiązany prowadzić w sposób zgodny
z przepisami i ustalonymi w SIWZ wymaganiami.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 ust. 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasadzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 030,20 stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3600 zł), kosztów dojazdu na rozprawę (w łącznej wysokości 396,20 zł) oraz opłat
skarbowych od pełnomocnictw (w łącznej wysokości 34 zł). Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 ww.
rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, Izba zasądza od
odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt. 2. Zgodnie zaś z §
3 pkt 2 d
o kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: a) koszty związane z dojazdem
na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, b)
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. W ocenie Izby pod
pojęciem „uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego” mieszczą się także
koszty poniesione z tytułu uiszczonych opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut
oznaczony nr 4
w odwołaniu), art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zarzut oznaczony nr 5
w odwołaniu) oraz art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b
ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i
art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (zarzut oznaczony nr 6 w odwołaniu);
2. oddala odw
ołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie
i
NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego -
Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie kwotę 4 030,20
(słownie: cztery tysiące trzydzieści złotych i dwadzieścia groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłat
skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Prz
ewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 222/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. „Przebudowa
infrastruktury
tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli
w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” zadanie 5.1. w ramach realizacji projektu pn.
„Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji
Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II” współfinansowanego
przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko (nr sprawy UE/JRP/B/426/2019). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 września 2019 r.
pod numerem 2019/S 169-414154.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 3 lutego 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
NDI
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sopocie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
i zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy Pzp,
polegających na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – SPEC-BRUK Spółka z o.o. Sp. k. z siedzibą w Libiążu, SPAW-TOR Spółka
z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Krakowie i PROGREG Budownictwo Spółka z o.o. z siedzibą
w Krakowie (
„Konsorcjum SPEC-BRUK"), w szczególności wobec niezgodności oferty
Konsorcjum SPEC-
BRUK z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. zaniechaniu zgodnego
z ustawą Pzp badania i oceny spełniania przez Konsorcjum SPEC
-
BRUK warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej oraz zdolności
technicznej lub zawodowej,
3. zaniechaniu wezwania Konsorcjum SPEC-
BRUK do złożenia wyjaśnienia, a następnie
złożenia lub uzupełnienia dokumentów w zakresie warunków udziału w postępowaniu
dot
yczących sytuacji finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiający naruszenie (numeracja zgodna ze wskazaną
w
odwołaniu):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum SPEC-
BRUK, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz nie
mógł być w tej sytuacji zastosowany przez Zamawiającego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp albowiem cena zaoferowana przez Konsorcjum SPEC-BRUK dla pozycji
ujętej w Kosztorysie Ofertowym pod Lp. 157 d. 14.2 tj. „Umocnienie ścian wykopów o
głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo.
Grodzice do pozostawienia w gruncie.
” nie pozwala na wykonanie tej roboty w sposób
wskazany przez Zamawiającego w SIWZ, co tym samym oznacza, iż Konsorcjum SPEC-
BRUK nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum SPEC-
BRUK, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SPEC-
BRUK, ze względu na niespełnianie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt II. 2 a. SIWZ
dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie lub
budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde;
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum SPEC-
BRUK, wobec zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Konsorcjum
SPEC-
BRUK spełnia warunki udziału w postępowaniu lub wobec przedstawienia
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum SPEC-BRUK, w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w składanych
dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji
dot
yczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt
II. 2 a. SIWZ dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na
przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde;
6. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Pzp
w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum SEPC-
BRUK do złożenia wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego
posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej przez Zamawiającego
wysokości, w sytuacji gdy Konsorcjum SPEC-BRUK, składając Zamawiającemu opinię
bankową z dnia 7 listopada 2019 r. nie wykazało spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej;
7. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum NDI,
która jest
najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu,
8. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego
z
rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w taki sposób,
że Zamawiający nie stosował zapisów SIWZ jednakowo do wszystkich wykonawców i nie
kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami SIWZ, którą sam
sporządził oraz z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum SPEC-BRUK, a w jej wyniku wykluczenia
Konsorcjum SPEC-BRUK z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum
SPEC-BRUK albo odrzucenia oferty Konsorcjum SPEC-BRUK,
a także o nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia powyższych żądań, Odwołujący wniósł o
nakazanie wezwania Konsorcjum SPEC-BRUK do
wyjaśnienia dokumentu pn. „Protokół
K
ońcowego Wykonania robót powykonawczych" z dnia 28 czerwca 2019 r. na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
oraz wezwania Konsorcjum SPEC-
BRUK do wyjaśnienia dokumentu pn. opinia bankowa z
dn
ia 7 listopada 2019 r. na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji finansowej, przez wskazanie, w jakiej części pozostawały niewykorzystane środki
kredytowe wymienione w tym dokumencie. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego
rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów. Podniósł, iż
złożył w postępowaniu ofertę zgodną z SIWZ, która jest na drugim miejscu pod względem
przyznanej punktacji przez Zamawiającego, a więc wobec tego, że oferta Konsorcjum SPEC-
BRUK powinna podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu, to jako oferta najkorzystniejsza
powinna być wybrana oferta Odwołującego.
Uzasadniając zarzut niezgodności oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z treścią SIWZ,
Odwołujący przywołał treść postanowień SIWZ, w tym pkt XIII.1, XIII.7-8, pkt 5 Załącznika nr
1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”), wytyczne dla robót wzdłuż torowiska
znajdujące się w Dokumentacji projektowej dotyczącej obiektu „Przebudowa sieci gazowej
n/c i śr/c” nr rysunku G-07u i uwagi projektanta na ww. rysunku. Wskazał także, że
analogiczna uwaga znalazła się w dwóch innych miejscach dokumentacji projektowej.
Bazując na powyższej dokumentacji, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją
projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót („STWiOR")
wykonawca był zobligowany do wycenienia robót związanych z Przebudową Podziemnych
linii
gazowych, opisanych szczegółowo w Dokumentacji projektowej oraz w STWiOR - D-
11.01.04 Przebudowa Podziemnych Linii Gazowych
. Odwołujący wskazał, iż w tym zakresie
wykonawca powinien wycenić ściankę z grodzic, której następnie nie zdemontuje, ale
zostawi ją w gruncie, zatem przejdzie ona na własność Zamawiającego. Następnie
Odwołujący przywołał pkt 8.2 i 9.2. STWiOR D-11.01.04 Przebudowa Podziemnych Linii
Gazowych oraz wyjaśnił, iż na podstawie Przedmiaru robót dot. branży - część drogowa z
odwodnieniem prze
budowa sieci gazowej pod liczbą porządkową 157 d. 14.2 wykonawca był
zobowiązany w swoim Kosztorysie Ofertowym skalkulować cenę za robotę pn. „Umocnienie
ścian wykopów o głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami
wbijanymi pionowo. Grodzice do pozostawienie w gruncie."
Odwołujący zauważył także, że
w
Przedmiarach robót Zamawiający wskazywał również w kolumnie pn. „Podstawa" pozycję
z Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNNR). W tym przypadku został wskazany numer
KNNR 1 0314-
01, jednakże Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dokonał modyfikacji ww.
pozycji w odniesieniu do treści wynikającej z Katalogu Nakładów Rzeczowych KNNR 1,
albowiem w KNNR 1 w poz. 0314-
01 jest wskazane i opisane „Umocnienie ścian wykopów o
szerokości 1.0 m i głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami
wbijanymi pionowo wraz z
wyciąganiem grodzic". Natomiast zdaniem Odwołującego nie ma
żadnych wątpliwości w świetle przytoczonych zapisów Dokumentacji projektowej oraz
Przedmiarów robót, iż Zamawiający wymagał, aby grodzice pozostawić w gruncie.
Odwołujący podkreślił ponadto, iż zgodnie z zapisami SIWZ wykonawcy nie byli uprawnieni
do dokonywania samodzielnie jakichkolwiek zmian w Przedmiarach. Wykonawcy byli
również zobligowani, zgodnie z pkt 5 OPZ, do wykonania robót według dokumentacji
projektowej stanowiącej integralną część SIWZ.
Odwołujący następnie wskazał, iż w kosztorysie ofertowym Konsorcjum SPEC-BRUK,
wskazało cenę jednostkową za wykonanie poz. 157 w wysokości 11,20 złotych netto, co po
przemno
żeniu przez 692,71 m
2
daje
kwotę łączną w tej pozycji w wysokości: 7 758,35
złotych. Zdaniem Odwołującego wysokość ceny zaproponowanej przez Konsorcjum SPEC-
BRUK w
przedmiotowej pozycji jest tak niska, iż należy uznać, że oferta Konsorcjum SPEC-
BRUK jest niezgodna z SIWZ.
Zaproponowana cena jest ceną nierealną, za którą
niemożliwe jest wykonanie robót opisanych w poz. 157 Przedmiaru Robót tj. dokonanie
przygotowania terenu, dowiezienia materiału w postaci grodzic, zamontowania grodzic i
pozostawienie ich w gruncie. Ten ostatni element jest
zdaniem Odwołującego
najistotniejszym, albowiem oznacza, iż w ww. pozycji wykonawca powinien również
skalkulować cenę materiału - czyli grodzic, które przechodzą na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż składając ofertę dokonał analizy rynku i zebrał oferty od
p
odwykonawców. Żadna z ofert nie była nawet zbliżona do wskazanej przez Konsorcjum
SPEC-BRUK ceny jednostkowej za wykonanie poz. 157 tj. kwoty:
11,20 złotych netto.
Najniższa oferta Podwykonawcy opiewała na kwotę 200 zł netto za ww. pozycję. Inna oferta
wskazywała kwotę 220 zł netto. Jeszcze inny podwykonawca dokonując wyceny dla
Konsorcjum NDI podzielił ww. robotę na trzy pozycje, z których wynikało, że sama robocizna
konieczna do skalkulowania w zakresie
umocnienia ścian wykopów o głębokości do 3.0 m
w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo w ramach niniejszej
inwestycji wynosi kwotę około 60 zł netto, zaś materiał w postaci grodzic, które zostałyby
pozostawione na własność Zamawiającemu tj. kwota co najmniej 150 złotych netto. Jako
dowód Odwołujący załączył oferty podwykonawców, które zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dalej Odwołujący wskazał, iż wartość skalkulowana w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum SPEC-
BRUK, która wynosi zaledwie 11,20 złotych netto jest niemal
dwudziestokrotnie niższa niż cena zakładana w ofercie Konsorcjum NDI, tj. 220 złotych
netto.
W rankingu ofert obu tych wykonawców w zakresie całkowitej ceny ofertowej dzieli
stosunkowo niewielka różnica. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien
zbadać, czy za cenę 11,20 złotych netto Konsorcjum SPEC-BRUK będzie w stanie wykonać
roboty wskazane w dokumentacji projektowej i określone w ww. pozycji Przedmiaru. W
ocenie Konsorcjum NDI cena jednostkowa 1
1,20 złotych netto i łącznie w tej pozycji
wskazana cena
7 758,35 złotych netto ledwie wystarczy na mobilizację sprzętu koniecznego
do przystąpienia do realizacji umocnienia ścian wykopów. Zestawiając cenę za realizację
poz. 157 z Kosztorysu Konsorcjum SPEC-BRUK z cenami zaproponowanym w kosztorysach
pozostałych wykonawców, również okazuje się, iż Konsorcjum SPEC-BRUK znacząco
odbiega od reszty oferentów (Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego SA - 53,40 zł netto, Konsorcjum NDI - 220,00 zł netto, Silesia lnvest Spółka
z o.o. Spółka komandytowa i Tor-Kar-Sson Spółka z o.o. Spółka komandytowa - 240,00 zł
netto,
Konsorcjum Aldesa Construcciones Polska Spółka z o.o. i COALVI SA - 261,49 zł
netto, KZN Rail
Spółka z o.o. - 288,72 zł netto, Balzola Polska Spółka z o.o. i Construcciones
y Promociones Balzola SA - 517,28
zł netto, ZUE SA z siedzibą w Krakowie - 680,98 zł
netto
. Odwołujący wyjaśnił, iż dwaj pozostali wykonawcy tj. Trakcja PRKiL Spółka z o.o. oraz
PIRK „TOR-KRAK" utajnili treść kosztorysów ofertowych.
W ocenie Odwołującego, w kontekście wyceny przez Konsorcjum SPEC-BRUK robót
budowlanych dot. umocnienia ścian wykopów w zakresie przebudowy sieci gazowej w
ramach inwestycji w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego, powstaje
zagrożenie, iż wykonawca ww. prac w ogóle nie wykona. Wycena ww. pozycji kosztorysu
przez Konsorcjum SPEC-
BRUK prowadzi do przekonania, że Konsorcjum SPEC BRUK
dokonało wyceny poz. 157 niezgodnie z zapisami SIWZ, nie uwzględniając konieczności
zakupu
materiałów (tj. zakupu grodzic i następnie ich sprzedaży na rzecz Zamawiającego),
tym samym nie wyceniło wszystkich składników cenotwórczych oraz wytycznych
wynikających z dokumentacji projektowej i OPZ albo dokonało w ww. pozycji wyceny roboty
innej niż wskazana wprost w dokumentacji projektowej oraz w OPZ. Taki stan rzeczy,
zdaniem Odwołującego, powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, a niezgodność
ta jest
zasadnicza i nieusuwalna, której Zamawiający nie może poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SIWZ zawarł regułę, iż
wykonawca,
który będzie realizował przedmiot zamówienia nie jest upoważniony do
samodzielnego dokonywania zmian w stosunku do rozwiązań technicznych podanych w
Dokumentacji Projektowej.
Zdaniem Odwołującego za cenę zaproponowaną przez
Konsorcjum SPEC-BRUK nie ma
także możliwości wykonania rozwiązania równoważnego, o
którym mowa w pkt 5 OPZ, które spełniałoby wymagania. Wymagania Zamawiającego są
zapisane w tym zakresie w d
okumentacji projektowej na tyle precyzyjnie, iż nie ma
możliwości, aby w tym zakresie istniało jakiekolwiek rozwiązania równoważne. Odwołujący
powołał się na pkt XIII.3, 7, 9-11 SIWZ, podnosząc, że dla Konsorcjum NDI i każdego innego
profesjonalnego wyk
onawcy powyższe zasady są jasne i zrozumiałe. Zamawiający musi
dysponować ofertami, które są porównywalne, czyli takimi które wyceniają realizację
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań technicznych podanych w
Dokumentacji Projektowej.
Przywołał także uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r., III CZP 52/11.
Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum
SPEC-
BRUK z treścią SIWZ, Odwołujący powołał się na uchwałę KIO z dnia 18 września
2014 r., wyrok KIO z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 437/15, wyrok KIO z dnia 29
sierpnia 2008 r., sygn.
akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08. Podkreślił, iż cena wskazana
w ofercie Konsorcjum SPEC-
BRUK nie wystarczy na pokrycie kosztów zakupu materiału
głównego (tj. grodzic), a także wymaganych materiałów pomocniczych i sprzętu oraz
robocizny. Z tego względu cena podana przez Konsorcjum SPEC-BRUK, z uwagi na
charakter kosztorysowy wynagrodzenia,
stanowi podstawę do uznania niezgodności oferty z
SIWZ, a zarazem podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Z ceny 11,20 zł netto, którą Konsorcjum SPEC-BRUK wskazało w swojej ofercie,
zdaniem Odwołującego można wywnioskować, że istnieje co najmniej wysokie ryzyko, że
wykonawca nie będzie w stanie w ogóle zrealizować tej części robót, albowiem nie ma
możliwości, aby przy tak niskiej cenie zapewnił niezbędny materiał, sprzęt i tym samym
realizację ww. robót. Odwołujący podkreślił, iż treść SIWZ (OPZ oraz dokumentacja
projektowa)
nie pozostawiały wyboru jak ww. prace należy wykonać. Zauważył także, iż
identyczna cena w wysokości 11,20 złotych netto występuje w Kosztorysie ofertowym
Konsorcjum SPEC BRUK w dwóch innych pozycjach (60.d.4.1.3 oraz 151.d.14.1.3), co
dodatkowo komplikuje kwestię, jaką robotę zaoferowało Konsorcjum SPEC-BRUK
Zamawiającemu w zakresie poz. 157 w sytuacji, gdy zaoferowało tę samą cenę co w
przywołanych powyżej pozycjach, choć są one wykonywane z wykorzystaniem zupełnie
innych materiałów i rozwiązań technologicznych.
Odwołujący przedstawił także szczegółową argumentację wskazującą, że opisana
niezgodność nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przywołał
wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 897/16 oraz wyrok w sprawie o sygn. akt
KIO 1169/15, KIO 1170/15
. Wskazał, że niezgodność oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z
treścią SIWZ ma charakter nieusuwalny, a opisana niezgodność nie jest omyłką. Podniósł, iż
elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty Konsorcjum SPEC -
BRUK
z SIWZ nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie Konsorcjum, ale fakt, iż
Zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli Konsorcjum SPEC BRUK nie jest
w
stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności bez porozumienia się z Konsorcjum
SPEC -BRUK (bez prowadzenia z nim negocjacji).
Zamawiający nie jest w stanie
samodzielnie zmienić ceny wskazanej w poz. 157 Kosztorysu Ofertowego, tak aby było
możliwe wykonanie przez wykonawcę całości zamówienia określonego w SIWZ. W tym
przypadku z
daniem Odwołującego nie mamy do czynienia z „oczywistą omyłką pisarską" a
trudno również mówić o „oczywistej omyłce rachunkowej". Odwołujący podkreślił ponadto, iż
brakującej części kosztów wykonania prac opisanych w pozycji 157 Kosztorysu Konsorcjum
SPEC-
BRUK nie mogło wycenić w ramach innych pozycji Kosztorysu. Nie jest bowiem
dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca dokonuje „przerzucenia” części kosztów
pomiędzy pozycjami w ramach danego kosztorysu w oderwaniu od powiązania
technologicznego takich pozycji. W tym zakres
ie wskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017, sygn. akt KIO 1379/17.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum SPEC-BRUK zaoferowało cenę poniżej kosztów
własnych tak, aby wyeliminować pozostałych wykonawców, co powinno być uznane przez
Zamawiającego za czyn nieuczciwej konkurencji, z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„u.z.n.k.”). Odwołujący wskazał na
wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt I ACa 1040/12, wyrok Sądu Najwyższego
sygn. akt I CSK 147/12 oraz wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015r. KIO 2734/14. Ponadto
zauważył, iż czynem nieuczciwej konkurencji może być również założenie z góry przez
Konsorcjum SPEC-BRUK,
iż dokona zmiany materiału lub zmiany rozwiązania technicznego
w zakresie wykonania ww. roboty,
co w konsekwencji doprowadziło do niedozwolonego
manipulowania poziomem cen jednostkowych.
Odwołujący wskazał, iż taka manipulacja
cenami nie jest już efektem dozwolonej strategii biznesowej, nie służy również trosce o
jakość i efektywność wykonania zamówienia. Stanowi natomiast poważne zagrożenie dla
jego wykonania i kosztów, jakie będzie musiał ponieść w tym celu Zamawiający. W ocenie
Odwołującego
wykonanie
przedmiotu
zamówienia
niezgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ (tj. OPZ, Dokumentacja Projektowa i STWiOR) stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Co więcej, powyższe powoduje, iż Zamawiający otrzymał
oferty nieporównywalne oraz nie może mieć pewności, czy Konsorcjum SPEC-BRUK
zrealizuje
przedmiotową część zamówienia i tym samym czy zrealizuje zamówienie
należycie. Ponadto, zdaniem Odwołującego, założenie z góry przez Konsorcjum SPEC-
BRUK, już na etapie składania ofert, że w trakcie realizacji zamówienia dokona zmiany
materiału lub zmiany technologii (w trybie warunków umowy lub przepisów ustawy Pzp) i
dokonanie wyceny oferty w oparciu o takie założenie spełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że przy ocenie ofert Zamawiający powinien zapewnić
uczciwą konkurencję, m.in. poprzez sprawdzenie, czy składana oferta nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo czy
nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał na wyrok
KIO z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2734/14.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 22 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b, art. 7
ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż na podstawie
JEDZ partnera Konsorcjum
– PROGREG Zamawiający powinien powziąć wątpliwości w
zakresie spełnienia warunku odnośnie inwestycji wskazanej w poz. 2. Odwołujący zauważył,
iż według oświadczenia w JEDZ zakresem ww. zamówienia była objęta przebudowa sieci
trakcyjnej o
długości powyżej 1500m, jednakże kwota za wykonanie ww. zadania jest prawie
dwukrotnie niższa niż wskazana w poz. 1. Odwołujący wskazał ponadto, iż ze złożonego
przez Konsorcjum SPEC-BRU
K protokołu końcowego wykonania robót podwykonawczych z
dnia 28 czerwca 2019 r. nie wynika zakres przebudowy sieci trakcyjnej oraz że w jego treści
wskazano, że podwykonawcy nie zostały powierzone żadne materiały, co zdaniem
Odwołującego oznacza, że roboty realizowane przez PROGREG obejmowały nie tylko samą
robociznę (co mogłoby mieć ewentualny wpływ na niską wartość robót), ale również
materiały do przebudowy sieci trakcyjnej. Odwołujący wskazał, że za cenę 297 000 zł nie ma
możliwości wykonania przebudowy sieci trakcyjnej o długości min. 800m, tym bardziej budzi
wątpliwość oświadczenie, że za taką cenę została przebudowana sieć trakcyjna długości
powyżej 1500m. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum SPEC-BRUK wprowadziło w ten
sposób Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że w ramach zadania „Przebudowa
układu drogowego na Placu Chrapka w Toruniu” dokonało przebudowy sieci trakcyjnej o
długości powyżej 1500 m.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24
ust. 1
pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie Konsorcjum
SPEC-BRUK
nie potwierdziło, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności finansowej. Odwołujący zauważył, że ze złożonej przez Konsorcjum SPEC-BRUK
opinii bankowej z 7 listopada 2019 r. wynika, iż klient korzysta z produktów kredytowych
banku i po
siada zdolność kredytową do kwoty 20 000 000 zł łącznego zaangażowania o
charakterze obrotowym, nie wiadomo jednak jaki jest faktyczny stopień wykorzystania
środków przyznanych w ramach kredytu. Może to oznaczać, zdaniem Odwołującego, że na
dzień wystawienia opinii zdolność kredytowa w postaci dostępnych środków9. w ramach
udzielonego kredytu wynosi 20 000
000 zł, ale również może oznaczać, iż większość została
spożytkowania i dostępne środki to przykładowo 100 000 zł. Odwołujący powołał się na
wyr
ok KIO z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2748/17, gdzie wskazano, iż na poczet
warunku udziału w postępowaniu nie można zaliczać kredytów wykorzystanych. Z uwagi na
powyższe zachodzi konieczność wezwania Konsorcjum SPEC-BRUK do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp .
Zamawiający w dniu 13 lutego 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający podniósł, iż argumentacja Odwołującego sprowadza się do
kwestionowania możliwości wykonania przez Konsorcjum SPEC-BRUK robót objętych poz.
157d 14.2 za zaoferowaną cenę, a nie tego czy ww. Konsorcjum złożyło ofertę zgodnie z
SIWZ. W ocenie Zamawiającego o niezgodności oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z SIWZ nie
może świadczyć to czy zaoferowana przez niego cena pozwala na wykonanie roboty
składającej się na tą pozycję przedmiarową (kosztorysową). Ewentualny zarzut w tym
zakresie nie może być podnoszony jako niezgodność zaoferowanej ceny jednostkowej z
SIWZ, ale jako zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Takiego zarzutu Odwołujący nie podniósł jednak w odwołaniu. Zamawiający powołał się w
tym zakresie na wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1
379/17. Zamawiający
wskazał ponadto, iż Konsorcjum SPEC-BRUK zaoferowało cenę jednostkową w sposób
określony w Rozdziale XIII SIWZ, a spełnienie tych wymagań zostało potwierdzone w pkt 1
Formularza oferty
. Zamawiający wskazał ponadto, iż nie określił w SIWZ wymagań co do
ceny oferty i cen
jednostkowych, niż te określone w jej Rozdziale XIII. W szczególności
Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do dokonania wyceny określonych pozycji
jednostkowych (podania cen jednostkowych) na określonym minimalnym albo maksymalnym
poziomie, jak również nie zawarł obowiązku odniesienia cen określonych pozycji
jednostkowych, w tym pozycji 157, do wyceny innych pozycji jednostkowych czy ceny oferty.
Oznacza to, że wykonawcy uprawnieni byli zgodnie z SIWZ do dowolnego dokonania
wyceny pozycji jednostkowych, z
tym zastrzeżeniem, że w podanej cenie pozycji
jednostkowej uwzględnione musiały zostać wszystkie koszty jej wykonania.
Zamawiający dodał, że podstawy do uznania dokonanej przez Konsorcjum SPEC-
BRUK wyceny p
ozycji za niezgodną z SIWZ nie może stanowić określenie jej w wysokości
niższej, niż ta zaoferowana przez Odwołującego czy innych wykonawców. Zdaniem
Zamawiającego bez znaczenia dla oceny zgodności ceny pozycji z SIWZ pozostaje również,
że Konsorcjum SPEC-BRUK wyceniło w takiej samej wysokości pozycję 60d.4.13 i
151.d.14.1.3.
Zaoferowanie przez Odwołującego ceny pozycji w wysokości 220,00 zł
netto/m2 w oparciu o
oferty współpracujących z nim kontrahentów (200,00 zł netto/m2) nie
oznacza, że inni wykonawcy tj. Konsorcjum SPEC-BRUK i Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego SA nie mogli wynegocjować na rynku
niższych cen i zaoferować ich w ofercie za wykonanie robót objętych pozycją. Zamawiający
nie zgodził się także z argumentacją odwołania, jakoby o niezgodności z SIWZ świadczyć
miało nieuwzględnienie przez Konsorcjum SPEC-BRUK w cenie pozycji zakupu materiałów
(tj. zakupu grodzic i
następnie ich sprzedaży na rzecz Zamawiającego). Odwołujący nie
wskaz
ał na tą okoliczność żadnych dowodów poza odwołaniem się do wycen pozycji
dokonanych przez jego kontrahentów. Zamawiający wskazał ponadto, że żadne ze
wskazanych
w odwołaniu orzeczeń KIO nie potwierdza stanowiska Odwołującego i nie
odnosi się do podnoszonego przez niego zarzutu.
W oc
enie Zamawiający za bezzasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ do stwierdzenia popełnienia czynu
opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek:
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz
działalnie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Działanie takie musi odbywać się jednak
w sposób ciągły i w szerszym zakresie, a nie jedynie na konkretnym przypadku. Konieczne
jest ponadto wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący nie udowodnił w jakikolwiek sposób, aby oferta Przystępującego w zakresie
zaoferowania ceny pozycji stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie
podniesionego przez Odwołującego zarzutu sprowadza się jedynie do przywołania
stanowiska orzecznictwa i
twierdzeń, które nie zostały wykazane jakimikolwiek dowodami.
Zamawiający wskazał ponadto na bezzasadność zarzutów odwołania odnoszących się
do spełnienia przez Konsorcjum SPEC-BRUK warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także
powiązanego z kwestią wykazania wymaganego doświadczenia zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający wskazał także na
bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 91 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismo procesowe w sprawie złożyło także Konsorcjum SPEC-BRUK („Przystępujący”),
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i załączając do pisma oferty kontrahentów mające
potwierdzać realność dokonanej w poz. 157 wyceny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba na posiedzeniu w dniu 14 lutego
2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia
zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia SPEC-BRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Libiążu, SPAW-TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i PROGREG Budownictwo Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie po stronie zamawiającego, wobec
spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. Konsorcjum
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 14 lutego 2020 r. wycofał zarzuty odwołania
oznaczone nr 4 petitum
odwołania (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SPEC-BRUK, ze
względu na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt
II. 2 a. SIWZ dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie
lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde), nr 5 petitum odwołania
(art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum SPEC-
BRUK, wobec zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Konsorcjum SPEC-
BRUK spełnia warunki udziału w postępowaniu lub wobec przedstawienia informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum SPEC-BRUK, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w składanych dokumentach
i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt II. 2 a. SIWZ dotyczącego
wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie lub budowie sieci
trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde) oraz nr 6 petitum odwołania (art. 22 ust. 1
pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w
zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum SEPC-
BRUK do złożenia wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego
posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej przez Zamawiającego
wysokości, w sytuacji gdy Konsorcjum SPEC-BRUK, składając Zamawiającemu opinię
bankową z dnia 7 listopada 2019 r. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji finansowej.
W tym stanie rzeczy Izba
postanowiła umorzyć postępowanie w odniesieniu do
wskazanych powyżej zarzutów. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja
o
częściowym umorzeniu postępowania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie
tylko w jego uzasadnieniu
, zważywszy na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego
2016 r. III CZP 111/15, w
której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w
uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w
odwołaniu.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami,
ofert wykonawców, w tym oferty Przystępującego i załączonych do niej kosztorysów ofertowych,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i
oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lutego 2020 roku.
Izba nie
uwzględniła wnioskowanych przez Odwołującego dowodów z zeznań świadków. W
odniesieniu do dowodu z zeznań p. M. W., Izba miała na względzie, iż okoliczności, co do których
świadek miałby złożyć zeznania nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia, a ponadto wynikały z
przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie korespondencji mailowej. Ponadto Izba ustaliła, iż
ww. osoba jest pracownikiem Odwołującego, a zatem jej zeznania sprowadzałyby się w istocie do
uszczegółowienia stanowiska Odwołującego, co uzasadnia, że osoba ta powinna występować raczej
w
charakterze pełnomocnika Odwołującego a nie w roli świadka, czyli osoby trzeciej, nie
uczestniczącej co do zasady w objętym postępowaniem odwoławczym sporze. Jak odzwierciedlono w
protokole rozprawy, Pan W.
został ostatecznie ustanowiony pełnomocnikiem w sprawie i przedstawił
stanowisko w imieniu Odwołującego. Z kolei w odniesieniu do dowodu z zeznań p. T. A., Izba również
stwierdziła, iż okoliczności, co do których świadek miałby złożyć zeznania nie miały znaczenia dla
rozstrzygnięcia, jako, że dotyczyły kwestii wiarygodności dokumentu, który nie stanowił podstawy dla
dokonanej przez Izbę oceny, a ponadto wynikały z przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie
korespondencji mailowej. Dla
oceny zasadności zarzutu będącego przedmiotem sporu wystarczający
był zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, co powodowało, że przeprowadzenie ww. dowodu
zmierzałoby do nieuzasadnionej przewlekłości postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).
Izba nie
uwzględniła ponadto wniosku Odwołującego, który wpłynął w dniu 17 lutego 2020 r., po
zamknięciu rozprawy a przed ogłoszeniem wyroku, o otwarcie rozprawy na nowo i dopuszczenie
dowodu z pisma p. A. z dnia 14 lutego 2020 r.
Izba miała na względzie, iż zgodnie z art. 191 ust. 3
ustawy Pzp Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności
istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Analogicznie, jak w odniesieniu do wyżej omówionych dowodów
z
zeznań świadków, okoliczności, których dotyczył wniosek Odwołującego po pierwsze zostały już
podniesione w postępowaniu odwoławczym, a na ich potwierdzenie Odwołujący złożył na rozprawie
dowód w postaci korespondencji mailowej, a po drugie nie stanowiły, w ocenie Izby, okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia, jako że dotyczyły one podważenia wiarygodności dokumentu, który nie
stanowił podstawy oceny dokonanej przez Izbę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu
ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” - zadanie 5.1, w
ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury
tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II”
współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu
Operacyjnego I
nfrastruktura i Środowisko. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w
załączniku nr 1 do SIWZ. W pkt III.3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż roboty budowlane będą
realizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
współczesnej wiedzy technicznej przy
zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót,
w opar
ciu o dokumentację projektową opracowaną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
„GROTEX”. Powyższe potwierdzono także w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano
m.in., iż dokumentacja projektowa stanowi integralną część SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 4 ofertę stanowił wypełniony Formularz oferty (załącznik nr 2 do
SIWZ) oraz m.in. kosztorysy ofertowe (ppkt 2). W Rozdziale XIII przedstawiono opis sposobu
obliczenia ceny.
Wskazano, iż formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia
zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe (pkt 1), a cena oferty ma zostać
wyliczona przez wykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej (wg formuły określonej w pkt 3) w oparciu
o Kosztorysy ofertowe dołączone do oferty i sporządzone na podstawie Przedmiarów robót
stanowiących załącznik do SIWZ dla każdego zakresu finansowanego przez poszczególnych
uczestników postępowania (pkt 2). Zamawiający wskazał ponadto, iż ceny jednostkowe określone
przez w
ykonawcę w kosztorysach ofertowych będą niezmienne w toku realizacji przedmiotu
zamówienia (pkt 6). W pkt 7 wskazano, iż wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie
oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym
wszelkich
kosztów odbiorów, uzgodnień wynikających z przepisów prawa, Umowy, SIWZ, a także
koszty wszelkich innych działań wskazanych w SIWZ jako zobowiązania wykonawcy. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach,
wykonawca win
ien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót. Dalej
wskazano, iż kosztorysy ofertowe należy sporządzić ściśle wg kolejności pozycji wyszczególnionych w
Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w Przedmiarach robót (pkt 8). W pkt 9 wskazano, iż wykonawca obliczając cenę
oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w
Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacjach projektowych (na rysunkach), w
Specyfikacjach
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach robót
w
ykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert z zachowaniem zapisów
Rozdziału VIII. Zgodnie z pkt 10 wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do pozycji
Przedmiarów, z zastrzeżeniem pkt 11. W pkt 11 wskazano, iż w przypadku uszczegółowień i/lub
zmian do pozycji Przedmiarów wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań wykonawców
nale
ży wszelkie wprowadzone modyfikacje uwzględnić w cenie jak również w opisach
przedmiarowych
. Ponadto Zamawiający w pkt 17 wskazał, iż w przypadku omyłek opisanych w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegających na niezgodności kosztorysów ofertowych ze specyfikacją,
zamawiający będzie stosował m.in. zasadę, iż w przypadku: innego opisu pozycji niż w przedmiarze
i/lub
zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub wprowadzenia pozycji
dodatkowych z zastrzeżeniem pkt. 11, Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała
odrzuceniu
jeśli zmiany będą nieistotne. Z kolei w przypadku braku pozycji kosztorysu zamawiający
odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści
oferty. Oferta
nie będzie podlegała odrzuceniu, jeśli zmiany będą nieistotne, a zamawiający na
podstawie kosztorysu ofertowego danego wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić cenę
jednostkową danej pozycji kosztorysowej.
Zgodnie z pkt 8.2 STWiORB D-11.01.04 Przebudowa podziemnych linii gazowych odbiorowi
robót zanikających i ulegających zakryciu podlegają wszystkie technologiczne czynności związane z
przebudową linii gazowych, m.in. roboty ziemne z obudową ścian wykopów. Zgodnie z pkt 9.2
STWiORB c
ena 1m wykonanej i odebranej linii gazociągowej obejmuje: dostawę materiałów,
wykonanie robót przygotowawczych, wykonanie wykopu wraz z umocnieniem ścian wykopu i jego
odwodnieniem, przygotowanie podłoża, wykonanie sączków, ułożenie przewodów wraz z montażem
armatury i innego wyposażenia, wykonanie zabezpieczeń przewodu przy przejściu pod drogami (rur
ochronnych wraz z uszczelnieniem i
uzbrojeniem), przeprowadzenie próby wytrzymałości i
szczelności, zasypanie wykopu wraz z jego zagęszczeniem, doprowadzenie terenu do stanu
pierwotnego, pomiary i badania, geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza,
likwidacja istniejących,
wyłączonych gazociągów, przełączenie na istniejące gazociągi, koszty zabezpieczenia czynnej sieci
gazowej na czas realizacji,
oznakowanie zrealizowanych gazociągów, doprowadzenie terenu do stanu
pierwotnego, wywóz zbędnych materiałów, pomiary i badania, dokumentację powykonawczą
W załączonym do SIWZ przedmiarze robót dla branży: część drogowa z odwodnieniem,
przebudowa sieci gazowej, znalazły się m.in. pozycje:
poz. 60 d.4.1.3 (KNNR 1 0313-01)
„Pełne umocnienie ścian wykopów wraz z rozbiórką
palami szalunkowymi stalowymi (wypraskami) w gruntach suchych; wykopy o szerokości
do 1 m i głębokości do 3.0 m; grunt kat. I-IV”;
poz. 151.d.14.1.3 (KNNR 1 0313-
01) „Ażurowe umocnienie palami szalunkowymi
s
talowymi (wypraskami), wraz z rozbiórką, ścian wykopów szerokości do 1 m, głębokości
do 3m, w gruncie suchym kat. III-IV;
poz. 157d.14.2 (KNNR 1 0314-
01) „Umocnienie ścian wykopów o głębokości do 3.0 m
w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo. Grodzice do
pozostawienie w gruncie.”
Ponadto
w dokumentacji projektowej dot. obiektu „Przebudowa sieci gazowej n/c i śr/c (nr
rysunku G-
07u) przedstawione zostały wytyczne dla wykonawcy, w tym m.in. „po wykonaniu
wykopu pod torowisko do głębokości 0,2m nad górną krawędzią rury gazociągu należy wbić
ściankę z grodzic do pozostawienia na całej długości.”
W post
ępowaniu wpłynęło dziesięć ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną 30 516 874,61 zł
netto oraz oferta Przystępującego z ceną 29 692 834,84 zł. Przystępujący w Formularzu oferty (pkt 4)
oświadczył, iż zapoznał się z SIWZ, nie wnosi do niej zastrzeżeń i uzyskał konieczne informacje do
przygotowania oferty (takie oświadczenie zawierał wzór ustalony przez Zamawiającego).
Przystępujący załączył do oferty kosztorysy ofertowe, w których wskazano m.in.:
w poz. 60 d.4.1.3
cenę jednostkową 11,20 zł (razem 5 604,48);
w poz. 151.d.14.1.3 cenę jednostkową 11,20 zł (razem 302,40);
w poz. 157d.14.2 cenę jednostkową 11,20 zł (razem 7 758,35).
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę Konsorcjum SPEC-BRUK. Oferta Odwołującego była ofertą
drugą w kolejności w rankingu ofert pod względem ustalonych kryteriów oceny ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne or
az orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3
. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła, że Odwołujący jako podstawy faktyczne zarzutu niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ wskazywał zbyt niską cenę zaoferowaną przez
Przystępującego w pozycji 157d.14.2 kosztorysu, za którą nie jest możliwe wykonanie robót
opisanych w tej pozycji i która jest zdaniem Odwołującego ceną nierealną, odbiegającą od
cen pozostałych oferentów, brak zbadania przez Zamawiającego czy za wskazaną cenę
Przystępujący będzie w stanie wykonać roboty wskazane w dokumentacji projektowej, a
także brak uwzględnienia przez Przystępującego podczas wyceny konieczności zakupu
materiałów (grodzic), które mają zostać pozostawione w gruncie (stać się własnością
Zamawiającego), tj. brak wyceny przez Przystępującego w poz. 157 wszystkich składników
cenotwórczych. Zdaniem składu orzekającego żadna z powyższych podstaw faktycznych nie
jest podstawą właściwą dla postawionego zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Jak podnosi się konsekwentnie w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom.
Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu
na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie
z
brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć
powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz
zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ,
z zaznacze
niem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca
2018 r., s
ygn. akt KIO 346/18). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty, o której mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi być zatem możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ (por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1402/17). Z uwagi na
kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, Odwołujący stawiając zarzut niezgodności
oferty Przystępującego z treścią SIWZ zobowiązany był wykazać na czym konkretnie polega
rzeczona
niezgodność. To Odwołujący zakwestionował podjęte przez Zamawiającego
decyzje w
zakresie oceny oferty jego konkurenta, a zatem zgodnie z regułą płynącą z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, to
na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Tymczasem a
naliza postawionego przez Odwołującego zarzutu i przedstawionego
uzasadnienia wskazuje, iż Odwołujący wywodził niezgodność oferty Przystępującego z
treścią SIWZ wyłącznie w oparciu o wskazaną w poz. 157d.14.2 kosztorysu cenę
jednostkową, co uznać należy za nieprawidłowe. Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, iż
argumentacja Odwołującego sprowadza się do kwestionowania możliwości wykonania przez
Konsorcjum SPEC-
BRUK robót objętych poz. 157d 14.2 za zaoferowaną cenę, a nie tego
czy
Przystępujący złożył ofertę zgodnie z SIWZ. W ocenie Izby uzasadnienie zarzutu
przedstawione w odwołaniu w ogóle nie dotyczy kwestii zgodności zaoferowanego przez
Przystępującego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, lecz sposobu wyceny pozycji
157d.14.2 kosztorysu. Wskazu
ją na to m.in. następujące fragmenty odwołania:
„wysokość ceny zaproponowanej przez Konsorcjum SPEC-BRUK jest tak niska, iż należy
uznać, że oferta Konsorcjum SPEC-BRUK jest niezgodna z SIWZ”,
„zaproponowana cena jest ceną nierealną, za którą niemożliwe jest wykonanie robót
opisanych w poz. 157 przedmiaru robót, tj. dokonanie przygotowania terenu, dowiezienie
materiału w postaci grodzic, zamontowania grodzic i pozostawienia ich w gruncie”
„Zamawiający powinien zbadać, czy za cenę 11,20 zł netto Konsorcjum SPEC-BRUK
będzie w stanie wykonać roboty wskazane w dokumentacji projektowej i określone w ww.
pozycji przedmiaru.”
Już sam sposób sformułowania zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ w petitum
odwołania („cena zaoferowana przez Przystępującego dla pozycji 157 d.
14.2 nie pozwala na wykonanie tej roboty w sposób wskazany przez Zamawiającego w
SIWZ, co tym samym oznacza, iż Konsorcjum SPEC-BRUK nie wykona przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania”) wskazuje, że Odwołujący błędnie utożsamia kwestię ewentualnej rażąco
niskiej ceny jednego z element
ów składowych ceny całkowitej oferty Przystępującego z
kwestią zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ. Również argumenty podniesione w uzasadnieniu odwołania, podobnie
jak dowody złożone przez Odwołującego, dotyczą stricte kwestii realności i rynkowości ceny
wskazanej przez Przystępującego w poz. 157d.14.2 i nie odnoszą się w żaden sposób do
zgodności zaoferowanego przez Przystępującego świadczenia z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący kwestionuje cenę poz. 157d.14.2, a nie merytoryczną
ni
ezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ co do zaoferowania robót
odpowiadających robotom wskazanym w tej pozycji kosztorysu. Odwołujący opiera zarzut
niezgodności oferty Przystępujący w SIWZ wyłącznie na przypuszczeniach, że pewne
elementy prac ni
e zostały uwzględnione w wycenie, a zatem nie zostały także zaoferowane
przez Przystępującego. To właśnie na wysokości ceny jednostkowej Odwołujący opiera
stanowisko, jakoby Konsorcjum SPEC-
BRUK dokonało wyceny nie uwzględniając
konieczności zakupu materiałów (grodzic), co jednakże w ocenie Izby nie oznacza, że
świadczenie zaoferowane przez Przystępującego nie obejmowało swoim zakresem
pozostawienia grodzic w gruncie. Czym innym jest bowiem zaoferowanie przedmiotu
zamówienia, który nie obejmuje pełnego wymaganego w SIWZ zakresu robót budowlanych,
a czym innym
kwestia dokonania prawidłowej wyceny wszystkich prac składających się na te
roboty budowlane.
Dlatego też w ocenie Izby nie jest uzasadnione wywodzenie wyłącznie na podstawie
wysokości ceny wskazanej w poz. 157d.14.2. kosztorysu Przystępującego tak daleko
idącego wniosku, jakim jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia nie obejmującego pełnego
zakresu wskazanego w SIWZ.
Wątpliwości Odwołującego co do tego czy cena wskazana w
poz. 157d.14.2 kosztorysu obejmuje wszystkie koszty
wykonania robót objętych tą pozycją
i
wskazywane przez niego ryzyko, że wykonawca nie będzie w stanie zrealizować tej części
robót, nie przesądzają o tym, że zaoferowano świadczenie, które nie odpowiada
ukształtowanym przez Zamawiającego wymaganiom. Odwołujący nieprawidłowo przywołuje
okoliczności odnoszące się do kwestii realności wyceny spornej pozycji kosztorysu na
potwierdzenie zarzutu
niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, podczas gdy tego
rodzaju argumentacja byłaby właściwa dla zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też – w tym
przypadku -
zarzutu zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę, iż ustawa Pzp przewiduje
stosowne instrumenty pozwalające na zbadanie realności zaoferowanej ceny i to nie tylko
w
odniesieniu do całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, co wynika
wprost z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, którego brzmienie uległo zmianie w tym zakresie na
skutek nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. Obecnie regulacja ta wskazuje
na konieczność
wyjaśnienia przez zamawiającego nie tylko ceny całkowitej oferty, ale także ceny (kosztu)
jednego
lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty, które sprawiają wrażenie rażąco
niskich, nawet w
sytuacji gdy cena całkowita oferty nie wskazuje na jej rażące zaniżenie.
Odwołujący, powołując się na argumentację przedstawioną w odwołaniu, mógł zatem
postawić zarzut zaniechania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do jej części
składowych (ceny podanej w poz. 157d.14.2 kosztorysu ofertowego czy też ceny łącznej dla
całej branży gazowej, na którą Odwołujący powoływał się na rozprawie składając jako dowód
zestawienie cen ofert).
Odwołujący w sposób zamierzony takiego zarzutu nie postawił,
wyjaśniając na rozprawie, iż w przedmiotowym przypadku nie zachodzą podstawy z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jak słusznie zwracał jednak uwagę Przystępujący, podniesienie zarzutu
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysu jest możliwe.
Konsekwencje wynikające z tego, że Odwołujący takiej możliwości nie dostrzegł czy też nie
zdecydował się na skorzystanie z niej, a zamiast tego sformułował zastępczo zarzut
niezgodności oferty z treścią SIWZ, obciążają Odwołującego.
Za
całkowicie bezzasadne należy zaś uznać stanowisko Odwołującego, jakoby
podniesienie zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ miałoby konsumować niewskazany
w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny. Kwestię odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ oraz z uwagi na rażąco niską cenę oferty uregulowano w dwóch
odrębnych przepisach (odpowiednio art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp),
a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie
się innych rodzajowo przesłanek. Oferta niezgodna z SIWZ to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ, a rzeczona odmienność przejawia się
przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji. Mówiąc wprost oferta jest niezgodna z treścią SIWZ co do zasady wtedy, kiedy
przedmiot, zakres czy sposób realizacji zaoferowanego świadczenia nie odpowiada
postawionym w tym zakresie przez zamawiającego, merytorycznym wymaganiom. Aby
skutecznie postawić zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp należy zatem wykazać, że zaoferowane świadczenie nie odpowiada
wymaganiom
ukształtowanym przez zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający w załączonych do SIWZ przedmiarach robót
wskazał na konieczność pozostawienia grodzic w gruncie podczas realizacji robót
wskazanych w poz. 157d.14.2, co
stanowiło okoliczność bezsporną. Przystępujący do oferty
załączył kosztorys ofertowy dla branży: część drogowa z odwodnieniem, przebudowa sieci
gazowej, który w poz. 157d.14.2 obejmował „Umocnienie ścian wykopów o głębokości do 3.0
m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo. Grodzice do
pozostawienia
w gruncie.” Świadczenie zaoferowane przez Przystępującego – jak wynika
wprost z kosztorysu -
obejmowało swym zakresem pozostawienie grodzic w gruncie w
ramach robót przewidzianych w poz. 157d.14.2., a zatem zawartość merytoryczna oferty
Przystępującego odpowiadała ukształtowanym przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiom.
Pozycja kosztorysowa w swoim opisie nie została przez Przystępującego zmodyfikowana, a
z treści tego kosztorysu wynika, że Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Pomiędzy treścią
oświadczenia woli Przystępującego a wymaganiami Zamawiającego nie zachodziła zatem
sprzeczność. O niezgodności oferty z treścią SIWZ można byłoby mówić przykładowo,
gdyby
Przystępujący w ogóle nie uwzględnił w kosztorysie wymaganej przez Zamawiającego
pozycji, a nie w sytuacji kiedy wskazana w kosztorysie pozycja obejmuje całość robót
wymaganych w SIWZ
, jednakże cena tej pozycji może budzić wątpliwości. W takim
przypadku ewentualną podstawę odrzucenia oferty mógłby stanowić art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku podejrzenia, że cena lub jej element
składowy w ofercie noszą znamiona rażąco niskiej zamawiający powinien zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Podsumowując, w ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie
stanowiła prawidłowego uzasadnienia dla wykazania niezgodności oferty Przystępującego
z
treścią SIWZ, a służyć mogła co najwyżej wykazaniu istnienia wątpliwości co do realności
ceny zaoferowanej przez Przystępującego w poz. 157d.14.2 kosztorysu ofertowego.
Niemniej
, jak wskazano już powyżej, Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutów
odnoszących się do wysokości tego elementu składowego ceny. Treść odwołania
Konsorcjum NDI w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zamiarem Odwołującego było
postawienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Okoliczność tę potwierdza zarówno argumentacja prawna
przywołania w uzasadnieniu odwołania (odnoszącą się do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
jak i stanowisko przedstawione w tym zakresie na rozprawie, k
iedy to Odwołujący wyjaśnił, iż
„świadomie w odwołaniu podnosił zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ, ponieważ nie zachodzi tutaj przesłanka z art. 90 ust. 1.”
Podkreślić należy, że Izba jest uprawniona do oceny tylko tych podjętych czynności lub
zaniechania czynności, które zostały podniesione w odwołaniu i tylko w odniesieniu do
podstaw faktycznych wskazanych w odwołaniu. Wobec tego precyzyjne wskazanie przez
wykonawcę czynności Zamawiającego, których prawidłowość podlega kwestionowaniu,
a
następnie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, ma
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż
konstytuuje zarzuty podlegające rozpoznaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wskazuje na
potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów i niedopuszczalność wykraczania poza ich
treść. O treści zarzutu decyduje zaś przytoczona podstawa faktyczna, jak i właściwie
skorelowana z nią kwalifikacja prawna. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą,
spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na obu tych płaszczyznach. W
przedmiotowym przypadku argumentacja odwołania mająca uzasadniać postawiony zarzut
niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ nie odpowiadała istocie tego zarzutu,
jaką jest merytoryczna sprzeczność pomiędzy o oświadczeniem woli oferenta a
wymaganiami wynikającymi z postanowień specyfikacji, a nie zaniżenie elementu
składowego ceny, na które wskazywał Odwołujący.
Z
uwagi na powyższe za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała złożone
w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego i Przystępującego dowody w postaci
ofert partnerów handlowych, które odnosiły się do dokonanej przez Przystępującego wyceny
poz. 157d.14.2
i realności tej wyceny, a nie zgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ. Za nieistotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała także wnioskowane przez Odwołującego
dowody z
zeznań świadków, który dotyczyć miał wyłącznie kwestii wiarygodności jednej z
ofert załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego. Z analogicznych względów
nie był uzasadniony złożony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nowo rozprawy,
który po pierwsze dotyczył okoliczności już podniesionej podczas rozprawy (niezłożenia
przez p. A.
oferty Przystępującemu), a po drugie zmierzał do zakwestionowania dokumentu,
który nie dotyczył okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Potwierdza
to tr
eść pisma Odwołującego, w którym wprost wskazał on, że wnioskowany dowód z pisma
p. A. z dnia 14 lutego 2020 r.
miałby zostać przeprowadzony na okoliczność, że
zaprezentowana w ofercie cena łączna jest ceną nierealną - a zatem dotyczył on kwestii
sp
osobu wyceny oferty przez Przystępującego, a nie jej niezgodności z treścią SIWZ.
W ocenie Izby n
ie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając
w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, dalej jako „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną
definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego
podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione
wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest
jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na
uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji
powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, przywołując w uzasadnieniu art. 15 ust. 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przeds
iębiorcom dostępu do rynku,
w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co
dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to
ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów
własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występować kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
176/17).
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych
okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek
prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby
Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Przede
wszystkim
należy wskazać na niejednoznaczność argumentacji Odwołującego – z jednej
strony wskazuje on bowiem na zaoferowanie przez
Przystępującego ceny poniżej kosztów
własnych, z drugiej strony twierdzi, że powyższe wynikało z nieuwzględnienia w kalkulacji
wszystkich
kosztów materiałów niezbędnych do realizacji prac wskazanych w poz.
157d.14.2,
tudzież z dokonania zmiany materiałów czy rozwiązań technicznych,
p
rowadzącego do manipulacji poziomem cen jednostkowych. Powyższe twierdzenia nie są
spójne, czym innym bowiem jest świadome zaniżenie cen względem rzeczywistych kosztów,
tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie Przystępującego straty, a
czym innym jest brak uwzględnienia w cenie wszystkich elementów kosztotwórczych, czy też
dokonanie wyceny innych niż wymagane rozwiązań, nie wskazujące na dumpingowy
charakter ceny. W ocenie Izby
Odwołujący oparł swój zarzut na nieuwiarygodnionych
hipotezach co do różnych, możliwych do zaistnienia przypadków, nie konkretyzując w czym
dokładnie jego zdaniem przejawia się naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez
Przystępującego, co uniemożliwiało uwzględnienie przedmiotowego zarzutu
Ponadto należy zauważyć, iż
art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.,
wymaga, aby zaniżenie ceny
było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców.
Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za
czyn nieuczciwej konkurencji powinno
być traktowane jako rozwiązanie szczególne
i
wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania
cen
przez przedsiębiorców. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż poniżej
kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli
w
celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości
warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego
sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu
nieuczciwej konkurencji
– konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 stycznia
2008 r., sygn. akt I ACa 231/07, wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO
2672/18). Co istotne, jak wynika wprost z brzmienia przepisu
czyn nieuczciwego zaniżania
cen może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy,
a tego rodzaju okoliczności Odwołujący nie wykazał. Z kolei podnoszone w odwołaniu
twierdzenia o rzekomej manipulacji cenowej, która miała przejawiać się w założeniu przez
Przystępującego podczas kalkulacji cen, że dokona zmian materiałów czy technologii,
stanowi
ły jedynie niczym nie poparte, gołosłowne hipotezy, a jako takie nie mogły prowadzić
do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Tym samym w ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, aby złożenie przez Przystępującego oferty w przedmiotowym postępowaniu
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze wszystko powyższe brak jest także podstaw do stwierdzenia
naruszenia
przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu
odwołania dla ww. zarzutów nie przedstawiono odrębnych podstaw
faktycznych, wobec czego
Izba uznała, iż nie stanowiły one samodzielnych zarzutów, a
jedynie konsekwencję innych naruszeń podniesionych w odwołaniu. Wobec tego, z uwagi na
brak po
twierdzenia się zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, również nie
znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż brak jest podstaw do formułowania zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprze zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i
żądania w odwołaniu nakazania Zamawiającemu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nawet bowiem w sytuacji, gdyby w efekcie wniesienia
odwołania doszło do skutecznego podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej, to nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty innego wykonawcy prowadziłoby do
nieuprawnionego zastępowania zamawiającego w czynnościach związanych z powtórnym
badaniem i
oceną ofert, które każdorazowo jest on zobowiązany prowadzić w sposób zgodny
z przepisami i ustalonymi w SIWZ wymaganiami.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 ust. 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasadzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 030,20 stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3600 zł), kosztów dojazdu na rozprawę (w łącznej wysokości 396,20 zł) oraz opłat
skarbowych od pełnomocnictw (w łącznej wysokości 34 zł). Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 ww.
rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, Izba zasądza od
odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt. 2. Zgodnie zaś z §
3 pkt 2 d
o kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: a) koszty związane z dojazdem
na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, b)
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. W ocenie Izby pod
pojęciem „uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego” mieszczą się także
koszty poniesione z tytułu uiszczonych opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 208/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 214/20 z dnia 2020-02-17
