rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 292/20
KIO 292/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Izabela Niedziałek - Bujak, Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Izabela Niedziałek - Bujak, Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
13 lutego 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „U." Z. U., Maków Mazowiecki, H. sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Boronowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne, kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na
2 części (nr postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajo
wych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
13 lutego 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „U." Z. U., Maków Mazowiecki, H. sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Boronowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne, kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na
2 części (nr postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajo
wych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 292/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 292/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddziału w Łodzi) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”, „ustawa p.z.p.”, „p.z.p”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na 2 części,
(nr
postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 października 2019 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_209 pod poz. 510952.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 lutego 2020
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Przedsiębiorstwu
Handlowo-
Usługowemu „U." Z. U. w Makowie Mazowieckim, H. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Boronowie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum”} zawiadomienie o odrzuceniu
tej oferty na część 2. zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w tym zakresie.
13 lutego 2020 r. Konsorcjum
wniosło w formie pisemnej elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 7b
– polegające na niezasadnym uznaniu, że gwarancja została
wniesiona przez Konsorcjum
w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji niezasadnym
odrzuceniu jego oferty.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 4
– polegające na unieważnieniu postępowania, pomimo że
Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
c
zęści 2. zamówienia do kwoty oferty Konsorcjum, a w konsekwencji dysponuje
możliwością rozstrzygnięcia i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum.
2. U
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 2. zamówienia.
3. Kontyn
uowanie badania i oceny ofert złożonych na część 2. zamówienia.
Sygn. akt KIO 292/20
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
{
ad pkt 1. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
Zgodnie z pkt 16.1. IDW
Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia dla zadania
2. wadi
um w wysokości 686.000,00 zł.
Odwołujący wypełnił ww. obowiązek wnosząc wadium częściowo w formie pieniężnej
(496.
321,00 zł wpłacone przez Lidera) oraz w formie gwarancji wadialnej (gwarancja
wystawiona dla Partnera H.
sp. z o.o. sp. k na kwotę 189.679,00 zł).
Według uzasadnienia podanego przez Zamawiającego nieprawidłowe wniesienie
wadi
um wynika z faktu, iż oferta na część 2. została złożona przez Konsorcjum, w skład
którego nie weszła ostatecznie wymieniona w gwarancji wadialnej spółka ABRAMSS sp.
z o.o.
{dalej również: „Abramss”} Na tej podstawie Zamawiający uznał, że gwarancja
wadialna została wystawiona dla innego wykonawcy, a tym samym, że nie zabezpiecza
of
erty złożonej przez Konsorcjum. Zamawiający przywołał orzeczenia Izby z lat 2015-2018,
w
tym przyjmując za swoje stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 12.01.2018 r. sygn. akt
KIO 2716/17.
Według Odwołującego stanowisko Zamawiającego, że warunkiem ważności
i
skuteczności gwarancji jest to, aby strona podmiotowa treści gwarancji pokrywała się jeden
do jednego
ze stroną podmiotową wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, nie znajduje oparcia w orzecznictwie, przepisach prawa ani w treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wziął pod uwagę, że restrykcyjne
stanowisko prezentowane w części orzeczeń Izby, dotyczące określenia strony podmiotowej
gwarancji wadialnej, uległo zmianie wskutek wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r.,
sygn. akt IV CSK 86/17.
Tytułem przykładu Odwołujący zacytował następujące tezy:
obecnie
okoliczność, że w treści gwarancji bankowej wymieniono tylko jednego
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie skutkuje
uznaniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy [z uzasadnienia
wyroku z 21 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1528/18]
Przepisy ustawy z 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby
w
przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone
w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez
wykonawców tworzących konsorcjum. Świadczenia obciążające wykonawców
działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie
publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu
Sygn. akt KIO 292/20
umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie
zastosowanie art. 380 § 1 k.c. (...) nie jest konieczne wymienienie w dokumencie
gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie
publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który
ustala wymagania dotyczące wadium w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) [z uzasadnienia
wyroku Izby z 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/19]
Z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie
może przedstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego,
a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony
do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta
gwarancji. W konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu
zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy,
który w postępowaniu złożył ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie
odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego
z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., gwarant będzie
zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie
gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem
skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. [z uzasadnienia wyroku
z
31 października 2019 r. sygn. akt KIO 2093/19]
Według Odwołującego z aktualnego stanowiska judykatury wynika zatem, że w treści
gw
arancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg podmiotów, które są oferentem.
Jedynym koniecznym minimum jest to, a
by oferta została złożona przy udziale jednego
z
podmiotów wymienionych w treści gwarancji wadialnej. Możliwość zaspokojenia się
z wa
dium przez zamawiającego jest w tej sytuacji wypadkową solidarnej odpowiedzialności
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (bez znaczenia dla
skuteczności gwarancji wadialnej pozostaje, czy przesłanką zatrzymania wadium będzie
działanie lub zaniechanie podmiotu innego niż podmiot, dla którego wystawiono gwarancję),
jak również konsekwencją samoistnego i nieakcesoryjnego charakteru gwarancji.
Odwołujący dodał, że kwestie te zostały szczegółowo wyłożone w przywołanym wyroku Sądu
Najwyższego ze sprawy IV CSK 86/17.
Zdaniem Odwołującego powyższe orzeczenia, choć dotyczą problematyki wskazania
w treści gwarancji jedynie jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum,
są również aktualne w sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie. Jeżeli o skuteczności
gwarancji nie rozstrzyga, czy w jej treści odzwierciedlono całościowy skład podmiotowy
przyszłego konsorcjum i wystarczające jest, aby gwarancja wymieniała jednego z
Sygn. akt KIO 292/20
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to tym bardziej
skuteczności nie odbiera gwarancji okoliczność, że w jej treści wymieniono podmiot, który
ostatecznie
– obok innych wymienionych w jej treści podmiotów – nie wszedł w skład
konsorcjum wykonawcy.
W przywołanym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że (...) należy zgodzić się z Sądem
Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać
za
prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę
do
żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził
do
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest
w konkretnym przypadku, decyduje -
co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być
ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej - ustawa z dnia 11
września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie tekst jedn.:
Dz. U.
z 2015 r. poz. 1844 z późn. zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy
gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych (art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2)
– należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo
uregulowanej gwarancji bankowej (por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego
2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146; z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK
388/15, nie publ.]. Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. -
Prawo bankowe (ówcześnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 128
z późn. zm.; dalej także: p.b.], można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest
jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych
w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent
gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel
ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane
zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może
powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np.
przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela [beneficjenta gwarancji) lub przysługujące
gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji [por. wyroki Sądu Najwyższego:
z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013
r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, Nr 3, poz.
33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15).
Według Odwołującego przenosząc powyższe wytyczne Sądu Najwyższego na grunt
niniejszej sprawy należy wskazać, że:
-
art. 81 Prawa bankowego nie warunkuje ważności i skuteczności udzielonej gwarancji od
Sygn. akt KIO 292/20
tego, czy ofertę złoży identyczny skład podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji;
- w SIWZ
Zamawiający nie zastrzegł, że w przypadku gwarancji wadialnej składanej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w jej treści muszą być
wymienione dokładanie takie same podmioty, jak podmioty tworzące konsorcjum oferenta,
-
w treści złożonej Zamawiającemu gwarancji nie zawarto żadnych klauzul, które
uzależniałyby odpowiedzialność gwaranta od tego, czy ofertę złoży identyczny skład
podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji (pkt 3-6 gwarancji);
- p
od pojęciem „Zobowiązany", do którego działania lub zaniechania odnoszą się przesłanki
zatrzymania wadium (pkt 1 gwarancji), nie zdefiniowano wszystkich
podmiotów łącznie, lecz
H. sp. z o.o. sp. k.
Odwołujący podsumował, że skoro oferta została złożona przy udziale tej spółki,
Zamawiający pozostaje w pełni zabezpieczony, gdyż przesłanki zatrzymania wadium
wskazane w pkt 1,
gwarancji pozostaną wypełnione niezależnie od tego, czy bezpośrednim
sprawcą działania lub zaniechania będzie ona czy też inny konsorcjant (co wynika
z
przytoczonej już wcześniej solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia).Szerszy skład podmiotów wymienionych w treści
gwarancji nie pozbawia więc Zamawiającego możliwości zabezpieczenia się z udzielonej
gwarancji.
Według Odwołującego złożona gwarancja, zgodnie z wymaganiami przewidzianymi
w pkt 16.3.
IDW, ma taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, gdyż
d
ochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie jest utrudnione.
Zgodnie z pkt 5.
gwarancji żądanie zapłaty wymaga jedynie: 1) podpisania przez
Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy
umocowania, 2)
być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności
gwarancji, 3)
być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej
w
terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności,
4) zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji,
5)
wskazywać przypadek określony w ust. l gwarancji, którego zaistnienie stanowiło
przyczynę zatrzymania wadium. Wymagana przez Zamawiającego płynność wadium
wnoszonego w formie gwarancji realizowana jest już przez sam fakt, że odpowiedzialność
gwaranta ma charakter nieakcesoryjny. Niezależnie więc od tego, że w treści gwarancji nie
zawarto klauzul ogran
iczających prawa Zamawiającego (przeciwnie, zawarto klauzulę
o
nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłacie), gwarant nie miałby nawet prawa
do
kwestionowania żądania Zamawiającego do wypłaty kwoty wadium z uwagi na to,
że oferta została złożona bez udziału spółki Abramss, gdyż z nieakcesoryjnego charakteru
gwarancji wynika bowiem
, że nie mógłby badać zasadności wystawionego żądania oraz
Sygn. akt KIO 292/20
jego zgodności ze stosunkiem podstawowym. Gwarant uprawniony byłby jedynie
do
sprawdzenia warunków formalnych określonych w pkt 5 gwarancji, które -nie uzależniają
wypłacenia kwoty od tego, czy oferta została złożona z udziałem spółki Abramss.
Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje się w orzecznictwie cechą
charakterystyczną gwarancji nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka
trans
akcji, które ponosi wierzyciel (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27.06.2018 r.
sygn. akt VI ACa 1879/16).
Ponieważ w treści gwarancji jednoznacznie określono, że jest
ona udzielona dla Zamawiającego i dotyczy przetargu „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem
na 2
części, Część 2 – Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim",
zabezpiecza więc ofertę
Odwołującego, bez względu na to, że spółka Ambrass nie weszła w skład Konsorcjum.
Reasumując, Zamawiający pozostaje zabezpieczony na wypadek zaistnienia
przesłanek zatrzymania wadium. Swoje uprawnienia może realizować zarówno z wadium
otrzymanego w formie pieniężnej, jak i z wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że:
-
Zamawiający przeznaczył na realizację całego zamówienia łącznie kwotę 146.116,712,99
zł, w tym dla części. 1 – 103.936.241,07 zł, a dla części 2. – 42.180.471,92 zł.
-
w części 1. najniższa cena oferty wynosi 97.525.131,75 zł, a w części 2. najniższą jest cena
oferty Konsorcjum
– 48.578.481,00 zł.
Odwołujący zarzucił, że wbrew informacji podanej w piśmie z 4 lutego 2020 r.
Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej dla części 2. do ceny
oferty Konsorcjum, zarówno pod względem finansowym, jak i prawnym.
Po pierwsze,
biorąc pod uwagę powyżej wskazane kwoty, Odwołujący zauważył,
że Zamawiający dysponuje nadal kwotą 48.591.581,24 zł, a więc przewyższającą cenę oferty
Odwołującego, gdyż przewidziany dla zamówienia budżet pozwala na rozstrzygnięcie
postępowania w obu częściach.
Odwołujący powołał się na wiedzę i doświadczenie wynikające z wcześniejszych
decyzji Zamawi
ającego, który zwiększał nawet budżet przewidziany dla zamówienia. Tytułem
przykładu wskazał na prowadzony w 2018 r. pod nr 0/Ł.D3.2413.5.2018.vk przetarg pn.
„Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A1 od km 244+300 do km 292+000 [48,7
km] oraz drogi ekspresowej S8 od km 324+772 do km 40
8+805 [84,033 km] z podziałem
na
2 części", gdzie wybrane oferty przewyższyły łącznie zaplanowany budżet o kwotę
31
883218,75 zł.
Sygn. akt KIO 292/20
Po drugie,
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, który i tak zobowiązany jest
do
utrzymywania dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim,
stoi
przed koniecznością finansowania tych zadań do czasu rozstrzygnięcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd zdaniem Odwołującego posiadane
środki finansowe, przewidziane chociażby na aneksowanie umów poprzednim wykonawcom,
Zamawiający może i powinien zamiast tego przeznaczyć na pozytywne rozstrzygnięcie tego
postępowania. Tym bardziej, że zostało one poprzedzone unieważnionym częściowo
przetargiem
nr O.Ł.D3.2413.2.2019.dpw pn. „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na
3
części”.
Według Odwołującego poziom złożonych wówczas ofert na część dotyczącą dróg
krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim (
najniższa cena oferty
wynosiła wówczas 59.183.872,43 zł), jak również poziom cen złożonych na to zadanie
w niniej
szym postępowaniu (ceny ofert konkurentów Konsorcjum: 50.668.510,70 zł – cena
wykonawcy dotychczasowej umowy, 54.361.653,18 zł, 56.021.475,81 zł) pokazuje,
że przewidziana przez Zamawiającego na część 2. kwota odbiega od realiów rynkowych,
zwłaszcza że była szacowana na poziomie kosztów z 2017 r. Wskazuje to na niecelowość
unieważniania części 2., gdyż w przypadku rozpisania nowego przetargu wysoce
prawdopodobne, jeżeli nie pewne, jest to, że Zamawiający nie otrzyma ofert na poziomie
założonym przez siebie poziomie, a zatem wystąpi potrzeba przeznaczenia wyższych
środków finansowych na realizację tego zadania.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że ewentualna decyzja o rozpisaniu ponownego
przetargu po raz kolejny
znacznie odsunie w czasie przystąpienie do utrzymania dróg
krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim
przez wykonawcę
wyłonionego w trybie konkurencyjnym. Ponieważ takie postepowanie potrwa co najmniej 6
miesięcy (z uwzględnieniem ewentualnych postępowań odwoławczych), nie będzie możliwe
rozpoczęcie realizacji usługi od 01.06.2020 r., jak zakładano w SIWZ. Do czasu
rozstrzygnięcia nowego przetargu Zamawiający i tak będzie musiał wydatkować środki
na utrzymanie
dróg w tym rejonie, tyle że będzie to następowało w ramach aneksowania
umów, a nie w ramach wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym.
Odwołujący podniósł również, że z uwagi na art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o finansach
publicznych,
zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów, optymalnego doboru
metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, jak również w sposób
umożliwiający terminową realizację zadań, że przeznaczenie posiadanych środków
finansowych na rozstrzygnięcie części 2. zamiast na aneksy do już zawartych umów będzie
Sygn. akt KIO 292/20
rozwiązaniem zdecydowanie bardziej celowym, gospodarnym i racjonalnym, jak również
umożliwiającym terminową realizację zadań, a także realizującym zasady obowiązujące
na gruncie ustawy pzp, w tym a
by określone zadania realizował wykonawca wybrany w
trybie konkurencyjnym
, jak również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż, jak wskazano wcześniej, Zamawiający w innych postępowaniach
podejmował decyzje o znacznym zwiększeniu budżetu zamówienia, a więc decyzje o wiele
dalej idące niż tylko przesunięcie środków w ramach łącznego budżetu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 25 lutego 2020 r. wniósł o jego oddalenie,
w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Zamawiający podtrzymał swoją ocenę, że dokument ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej
został wystawiony dla innego wykonawcy (konsorcjum) niż Wykonawca, który
złożył ofertę i tym samym nie zabezpieczenia tej oferty, gdyż istotą wadium jest
zabezpieczenie oferty w
ykonawcy złożonej w postępowaniu. Jest to element tworzący treść
zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych roszczeń z tego tytułu.
Stąd przedstawioną przez Konsorcjum gwarancję wadialną uznać należy za obarczoną
wadą, która nie pozwala na należyte zabezpieczenie interesów Zamawiającego, a tym
samym nie
spełnia swojej podstawowej gwarancyjnej roli. Wadliwość złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej polega na objęciu jej zakresem podmiotu, który nie bierze udziału
w
postępowaniu, bo ostatecznie nie złożył oferty.
Według Zamawiającego Odwołujący – jako podmiot profesjonalny, od lat działający
w obrocie gospodarczym
– winien w sposób należyty przygotować się do postępowania
o ud
zielenie zamówienia publicznego, w tym złożyć prawidłową gwarancję wadialną,
określającą w sposób jednoznaczny podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący nie może czynić z gwarancji wadialnej swoistej
otwartej listy podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż tolerowanie takiego
postępowania wykonawców byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz stawiałoby Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji
względem innych wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie twierdzi, że zgodnie z aktualnym
stanowiskiem judykatury
w treści gwarancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg
podmiotów, które są wykonawcą. Zamawiający podkreślił, że stan faktyczny postępowań
w sprawach,
na które powołuje się Odwołujący dotyczy sytuacji, w których w postępowaniu
bierze udział więcej podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, aniżeli
wskazane w
gwarancji wadialnej. W ocenie Zamawiającego stosowanie powyższych reguł do
Sygn. akt KIO 292/20
sytuacji, w której wykonawca w przedstawionej gwarancji wadialnej wykazuje bliżej
nieokre
ślony, otwarty krąg podmiotów prowadziłoby w istocie do nieuprawnionego
derogowania obow
iązujących przepisów pzp (w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 7) przez
wykonawców i zamawiających, tylko z uwagi na rzekomy zbytni formalizm obowiązujących
regulacji.
Zamawiający zwrócił uwagę, że wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn.
akt IV CSK
86/17) dotyczył rozstrzygnięcia odmiennego problemu prawnego, czy
przedstawiona zamawiającemu gwarancja wadialna ubezpieczyciela spełniała wymagania
prawidłowego
i wystarczającego
zabezpieczenia
(„zabezpieczenia
postępowania
do zawa
rcia umowy” – art. 184 pzp), skoro w jej treści ujawniono jako zlecającego tylko
jednego uc
zestnika konsorcjum wykonawczego. Chodziło zatem o prawną wystarczalność
gwarancji wadialnej udzielonej na zlecenie jednego z konsorcjantów w postępowaniu
przetargowym.
Jak zauważył Sąd Najwyższy, prawna skuteczność żądania zamawiającego
(beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta ma decydujące znaczenie dla stwierdzenia, czy
objęcie gwarancją wadialną jednego z uczestników konsorcjum jako podmiotu zlecającego
udzielenie ubezpieczycielowi gwara
ncji w związku ze wspólnym ubieganiem się przez to
konsorcjum o zamówienie czyni tę gwarancję prawidłową i wystarczającą dla spełnienia jej
funkcji. Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek
przepadku wadium przewidzianych w przepis
ach Prawa zamówień publicznych będzie mógł
skutecznie skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy
gwarancyjnej odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu
z
konsorcjantów będzie można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych
w ustawie pzp
i tym samym uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy
z konsorcjum.
Według Zamawiającego jeżeli dla ukształtowania gwarancji ubezpieczeniowej
miarodajne miałyby być reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej,
za
niedopuszczalne należy uznać udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji na rzecz
podmiotu
tym niezainteresowanego. Jak wskazuje się bowiem w doktrynie, podstawą
udzielenia gwarancji czy otwarcia akredytywy przez bank powinno być zlecenie innego
podmiotu, który może, ale nie musi być klientem banku. Z reguły zlecenie takie będzie
pochodziło od osoby, której zobowiązanie mą zostać zabezpieczone gwarancją,
poręczeniem lub akredytywą, ale nie ma przeciwwskazań, aby pochodziło także od innej
osoby.
Bank nie ma interesu w tym, aby z własnej inicjatywy ustanawiać tego typu
zabezpieczenia (por. Arkadiusz Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, LexisNexis 2013).
Stąd zdaniem Zamawiającego należy uznać, że gwarancja wadialna została udzielona bez
wiedzy i zlecenia trzeciego podmiotu, niebiorącego udziału w postępowaniu, a zatem jest
Sygn. akt KIO 292/20
wadliwa i nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp, gdyż wadium nie
zostało wniesione w sposób prawidłowy (wystąpił brak spójności gwarancji wadialnej).
Zdaniem Zamawiającego dostrzec trzeba, że pomiędzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 pzp, tj.
wykonaniem umow
y i wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie istnieje
odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego. Jeśli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie, wystarczyłoby żeby jeden
albo ni
ektórzy z nich zawarli umowę z zamawiającym. Jednak umowę może zawrzeć tylko
wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne konsorcjum. Zasada ta wywodzi się wprost
z
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 pzp, tj. że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Nie ma innych zasad wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnie
i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu wypadkach
w
gwarancji musi zostać wskazany wykonawca i do tego musi on zostać wskazany
poprawnie
– różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa
jednego podmiotu, a w drugim
dwóch lub więcej (por. wyrok Izby z 16 grudnia 2015 r. sygn.
akt KIO 2640/15).
W opinii Zamawiającego w świetle przywołanego orzeczenia nie można
uznać, że wykonawca (w tym wypadku Odwołujący) wskazał poprawnie wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że gwarancja wadialna ma
charakter abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego
zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego.
Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny,
jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie
enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp
okoliczności.
Dla
skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać
jas
no na wykonawcę lub wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia (por. wyrok Izby z 10 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1363/16).
W
okolicznościach tej sprawy wystąpiła natomiast, jak to określił Zamawiający:
…różnorodność w podmiotach ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
co
rodzi dysonans w zakresie rzeczywistego kręgu podmiotów wskazanych w gwarancji
ubezpieczeniowej a podmiotów faktycznie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W
edług Zamawiającego w orzecznictwie wskazuje się również, że wykonawca,
zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę zabezpieczającej,
powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej
Sygn. akt KIO 292/20
gwarancji do danej oferty. T
ym samym z jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej
g
warancją wadialną, a z drugiej gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta. Nie ma
zatem znaczenia, czy
w danej gwarancji została podana prawidłowa nazwa postępowania,
kwota
wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty, jeśli nie ma „tylko”
oferty, którą gwarancja zabezpiecza. Gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa jest
czynnością abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny dokonania danej czynności.
Z pu
nktu widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest więc jej treść,
a
nie stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też
wewnętrzne stosunki wykonawców (konsorcjantów) (por. wyrok Izby z 21 października
2016 r. sygn. akt KIO 1833/16).
Stąd świetle przywołanego orzeczenia zdaniem Zamawiającego nie można przypisać
złożonej gwarancji wadialnej od oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy
w
ystępują różnice w podmiotach wskazanych w ofercie i gwarancji wadialnej.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Zdaniem
Zamawiającego
decyzje
o
zwiększeniu
kwot
przeznaczonych
na
sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi w wyłącznej gestii zamawiających,
ewentualnie
są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów
budżetowych wyższego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp dopuszcza wprost możliwość
unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta
z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na
sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia tej kwoty stanowi jego uprawnienie,
a
nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała
zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym.
To up
rawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania
uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania.
Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych
na sfinanso
wanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (por. wyrok Izby z 26 września 2019 r. sygn. akt KIO 1676/19).
Zamawiający skonstatował, że w prowadzonym postępowaniu określił wartość
poszczególnych części i tym samym zaakceptował ich realizację za konkretnie wyliczone
kwoty. Wartość ofert przekraczała oszacowanie o około 15% (odrzucona oferta nr 9) i ok.
20% (kolejna oferta)
. Ponieważ środki na realizację zamówienia w dużej mierze są w tym
roku okrojone, gdyż pochodzą ze środków na bieżące utrzymanie sieci drogowej,
za
bezprzedmiotowe należy uznać powołanie się przez Odwołującego na inne postępowania
prowadzone przez Zamawiającego, w tym na postępowanie z 2018 r., kiedy to możliwości
finansowania zamówienia dot. utrzymania autostrady A1 były zgoła odmienne, a ponadto
Sygn. akt KIO 292/20
postępowanie to nie było tożsame z niniejszym.
Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że w innej części oferta z najniższą cen
a
została skalkulowana poniżej jego oszacowania, nie obliguje go do przeniesienia tej kwoty
na inne zadanie i ponoszenia wyższych kosztów, aniżeli pierwotnie założył.
Zamawiający oświadczył, że zaoszczędzone pieniądze przeznaczy na inne pilne cele,
w tym na remonty nawierzchni
czy odnowę oznakowania poziomego, co w istotny sposób
może mieć przełożenie na poprawę bezpieczeństwa użytkowników dróg.
Jak wskazuje
się również w orzecznictwie Izby, zamawiający związany jest kwotą,
którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp odczytał przed otwarciem ofert, ale jedynie w tym
znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 pzp
wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia
wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli
jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą wstępnie
przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyżej ograniczany jest przez
odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie
unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do
ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do
jego decyzji n
ależy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel (por. wyrok Izby
z 29 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1593/19).
Zamawiający podsumował, że Skarb Państwa zobowiązany jest w sposób racjonalny
wy
datkować pieniądze publiczne, stąd w przedmiotowej sprawie nie godzi się na ponoszenie
wy
ższych kosztów niż pierwotnie zakładał i – co wynika wprost z jednolitej linii orzeczniczej –
posiada w tym zakresie pełen luz decyzyjny.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenie postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowisko.
Sygn. akt KIO 292/20
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego, względnie
zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów, uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów}
Zar
zut odwołania jest niezasadny.
O
drzuconą ofertę nr 9 na część 2. zamówienia złożył Odwołujący Konsorcjum: P.H.U.
„U.” Z. U. jako Lider, H. sp. z o.o. sp. k. jako Partner Konsorcjum.
Do oferty dołączono „Ubezpieczeniową Gwarancję Zapłaty Wadium”, w której
wskazano, że gwarancja została wystawiona „na wniosek H. SPÓŁKI Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW,
przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14, NIP: 575188..37, REGON: 24306..52 (zwanej dalej
„Zobowiązanym”) reprezentującej Konsorcjum, w skład którego wchodzi:
1. Pan Z. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „U.” Z. U., wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, NIP: 757133..44, REGON: 55073..22
– Lider
Konsorcjum
2. H.
POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI
KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW, przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14,
NIP: 575188..37, REGON: 24306..52
– Partner Konsorcjum
3.
ABRAMSS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, z siedzibą w: 00-012
WARSZAWA, ul. Zgoda 13/62, NIP: 679315..06, REGON: 36754..15
– Partner
Konsorcjum.
Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została
wystawiona
w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
Sygn. akt KIO 292/20
zamówienia publicznego oferty przez konsorcjum składające się z trzech wymienionych
w
jego treści podmiotów, choć ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch spośród
tych podmiotów.
Ponadto P.H.
U. „U.” Z. U. na część 1. zamówienia złożył ofertę wspólnie z innym
wykonawcą niż w części 2., która prawidłowo została zabezpieczona wadium.
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa.
Zgodnie z ar
t. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Po pierwsze, wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe,
jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy
może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa
d
opuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w takim samym stopniu
zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak
wadium wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości
co do tego
, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo
odpowiada.
Następnie dostrzec należy, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny,
tj.
niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw
zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny) tzn. jego
istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Dlatego istnienie
i
zakres tego samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji.
W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza
regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r.,
poz. 1376 ze zm.). Analogiczne cechy należy przypisać gwarancji ubezpieczeniowej, która
swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji bankowej. Oznacza to, że sposób
ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres
odpowiedzialności gwaranta, która jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym
gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku
zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, w granicach jej przedmiotowego,
jak i
podmiotowego zakresu. Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe
wniesienie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wymaga prawidłowego określenia
w treści tej gwarancji tych wszystkich elementów, które determinują skuteczność
ewentualnych roszczeń zamawiającego.
Wreszcie podkreślenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione
Sygn. akt KIO 292/20
do
upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy
oświadczenia gwaranta niemające oparcia w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu,
nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń
zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to
z
następujących okoliczności: po pierwsze – oferta od początku i nieprzerwanie musi być
zabezpieczona wadium, po drugie
– to na podstawie dokumentu załączonego do oferty
zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie
ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie
– dopuszczenie naprawiania wad gwarancji
wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad
udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art.
45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
że wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Odwołującego polegała
na
braku tożsamości podmiotowej w odniesieniu do oferty oraz dokumentu stanowiącego jej
zabezpieczenie. W gwarancji wprost stwierdza się, że wykonawcą są trzy podmioty
działające łącznie jako konsorcjum, tymczasem ofertę na część 2. złożyły tylko dwa spośród
tych podmiotów. W takiej sytuacji należy przyjąć, że gwarant mógłby się skutecznie uchylić
od odpowiedzialności, jako że nie gwarantował za podmiot, który faktycznie ofertę złożył. Już
samo istnien
ie takiego obiektywnie uzasadnionego ryzyka powoduje, że oferta nie jest
prawidłowo zabezpieczona.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że o prawidłowym
zabezpieczeniu oferty wadium przesądza okoliczność, że w treści gwarancji prawidłowo
określono jej beneficjenta oraz postępowanie przetargowe, którego gwarancja dotyczy. Tych
dwóch elementów nie można uznać za wystarczające i stanowiące o skutecznym wniesieniu
wadium, równie istotne jest bowiem – jako wyznaczające zakres zobowiązania gwaranta –
określenie, czyją ofertę gwarancja zabezpiecza. Istotą wadium jest przecież zabezpieczenie
konkretnej oferty składanej przez konkretnego wykonawcę.
Odnosząc się do orzecznictwa, które Odwołujący przywołał na poparcie swojego
stanowiska, zauważenia wymaga, że jest ono nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej
sprawy. Dotyczy to również wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK
86/17. Orzeczenia te odnoszą się do odmiennej sytuacji, w której ofertę składa konsorcjum,
a w gwaranc
ji wskazany jest tylko jeden z członków tego konsorcjum. W odniesieniu do takiej
sytuacji wystąpiła w orzecznictwie Izby, a także sądów sprawujących nadzór instancyjny nad
orzeczeniami Izby, rozbieżność dotycząca oceny prawidłowości gwarancji wadialnej, czego
skutkiem było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej
Sygn. akt KIO 292/20
na
jedno z orzeczeń negatywnie oceniające taki dokument. Z takim przypadkiem nie mamy
do czynienia w rozpoznawanej sprawie, natomiast z faktu uwzględnienia przez Sąd
N
ajwyższy skargi kasacyjnej, w której zagadnienie prawne koncentrowało się wokół kwestii
umocowania członka konsorcjum wskazanego w gwarancji, nie sposób wnioskować
o
prawidłowości wadium w takim stanie faktycznym, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie.
Nas
tępnie uznać należy, że z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części
uzasadnienia
o prawidłowości wadium Odwołującego nie może świadczyć sporządzone
i przedstawione
po upływie terminu określonego w art. 45 ust. 3 ustawy pzp dopiero
w
postępowaniu odwoławczym oświadczenie ubezpieczyciela, zgodnie z którym uznaje on
przedmiotową gwarancję za ważną i skuteczną również w sytuacji, w której ofertę złożyły
dwa spośród trzech wymienionych w niej podmiotów. Dokument ten nie została
przedstawiony Zamawiającemu w ustawowym terminie. Ponownie podkreślić należy,
że obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w ustawowym terminie. Zgodnie z art.
45 ust. 3 ustawy pzp wadium wnosi się bowiem przed upływem terminu składania ofert.
Z przepisu tego jednolicie w orzecznictw
ie Izby i sądów sprawujących nadzór nad
orzecznictwem Izby wywodzi się, że ustawa pzp nie pozwala na konwalidowanie
wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej (por. wyrok Izby z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt
KIO 1046/17).
{rozpoznanie zarzutu z pkt 2. listy
zarzutów}
Zarzut odwołania jest niezasadny
Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii
prawnej, jaka
rodzi się na tle zastosowania normy ujętej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp,
tj. czy d
la ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie
przez zamawiającego, że nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków ponad
kwotę podaną przy otwarciu ofert, co pozwoliłoby na wybór oferty przekraczającej uprzednio
zaplanowane i przewidziane postępowania środki na sfinansowanie zamówienia. W ocenie
składu orzekającego powyższy przepis powinien był interpretowany w taki sposób, że część
jego hipotezy
– w której mowa jest o cenie najkorzystniejszej oferty lub ofercie z najniższą
ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia – określa przesłankę konieczną dla unieważnienia postępowania. Natomiast
d
ruga część hipotezy, po słowach „chyba że” ustala warunek, pod jakim możliwe jest dalsze
prowadzenie przez za
mawiającego postępowania pomimo wystąpienia przesłanki opisanej
w
pierwszej części hipotezy. Inaczej mówiąc ustawodawca wprowadził do art. 93 ust. 1 pkt 4
pzp
zapis, który łagodzi kategoryczny nakaz, jaki wynikał z wcześniejszego brzmienia
Sygn. akt KIO 292/20
przepisu, obligu
jącego zamawiającego bezwzględnie do unieważnienia postępowania,
niezależnie od zmiany sytuacji finansowej, która pozwalałaby na wybór oferty z ceną
przekraczającą wysokość środków finansowych zakładanych przez zamawiającego. Takie
rozumienie przepisu oznacza,
że dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania
wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza lub z najniższą ceną
przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W konsekwencji s
kład orzekający w całości podziela pogląd prezentowany
w
orzeczeniach powołanych m.in. w odpowiedzi na odwołanie, że możliwość zwiększenia
kwoty środków na sfinansowania zamówienia dotyczy sfery decyzyjnej pozostawionej
do
uznania zamawiającego. Decyzja ta wymaga zachowania przejrzystości, stąd dla
odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający zobowiązany jest
wykazać w protokole, że taka możliwość wystąpiła. Nie jest natomiast prawidłowe
wywodzenie z tego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku możliwości
zwiększenia kwoty ponad podaną przy otwarciu ofert wysokość środków przeznaczonych
na
sfinansowanie zamówienia. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie przy
otwarciu of
ert kwoty środków, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
należy uznać, że środki te, jako zabezpieczone w budżecie na realizację przedsięwzięcia,
pozwolą na udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może dowolnie ograniczać tej kwoty,
co
mogłoby spotkać się z zarzutem działania naruszającego zasady postępowania
o
udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie nałożył natomiast na zamawiającego obowiązku
poszukiwania
dodatkowych środków, gdyby te zabezpieczone w momencie wszczęcia
postępowania okazały się niewystarczające. W tej sytuacji nie ma podstaw do formułowania
nakazu uzasadnienia przyczyn, które uniemożliwiają zamawiającemu przeznaczenie
dodatkowych kwot na realizację przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba
uznała tezy Odwołującego o braku właściwego uzasadnienia za bez znaczenia dla sprawy.
W
okolicznościach tej sprawy należy podzielić zapatrywanie Zamawiającego,
że poszczególne części przedmiotowego zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi
i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie tożsame wszczęcie procedury
przetargowej oraz elementy proceduralne.
Obie części zamówienia nie są bowiem ze sobą
powiązane w ten sposób, że jedna bez drugiej traci sens gospodarczy, gdyż obie dotyczą
analogicznego zakresu rzeczowego, a innego zakresu terytorialnego. Skoro ustawodawca
przewidział możliwość odrębnego podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
odrębnych części zamówienia, w razie skorzystania z takiej możliwości, jak to miało miejsce
w tym postępowaniu, nie ma podstaw prawnych ani faktycznych, aby wnioskować
o mo
żliwości zwiększenia środków finansowych przewidzianych na daną część z tego
Sygn. akt KIO 292/20
względu, że w ramach innej części zamówienia wyłoniono ofertę za odpowiednio niższą
cenę.
D
ecyzja o zwiększeniu środków powinna być uzasadniona, a Zamawiający ma prawo
do ustalen
ia, czy przy danych warunkach rynkowych wybór oferty droższej okaże dla niego
się korzystny. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasad wydatkowania środków
publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Założenie Odwołującego, że w każdym przypadku Zamawiający powinien wykazać, iż nie ma
dodatkowych środków, pomija istotną kwestię racjonalności decyzji o wyborze oferty droższej
niż zakładany próg wydatków przewidzianych w budżecie Zamawiającego. Ostatecznie
do
decyzji Zamawiającego pozostawiono możliwość pozyskania (przesunięcia) środków,
jeżeli decyzja ta ma według niego racjonalne podstawy. Stąd sam wniosek o niedostatecznej
analizie możliwości finansowania zamówienia nie mógł decydować o wyniku oceny
czynn
ości unieważnienia postępowania.
O
koliczności faktyczne sprawy, tj. uwarunkowania związane z uprzednio
prowadzonymi postępowaniami, rozstrzygnięciem części 1. w tym postępowaniu
i
zamówieniami tego samego rodzaju, które jeszcze Zamawiający musi udzielić, wbrew temu,
co usiłował wywieść Odwołujący na rozprawie, wcale nie wskazują jednoznacznie,
aby
możliwość zwiększenia środków rzeczywiście istniała w momencie podejmowania
decyzji o unieważnieniu postępowania. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął pod uwagę tego,
że na obszarze, który był przedmiotem części 2., jak dotychczas usługi realizowane są
w
innej formule rozliczeń, co umożliwia Zamawiającemu zlecanie tylko tych czynności, które
uważa za konieczne, dzięki czemu nie musi wydatkować większych środków finansowych niż
zaplanował. Po drugie, Odwołującemu – który dla wykazania, że Zamawiający dysponuje
możliwością zwiększenia środków na część 2. na rozprawie dodatkowo powołał się
na
łączną kwotę zaplanowaną na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
na
obszarze właściwości oddziału GDDKiA w Łodzi – umknęło, że dla niektórych dróg
postępowanie nie zostało przeprowadzone, co niweczy sens wyliczeń przedstawionych
w
odwołaniu i na rozprawie.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do
jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Sygn. akt KIO 292/20
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 292/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 292/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddziału w Łodzi) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”, „ustawa p.z.p.”, „p.z.p”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na 2 części,
(nr
postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 października 2019 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_209 pod poz. 510952.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 lutego 2020
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Przedsiębiorstwu
Handlowo-
Usługowemu „U." Z. U. w Makowie Mazowieckim, H. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Boronowie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum”} zawiadomienie o odrzuceniu
tej oferty na część 2. zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w tym zakresie.
13 lutego 2020 r. Konsorcjum
wniosło w formie pisemnej elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 7b
– polegające na niezasadnym uznaniu, że gwarancja została
wniesiona przez Konsorcjum
w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji niezasadnym
odrzuceniu jego oferty.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 4
– polegające na unieważnieniu postępowania, pomimo że
Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
c
zęści 2. zamówienia do kwoty oferty Konsorcjum, a w konsekwencji dysponuje
możliwością rozstrzygnięcia i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum.
2. U
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 2. zamówienia.
3. Kontyn
uowanie badania i oceny ofert złożonych na część 2. zamówienia.
Sygn. akt KIO 292/20
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
{
ad pkt 1. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
Zgodnie z pkt 16.1. IDW
Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia dla zadania
2. wadi
um w wysokości 686.000,00 zł.
Odwołujący wypełnił ww. obowiązek wnosząc wadium częściowo w formie pieniężnej
(496.
321,00 zł wpłacone przez Lidera) oraz w formie gwarancji wadialnej (gwarancja
wystawiona dla Partnera H.
sp. z o.o. sp. k na kwotę 189.679,00 zł).
Według uzasadnienia podanego przez Zamawiającego nieprawidłowe wniesienie
wadi
um wynika z faktu, iż oferta na część 2. została złożona przez Konsorcjum, w skład
którego nie weszła ostatecznie wymieniona w gwarancji wadialnej spółka ABRAMSS sp.
z o.o.
{dalej również: „Abramss”} Na tej podstawie Zamawiający uznał, że gwarancja
wadialna została wystawiona dla innego wykonawcy, a tym samym, że nie zabezpiecza
of
erty złożonej przez Konsorcjum. Zamawiający przywołał orzeczenia Izby z lat 2015-2018,
w
tym przyjmując za swoje stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 12.01.2018 r. sygn. akt
KIO 2716/17.
Według Odwołującego stanowisko Zamawiającego, że warunkiem ważności
i
skuteczności gwarancji jest to, aby strona podmiotowa treści gwarancji pokrywała się jeden
do jednego
ze stroną podmiotową wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, nie znajduje oparcia w orzecznictwie, przepisach prawa ani w treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wziął pod uwagę, że restrykcyjne
stanowisko prezentowane w części orzeczeń Izby, dotyczące określenia strony podmiotowej
gwarancji wadialnej, uległo zmianie wskutek wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r.,
sygn. akt IV CSK 86/17.
Tytułem przykładu Odwołujący zacytował następujące tezy:
obecnie
okoliczność, że w treści gwarancji bankowej wymieniono tylko jednego
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie skutkuje
uznaniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy [z uzasadnienia
wyroku z 21 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1528/18]
Przepisy ustawy z 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby
w
przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone
w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez
wykonawców tworzących konsorcjum. Świadczenia obciążające wykonawców
działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie
publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu
Sygn. akt KIO 292/20
umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie
zastosowanie art. 380 § 1 k.c. (...) nie jest konieczne wymienienie w dokumencie
gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie
publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który
ustala wymagania dotyczące wadium w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) [z uzasadnienia
wyroku Izby z 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/19]
Z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie
może przedstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego,
a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony
do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta
gwarancji. W konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu
zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy,
który w postępowaniu złożył ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie
odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego
z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., gwarant będzie
zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie
gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem
skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. [z uzasadnienia wyroku
z
31 października 2019 r. sygn. akt KIO 2093/19]
Według Odwołującego z aktualnego stanowiska judykatury wynika zatem, że w treści
gw
arancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg podmiotów, które są oferentem.
Jedynym koniecznym minimum jest to, a
by oferta została złożona przy udziale jednego
z
podmiotów wymienionych w treści gwarancji wadialnej. Możliwość zaspokojenia się
z wa
dium przez zamawiającego jest w tej sytuacji wypadkową solidarnej odpowiedzialności
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (bez znaczenia dla
skuteczności gwarancji wadialnej pozostaje, czy przesłanką zatrzymania wadium będzie
działanie lub zaniechanie podmiotu innego niż podmiot, dla którego wystawiono gwarancję),
jak również konsekwencją samoistnego i nieakcesoryjnego charakteru gwarancji.
Odwołujący dodał, że kwestie te zostały szczegółowo wyłożone w przywołanym wyroku Sądu
Najwyższego ze sprawy IV CSK 86/17.
Zdaniem Odwołującego powyższe orzeczenia, choć dotyczą problematyki wskazania
w treści gwarancji jedynie jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum,
są również aktualne w sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie. Jeżeli o skuteczności
gwarancji nie rozstrzyga, czy w jej treści odzwierciedlono całościowy skład podmiotowy
przyszłego konsorcjum i wystarczające jest, aby gwarancja wymieniała jednego z
Sygn. akt KIO 292/20
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to tym bardziej
skuteczności nie odbiera gwarancji okoliczność, że w jej treści wymieniono podmiot, który
ostatecznie
– obok innych wymienionych w jej treści podmiotów – nie wszedł w skład
konsorcjum wykonawcy.
W przywołanym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że (...) należy zgodzić się z Sądem
Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać
za
prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę
do
żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził
do
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest
w konkretnym przypadku, decyduje -
co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być
ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej - ustawa z dnia 11
września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie tekst jedn.:
Dz. U.
z 2015 r. poz. 1844 z późn. zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy
gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych (art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2)
– należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo
uregulowanej gwarancji bankowej (por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego
2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146; z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK
388/15, nie publ.]. Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. -
Prawo bankowe (ówcześnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 128
z późn. zm.; dalej także: p.b.], można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest
jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych
w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent
gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel
ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane
zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może
powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np.
przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela [beneficjenta gwarancji) lub przysługujące
gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji [por. wyroki Sądu Najwyższego:
z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013
r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, Nr 3, poz.
33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15).
Według Odwołującego przenosząc powyższe wytyczne Sądu Najwyższego na grunt
niniejszej sprawy należy wskazać, że:
-
art. 81 Prawa bankowego nie warunkuje ważności i skuteczności udzielonej gwarancji od
Sygn. akt KIO 292/20
tego, czy ofertę złoży identyczny skład podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji;
- w SIWZ
Zamawiający nie zastrzegł, że w przypadku gwarancji wadialnej składanej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w jej treści muszą być
wymienione dokładanie takie same podmioty, jak podmioty tworzące konsorcjum oferenta,
-
w treści złożonej Zamawiającemu gwarancji nie zawarto żadnych klauzul, które
uzależniałyby odpowiedzialność gwaranta od tego, czy ofertę złoży identyczny skład
podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji (pkt 3-6 gwarancji);
- p
od pojęciem „Zobowiązany", do którego działania lub zaniechania odnoszą się przesłanki
zatrzymania wadium (pkt 1 gwarancji), nie zdefiniowano wszystkich
podmiotów łącznie, lecz
H. sp. z o.o. sp. k.
Odwołujący podsumował, że skoro oferta została złożona przy udziale tej spółki,
Zamawiający pozostaje w pełni zabezpieczony, gdyż przesłanki zatrzymania wadium
wskazane w pkt 1,
gwarancji pozostaną wypełnione niezależnie od tego, czy bezpośrednim
sprawcą działania lub zaniechania będzie ona czy też inny konsorcjant (co wynika
z
przytoczonej już wcześniej solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia).Szerszy skład podmiotów wymienionych w treści
gwarancji nie pozbawia więc Zamawiającego możliwości zabezpieczenia się z udzielonej
gwarancji.
Według Odwołującego złożona gwarancja, zgodnie z wymaganiami przewidzianymi
w pkt 16.3.
IDW, ma taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, gdyż
d
ochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie jest utrudnione.
Zgodnie z pkt 5.
gwarancji żądanie zapłaty wymaga jedynie: 1) podpisania przez
Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy
umocowania, 2)
być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności
gwarancji, 3)
być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej
w
terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności,
4) zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji,
5)
wskazywać przypadek określony w ust. l gwarancji, którego zaistnienie stanowiło
przyczynę zatrzymania wadium. Wymagana przez Zamawiającego płynność wadium
wnoszonego w formie gwarancji realizowana jest już przez sam fakt, że odpowiedzialność
gwaranta ma charakter nieakcesoryjny. Niezależnie więc od tego, że w treści gwarancji nie
zawarto klauzul ogran
iczających prawa Zamawiającego (przeciwnie, zawarto klauzulę
o
nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłacie), gwarant nie miałby nawet prawa
do
kwestionowania żądania Zamawiającego do wypłaty kwoty wadium z uwagi na to,
że oferta została złożona bez udziału spółki Abramss, gdyż z nieakcesoryjnego charakteru
gwarancji wynika bowiem
, że nie mógłby badać zasadności wystawionego żądania oraz
Sygn. akt KIO 292/20
jego zgodności ze stosunkiem podstawowym. Gwarant uprawniony byłby jedynie
do
sprawdzenia warunków formalnych określonych w pkt 5 gwarancji, które -nie uzależniają
wypłacenia kwoty od tego, czy oferta została złożona z udziałem spółki Abramss.
Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje się w orzecznictwie cechą
charakterystyczną gwarancji nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka
trans
akcji, które ponosi wierzyciel (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27.06.2018 r.
sygn. akt VI ACa 1879/16).
Ponieważ w treści gwarancji jednoznacznie określono, że jest
ona udzielona dla Zamawiającego i dotyczy przetargu „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem
na 2
części, Część 2 – Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim",
zabezpiecza więc ofertę
Odwołującego, bez względu na to, że spółka Ambrass nie weszła w skład Konsorcjum.
Reasumując, Zamawiający pozostaje zabezpieczony na wypadek zaistnienia
przesłanek zatrzymania wadium. Swoje uprawnienia może realizować zarówno z wadium
otrzymanego w formie pieniężnej, jak i z wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że:
-
Zamawiający przeznaczył na realizację całego zamówienia łącznie kwotę 146.116,712,99
zł, w tym dla części. 1 – 103.936.241,07 zł, a dla części 2. – 42.180.471,92 zł.
-
w części 1. najniższa cena oferty wynosi 97.525.131,75 zł, a w części 2. najniższą jest cena
oferty Konsorcjum
– 48.578.481,00 zł.
Odwołujący zarzucił, że wbrew informacji podanej w piśmie z 4 lutego 2020 r.
Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej dla części 2. do ceny
oferty Konsorcjum, zarówno pod względem finansowym, jak i prawnym.
Po pierwsze,
biorąc pod uwagę powyżej wskazane kwoty, Odwołujący zauważył,
że Zamawiający dysponuje nadal kwotą 48.591.581,24 zł, a więc przewyższającą cenę oferty
Odwołującego, gdyż przewidziany dla zamówienia budżet pozwala na rozstrzygnięcie
postępowania w obu częściach.
Odwołujący powołał się na wiedzę i doświadczenie wynikające z wcześniejszych
decyzji Zamawi
ającego, który zwiększał nawet budżet przewidziany dla zamówienia. Tytułem
przykładu wskazał na prowadzony w 2018 r. pod nr 0/Ł.D3.2413.5.2018.vk przetarg pn.
„Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A1 od km 244+300 do km 292+000 [48,7
km] oraz drogi ekspresowej S8 od km 324+772 do km 40
8+805 [84,033 km] z podziałem
na
2 części", gdzie wybrane oferty przewyższyły łącznie zaplanowany budżet o kwotę
31
883218,75 zł.
Sygn. akt KIO 292/20
Po drugie,
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, który i tak zobowiązany jest
do
utrzymywania dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim,
stoi
przed koniecznością finansowania tych zadań do czasu rozstrzygnięcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd zdaniem Odwołującego posiadane
środki finansowe, przewidziane chociażby na aneksowanie umów poprzednim wykonawcom,
Zamawiający może i powinien zamiast tego przeznaczyć na pozytywne rozstrzygnięcie tego
postępowania. Tym bardziej, że zostało one poprzedzone unieważnionym częściowo
przetargiem
nr O.Ł.D3.2413.2.2019.dpw pn. „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na
3
części”.
Według Odwołującego poziom złożonych wówczas ofert na część dotyczącą dróg
krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim (
najniższa cena oferty
wynosiła wówczas 59.183.872,43 zł), jak również poziom cen złożonych na to zadanie
w niniej
szym postępowaniu (ceny ofert konkurentów Konsorcjum: 50.668.510,70 zł – cena
wykonawcy dotychczasowej umowy, 54.361.653,18 zł, 56.021.475,81 zł) pokazuje,
że przewidziana przez Zamawiającego na część 2. kwota odbiega od realiów rynkowych,
zwłaszcza że była szacowana na poziomie kosztów z 2017 r. Wskazuje to na niecelowość
unieważniania części 2., gdyż w przypadku rozpisania nowego przetargu wysoce
prawdopodobne, jeżeli nie pewne, jest to, że Zamawiający nie otrzyma ofert na poziomie
założonym przez siebie poziomie, a zatem wystąpi potrzeba przeznaczenia wyższych
środków finansowych na realizację tego zadania.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że ewentualna decyzja o rozpisaniu ponownego
przetargu po raz kolejny
znacznie odsunie w czasie przystąpienie do utrzymania dróg
krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim
przez wykonawcę
wyłonionego w trybie konkurencyjnym. Ponieważ takie postepowanie potrwa co najmniej 6
miesięcy (z uwzględnieniem ewentualnych postępowań odwoławczych), nie będzie możliwe
rozpoczęcie realizacji usługi od 01.06.2020 r., jak zakładano w SIWZ. Do czasu
rozstrzygnięcia nowego przetargu Zamawiający i tak będzie musiał wydatkować środki
na utrzymanie
dróg w tym rejonie, tyle że będzie to następowało w ramach aneksowania
umów, a nie w ramach wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym.
Odwołujący podniósł również, że z uwagi na art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o finansach
publicznych,
zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów, optymalnego doboru
metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, jak również w sposób
umożliwiający terminową realizację zadań, że przeznaczenie posiadanych środków
finansowych na rozstrzygnięcie części 2. zamiast na aneksy do już zawartych umów będzie
Sygn. akt KIO 292/20
rozwiązaniem zdecydowanie bardziej celowym, gospodarnym i racjonalnym, jak również
umożliwiającym terminową realizację zadań, a także realizującym zasady obowiązujące
na gruncie ustawy pzp, w tym a
by określone zadania realizował wykonawca wybrany w
trybie konkurencyjnym
, jak również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż, jak wskazano wcześniej, Zamawiający w innych postępowaniach
podejmował decyzje o znacznym zwiększeniu budżetu zamówienia, a więc decyzje o wiele
dalej idące niż tylko przesunięcie środków w ramach łącznego budżetu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 25 lutego 2020 r. wniósł o jego oddalenie,
w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Zamawiający podtrzymał swoją ocenę, że dokument ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej
został wystawiony dla innego wykonawcy (konsorcjum) niż Wykonawca, który
złożył ofertę i tym samym nie zabezpieczenia tej oferty, gdyż istotą wadium jest
zabezpieczenie oferty w
ykonawcy złożonej w postępowaniu. Jest to element tworzący treść
zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych roszczeń z tego tytułu.
Stąd przedstawioną przez Konsorcjum gwarancję wadialną uznać należy za obarczoną
wadą, która nie pozwala na należyte zabezpieczenie interesów Zamawiającego, a tym
samym nie
spełnia swojej podstawowej gwarancyjnej roli. Wadliwość złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej polega na objęciu jej zakresem podmiotu, który nie bierze udziału
w
postępowaniu, bo ostatecznie nie złożył oferty.
Według Zamawiającego Odwołujący – jako podmiot profesjonalny, od lat działający
w obrocie gospodarczym
– winien w sposób należyty przygotować się do postępowania
o ud
zielenie zamówienia publicznego, w tym złożyć prawidłową gwarancję wadialną,
określającą w sposób jednoznaczny podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący nie może czynić z gwarancji wadialnej swoistej
otwartej listy podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż tolerowanie takiego
postępowania wykonawców byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz stawiałoby Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji
względem innych wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie twierdzi, że zgodnie z aktualnym
stanowiskiem judykatury
w treści gwarancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg
podmiotów, które są wykonawcą. Zamawiający podkreślił, że stan faktyczny postępowań
w sprawach,
na które powołuje się Odwołujący dotyczy sytuacji, w których w postępowaniu
bierze udział więcej podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, aniżeli
wskazane w
gwarancji wadialnej. W ocenie Zamawiającego stosowanie powyższych reguł do
Sygn. akt KIO 292/20
sytuacji, w której wykonawca w przedstawionej gwarancji wadialnej wykazuje bliżej
nieokre
ślony, otwarty krąg podmiotów prowadziłoby w istocie do nieuprawnionego
derogowania obow
iązujących przepisów pzp (w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 7) przez
wykonawców i zamawiających, tylko z uwagi na rzekomy zbytni formalizm obowiązujących
regulacji.
Zamawiający zwrócił uwagę, że wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn.
akt IV CSK
86/17) dotyczył rozstrzygnięcia odmiennego problemu prawnego, czy
przedstawiona zamawiającemu gwarancja wadialna ubezpieczyciela spełniała wymagania
prawidłowego
i wystarczającego
zabezpieczenia
(„zabezpieczenia
postępowania
do zawa
rcia umowy” – art. 184 pzp), skoro w jej treści ujawniono jako zlecającego tylko
jednego uc
zestnika konsorcjum wykonawczego. Chodziło zatem o prawną wystarczalność
gwarancji wadialnej udzielonej na zlecenie jednego z konsorcjantów w postępowaniu
przetargowym.
Jak zauważył Sąd Najwyższy, prawna skuteczność żądania zamawiającego
(beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta ma decydujące znaczenie dla stwierdzenia, czy
objęcie gwarancją wadialną jednego z uczestników konsorcjum jako podmiotu zlecającego
udzielenie ubezpieczycielowi gwara
ncji w związku ze wspólnym ubieganiem się przez to
konsorcjum o zamówienie czyni tę gwarancję prawidłową i wystarczającą dla spełnienia jej
funkcji. Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek
przepadku wadium przewidzianych w przepis
ach Prawa zamówień publicznych będzie mógł
skutecznie skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy
gwarancyjnej odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu
z
konsorcjantów będzie można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych
w ustawie pzp
i tym samym uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy
z konsorcjum.
Według Zamawiającego jeżeli dla ukształtowania gwarancji ubezpieczeniowej
miarodajne miałyby być reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej,
za
niedopuszczalne należy uznać udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji na rzecz
podmiotu
tym niezainteresowanego. Jak wskazuje się bowiem w doktrynie, podstawą
udzielenia gwarancji czy otwarcia akredytywy przez bank powinno być zlecenie innego
podmiotu, który może, ale nie musi być klientem banku. Z reguły zlecenie takie będzie
pochodziło od osoby, której zobowiązanie mą zostać zabezpieczone gwarancją,
poręczeniem lub akredytywą, ale nie ma przeciwwskazań, aby pochodziło także od innej
osoby.
Bank nie ma interesu w tym, aby z własnej inicjatywy ustanawiać tego typu
zabezpieczenia (por. Arkadiusz Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, LexisNexis 2013).
Stąd zdaniem Zamawiającego należy uznać, że gwarancja wadialna została udzielona bez
wiedzy i zlecenia trzeciego podmiotu, niebiorącego udziału w postępowaniu, a zatem jest
Sygn. akt KIO 292/20
wadliwa i nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp, gdyż wadium nie
zostało wniesione w sposób prawidłowy (wystąpił brak spójności gwarancji wadialnej).
Zdaniem Zamawiającego dostrzec trzeba, że pomiędzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 pzp, tj.
wykonaniem umow
y i wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie istnieje
odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego. Jeśli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie, wystarczyłoby żeby jeden
albo ni
ektórzy z nich zawarli umowę z zamawiającym. Jednak umowę może zawrzeć tylko
wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne konsorcjum. Zasada ta wywodzi się wprost
z
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 pzp, tj. że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Nie ma innych zasad wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnie
i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu wypadkach
w
gwarancji musi zostać wskazany wykonawca i do tego musi on zostać wskazany
poprawnie
– różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa
jednego podmiotu, a w drugim
dwóch lub więcej (por. wyrok Izby z 16 grudnia 2015 r. sygn.
akt KIO 2640/15).
W opinii Zamawiającego w świetle przywołanego orzeczenia nie można
uznać, że wykonawca (w tym wypadku Odwołujący) wskazał poprawnie wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że gwarancja wadialna ma
charakter abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego
zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego.
Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny,
jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie
enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp
okoliczności.
Dla
skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać
jas
no na wykonawcę lub wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia (por. wyrok Izby z 10 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1363/16).
W
okolicznościach tej sprawy wystąpiła natomiast, jak to określił Zamawiający:
…różnorodność w podmiotach ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
co
rodzi dysonans w zakresie rzeczywistego kręgu podmiotów wskazanych w gwarancji
ubezpieczeniowej a podmiotów faktycznie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W
edług Zamawiającego w orzecznictwie wskazuje się również, że wykonawca,
zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę zabezpieczającej,
powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej
Sygn. akt KIO 292/20
gwarancji do danej oferty. T
ym samym z jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej
g
warancją wadialną, a z drugiej gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta. Nie ma
zatem znaczenia, czy
w danej gwarancji została podana prawidłowa nazwa postępowania,
kwota
wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty, jeśli nie ma „tylko”
oferty, którą gwarancja zabezpiecza. Gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa jest
czynnością abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny dokonania danej czynności.
Z pu
nktu widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest więc jej treść,
a
nie stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też
wewnętrzne stosunki wykonawców (konsorcjantów) (por. wyrok Izby z 21 października
2016 r. sygn. akt KIO 1833/16).
Stąd świetle przywołanego orzeczenia zdaniem Zamawiającego nie można przypisać
złożonej gwarancji wadialnej od oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy
w
ystępują różnice w podmiotach wskazanych w ofercie i gwarancji wadialnej.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Zdaniem
Zamawiającego
decyzje
o
zwiększeniu
kwot
przeznaczonych
na
sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi w wyłącznej gestii zamawiających,
ewentualnie
są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów
budżetowych wyższego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp dopuszcza wprost możliwość
unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta
z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na
sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia tej kwoty stanowi jego uprawnienie,
a
nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała
zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym.
To up
rawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania
uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania.
Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych
na sfinanso
wanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (por. wyrok Izby z 26 września 2019 r. sygn. akt KIO 1676/19).
Zamawiający skonstatował, że w prowadzonym postępowaniu określił wartość
poszczególnych części i tym samym zaakceptował ich realizację za konkretnie wyliczone
kwoty. Wartość ofert przekraczała oszacowanie o około 15% (odrzucona oferta nr 9) i ok.
20% (kolejna oferta)
. Ponieważ środki na realizację zamówienia w dużej mierze są w tym
roku okrojone, gdyż pochodzą ze środków na bieżące utrzymanie sieci drogowej,
za
bezprzedmiotowe należy uznać powołanie się przez Odwołującego na inne postępowania
prowadzone przez Zamawiającego, w tym na postępowanie z 2018 r., kiedy to możliwości
finansowania zamówienia dot. utrzymania autostrady A1 były zgoła odmienne, a ponadto
Sygn. akt KIO 292/20
postępowanie to nie było tożsame z niniejszym.
Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że w innej części oferta z najniższą cen
a
została skalkulowana poniżej jego oszacowania, nie obliguje go do przeniesienia tej kwoty
na inne zadanie i ponoszenia wyższych kosztów, aniżeli pierwotnie założył.
Zamawiający oświadczył, że zaoszczędzone pieniądze przeznaczy na inne pilne cele,
w tym na remonty nawierzchni
czy odnowę oznakowania poziomego, co w istotny sposób
może mieć przełożenie na poprawę bezpieczeństwa użytkowników dróg.
Jak wskazuje
się również w orzecznictwie Izby, zamawiający związany jest kwotą,
którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp odczytał przed otwarciem ofert, ale jedynie w tym
znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 pzp
wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia
wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli
jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą wstępnie
przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyżej ograniczany jest przez
odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie
unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do
ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do
jego decyzji n
ależy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel (por. wyrok Izby
z 29 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1593/19).
Zamawiający podsumował, że Skarb Państwa zobowiązany jest w sposób racjonalny
wy
datkować pieniądze publiczne, stąd w przedmiotowej sprawie nie godzi się na ponoszenie
wy
ższych kosztów niż pierwotnie zakładał i – co wynika wprost z jednolitej linii orzeczniczej –
posiada w tym zakresie pełen luz decyzyjny.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenie postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowisko.
Sygn. akt KIO 292/20
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego, względnie
zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów, uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów}
Zar
zut odwołania jest niezasadny.
O
drzuconą ofertę nr 9 na część 2. zamówienia złożył Odwołujący Konsorcjum: P.H.U.
„U.” Z. U. jako Lider, H. sp. z o.o. sp. k. jako Partner Konsorcjum.
Do oferty dołączono „Ubezpieczeniową Gwarancję Zapłaty Wadium”, w której
wskazano, że gwarancja została wystawiona „na wniosek H. SPÓŁKI Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW,
przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14, NIP: 575188..37, REGON: 24306..52 (zwanej dalej
„Zobowiązanym”) reprezentującej Konsorcjum, w skład którego wchodzi:
1. Pan Z. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „U.” Z. U., wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, NIP: 757133..44, REGON: 55073..22
– Lider
Konsorcjum
2. H.
POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI
KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW, przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14,
NIP: 575188..37, REGON: 24306..52
– Partner Konsorcjum
3.
ABRAMSS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, z siedzibą w: 00-012
WARSZAWA, ul. Zgoda 13/62, NIP: 679315..06, REGON: 36754..15
– Partner
Konsorcjum.
Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została
wystawiona
w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
Sygn. akt KIO 292/20
zamówienia publicznego oferty przez konsorcjum składające się z trzech wymienionych
w
jego treści podmiotów, choć ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch spośród
tych podmiotów.
Ponadto P.H.
U. „U.” Z. U. na część 1. zamówienia złożył ofertę wspólnie z innym
wykonawcą niż w części 2., która prawidłowo została zabezpieczona wadium.
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa.
Zgodnie z ar
t. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Po pierwsze, wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe,
jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy
może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa
d
opuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w takim samym stopniu
zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak
wadium wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości
co do tego
, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo
odpowiada.
Następnie dostrzec należy, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny,
tj.
niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw
zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny) tzn. jego
istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Dlatego istnienie
i
zakres tego samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji.
W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza
regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r.,
poz. 1376 ze zm.). Analogiczne cechy należy przypisać gwarancji ubezpieczeniowej, która
swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji bankowej. Oznacza to, że sposób
ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres
odpowiedzialności gwaranta, która jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym
gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku
zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, w granicach jej przedmiotowego,
jak i
podmiotowego zakresu. Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe
wniesienie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wymaga prawidłowego określenia
w treści tej gwarancji tych wszystkich elementów, które determinują skuteczność
ewentualnych roszczeń zamawiającego.
Wreszcie podkreślenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione
Sygn. akt KIO 292/20
do
upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy
oświadczenia gwaranta niemające oparcia w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu,
nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń
zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to
z
następujących okoliczności: po pierwsze – oferta od początku i nieprzerwanie musi być
zabezpieczona wadium, po drugie
– to na podstawie dokumentu załączonego do oferty
zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie
ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie
– dopuszczenie naprawiania wad gwarancji
wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad
udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art.
45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
że wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Odwołującego polegała
na
braku tożsamości podmiotowej w odniesieniu do oferty oraz dokumentu stanowiącego jej
zabezpieczenie. W gwarancji wprost stwierdza się, że wykonawcą są trzy podmioty
działające łącznie jako konsorcjum, tymczasem ofertę na część 2. złożyły tylko dwa spośród
tych podmiotów. W takiej sytuacji należy przyjąć, że gwarant mógłby się skutecznie uchylić
od odpowiedzialności, jako że nie gwarantował za podmiot, który faktycznie ofertę złożył. Już
samo istnien
ie takiego obiektywnie uzasadnionego ryzyka powoduje, że oferta nie jest
prawidłowo zabezpieczona.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że o prawidłowym
zabezpieczeniu oferty wadium przesądza okoliczność, że w treści gwarancji prawidłowo
określono jej beneficjenta oraz postępowanie przetargowe, którego gwarancja dotyczy. Tych
dwóch elementów nie można uznać za wystarczające i stanowiące o skutecznym wniesieniu
wadium, równie istotne jest bowiem – jako wyznaczające zakres zobowiązania gwaranta –
określenie, czyją ofertę gwarancja zabezpiecza. Istotą wadium jest przecież zabezpieczenie
konkretnej oferty składanej przez konkretnego wykonawcę.
Odnosząc się do orzecznictwa, które Odwołujący przywołał na poparcie swojego
stanowiska, zauważenia wymaga, że jest ono nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej
sprawy. Dotyczy to również wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK
86/17. Orzeczenia te odnoszą się do odmiennej sytuacji, w której ofertę składa konsorcjum,
a w gwaranc
ji wskazany jest tylko jeden z członków tego konsorcjum. W odniesieniu do takiej
sytuacji wystąpiła w orzecznictwie Izby, a także sądów sprawujących nadzór instancyjny nad
orzeczeniami Izby, rozbieżność dotycząca oceny prawidłowości gwarancji wadialnej, czego
skutkiem było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej
Sygn. akt KIO 292/20
na
jedno z orzeczeń negatywnie oceniające taki dokument. Z takim przypadkiem nie mamy
do czynienia w rozpoznawanej sprawie, natomiast z faktu uwzględnienia przez Sąd
N
ajwyższy skargi kasacyjnej, w której zagadnienie prawne koncentrowało się wokół kwestii
umocowania członka konsorcjum wskazanego w gwarancji, nie sposób wnioskować
o
prawidłowości wadium w takim stanie faktycznym, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie.
Nas
tępnie uznać należy, że z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części
uzasadnienia
o prawidłowości wadium Odwołującego nie może świadczyć sporządzone
i przedstawione
po upływie terminu określonego w art. 45 ust. 3 ustawy pzp dopiero
w
postępowaniu odwoławczym oświadczenie ubezpieczyciela, zgodnie z którym uznaje on
przedmiotową gwarancję za ważną i skuteczną również w sytuacji, w której ofertę złożyły
dwa spośród trzech wymienionych w niej podmiotów. Dokument ten nie została
przedstawiony Zamawiającemu w ustawowym terminie. Ponownie podkreślić należy,
że obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w ustawowym terminie. Zgodnie z art.
45 ust. 3 ustawy pzp wadium wnosi się bowiem przed upływem terminu składania ofert.
Z przepisu tego jednolicie w orzecznictw
ie Izby i sądów sprawujących nadzór nad
orzecznictwem Izby wywodzi się, że ustawa pzp nie pozwala na konwalidowanie
wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej (por. wyrok Izby z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt
KIO 1046/17).
{rozpoznanie zarzutu z pkt 2. listy
zarzutów}
Zarzut odwołania jest niezasadny
Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii
prawnej, jaka
rodzi się na tle zastosowania normy ujętej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp,
tj. czy d
la ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie
przez zamawiającego, że nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków ponad
kwotę podaną przy otwarciu ofert, co pozwoliłoby na wybór oferty przekraczającej uprzednio
zaplanowane i przewidziane postępowania środki na sfinansowanie zamówienia. W ocenie
składu orzekającego powyższy przepis powinien był interpretowany w taki sposób, że część
jego hipotezy
– w której mowa jest o cenie najkorzystniejszej oferty lub ofercie z najniższą
ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia – określa przesłankę konieczną dla unieważnienia postępowania. Natomiast
d
ruga część hipotezy, po słowach „chyba że” ustala warunek, pod jakim możliwe jest dalsze
prowadzenie przez za
mawiającego postępowania pomimo wystąpienia przesłanki opisanej
w
pierwszej części hipotezy. Inaczej mówiąc ustawodawca wprowadził do art. 93 ust. 1 pkt 4
pzp
zapis, który łagodzi kategoryczny nakaz, jaki wynikał z wcześniejszego brzmienia
Sygn. akt KIO 292/20
przepisu, obligu
jącego zamawiającego bezwzględnie do unieważnienia postępowania,
niezależnie od zmiany sytuacji finansowej, która pozwalałaby na wybór oferty z ceną
przekraczającą wysokość środków finansowych zakładanych przez zamawiającego. Takie
rozumienie przepisu oznacza,
że dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania
wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza lub z najniższą ceną
przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W konsekwencji s
kład orzekający w całości podziela pogląd prezentowany
w
orzeczeniach powołanych m.in. w odpowiedzi na odwołanie, że możliwość zwiększenia
kwoty środków na sfinansowania zamówienia dotyczy sfery decyzyjnej pozostawionej
do
uznania zamawiającego. Decyzja ta wymaga zachowania przejrzystości, stąd dla
odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający zobowiązany jest
wykazać w protokole, że taka możliwość wystąpiła. Nie jest natomiast prawidłowe
wywodzenie z tego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku możliwości
zwiększenia kwoty ponad podaną przy otwarciu ofert wysokość środków przeznaczonych
na
sfinansowanie zamówienia. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie przy
otwarciu of
ert kwoty środków, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
należy uznać, że środki te, jako zabezpieczone w budżecie na realizację przedsięwzięcia,
pozwolą na udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może dowolnie ograniczać tej kwoty,
co
mogłoby spotkać się z zarzutem działania naruszającego zasady postępowania
o
udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie nałożył natomiast na zamawiającego obowiązku
poszukiwania
dodatkowych środków, gdyby te zabezpieczone w momencie wszczęcia
postępowania okazały się niewystarczające. W tej sytuacji nie ma podstaw do formułowania
nakazu uzasadnienia przyczyn, które uniemożliwiają zamawiającemu przeznaczenie
dodatkowych kwot na realizację przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba
uznała tezy Odwołującego o braku właściwego uzasadnienia za bez znaczenia dla sprawy.
W
okolicznościach tej sprawy należy podzielić zapatrywanie Zamawiającego,
że poszczególne części przedmiotowego zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi
i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie tożsame wszczęcie procedury
przetargowej oraz elementy proceduralne.
Obie części zamówienia nie są bowiem ze sobą
powiązane w ten sposób, że jedna bez drugiej traci sens gospodarczy, gdyż obie dotyczą
analogicznego zakresu rzeczowego, a innego zakresu terytorialnego. Skoro ustawodawca
przewidział możliwość odrębnego podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
odrębnych części zamówienia, w razie skorzystania z takiej możliwości, jak to miało miejsce
w tym postępowaniu, nie ma podstaw prawnych ani faktycznych, aby wnioskować
o mo
żliwości zwiększenia środków finansowych przewidzianych na daną część z tego
Sygn. akt KIO 292/20
względu, że w ramach innej części zamówienia wyłoniono ofertę za odpowiednio niższą
cenę.
D
ecyzja o zwiększeniu środków powinna być uzasadniona, a Zamawiający ma prawo
do ustalen
ia, czy przy danych warunkach rynkowych wybór oferty droższej okaże dla niego
się korzystny. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasad wydatkowania środków
publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Założenie Odwołującego, że w każdym przypadku Zamawiający powinien wykazać, iż nie ma
dodatkowych środków, pomija istotną kwestię racjonalności decyzji o wyborze oferty droższej
niż zakładany próg wydatków przewidzianych w budżecie Zamawiającego. Ostatecznie
do
decyzji Zamawiającego pozostawiono możliwość pozyskania (przesunięcia) środków,
jeżeli decyzja ta ma według niego racjonalne podstawy. Stąd sam wniosek o niedostatecznej
analizie możliwości finansowania zamówienia nie mógł decydować o wyniku oceny
czynn
ości unieważnienia postępowania.
O
koliczności faktyczne sprawy, tj. uwarunkowania związane z uprzednio
prowadzonymi postępowaniami, rozstrzygnięciem części 1. w tym postępowaniu
i
zamówieniami tego samego rodzaju, które jeszcze Zamawiający musi udzielić, wbrew temu,
co usiłował wywieść Odwołujący na rozprawie, wcale nie wskazują jednoznacznie,
aby
możliwość zwiększenia środków rzeczywiście istniała w momencie podejmowania
decyzji o unieważnieniu postępowania. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął pod uwagę tego,
że na obszarze, który był przedmiotem części 2., jak dotychczas usługi realizowane są
w
innej formule rozliczeń, co umożliwia Zamawiającemu zlecanie tylko tych czynności, które
uważa za konieczne, dzięki czemu nie musi wydatkować większych środków finansowych niż
zaplanował. Po drugie, Odwołującemu – który dla wykazania, że Zamawiający dysponuje
możliwością zwiększenia środków na część 2. na rozprawie dodatkowo powołał się
na
łączną kwotę zaplanowaną na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
na
obszarze właściwości oddziału GDDKiA w Łodzi – umknęło, że dla niektórych dróg
postępowanie nie zostało przeprowadzone, co niweczy sens wyliczeń przedstawionych
w
odwołaniu i na rozprawie.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do
jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Sygn. akt KIO 292/20
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
