rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 116/20
KIO 116/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Anmed
Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-
130 Dzierżysław postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice
przy udziale wykon
awców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G.
, ul. Zakładowa
8a, 89-
600 Chojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, zgłaszających
przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Anmed
Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-
130 Dzierżysław postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice
przy udziale wykon
awców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G.
, ul. Zakładowa
8a, 89-
600 Chojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, zgłaszających
przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania ofert,
w tym poprawienia w ofer
cie Odwołującego omyłki w formularzu ofertowym poprzez
wskazanie prawidłowej wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy –
w
wysokości 2% ceny ofertowej brutto w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek
1, 89-600 Chojnice:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści
dziewięć złotych zero groszy) od Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice,
Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, na rzecz
Odwołującego - Anmed Sp. z o.o., ul.
Sobieskiego 32, 48-
130 Dzierżysław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 116/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Modernizacja stadionu miejskiego przy ul. Mickiewicza - podgrzewana murawa.
Wartość
postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3.12.2019 r. pod
numerem 631512-N-2019.
Zamawiający w dniu 15.01.2020 r. przekazał Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-
130 Dzierżysław (dalej również jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty. Od tej
czynności w dniu 20.01.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
niewłaściwe jego zastosowanie, tj. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego złożonej
w przedmiotowym postępowaniu i zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na
niezgodno
ści złożonej przez Odwołującego oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uni
eważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, TERMOWENT J.
G.
, ul. Zakładowa 8A, 89-600 Chojnice, MARBRUK Sp. z o.o., Sp.K, ul. Długa 1, 89-608
Charzykowy,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty Odwołującego oraz poprawę innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego ze specyfikacją
istotnych wa
runków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp oraz wykonanie innych czynności zgodnie z ustawą, w tym
wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwi
erdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku
podstaw do wykluczenia.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 15.01.2020 r. poinformował go
odrzuceniu jego oferty n
a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując: „Treść
złożonych ofert (uzasadnienie dotyczy odrzucenia oferty dwóch wykonawców - przypis
Odwołującego) nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Formularze ofert złożone przez przedmiotowych
Wykonawców są niezgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia do niniejszego przetargu. Zamawiający dnia 11.12.2019 r. wprowadził zmiany
w SIWZ oraz w Formularzu oferty
stanowiącym załącznik Nr 1 do SIWZ. Zmiany dotyczyły
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający zmienił wysokość
zabezpieczenia z 5% na 2%. Informacja o zmianie została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego oraz przekazana ujawnionym wykonawcom dnia 11.12.2019 r.
Dlatego też wykonawcy zobowiązani byli na formularzu oferty wpisać 2% i dokonać
właściwego wyliczenia wysokości zabezpieczeń. Wykonawcy Anmed Sp. z o.o. oraz TAMEX
Obiekty Sportowe SA złożyły oferty niezgodne z treścią SIWZ podając niewłaściwe wysokości
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Złożone przez wykonawców oferty są
oświadczeniem woli i muszą być zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja
w przedmiotowym zakresie byłaby ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej
zmiany treści złożonej oferty.”
Odwołujący podnosi, że nie może zgodzić się z powyższym uzasadnieniem odrzucenia jego
oferty. Wskazuje, że Zamawiający odrzucił jego ofertę powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący nie kwestionuje, że w dniu 11.12.2019 r. na stronie internetowej
Zamawiającego opublikowana została informacja o zmianie treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), będącej wynikiem odpowiedzi na zasadne pytanie do
treści SIWZ, na podstawie, której w sposób następujący zmieniono jej postanowienia:
„Str. Nr 21 - Rozdział 19 pkt 2 - Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania
umowy
Jest:
2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie.
Powinno być:
2.
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny całkowitej podanej w ofercie.
Załącznik nr 1 Formularz oferty - pkt 4
Jest:
W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do: zawarcia umowy w miejscu
i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia
należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej
brutto,
czyli.....
zł (słownie
) nie później niż w dacie zawarcia
umowy.
Powinno być:
W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia umowy w miejscu
i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia
należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 2% ceny ofertowej brutto,
czyli....
zł (słownie
) nie później niż w dacie zawarcia umowy.”
Odwołujący wskazuje, że składając ofertę zastosował pierwotną treść Załącznika nr 1
Formularz oferty i w pkt 4 wskazał, że:
„W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia urnowy w miejscu i
terminie
wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia
należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej brutto,
czyli 287.442,14 zł. (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści
dwa złote 14/100) nie później niż w dacie zawarcia umowy."
Odwołujący wywodzi, że powyższe oświadczenie jest niezgodne z wymogiem określonym
w zmi
enionej treści SIWZ. Zamiast 2% Odwołujący podał wartość zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 5%. Odwołujący jednak nie zgadza się z twierdzeniem
Zamawiającego, iż taki stan faktyczny nie wypełnia przesłanki poprawy innej omyłki,
określonej w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a sama poprawa jest niedopuszczalna, gdyż, Jak
wskazał Zamawiający: „Złożone przez wykonawców oferty są oświadczeniem woli i muszą być
zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja w przedmiotowym zakresie byłaby
ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej zmiany treści złożonej oferty".
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający przed
odrzuceniem oferty zobligowany jest przeanalizować, czy niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym
przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 roku (sygn. akt: XII GA
429/09), instytucja przew
idziana w art. 87 ust 2 ustawy Pzp służy udzieleniu zamówienia
wykonawcy, kt
óry złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których,
z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty
gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ”. Odwołujący wywodzi, że cechą
charakterystyczną poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest
ingerencja w treść złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Ustawodawca wskazał jednak,
w jakich okolicznościach Zamawiający musi zastosować przedmiotową regulację. Obowiązek
poprawy treści złożonego oświadczenia woli wykonawcy dotyczy sytuacji, w której doszło do.
omyłki przy składaniu oferty. Odwołujący powołuje opinię Urzędu Zamówień Publicznych:
„Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
-
po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak
wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedo
patrzeń, błędów niezamierzonych opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu ''omyłki". Z założenia zatem umyślne
zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp".
-
po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty”.
Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1950/19.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych i przywołanego
wyro
ku Krajowej Izby Odwoławczej oraz podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego
stwierdza on
, że zauważona niezgodność ma charakter omyłki i nie jest celowym działaniem
Odwołującego. Omyłkowe wpisanie w treści pierwotnej wysokości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy (5%) zamiast zmienionej (2%) wynika z czynności Zamawiającego, tj.
modyfikacji treści SIWZ. Zauważyć należy, że Zamawiający nie wprowadził nowej treści do
SIWZ w postaci zmodyfikowanego Załącznika nr 1 Formularz oferty. W konsekwencji tego,
Odwołujący omyłkowo złożył ofertę na formularzu zamieszczonym na stronie internetowej
Zamawiającego o brzmieniu wskazującym na 5% zabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Zdaniem
Odwołującego taki stan faktyczny wprost wpisuje się w pojęcie omyłki,
rozumianej jako działanie niecelowe, wywołane zmianą treści SIWZ, a nie chęcią złożenia
oświadczenia woli niezgodnego z treścią SIWZ. Teza ta jest tym bardziej zasadna, gdyż
celowe zani
echanie obniżenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 5% do
2%, patrząc od strony wykonawcy byłoby zupełnie nieracjonalnym działaniem. Zdaniem
Odwołującego o możliwości popełnienia opisanej omyłki świadczy fakt, iż dwóch z trzech
wykonawców składających ofertę, w taki sam sposób złożyło omyłkowo pierwotną treść
formularza oferty. Dalej wywodzi, że poprawa wskazanej przez Zamawiającego omyłki nie
może być interpretowana jako istotna zmiana treści złożonej oferty. Jak wskazano
w przywołanej powyżej opinii Urzędu Zamówień Publicznych: „Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania
poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę
świadczenia Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych
umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet
fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie
ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu, treści
oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach".
Odwo
łujący podnosi, że poprawa treści formularza oferty w zakresie zmiany wysokości
zabezpiecz
enia należytego wykonania umowy z 5% na 2% w sposób istotny nie zmienia treści
złożonej oferty, gdyż jak wskazano powyżej zmniejsza wysokość zabezpieczenia żądanego od
wykonawców, a co za tym idzie sam sposób realizacji przedmiotu umowy w sensie jej
elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne
przez zamawiającego w zakresie realizacyjnym nie ulega zmianie. Powołuje się na
orz
ecznictwo KIO, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, co w przedmiotowym stan
ie faktycznym nie miało miejsca – wyrok
KIO 1929/19.
Odwołujący podnosi, że zaistniała w ofercie omyłka nie ma charakteru zasadniczego dla
realizacji przedmiotu umowy i w sposób niebudzący wątpliwości może zostać usunięta
(po
prawiona) przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający przedmiotową
omyłkę może poprawić samodzielnie bez wyjaśniania treści złożonej oferty z udziałem
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż posiada treść SIWZ (wysokość
żądanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy) oraz treść formularza oferty
Odwołującego. Poprawa sprowadza się do zmiany wartości 5% na 2% oraz zmiany kwoty
287.442,14 z
ł (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote
14/100) na kwotę 114.976,86 zł (słownie: sto czternaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt
sześć złotych (86/100). Powołuje się na wyrok KIO 2021/19.
Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Eko Invest Sp.
z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G.
, ul. Zakładowa 8a, 89-600
C
hojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi
w toku rozprawy dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,
był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
uznając, że oferta była niezgodna z SIWZ, albowiem przewidywała zabezpieczenie należytego
wykonania umowy na poziomie 5% ceny oferty, zamiast 2% ceny oferty. W ocenie Izby
działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, mając na uwadze względy wskazane poniżej.
Zgodnie z art. 147
ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy należytego
wykonania umowy. Art. 147 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zabezpieczenie służy pokryciu
roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Art. 150 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku do
procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę
jednostkową lub ceny jednostkowe. Art. 150 ust. 2 – zabezpieczenie ustala się w wysokości
do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Ponadto art. 36 ust. 1 pkt 15 stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby subsumcja powołanych przepisów do stanu faktycznego sprawy nakazuje
uznanie, że nie doszło do niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, która skutkować
powinna odrzuceniem tej oferty. Jak wynika z art. 147 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie
należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy. A zatem celem zabezpieczenia jest ochrona interesów
Zamawiającego. W sytuacji jak w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący w treści oferty wpisał
5% wartości oferty jako zabezpieczenie, zamiast 2% nie sposób uznać, że ochrona interesu
doznała uszczerbku. Jeżeli bowiem Odwołujący, zgodnie z oświadczeniem z formularza
ofertowego, gotów był wnieść zabezpieczenie w wysokości 5% to niewątpliwie również
wniesienie zabezpieczenia w wysokości 2% było zgodne z wolą wykonawcy, jako bardziej dla
niego korzystne. Jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Zatem w niniejszej sprawie Zamawiający nie musiał przyjmować oferty w postaci, która
pozostawała niezgodna ze specyfikacją, mógł bowiem dokonać poprawienia rzeczonej omyłki.
Nie
zachodziło tu ryzyko wskazywane przez Zamawiającego na rozprawie, że Odwołujący na
podstawie niezgodności oferty z SIWZ odmówiłby wniesienia zabezpieczenia, a następnie
kwestionowałby utratę wadium. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający
ni
ezwłocznie zawiadamia wykonawcę o poprawieniu jego oferty, zaś art. 89 ust. 1 pkt 7
stanowi, że odrzuca się ofertę wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Co za tym idzie, przy prawidłowym zastosowaniu procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp Zamawiający dysponowałby narzędziem (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp)
pozwalającym na zapewnienie pełnej i nieprzerwanej ochrony swych interesów. Dalej,
bezzasadne jest również podnoszone w toku rozprawy twierdzenie Zamawiającego, że gdyby
nie zauważyłby rzeczonej niezgodności, to wówczas mogłoby dojść do ww. opisanej sytuacji
z problemami w przedmiocie utraty wadium
– dywagacje te mają charakter czysto teoretyczny,
zaś rozstrzygany jest konkretny przypadek niniejszej sprawy, w którym Zamawiający
niezgodność tę wykrył.
Nie można również zgodzić się z wywodem Zamawiającego, iż do omyłki może dojść
w przypadku, gdy podjęte zostało działanie, którego omyłka jest rezultatem, natomiast
Odwołujący zaniechał zmiany formularza oferty zgodnie z powstałymi zmianami SIWZ. Nie
budzi wątpliwości, że omyłka może być wynikiem zaniechania, przeoczenia – jak np.
w dyskutowanym na rozprawie przypadku nie
wypełnienia wszystkich pozycji kosztorysu.
Argument Zamawiającego, iż również taki brak jest wynikiem działania, gdyż najpierw
kosztorysy należy stworzyć, można odnieść do realiów niniejszej sprawy – gdyż Odwołujący
wypełnił formularz ofertowy, zatem też podjął działanie. Należy zwrócić uwagę, że art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawęża katalogu omyłek podlegających poprawieniu do np. powstałych
na skutek działania wykonawcy. Ustawodawca w żaden sposób określał przyczyny powstania
omyłki, jak uczynił to np. w przypadku podania informacji wprowadzających w błąd – art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
– „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”
i w art. 24 ust. 1 pkt 17
– „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”. Nadto uwzględniając cel
wprowadzenia art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania
ofert obciążonych błędami nie mającymi wpływu na gwarancję realizacji zamówienia zgodnie
z SIWZ, błędnym byłoby wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych wprost obostrzeń dla
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. np. wyrok KIO 2459/18). Dalej, nie
zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, iż omyłka nie podlega
poprawieniu, gdyż Odwołujący dopuścił się niedbalstwa, niechlujstwa, mającego polegać na
złożeniu oferty bez uwzględnienia wprowadzonych w SIWZ zmian, pomimo zamieszczenia
informacji w tym przedmiocie na stronie Zamawiającego oraz przesłaniu ich wiadomością e-
mail, której odbiór Odwołujący potwierdził. W sprawie bezspornym było, iż Odwołujący złożył
ofertę na formularzu udostępnionym na stronie Zamawiającego, który to formularz nie został,
po zmianie SIWZ, skorygowany. Taki sam błąd popełnił również inny wykonawca. Co za tym
idzie, obarczanie winą za zaistniałą omyłkę jedynie Odwołującego, stanowi nadużycie –
albowiem to po stronie Zamawiającego leży obowiązek dbania o zgodność udostępnianych
dokumentów i formularzy z SIWZ. Ponadto, ustawa Pzp nie warunkuje możliwości
poprawienia omyłki brakiem „winy” po stronie sporządzającego ofertę.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zobligowany był do dokonania
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego poprzez wskazanie wysokości zabezpieczenia
należytego wykonania oferty na poziomie 2% i obliczenie jego wartości w stosunku do
zaoferowanej ceny. Zamawiaj
ący posiadał wszelkie niezbędne informacje do wprowadzenia
omyłki, nie zachodziła konieczność uzupełnienia oferty o informacje nie znajdujące się w jej
treści (por. np. wyrok KIO 2015/18), zaś rzeczona omyłka nie powodowała istotnych zmian
w treści oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego stanowiło w niniejszej sprawie naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania ofert,
w tym poprawienia w ofer
cie Odwołującego omyłki w formularzu ofertowym poprzez
wskazanie prawidłowej wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy –
w
wysokości 2% ceny ofertowej brutto w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek
1, 89-600 Chojnice:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści
dziewięć złotych zero groszy) od Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice,
Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, na rzecz
Odwołującego - Anmed Sp. z o.o., ul.
Sobieskiego 32, 48-
130 Dzierżysław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 116/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Modernizacja stadionu miejskiego przy ul. Mickiewicza - podgrzewana murawa.
Wartość
postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3.12.2019 r. pod
numerem 631512-N-2019.
Zamawiający w dniu 15.01.2020 r. przekazał Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-
130 Dzierżysław (dalej również jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty. Od tej
czynności w dniu 20.01.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
niewłaściwe jego zastosowanie, tj. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego złożonej
w przedmiotowym postępowaniu i zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na
niezgodno
ści złożonej przez Odwołującego oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uni
eważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, TERMOWENT J.
G.
, ul. Zakładowa 8A, 89-600 Chojnice, MARBRUK Sp. z o.o., Sp.K, ul. Długa 1, 89-608
Charzykowy,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty Odwołującego oraz poprawę innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego ze specyfikacją
istotnych wa
runków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp oraz wykonanie innych czynności zgodnie z ustawą, w tym
wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwi
erdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku
podstaw do wykluczenia.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 15.01.2020 r. poinformował go
odrzuceniu jego oferty n
a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując: „Treść
złożonych ofert (uzasadnienie dotyczy odrzucenia oferty dwóch wykonawców - przypis
Odwołującego) nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Formularze ofert złożone przez przedmiotowych
Wykonawców są niezgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia do niniejszego przetargu. Zamawiający dnia 11.12.2019 r. wprowadził zmiany
w SIWZ oraz w Formularzu oferty
stanowiącym załącznik Nr 1 do SIWZ. Zmiany dotyczyły
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający zmienił wysokość
zabezpieczenia z 5% na 2%. Informacja o zmianie została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego oraz przekazana ujawnionym wykonawcom dnia 11.12.2019 r.
Dlatego też wykonawcy zobowiązani byli na formularzu oferty wpisać 2% i dokonać
właściwego wyliczenia wysokości zabezpieczeń. Wykonawcy Anmed Sp. z o.o. oraz TAMEX
Obiekty Sportowe SA złożyły oferty niezgodne z treścią SIWZ podając niewłaściwe wysokości
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Złożone przez wykonawców oferty są
oświadczeniem woli i muszą być zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja
w przedmiotowym zakresie byłaby ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej
zmiany treści złożonej oferty.”
Odwołujący podnosi, że nie może zgodzić się z powyższym uzasadnieniem odrzucenia jego
oferty. Wskazuje, że Zamawiający odrzucił jego ofertę powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący nie kwestionuje, że w dniu 11.12.2019 r. na stronie internetowej
Zamawiającego opublikowana została informacja o zmianie treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), będącej wynikiem odpowiedzi na zasadne pytanie do
treści SIWZ, na podstawie, której w sposób następujący zmieniono jej postanowienia:
„Str. Nr 21 - Rozdział 19 pkt 2 - Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania
umowy
Jest:
2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie.
Powinno być:
2.
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny całkowitej podanej w ofercie.
Załącznik nr 1 Formularz oferty - pkt 4
Jest:
W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do: zawarcia umowy w miejscu
i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia
należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej
brutto,
czyli.....
zł (słownie
) nie później niż w dacie zawarcia
umowy.
Powinno być:
W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia umowy w miejscu
i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia
należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 2% ceny ofertowej brutto,
czyli....
zł (słownie
) nie później niż w dacie zawarcia umowy.”
Odwołujący wskazuje, że składając ofertę zastosował pierwotną treść Załącznika nr 1
Formularz oferty i w pkt 4 wskazał, że:
„W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia urnowy w miejscu i
terminie
wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia
należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej brutto,
czyli 287.442,14 zł. (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści
dwa złote 14/100) nie później niż w dacie zawarcia umowy."
Odwołujący wywodzi, że powyższe oświadczenie jest niezgodne z wymogiem określonym
w zmi
enionej treści SIWZ. Zamiast 2% Odwołujący podał wartość zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 5%. Odwołujący jednak nie zgadza się z twierdzeniem
Zamawiającego, iż taki stan faktyczny nie wypełnia przesłanki poprawy innej omyłki,
określonej w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a sama poprawa jest niedopuszczalna, gdyż, Jak
wskazał Zamawiający: „Złożone przez wykonawców oferty są oświadczeniem woli i muszą być
zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja w przedmiotowym zakresie byłaby
ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej zmiany treści złożonej oferty".
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający przed
odrzuceniem oferty zobligowany jest przeanalizować, czy niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym
przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 roku (sygn. akt: XII GA
429/09), instytucja przew
idziana w art. 87 ust 2 ustawy Pzp służy udzieleniu zamówienia
wykonawcy, kt
óry złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których,
z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty
gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ”. Odwołujący wywodzi, że cechą
charakterystyczną poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest
ingerencja w treść złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Ustawodawca wskazał jednak,
w jakich okolicznościach Zamawiający musi zastosować przedmiotową regulację. Obowiązek
poprawy treści złożonego oświadczenia woli wykonawcy dotyczy sytuacji, w której doszło do.
omyłki przy składaniu oferty. Odwołujący powołuje opinię Urzędu Zamówień Publicznych:
„Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
-
po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak
wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedo
patrzeń, błędów niezamierzonych opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu ''omyłki". Z założenia zatem umyślne
zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp".
-
po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty”.
Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1950/19.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych i przywołanego
wyro
ku Krajowej Izby Odwoławczej oraz podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego
stwierdza on
, że zauważona niezgodność ma charakter omyłki i nie jest celowym działaniem
Odwołującego. Omyłkowe wpisanie w treści pierwotnej wysokości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy (5%) zamiast zmienionej (2%) wynika z czynności Zamawiającego, tj.
modyfikacji treści SIWZ. Zauważyć należy, że Zamawiający nie wprowadził nowej treści do
SIWZ w postaci zmodyfikowanego Załącznika nr 1 Formularz oferty. W konsekwencji tego,
Odwołujący omyłkowo złożył ofertę na formularzu zamieszczonym na stronie internetowej
Zamawiającego o brzmieniu wskazującym na 5% zabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Zdaniem
Odwołującego taki stan faktyczny wprost wpisuje się w pojęcie omyłki,
rozumianej jako działanie niecelowe, wywołane zmianą treści SIWZ, a nie chęcią złożenia
oświadczenia woli niezgodnego z treścią SIWZ. Teza ta jest tym bardziej zasadna, gdyż
celowe zani
echanie obniżenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 5% do
2%, patrząc od strony wykonawcy byłoby zupełnie nieracjonalnym działaniem. Zdaniem
Odwołującego o możliwości popełnienia opisanej omyłki świadczy fakt, iż dwóch z trzech
wykonawców składających ofertę, w taki sam sposób złożyło omyłkowo pierwotną treść
formularza oferty. Dalej wywodzi, że poprawa wskazanej przez Zamawiającego omyłki nie
może być interpretowana jako istotna zmiana treści złożonej oferty. Jak wskazano
w przywołanej powyżej opinii Urzędu Zamówień Publicznych: „Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania
poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę
świadczenia Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych
umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet
fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie
ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu, treści
oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach".
Odwo
łujący podnosi, że poprawa treści formularza oferty w zakresie zmiany wysokości
zabezpiecz
enia należytego wykonania umowy z 5% na 2% w sposób istotny nie zmienia treści
złożonej oferty, gdyż jak wskazano powyżej zmniejsza wysokość zabezpieczenia żądanego od
wykonawców, a co za tym idzie sam sposób realizacji przedmiotu umowy w sensie jej
elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne
przez zamawiającego w zakresie realizacyjnym nie ulega zmianie. Powołuje się na
orz
ecznictwo KIO, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, co w przedmiotowym stan
ie faktycznym nie miało miejsca – wyrok
KIO 1929/19.
Odwołujący podnosi, że zaistniała w ofercie omyłka nie ma charakteru zasadniczego dla
realizacji przedmiotu umowy i w sposób niebudzący wątpliwości może zostać usunięta
(po
prawiona) przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający przedmiotową
omyłkę może poprawić samodzielnie bez wyjaśniania treści złożonej oferty z udziałem
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż posiada treść SIWZ (wysokość
żądanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy) oraz treść formularza oferty
Odwołującego. Poprawa sprowadza się do zmiany wartości 5% na 2% oraz zmiany kwoty
287.442,14 z
ł (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote
14/100) na kwotę 114.976,86 zł (słownie: sto czternaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt
sześć złotych (86/100). Powołuje się na wyrok KIO 2021/19.
Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Eko Invest Sp.
z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G.
, ul. Zakładowa 8a, 89-600
C
hojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi
w toku rozprawy dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,
był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
uznając, że oferta była niezgodna z SIWZ, albowiem przewidywała zabezpieczenie należytego
wykonania umowy na poziomie 5% ceny oferty, zamiast 2% ceny oferty. W ocenie Izby
działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, mając na uwadze względy wskazane poniżej.
Zgodnie z art. 147
ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy należytego
wykonania umowy. Art. 147 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zabezpieczenie służy pokryciu
roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Art. 150 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku do
procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę
jednostkową lub ceny jednostkowe. Art. 150 ust. 2 – zabezpieczenie ustala się w wysokości
do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Ponadto art. 36 ust. 1 pkt 15 stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby subsumcja powołanych przepisów do stanu faktycznego sprawy nakazuje
uznanie, że nie doszło do niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, która skutkować
powinna odrzuceniem tej oferty. Jak wynika z art. 147 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie
należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy. A zatem celem zabezpieczenia jest ochrona interesów
Zamawiającego. W sytuacji jak w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący w treści oferty wpisał
5% wartości oferty jako zabezpieczenie, zamiast 2% nie sposób uznać, że ochrona interesu
doznała uszczerbku. Jeżeli bowiem Odwołujący, zgodnie z oświadczeniem z formularza
ofertowego, gotów był wnieść zabezpieczenie w wysokości 5% to niewątpliwie również
wniesienie zabezpieczenia w wysokości 2% było zgodne z wolą wykonawcy, jako bardziej dla
niego korzystne. Jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Zatem w niniejszej sprawie Zamawiający nie musiał przyjmować oferty w postaci, która
pozostawała niezgodna ze specyfikacją, mógł bowiem dokonać poprawienia rzeczonej omyłki.
Nie
zachodziło tu ryzyko wskazywane przez Zamawiającego na rozprawie, że Odwołujący na
podstawie niezgodności oferty z SIWZ odmówiłby wniesienia zabezpieczenia, a następnie
kwestionowałby utratę wadium. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający
ni
ezwłocznie zawiadamia wykonawcę o poprawieniu jego oferty, zaś art. 89 ust. 1 pkt 7
stanowi, że odrzuca się ofertę wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Co za tym idzie, przy prawidłowym zastosowaniu procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp Zamawiający dysponowałby narzędziem (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp)
pozwalającym na zapewnienie pełnej i nieprzerwanej ochrony swych interesów. Dalej,
bezzasadne jest również podnoszone w toku rozprawy twierdzenie Zamawiającego, że gdyby
nie zauważyłby rzeczonej niezgodności, to wówczas mogłoby dojść do ww. opisanej sytuacji
z problemami w przedmiocie utraty wadium
– dywagacje te mają charakter czysto teoretyczny,
zaś rozstrzygany jest konkretny przypadek niniejszej sprawy, w którym Zamawiający
niezgodność tę wykrył.
Nie można również zgodzić się z wywodem Zamawiającego, iż do omyłki może dojść
w przypadku, gdy podjęte zostało działanie, którego omyłka jest rezultatem, natomiast
Odwołujący zaniechał zmiany formularza oferty zgodnie z powstałymi zmianami SIWZ. Nie
budzi wątpliwości, że omyłka może być wynikiem zaniechania, przeoczenia – jak np.
w dyskutowanym na rozprawie przypadku nie
wypełnienia wszystkich pozycji kosztorysu.
Argument Zamawiającego, iż również taki brak jest wynikiem działania, gdyż najpierw
kosztorysy należy stworzyć, można odnieść do realiów niniejszej sprawy – gdyż Odwołujący
wypełnił formularz ofertowy, zatem też podjął działanie. Należy zwrócić uwagę, że art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawęża katalogu omyłek podlegających poprawieniu do np. powstałych
na skutek działania wykonawcy. Ustawodawca w żaden sposób określał przyczyny powstania
omyłki, jak uczynił to np. w przypadku podania informacji wprowadzających w błąd – art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
– „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”
i w art. 24 ust. 1 pkt 17
– „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”. Nadto uwzględniając cel
wprowadzenia art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania
ofert obciążonych błędami nie mającymi wpływu na gwarancję realizacji zamówienia zgodnie
z SIWZ, błędnym byłoby wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych wprost obostrzeń dla
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. np. wyrok KIO 2459/18). Dalej, nie
zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, iż omyłka nie podlega
poprawieniu, gdyż Odwołujący dopuścił się niedbalstwa, niechlujstwa, mającego polegać na
złożeniu oferty bez uwzględnienia wprowadzonych w SIWZ zmian, pomimo zamieszczenia
informacji w tym przedmiocie na stronie Zamawiającego oraz przesłaniu ich wiadomością e-
mail, której odbiór Odwołujący potwierdził. W sprawie bezspornym było, iż Odwołujący złożył
ofertę na formularzu udostępnionym na stronie Zamawiającego, który to formularz nie został,
po zmianie SIWZ, skorygowany. Taki sam błąd popełnił również inny wykonawca. Co za tym
idzie, obarczanie winą za zaistniałą omyłkę jedynie Odwołującego, stanowi nadużycie –
albowiem to po stronie Zamawiającego leży obowiązek dbania o zgodność udostępnianych
dokumentów i formularzy z SIWZ. Ponadto, ustawa Pzp nie warunkuje możliwości
poprawienia omyłki brakiem „winy” po stronie sporządzającego ofertę.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zobligowany był do dokonania
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego poprzez wskazanie wysokości zabezpieczenia
należytego wykonania oferty na poziomie 2% i obliczenie jego wartości w stosunku do
zaoferowanej ceny. Zamawiaj
ący posiadał wszelkie niezbędne informacje do wprowadzenia
omyłki, nie zachodziła konieczność uzupełnienia oferty o informacje nie znajdujące się w jej
treści (por. np. wyrok KIO 2015/18), zaś rzeczona omyłka nie powodowała istotnych zmian
w treści oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego stanowiło w niniejszej sprawie naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 103/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 102/20, KIO 107/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 110/20 z dnia 2020-02-04
