rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 91/20
KIO 91/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka, Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka, Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie;
przy
udziale wykonawców: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie;
przy
udziale wykonawców: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą
w Łącku, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Polbud
– Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 91/20
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) -
Ełk (S61) odc. Borki Wielkie - Mrągowo, znak
sprawy: O/OL.D-3.2410.3.2019.KP-11.26) (
dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 26 sierpnia 2019 r.
ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 163-399747.
W dniu 17
stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp,
zarzucając naruszenie:
1. art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania mimo,
że wykazał, w tym w zakresie wynikającym z żądań (wezwania) zamawiającego,
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, a także
poprzez wykluczenie uzas
adnione brakiem dokumentów, do których złożenia odwołujący
nie został należycie wezwany;
a z tzw. ostrożności nadto:
2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego, uzasadniane niezłożeniem
dokumentów, do których złożenia nie został on wcześniej należycie wezwany w trybie
tego przepisu, a tym samym przez zaniechanie uprzedniego wezwania do złożenia
oczekiwanych dokumentów;
3.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego mimo złożenia wyjaśnień,
do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie;
4.
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie uprzedniego żądania (w tym jednocześnie
z wezwaniem wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja
ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdza
ła spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten
podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację finansową;
5.
§ 7 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzie
lenie zamówienia (dalej zwane „Rozporządzeniem ws. dokumentów), w związku
z art. 60 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poprzez odmowę uwzględnienia (zastąpienia)
dokumentu w
skazanego w wezwaniu zamawiającego wystawionym za granicą
dokumentem odpowiednim ze względu na potwierdzaną nim okoliczność, ewentualnie
odpowiednim oświadczeniem złożonym przed notariuszem w braku adekwatnego
dokumentu wystawianego za granicą.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Nadto wniósł
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, na przywołane w nim
okoliczności.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uz
asadniających wniesienie odwołania.
Podnosił, że zamawiający, przygotowując treść wezwania do złożenia dokumentów,
powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma,
dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie
dokumenty konkretnie chodzi. Przywoływał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w których
zwracano uwagę, że zamawiający ma obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego
formułowania wezwań, poprzez dokładne wskazanie, jakiego dokumentu oczekuje od
wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości, w jaki sposób należy wykonać wezwanie (tak np. w
wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18; wyroku KIO z dnia 25 kwietnia
2016 r., sygn. akt KIO 526/16 oraz z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2628/13 czy w
wyroku KIO 2628/13, KIO 529/13; KIO 1659/12, KIO 2256/12, KIO/UZP 1530/08).
Jak zauważył powyższe w pełni koresponduje z orzecznictwem sądowym. W tym
zakresie przytoczyć można dla przykładu wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia
2
0 maja 2012 r. (I ACa 357/10), w którym słusznie stwierdzono, że: „wezwanie do
uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub dokumentów. Precyzyjne
określenie żądania obciąża przy tym zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie
może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego
wnioskodawcy”. Jak z kolei trafnie oceniono w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 23
czerwca 2016 r. (X GC 1031/14): „Za precyzyjne wezwanie nie można jednak uznać
przytoczenia opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opisu formy dokumentów, które
zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (vide: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1208/14). Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w swej treści musi być więc jednoznaczne i zrozumiałe dla
wykonawcy, aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda w
wezwaniu (vide: Nowicki J.E., Komentarz do art. 26 ustawy -
Prawo zamówień publicznych,
Lex 2015)”.
Dalej podkreślał, że należyte wykonanie obowiązku precyzyjnego wezwania
wykonawcy do złożenia żądanego dokumentu powinno uwzględniać zarówno generalny cel,
którym jest przecież poinformowanie wykonawcy (którym z zasady, wyjąwszy może
zamawianie usług prawnych, nie jest przecież kancelaria prawna, co przedsiębiorca
działający w zupełnie innej branży, w tym wypadku budowlanej) w sposób możliwie jasny i
zrozumiały, jaki konkretnie dokument powinien złożyć, jak i obowiązek zamawiającego
korzystania przy formułowaniu wezwania z internetowego repozytorium zaświadczeń e-
Certis. Nie można pomijać wyraźnego brzmienia art. 26 ust. 7 ustawy Pzp, który nakłada taki
obowiązek właśnie (i wyłącznie) na zamawiającego, a skoro obowiązek ten ustawodawca
wyraził właśnie w art. 26 ustawy Pzp, winien on być realizowany przede wszystkim przy
wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku wezwania, o którym mowa w tym samym
artykule,
to
jest
w
art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wymogi dotyczące precyzyjności wezwania zamawiającego
bezpośrednio oddziałują na rozumienie, skądinąd niekwestionowanej, zasady jednokrotności
wezwań. Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia
2008 r. (KIO/UZP 1530/08)
„Wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć
oświadczeń łub dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym
zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych
skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy (...) Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
zezwala na jednokrotne wzy
wanie wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu
i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma natomiast przeszkód prawnych, aby
wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie innego
dokumentu niż określonego w ewentualnych wcześniejszych wezwaniach”. W orzecznictwie
Izby (por. choćby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. KIO 2114/18)
podkreśla się konieczność precyzyjnego formułowania wezwania do uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 us
tawy Pzp. W konsekwencji podkreśla się, że
podjęcie przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania może mieć
miejsce wyłącznie w przypadku uprzedniego wystosowania wystarczająco precyzyjnego
wezwania
do uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w którym w sposób jednoznaczny
wskazano zarówno braki dokumentu jak i zakres jego uzupełnienia. Jak wskazała Izba
w wyroku z dnia 25 września 2017 r. (sygn. akt KIO 1884/17) wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winno b
yć szczegółowe i jasno określać, jakie dokumenty
lub oświadczenia powinny być uzupełnione, jakie są, zdaniem zamawiającego,
niekompletne, jakie zawierają błędy lub budzą wskazane wątpliwości. Zgodnie z wyrokiem
Izby
z
dnia
8 sierpnia 2017 r. (sygn. akt K
IO 1583/17) faktem jest, że w utrwalonym orzecznictwie Izby
przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do uzupełnienia oznaczonego braku
określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale przy
zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego
wezwania przez wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania "o to samo". Nie ma
natomiast zakazu, aby zamawiający kilkakrotnie zwracał się do tego samego wykonawcy
o uzupełnienie braków oferty, które kolejno ujawnił. Z powyższego wynika zatem,
że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania, nie mając absolutnej
pewności co do wykazania lub niewykazania spełniania przez niego warunków udziału
w postępowaniu. Przywołać także warto za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 lutego 2015 r. że „Wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust 3
ustawy Pzp przemawia za tym, aby hipotezą tej normy prawnej objąć każdą sytuację, w
której wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - niezależnie od
źródła i przyczyn niewykazania spełnienia warunków (...) Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż wprost nie wynika to z treści art. 26
ust. 3 ustawy Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione wezwanie do
uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego pierwszego
wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie
wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku
wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Podobne wnioski znajdziemy w uchwale Krajowej
Izby
Odwoławczej
z
dnia
15 lutego 2019 r. KIO/KU 10/19.
Dalej odwołujący podkreślał, że brakiem wezwania, które także nie może wywoływać
negatywnych skutków dla wykonawcy, i wywołuje po stronie zamawiającego obowiązek
uzupełniającego wezwania, jest także niezawarcie w nim wyraźnej informacji o możliwości
uzupełnienia braków oferty w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. To, że przepis ten nie kreuje
obowiązku dokonywania dodatkowych wezwań, niezależnych od kierowanych na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, nie oznacza, że wezwanie może pomijać normę art. 22a ust. 6
ustawy Pzp
. Skoro zatem, jak to przyjęto w orzecznictwie KIO, przepis ten nie kreuje
dodatkowej podstawy rozeznawania obowiązku wystosowywania kolejnego żądania,
niezależnego od tego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jedyne spójna wykładnia stosowania obu
przepisów musi zasadzać się na rozeznaniu konieczności zakomunikowania żądania z art.
22a ust. 6 w wezwaniu kierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Potwierdzenie
dla powyższego znajdziemy choćby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia
2017 r. (sygn. akt KIO 572/17):
„Czynności zamawiającego, w okolicznościach tej sprawy
należało uznać za wadliwe i co najmniej przedwczesne. Jedynie w odniesieniu do
sformułowanego, prawidłowego wezwania do uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów
obowiązuje tzw. zasada jednokrotności wezwania. Możliwość uzupełnienia braków oferty w
trybie art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp powinna być wykonawcy zakomunikowana w formie
imperatywnego żądania. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający, pozostając w
zgodzie z zasadą jednokrotności wzywania wykonawcy do uzupełnienia tych samych
dokumentów zastosował przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i w ramach poprawnie
stosowanego przepisu art. 26 ust 3 ustawy Pzp -
wezwał odwołującego do uzupełnienia
stosownych dokumentów. Zupełne pominięcie tej normy, świadczy tym samym, że
zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp.” Pogląd taki został wyrażony również w opinii
Urzędu Zamówień Publicznych "Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych”. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania
zamawiający - uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność
treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a
ust 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału,
który ten podmiot udostępnia, por. także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
października
2017
r.
KIO
2073/17.
Celowym,
w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego, będzie dalej powtórzenie za wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 29/18): „Zgodnie z art. 22a ust. 6
ustawy P
zp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się
do osobistego wykonania odpowiedniej c
zęści zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Wykonawca ma prawo do zmiany fo
rmy wsparcia, jeżeli zamawiający uzna, iż potencjał
podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku. Powyższe oznacza zatem, że nawet
stwierdzenie przez z
amawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego miało
wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie
realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który może powołać się na
własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego podmiotu (tak też:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt 189/17). Przepis ten ma
na celu implementację art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, przy czym nie stanowi on odrębnej od
określonej
w
art.
26
ust. 3 ustawy P
zp podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów, a daje wykonawcy
możliwość zmiany podmiotu trzeciego w trakcie zastosowania procedury wynikającej z art.
26 ust. 3 ustawy P
zp (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017
r., sygn. akt 2073/17 oraz z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 583/17). Na
zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę
zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów), łącznie z zasobami własnymi, są
wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik
oceny jest negatywny, n
a zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do
usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego,
żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu.
Wykonawca
może
w takim przypadku,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wedle własnego wyboru:
wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać
spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów
t
rzecich (tak też: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 2018).” Na koniec odwołujący przytoczył
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2114/18),
w którym odnotowano, co następuje: „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy sytuacji,
gdy wykonawca powoływał się w trakcie postępowania na zdolności lub sytuację tzw.
podmiotu trz
eciego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
lub finansowej lub warunku dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W przypadku
uznania przez zamawiającego, że zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa ww. podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału
w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający
zwraca się do wykonawcy z żądaniem, o którym mowa w tym przepisie”.
Stosownie do
§ 7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1,
zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy,
ze wskazaniem osoby
albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie
osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
właściwym
ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej
osoby, która to regulacja implementuje postanowienia art. 60 ust. 2 akapit 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych.
Zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO uprawnienie do wykazania braku podstaw
wykluczenia oświadczeniem (w tym złożonym przed notariuszem) przysługuje zarówno
wtedy, gdy w danym kraju w ogóle nie wystawia się danego rodzaju dokumentu, jak i
wówczas, gdy podobny dokument jest wystawiany, niemniej zakres poświadczanych nim
okoliczności nie pokrywa się, a w praktyce jest węższy od tych, które potwierdza dokument
stosowany w tym zakresie w Polsce. Jak przykładowo słusznie wskazano w wyroku KIO z
dnia 10 lipca 2019 r. (
sygn. akt KIO 1184/19) owo sformułowanie "nie wydaje się
dokumentów" nie może być wszakże interpretowane wyłącznie jako brak możliwości
otrzymania dokumentu, ale obejmuje także przypadki, gdy dokumenty takie są co do zasady
wydawane, ale nie obejm
ują wszystkich okoliczności, które należy udowodnić w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać
za pomocą stosownych środków dowodowych. Podkreślenia wymaga, iż regulacja odnosi się
generalnie do podatków (a nie np. wyłącznie podatku dochodowego, a zatem dotyczy także
podatków pośrednich, w tym VAT), a ponadto z uwagi na opcjonalny charakter wykluczenia,
zmienia rozkład ciężaru wykazania przesłanki wykluczenia. Polskie zaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające niezaleganie z opłacaniem
podatków, potwierdza brak zaległości zarówno w podatkach bezpośrednich (w tym
dochodowym),
jak
i podatkach pośrednich, w tym podatku VAT, który jak powszechnie wiadomo jest w ujęciu
wartościowym obciążeniem o największym wymiarze. Tymczasem dokument, którego jak
wynika z informacji o wykluczeniu
z 8 stycznia 2020 r. oczekiwał zamawiający w odniesieniu
do Consoil, to jest „zaświadczenie wydawane przez urząd ds. podatków bezpośrednich”
zwane w oryginale
„Attestation de Non-Obligation", nie potwierdza w ogóle niezalegania
z opłacaniem podatków pośrednich, w tym najważniejszego podatku VAT. Certyfikat
rezydencji wydawany jest przez administrację podatkową Wielkiego Księstwa Luksemburga
z tym samym formalnym zastrzeżeniem, co stosowane przy wydawaniu zaświadczenia o
braku obowiązku („Attestation de Non-Obligation”), to jest, że na podatniku nie ciążą
wymagalne zobowiązania podatkowe. W praktyce rzeczywiście stosowanej przez tę
administrację certyfikat nie jest wydawany w przypadku istnienia zaległości w każdego
rodzaju podatkach, stąd merytoryczna wartość zaświadczenia o niezaleganiu pośrednio
wynikająca z wydania certyfikaty rezydencji jest nawet większa, od wartości zaświadczenia o
braku obowiązku, które, jak wskazano dotyczy ściśle podatków bezpośrednich.
Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że po pierwsze zamawiający wykluczył
odwołującego przedwcześnie, już z tego względu, że nie zakomunikował mu w wezwaniu
(nie zażądał) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdzała
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania
odp
owiedniej części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację
finansową. Już to tylko uzasadnia uwzględnienie odwołania.
Tym niemniej zważyć także należy, że zamawiający, wykluczając odwołującego
powołał się na niezłożenie dokumentów, do których złożenia nigdy skutecznie
(wystarczająco precyzyjnie, albo w ogóle) nie wezwał. W pierwszym rzędzie dotyczy to
oczywiście stwierdzenia, że „Wykonawca nie przedłożył jednak żadnego dokumentu z
banku, potwierdzającego posiadanie wskazanej kwoty”. Tymczasem zamawiający wezwał w
tym zakresie jedynie do złożenia wyjaśnień (a nie przedłożenia wyjaśnień, czy innego
dokumentu pochodzącego z banku). Wyjaśnienia te zostały złożone i są zawarte w
oświadczeniu notarialnym z dnia 23 grudnia 2019 r. Są to wyjaśnienia o treści precyzyjnie
odpowiadającej tej, oczekiwanej w wezwaniu zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r. Nie
ma
podstaw
by odmawiać wiarygodności tym wyjaśnieniom, ale skoro w piśmie informującym
o wykluczeniu z
amawiający wskazał, że w rzeczywistości nie chodziło mu o wyjaśnienie]
wykonawcy, lecz pochodzące z banku, wraz z niniejszym odwołaniem odwołujący składa
nowe dokumenty i wyjaśnienia uzyskane z Banque de Luxemburg, potwierdzające
prawdziwość uprzednich wyjaśnień, potwierdzających posiadanie środków nie niższych niż 3
mln
USD
na rachunku prowadzonym dla Consoli,
a ponadto potwierdzające, że wcześniej wystawione
zaświadczenie bankowe, złożone zamawiającemu już wcześniej przez wykonawcę,
potwierdzało właśnie tę okoliczność.
Po wtóre nie sposób uznać wezwania zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r.
za dostatecznie precyzyjne (i w konsekwencji skuteczne) w zakresie braków, które
ostatecznie st
ały się podstawą wykluczenia, zwłaszcza w kontekście skonkretyzowania
dokument
ów,
i których w rzeczywistości zamawiający oczekiwał w piśmie informującym o wykluczeniu.
Zes
tawienie obu pism wskazuje, iż zamawiający nie tylko nie dopełnił wymogu dokładności
i precyzji wezwania, ale wręcz działał w sposób przeciwny, zwłaszcza, że - jak to wynika
z
treści pisma z 8 stycznia 2020 r. nie miałby trudności w sformułowaniu właściwego
i precyzyjnego wezwania, w
zakresie oczekiwanych przez siebie dokumentów. Skoro
bowiem wezwanie
z 17 grudnia 2019 r. dotyczyło ściśle trzech dokumentów dotyczących
wyłącznie podmiotu zagranicznego - Consoil, to jest spółki z siedzibą w Luksemburgu
z
amawiający powinien skorzystać z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis przy
określeniu jakich dokumentów wymaga, przede wszystkim właśnie przy formułowaniu
wezwania.
W takich wypadkach, kiedy to wezwanie dotyczy konkretnych dokumentów dotyczących
konkretnego podmiotu prawa luksemburskiego,
zamawiający nie powinien wzywać
do złożenia nieadekwatnych dokumentów (w tym wypadku informacji z Krajowego Rejestru
Karnego). Działanie takie nie tylko jest sprzeczne z celem wezwania, którym jest jasne
i dokładne przedstawienie zakresu oczekiwanego uzupełnienia, ale w istocie wywołuje efekt
przeciwny, wprowadzając wykonawcę w błąd. Zamawiający nie wezwał do złożenia wyciągu
z luksemburskiego rejestru karnego (wskazanego w kolejnym piśmie), lecz wyciągu
z Krajowego Rejestru Karnego i to w za
kresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp,
który przecież referuje do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne wydanego
na podstawie polskiej ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary (Dz. U. z 2019 r. poz. 628 i 1214).
Podkreślić należy, że zakaz taki może być wydawany także wobec zagranicznych jednostek
organizacyjnych, w tym osób prawnych z siedzibą poza granicami Polski (por. art. 2 ust. 2
in fine tejże ustawy), w tym z siedzibą w Luksemburgu. Co więcej zgodnie z art. 1 ust. 3
ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, w rejestrze tym oczywiście
widnieć mogła i musiałaby informacja o orzeczeniu wobec Consoil kary pieniężnej, w
przypadku zakazu lub pod
ania wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z
dnia
28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary, gdyby któryś z tych faktów zaistniał wobec Consoil. Z tego względu
zupełnie niezrozumiałe jest, że na wyraźne (wytłuszone - wyboldowwane w piśmie)
wezwanie do złożenia informacji z KRK dotyczącej konkretnie Consoil - taka informacja
została właśnie złożona.
Podobnie z
amawiający nie wezwał do złożenia zaświadczenia o braku obowiązku
(Attestation de Non-Obligation)
wydanego dla Consoil przez urząd ds. podatków
bezpośrednich (Administration of Direct Taxes), zgodnego z przesłanym 8 stycznia 2020 r.
wzorem
. Skoro tak, nie można odmówić wykonawcy prawa złożenia innego dokumentu
potwierdzaj
ącego brak zaległości podatkowych, jeśli jego wystawienie potwierdza
adekwatnie tą samą okoliczność. Zważyć przy tym należy, że zaświadczenie złożone przez
w
ykonawcę wydane zostało przez ten sam organ administracji luksemburskiej, co ten, który
jak się okazało był oczekiwany przez zamawiającego. Co jeszcze ważniejsze, zgodnie ze
składaną
za niniejszym odwołaniem informacją opublikowaną na oficjalnej stronie internetowej urzędu
luksemburskiej administracji podatkowej wydającego oba te zaświadczenia („o braku
obowiązku” - oczekiwanego przez zamawiającego i certyfikatu rezydencji - złożonego przez
w
ykonawcę) sformułowana została identyczna przesłanka wydania obu tych zaświadczeń,
w obu przypadkach w brzmieniu:
„Przed wydaniem certyfikatu, ACD zastrzega sobie,
że podatnik składający wniosek musi wcześniej dokonać wszystkich płatności związanych
z długami podatkowymi oraz podatkami i może w razie potrzeby zażądać dodatkowych
dokumentów potwierdzających w ramach kontroli informacji, potwierdzeń, wniosków,
d
eklaracji, reklamacji lub odwołania jemu przeznaczonych.”
Okoliczność, iż warunkiem wydania certyfikatu rezydencji jest (tak samo jak
w przypadku zaświadczenia o braku obowiązku) brak zaległości podatkowych, została
potwierdzona w indywidualnej odpowiedzi
udzielonej Consoil przez funkcjonariusza tegoż
urzędu administracji podatkowej, którą także odwołujący przedłożył. Jednocześnie,
w załączeniu do odwołania, złożył w tym zakresie i co do tej okoliczności, stosowną
informację (memorandum) luksemburskiej kancelarii prawnej.
Reasumując stwierdził, że zamawiający nie miał podstaw by kwestionować
twierdzenie, że złożony certyfikat adekwatnie potwierdza brak zaległości podatkowych
Consoil. Skoro jednak w piśmie z 8 stycznia 2020 r. zamawiający powołał się na walor,
prawdziwość i faktyczny walor złożonego certyfikatu rezydencji w zakresie, w jakim
potwierdza brak zaległości podatkowej, potwierdza także zaświadczenie o braku obowiązku,
wskazane przez zamawiającego w piśmie z 8 stycznia 2020 r. Ponieważ jednak, żadne z
zaświadczeń, nie wyłączając zaświadczenia o braku obowiązku (Attestation de Non-
Obligation),
wydawane przez urząd ds. podatków bezpośrednich (Administration of Direct
Taxes),
nie potwierdza niezalegania z opłacaniem podatków pośrednich, w tym VAT (w
praktyce dotyczy tylko podatku dochodowego), rozeznać należy okoliczność nieistnienia
(niewydawania)
w Luksemburgu dokumentu adekwatnego do polskiego zaświadczenia naczelnika urzędu
skar
bowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków, które obejmuje poświadczenie braku
zaległości także w zakresie podatków pośrednich (VAT). To z kolei uprawniało wykonawcę
do złożenia oświadczenia notarialnego, na potwierdzenie okoliczności niezalegania
z opłacaniem podatków.
Odwołujący załączył do odwołania następujące dokumenty, o przeprowadzenie
dowodów z których wnioskował: (i) pismo Bancue de Luxembourg z 16 stycznia 2020 r.
(z tłumaczeniem); (ii) oświadczenie elektroniczne (screen korespondencji bankowej) L. B.
(Banque de Luxembourg z 15 stycznia 2020 r.) z tłumaczeniem; (iii) wydruk (screen) z
oficjalnej strony internetowej Administracji Podatkowej Wielkiego Księstwa Luksemburga
z tłumaczeniem przysięgłym punktu 5 (dot. certyfikatu rezydencji) oraz punktu 6 (dot.
zaświadczenia o braku obowiązku); (iv) wydruk z odpowiedzi elektronicznej Administracji
Podatkowej (ACD) na indywidualne zapytanie Consoil o warunki wydawania certyfikatu
rezydencji z tłumaczeniem przysięgłym; (v) zapytanie Consoil do Administracji Podatkowej
(ACD) o warunki wydawania certyfikatu -
zwykłe wraz z email w języku francuskim:
(vi) memorandum prawne kancelarii Praxio Law & Tax w Luksemburgu z 17 stycznia 2020 r.;
(vii) zaświadczenie o braku obowiązku (Attestation de Non-Obligation) dot. Consoil.
Zamawiający, w dniu 20 stycznia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 23 stycznia
2020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący PORR” „przystępujący Budimex” lub
„przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
w dniu 27 stycznia 2020
r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący PORR, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wnosił
o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty
odwołującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a
odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych
w
toku postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika post
ępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu która, zgodnie z informacją z otwarcia ofert, była ofertą
najkorzystniej
szą. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta złożona przez odwołującego
może zostać potencjalnie wybrana przez zamawiającego. Wykluczenie odwołującego
z postępowania pozbawia go możliwości realizacji zamówienia i powoduje powstanie szkody
w postaci
utraty zysku, jaki odwołujący spodziewał się osiągnąć w związku z realizacją
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego,
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz korespondencji prowadzonej
w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a odwołującym.
W zakresi
e dowodów wnioskowanych przez odwołującego Izba postanowiła oddalić,
jako spóźnione, dowody w postaci pisma Bancue de Luxembourg z 16 stycznia 2020 r.
(z
tłumaczeniem)
oraz
oświadczenia
elektronicznego
L.
B.
(Banque
de Luxembourg z 15
stycznia 2020 r.), które powołane zostały na okoliczność wykazania,
że odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się od czynności
lub zaniechań zamawiającego, podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym przypadku zadaniem Izby jest zatem ocena czy zamawiający zasadnie
podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, na podstawie dokumentów
które ten przedłożył w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie. Tylko zatem te dokumenty
mogą podlegać ocenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym
w
pkt 5.1 Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”) jest: „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) -
Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo”.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 7.2.2) lit. b) IDW opisał warunek udziału
w postępowaniu, odnoszący się do sytuacji finansowej wykonawcy. Zgodnie ze wskazanym
wyżej wymogiem wykonawca miał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 55 mln PLN. Ponadto, zgodnie z pkt 14.6. IDW,
wraz z ofertą, wykonawca zobowiązany był złożyć za pośrednictwem Platformy m.in. 1)
J
EDZ, 2) zobowiązanie wymagane postanowieniami pkt 10.2. IDW, w przypadku gdy
wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W pkt 10.7. IDW zobowiązano z kolei wykonawcę, który
powołuje
się
na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia jednolitych
dokumentów dotyczących tych podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby.
Iz
ba ustaliła ponadto, że odwołujący, do złożonej oferty, załączył JEDZ oraz
zobowiązanie podmiotu FALBRUK sp. z o.o., s. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: FAL-
BRUK) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji
ekonomicznej
i finansow
ej, na potrzeby realizacji zamówienia. Z powyższego zobowiązania wynikało,
i
ż FAL-BRUK zobowiązuje się do oddania wykonawcy zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznych i finansowych.
Izba ustaliła także, że oferta odwołującego uzyskała, w kryteriach oceny ofert,
największą ilość punktów. Z powyższych powodów zamawiający, pismem z 20 listopada
2019 r., wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dotyczących
samego wykonawcy oraz podmiotu, na zdolnościach którego polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w zakresie właściwych dokumentów
wskazanych
w pkt 9.7.1 IDW, odpowiednio do udostępnianych zasobów) oraz brak podstaw do
wykluczenia (dotyczących wykonawcy oraz podmiotu na zdolnościach, którego polega
wykonawca
na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp). W odpowiedzi na powyższe wezwanie
odwołujący, w zakresie sytuacji finansowej, złożył m.in. zaświadczenie z banku, z którego
wynika, iż Polbud-Pomorze posiada zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł. Jednocześnie,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie sytuacji finansowej, odwołujący
nie przedłożył żadnych dokumentów FAL-BRUK. Jednocześnie przedłożył dokumenty
dla podmiotu CONSOIL GEOTECHNIK z siedzibą w Luksemburgu (dalej „CONSOIL”)
w postaci: JEDZ; zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów,
w zakresie sytuacji ekonomicznej finansowej, na potrzeby realizacj
i zamówienia;
zaświadczenia z Banque de Luxembourg, z treści którego wynikało że płynność środków
CONSOIL GEOTECHNIK w banku przekracza 3 mln. USD. Ponadto, w złożonych przez
siebie wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. odwołujący wskazał, że: „Korzystając z okazji, w
kontekście złożonych uzupełnień dokumentów/ oświadczeń dotyczących FALBRUK Sp. z
o.o. s.k. wyjaśniamy, że w zakresie zdolności finansowej (zapewnienia środków pieniężnych)
wystarczające okazało się być poleganie na zasobach własnych i naszej spółki-matki
(Consoil Geotechnik), o czym informowaliśmy już wcześniej (przed wystosowaniem przez
Państwa wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) uzupełniając JEDZ i składane w
zamian zobowiązanie ww. spółki, co jest powszechnie uznawane za dopuszczalne zarówno
w doktrynie, jak i praktyce st
osowania prawa przez UZP i KIO”.
Izba ustaliła również, że w związku z tym, iż przedłożona przez CONSOIL informacja
z banku w postaci zaświadczenia wydanego przez Banque de Luxembourg wskazywała, że:
„Płynność środków Państwa firmy w naszym Banku na dziś przekracza 3 000 000 USD (trzy
miliony dolarów, zero centów)”, zamawiający pismem z 17 grudnia 2019 r. w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się o wyjaśnienie, czy powyższa informacja jest równoznaczna z
ty
m, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytowąna kwotę przekraczającą 3 000 000 USD. Jednocześnie zamawiający wskazał w treści
pisma, że „posiadanie wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej powinno
wy
nikać z informacji lub innego dokumentu banku, który w wystarczający sposób potwierdzi
spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku”. W odpowiedzi na wezwanie, Polbud-
Pomorze przedłożył to samo tłumaczenie zaświadczenia z Banque de Luxembourg, które
złożył zamawiającemu uprzednio. Oświadczył ponadto, że informacja zawarta w złożonym
już wcześniej zaświadczeniu, jest równoznaczna z potwierdzeniem przez bank posiadania
przez Spółkę na rachunku bankowym środków przewyższających kwotę 3 mln. USD.
Izba usta
liła następnie, że wobec powyższego, oraz w związku z tym, że nie złożono
kompletu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu
udostępniającego zasoby finansowe, zamawiający w dniu 17 grudnia 2019 r., działając
w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał odwołującego do ich uzupełnienia.
Następnie zamawiający, w dniu 8 stycznia 2020 r., działając na podstawie art. 92 ust.
1 pkt 2) oraz pkt 3) ustawy Pzp, poinformował, że odwołujący został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał
on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2) lit. b) IDW.
Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, oferta wykonawcy została uznana za
odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający argumentował, że w
odpowiedzi
na wezwanie odwołujący nie złożył dokumentów na potwierdzenie, że: (i) wobec CONSOIL,
będącego podmiotem zbiorowym, sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne na podstawie ustawy z dnia 2
8 października 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2019 r. poz. 628 i
1214) -
art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego wykonawca powinien w
odniesieniu
do CONSOIL, mającego siedzibę w Luksemburgu, przedstawić dokument „Wyciąg z rejestru
karnego (casier judiciaire) nr 3” wystawiony przez Parquet général - Service du Casier
judiciaire. W załączeniu wskazał przykład prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie
ze strony tools ecertis. Ty
mczasem dokument złożony przez odwołującego o nazwie
„zaświadczenie o braku orzeczeń sądowych consoil original” nie jest dokumentem
potwierdzającym brak podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21
ustawy Pzp. Dokument ten jest wydany prz
ez Rejestr działalności gospodarczej
Luksemburga (Registre de Commerce er des Societes) i jest to dokument potwierdzający
brak
podstawy
do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (zgodnie ze wzorem ze
strony https: ec.euro a.eu/tools/ecerti
s). Dokument złożony przez wykonawcę (plik o nazwie
„krk_consoil_geotechnik-sig) nie jest również dokumentem potwierdzającym brak podstawy
do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp dla podmiotu mającego
siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dokument ten jest informacją z
Krajowego Rejestru Karnego -
wystawioną w Polsce. W zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 21 ustawy Pzp wykonawca winien dla CONSOIL złożyć informację z odpowiedniego
rejestru
albo,
w przypadk
u braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy
organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę - tj. dokument
wskazany przez zamawiającego; (ii) wobec CONSOIL nie wydano prawomocnego wyroku
sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności
należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z
odsetkam
i lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
(art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp).
Wykonawca powinien przedstawić dokument
„Zaświadczenie wydane przez urząd ds. podatków bezpośrednich" wystawiony przez
Administration of D
irect Taxes. W załączeniu zamawiający przedstawił przykład
prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie ze strony https: ec.euro a.eu/tools/ecertis.
Z
kolei
dokument
złożony
przez
wykonawcę
o
nazwie
consoil_zaswiadczenle_o_niezaleganiu_z_podatkami-sig
nie potwierdza braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy
Pzp. Stwierdza on jedynie, że CONSOIL ma siedzibę w Wielkim Księstwie Luksemburga
i podlega obowiązkowemu podatkowi dochodowemu od osób prawnych bez możliwości
zwol
nienia. Nie stwierdza on, że CONSOIL nie zalega z opłacaniem podatków. W związku
z powyższym, wykonawca nie wykazał, że wobec podmiotu CONSOIL, na sytuację którego
się powołuje na podstawie art. 22a ustawy Pzp, nie zachodzą podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz 21 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył również,
że bezprzedmiotowe okazało się załączone oświadczenie wykonawcy, złożone przed
notariuszem w zakresie ww. dokumentów. Zgodnie z §7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów: Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed
notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Jak wykazał jednak
zamawiający, powyższe dokumenty są wydawane w kraju, w którym CONSOIL ma siedzibę,
w związku z czym powyższy przepis nie ma zastosowania. Ponadto oświadczenie złożone
przed notariuszem (pomijając jego bezprzedmiotowość), powinno być złożone przed
właściwym
ze
względu
na siedzibę CONSOIL organem opisanym powyżej, tj. notariuszem lub organem sądowym,
administracyjnym
albo
organem
samorządu
zawodowego
lub
gospodarczego
w Luksemburgu. Oświadczenie złożone zostało przed notariuszem w Bydgoszczy.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego o wykluczeniu
go z postępowania i odrzuceniu jego oferty, z powyższych powodów 17 stycznia 2020 r.
złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych przez odwołującego w
treści odwołania, Izba zważyła co następuje.
W zakresie dotyczącym naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
od
wołującego z postępowania pomimo, że nie został on wcześniej należycie wezwany do
złożenia dokumentów potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw do wykluczenia z postępowania - skład orzekający uznał, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba, zamawiający już wszczynając postępowanie, wskazał w SIWZ jakich
dokumentów będzie żądał od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu z tego postępowania.
Opisał także, w sposób szczegółowy, przywołując stosowne przepisy Rozporządzenia
w sprawie
dokumentów (pkt 9.10 - 9.13 IDW), jakie dokumenty będą wymagane od
wykonawc
y w przypadku, gdy ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej.
Zauważyć należy, że zasady opisane w pkt 9 IDW wprost
wynikały z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści §7 Rozporządzenia w
sprawie dokum
entów.
Ponadto, wbrew twierdzeniom o
dwołującego, również treść wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 17 grudnia 2019 r. zawiera
precyzyjną instrukcję, jakich dokumentów żąda od odwołującego zamawiający. Zamawiający
wskaza
ł jakich dokumentów nie przedłożył wcześniej odwołujący, powołując się na
wcześniejsze instrukcje zawarte w treści SIWZ. Pouczył również odwołującego co do formy,
w jakiej ich złożenie jest wymagane tj., że dokumenty należy złożyć zgodnie z zasadami
opisanymi w pkt 9.10 - 9.12 Tom I SIWZ, w formie przewidzianej w pkt 12 IDW (Tom I SIWZ).
Treść wezwania, czytana łącznie z przywołanymi przez zamawiającego zapisami SIWZ, w
ocenie Izby, nie pozostawiała wątpliwości co do zakresu żądanych przez zamawiającego
dok
umentów
i sformułowana została zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Izba nie podzieliła zastrzeżeń odwołującego, że wezwanie skierowane do niego było
niepre
cyzyjne, a wręcz odwrotnie, to odwołujący nie wykazał należytej staranności i nie
przedłożył właściwych dokumentów. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14
ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”), a zgodnie z art.
355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób
postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec
skonstruowany
z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p.
Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku
Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych pr
zymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02). Dod
atkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
zgodnie
z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w
stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego
działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że
prowadzona
jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i
umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego
taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku
wzorzec należytej staranności wymaga od wykonawcy, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia, aby posiadał wiedzę w zakresie, jaki niezbędny jest do złożenia właściwych
dokumentów w toku postępowania. Wykonawca nie może, tak jak próbował to tłumaczyć
odwołujący, powoływać się na brak wiedzy prawniczej i przerzucać odpowiedzialność na
zamawiającego który, w jego ocenie, w sposób niedostateczny pouczył go o tym jakie
dokumenty w przypadku
wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium RP, powinien
złożyć.
Stawiając przedmiotowy zarzut odwołujący podnosił także, że zamawiający,
formułując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien wprost wskazać, złożenia jakich
dokumentów oczekuje, ustalając je na podstawie internetowego repozytorium zaświadczeń
e-
Certis. Stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach.
Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść Rozporządzenia w sprawie dokumentów nie nakładają
na zamawiającego takiego obowiązku. Wprawdzie art. 26 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje
na obowiązek korzystania z tego narzędzia, nie oznacza on jednak konieczności ustalenia
przez zamawiającego, na etapie formułowania treści wezwania, jakie dokumenty wydawane
są w danym państwie, jaki organ je wydaje i wymienianie ich w treści pisma, kierowanego do
wykonawcy. Co warte za
uważenia mimo, iż z przepisu ustawy Pzp wynika, że zamawiający
jest zobowiązany do korzystania z tej bazy danych, to zgodnie z komunikatem Komisji
Europejskiej informacje zawarte na platformie e-Certis
to narzędzie referencyjne, a nie
usługa udzielania porad prawnych. Narzędzie to nie gwarantuje, że informacje będące
wynikiem wyszukiwania,
zostaną uznane za wiążące przez instytucję zamawiającą. Jest to
wyłącznie narzędzie informacyjne, umożliwiające identyfikację i rozpoznawanie certyfikatów
i zaświadczeń, które są najczęściej wymagane w kontekście postępowań o udzielanie
zamówienia w poszczególnych państwach członkowskich. Dzieje się tak, gdyż system ten
jest aktualizowany i weryfikowany wyłącznie na zasadzie dobrowolności, przez organy
krajowe. Konsekwenc
ją takiego podejścia, o którym mówi odwołujący a zatem, że
zamawiający posiłkując się informacjami z bazy e-Certis winien żądać dokumentów tam
wymienionych,
byłoby w przypadku zmiany sposobu uzyskania dokumentu lub oświadczenia
i przy braku aktualizacji sy
stemu, żądanie przez zamawiającego dokumentu, którego
uzyskanie nie jest już możliwe.
Zamawiający zatem dopełnił ciążącemu na nim obowiązkowi porównania
otrzymanych dokumentów z informacjami zawartymi w repozytorium e-Certis, w zakresie
weryfikacj
i oświadczeń, zaświadczeń lub dokumentów pochodzących od podmiotów
zagranicznych.
Potwierdzeniem, że wypełnił postanowienia powyższego przepisu ustawy
Pzp, jest pismo
zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r., w którym informuje odwołującego,
iż
wykluczył
g
o z postępowania, wyjaśniając powody tej czynności i powołując się na powyższą
weryfikację.
Co więcej, odwołujący powołuje się na informacje zawarte w bazie e-Certis,
w kontekście zarzutów formułowanych wobec zamawiającego. Skoro wykonawcy temu
znane było powyższe narzędzie mógł, przygotowując odpowiedź na wezwanie
zamawiającego, z tej bazy skorzystać. Zresztą celem wprowadzenia przedmiotowego była
chęć wsparcia tych podmiotów, które po raz pierwszy składają oferty przetargowe i nie znają
jeszcze procedur
przetargowych (nawet jeśli składają ofertę instytucji zamawiającej w swoim
własnym
kraju).
W e-
Certis zawarte są informacje o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych
w 32 krajach, w celu weryfikacji wykonawców - w ramach postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego. Są to dokumenty służące zbadaniu aspektów podmiotowych
uczestników postępowania (niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału
w postępowaniu). Baza ta w sposób przystępny opisuje rodzaje dokumentów, jakie z reguły
na
leży przedłożyć, oraz ich treść. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący tą bazą się
posłużył, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów.
Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
przez
zaniechanie
uprzedniego żądania (w tym jednocześnie z wezwaniem
wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub
finansowa Consoil nie potwierdza
ła spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, samodzielnie
wykazując dostateczną, własną sytuację finansową
Zgodnie z regulacją art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne
lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który udostępnia swój
potencjał nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub
zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do ich wykluczenia z postępowania
zamawiający żąda, aby wykonawca, w terminie określonym przez zamawiającego, zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej
części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuację finansową lub ekonomiczną. Na powyższy przepis powoływał się odwołujący
twierdząc, że zamawiający winien umożliwić mu, kierując do niego stosowne wezwanie,
zmianę podmiotu który udostępnił mu swoje zasoby tj. Consoil, na inny podmiot.
Odwołujący pominął w tym przypadku istotną okoliczność, że sam skorzystał z takiej
możliwości w zakresie zmiany podmiotu trzeciego w toku postępowania. Wprawdzie
odwołujący twierdził, że wraz z ofertą nie składał oświadczenia w tym zakresie, jednakże jak
wynika z akt postępowania wraz z ofertą złożył JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu FAL-
BRUK do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji
ekonomicznej
i finansowej, na potrzeby
realizacji zamówienia. Następnie, odpowiadając na wezwanie
do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie sytuacji finansowej,
złożył oprócz zaświadczenia z banku, z którego wynikało, iż Polbud-Pomorze posiada
zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł., również dokumenty dla podmiotu Consoil tj. JEDZ
oraz zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, w zakresie
sytuacji ekonomicznej finansowej, na potrze
by realizacji zamówienia. Ponadto przedstawił
zaświadczenie z Banque de Luxembourg, z treści którego wynikało, że płynność środków
Consoil w banku przekracza 3 mln. USD.
Jednocześnie, w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. wskazał, że w zakresie zdolności finansowej
(zapewnienia środków pieniężnych) będzie polegał na zasobach własnych oraz spółki-matki
(Consoil
). Tym samym uznać należy, że odwołujący podjął decyzję o zmianie podmiotu
trzeciego, czym
wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez zamawiającego w trybie
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, powyższe
działanie wyczerpało również możliwości wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w tym zakresie. Jak słusznie bowiem zauważył sam odwołujący, wezwanie z
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy
uzupełniania dokumentów.
Odwołujący kwestionował wprawdzie powyższy fakt argumentując, że dokonana
przez niego zmiana podmiotu udostępniającego zasoby była nieskuteczna, gdyż uczynił to z
własnej inicjatywy, a zatem takie samouzupełnienie dokumentu należało uznać za
nieskuteczne.
Niniejszy skład orzekający podziela jednakże pogląd wyrażany wcześniej w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie
zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego
wezwania
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6
ustawy Pzp)
. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo
wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co
nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może
negatywnymi
konsekwencjami
dla samego wykonawcy. Tym samym k
westię samodzielnego uzupełniania dokumentów
i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego
stanu faktycznego (
tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO
1597/17).
W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod
uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W tym kontekście niezrozumiały jest także
zarzut odwołującego, że nie został przez zamawiającego wezwany, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia warunki
udziału
w postępowaniu. Skoro wykonawca sam oświadczył, że spełniając warunek w zakresie
zdolności finansowej i ekonomicznej będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego -
Consoil, zamawiający nie mógł oświadczenia tego zlekceważyć.
Za niepotwierdzone należy także uznać podnoszone przez odwołującego zarzuty
naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego mimo złożenia
wyjaśnień, do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie.
Nie sposób zgodzić się bowiem z odwołującym, że zamawiający, pismem z dnia
17 grudnia 2019 r. wezwał odwołującego jednie do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokumentów opisanych w pkt 9.7.1 lit. b) IDW tj. zaświadczenia z banku, potwierdzającego
sytuację finansową Consoil. Izba dostrzegła wprawdzie, że wezwanie zostało skierowane
do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednakże z jego treści wynika bezspornie,
że zamawiający prosi o wyjaśnienie czy informacja na temat „płynności środków” na koncie
jest równoznaczna z tym, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową na kwotę przekraczającą 3 mln USD. Poniżej zamawiający zwrócił
uwagę (fragment wyboldowany), że posiadanie wymaganych przez zamawiającego środków
finansowych lub zdolności kredytowej powinno wynikać z informacji lub innego dokumentu
banku,
który w wystarczający sposób potwierdzi spełnienie opisanego przez zamawiającego
warunku.
Tym samym zamawiający oczekiwał, aby fakt posiadania na koncie wskazanej
wyżej kwoty wynikał z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci - w tym przypadku
przez bank. W ocenie Izby zarzuty odwołującego, że wezwanie w tym zakresie zostało
sformułowane
w sposób nieprecyzyjny, czy wręcz wprowadzający odwołującego w błąd - są
nieuzasadnione.
Nie potwierdziły się też zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania mimo, że
wykazał,
w tym w zakresie wynikającym z żądań (wezwania) zamawiającego, spełnianie warunków
u
działu w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, a także poprzez wykluczenie
uzasadnione brakiem dokumentów, do których złożenia odwołujący nie został należycie
wezwany.
Odwołujący, o czym była mowa wcześniej, podjął decyzję o zmianie podmiotu
trzeciego tj. FAL-
BRUK na inny podmiot. W wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. oświadczył,
że w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wystarczające jest poleganie na własnych
zdolnościach oraz spółki-matki (Consoil). Konsekwentnie, zaświadczenia z banku
potwie
rdzające, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w SIWZ,
przedłożył dla Consoil. Składając ten dokument z własnej inicjatywy, wykonawca przyjął na
siebie
ryzyko,
że przedłożone zaświadczenie jest prawidłowe. Następnie zamawiający, który nabrał
wątpliwości co do treści złożonego dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca posiada
„płynność finansową” zwrócił się do odwołującego z zapytaniem czy pojęcie użyte
w dokumencie oznacza posiadanie przez Consoil środków w wymienionej w zaświadczeniu
wysokości lub też zdolność kredytową. Co również było przedmiotem wcześniejszych
wywodów, w wezwaniu, które zostało skierowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający w sposób precyzyjny wskazał, że potwierdzenie co do spełnienia warunku
wy
nikać musi nie z oświadczenia własnego wykonawcy, ale z dokumentu wystawionego
przez podmiot trzeci tj. bank.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył ten sam dokument oraz własne
oświadczenie, że pojęcie płynności należy utożsamiać z pojęciem posiadania środków na
rachunku bankowym.
Uważał jednocześnie, że już to powinno być dla zamawiającego
wystarczające, aby potwierdzić, że warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie zostały
spełnione. Nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Jak wynika bowiem z definicji
„płynność finansowa” to pojęcie ekonomiczne i polega na ocenie zdolności podmiotu do
wywiązywania się (spłacania) w terminie najbardziej wymagalnych (krótkoterminowych)
zobowiązań, związanych z zapłatą kontrahentom za wyroby i usługi, wypłatą wynagrodzeń,
itp. Nie można zatem utożsamiać tego terminu z posiadaniem środków na rachunku
bankowym lub zdolnością kredytową. Zasadnie zatem zamawiający podjął decyzję o
wykluczeniu
odwołującego z postępowania z tego powodu, iż nie spełnił warunku udziału w
p
ostępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy, zgodnie z pkt 7.2.2) lit. b) IDW,
albowiem nie wykazał on posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości nie mniejszej niż 55 mln PLN.
Podkreślić również należy, że bez znaczenia dla oceny zarzutów jest przedłożenie
przez odwołującego zaświadczenia z banku, wraz ze złożonym odwołaniem. Jak to już
wcześniej wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - Izba w postępowaniu odwoławczym
dokonuje oceny
czynności zamawiającego w postępowaniu, nie zaś oceny czy wykonawca
w rzeczywistości - wymagany warunek spełnia czy też nie.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego, odwołujący zasadnie został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, albowiem nie potwierdził, że
wobec Consoil,
będącego podmiotem zbiorowym, sąd nie orzekł zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z
2019 r. poz. 628 i 1214). Jak trafnie zauważył zamawiający, wykonawca powinien
w odniesieniu do Consoil, mającego siedzibę w Luksemburgu, przedstawić dokument
pn. „Wyciąg z rejestru karnego (casier judiciaire) nr 3” wystawiony przez Parquet général -
Service du Casier judiciaire.
Tymczasem odwołujący złożył zaświadczenie z polskiego rejestru karnego,
a to przedkładają wyłącznie podmioty (wykonawcy) mające siedzibę w Polsce - i to dla nich
jest to dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia. Wynika to z §7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia ws. dokumentów, zgodnie z którym, na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp „składa się informację z odpowiedniego
rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba”.
Nie można również uznać, że dokument ten mógł zostać zastąpiony oświadczeniem
złożonym przed notariuszem. Nie znajdzie bowiem w tym przypadku zastosowania §7 ust. 1
pkt 3 R
ozporządzenia ws. dokumentów tj. możliwość zastąpienia dokumentu oświadczeniem
złożonym przed notariuszem. Taka procedura dotyczy bowiem przypadków, kiedy w danym
kraju nie wydaje się dokumentów w jakimś zakresie. W tym przypadku, z przedmiotową
sytuacją nie mamy do czynienia.
Odwołujący nie wykazał także braku istnienia przesłanki wykluczenia Consoil
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Jak zauważył zamawiający
wykonawca, dla podmiotu mającego siedzibę w Luksemburgu, powinien przedstawić
dokument „Zaświadczenie wydane przez urząd ds. podatków bezpośrednich”, wystawiony
przez
Administration of Direct Taxes. Dokument złożony przez odwołującego nie może
zostać uznany za równorzędny, albowiem stwierdza jedynie, że Consoil ma siedzibę w
Wielkim Księstwie Luksemburga i podlega obowiązkowemu podatkowi dochodowemu od
osób prawnych bez możliwości zwolnienia. Nie stwierdza on, że wykonawca ten nie zalega
z opłacaniem podatków.
Nawet z treści Memorandum prawnego Kancelarii Praxio Law & Tax z siedzibą
w Luksemburgu, które to odwołujący przedłożył jako dowód wynika, że certyfikat rezydencji,
który złożył odwołujący: „Jako taki nie jest wydawany w celu potwierdzenia braku zaległych
zobowiązań podatkowych”. Chociaż w dalszej części mówi się o pewnej „praktyce” która
dotyczy badania istnienia zaległości podatkowych, to jednak w opinii tej nie potwierdzono,
że dokument taki jest wydawany jedynie w przypadku, gdy takie zaległości nie występują.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą
w Łącku, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Polbud
– Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 91/20
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) -
Ełk (S61) odc. Borki Wielkie - Mrągowo, znak
sprawy: O/OL.D-3.2410.3.2019.KP-11.26) (
dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 26 sierpnia 2019 r.
ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 163-399747.
W dniu 17
stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp,
zarzucając naruszenie:
1. art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania mimo,
że wykazał, w tym w zakresie wynikającym z żądań (wezwania) zamawiającego,
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, a także
poprzez wykluczenie uzas
adnione brakiem dokumentów, do których złożenia odwołujący
nie został należycie wezwany;
a z tzw. ostrożności nadto:
2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego, uzasadniane niezłożeniem
dokumentów, do których złożenia nie został on wcześniej należycie wezwany w trybie
tego przepisu, a tym samym przez zaniechanie uprzedniego wezwania do złożenia
oczekiwanych dokumentów;
3.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego mimo złożenia wyjaśnień,
do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie;
4.
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie uprzedniego żądania (w tym jednocześnie
z wezwaniem wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja
ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdza
ła spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten
podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację finansową;
5.
§ 7 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzie
lenie zamówienia (dalej zwane „Rozporządzeniem ws. dokumentów), w związku
z art. 60 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poprzez odmowę uwzględnienia (zastąpienia)
dokumentu w
skazanego w wezwaniu zamawiającego wystawionym za granicą
dokumentem odpowiednim ze względu na potwierdzaną nim okoliczność, ewentualnie
odpowiednim oświadczeniem złożonym przed notariuszem w braku adekwatnego
dokumentu wystawianego za granicą.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Nadto wniósł
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, na przywołane w nim
okoliczności.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uz
asadniających wniesienie odwołania.
Podnosił, że zamawiający, przygotowując treść wezwania do złożenia dokumentów,
powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma,
dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie
dokumenty konkretnie chodzi. Przywoływał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w których
zwracano uwagę, że zamawiający ma obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego
formułowania wezwań, poprzez dokładne wskazanie, jakiego dokumentu oczekuje od
wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości, w jaki sposób należy wykonać wezwanie (tak np. w
wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18; wyroku KIO z dnia 25 kwietnia
2016 r., sygn. akt KIO 526/16 oraz z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2628/13 czy w
wyroku KIO 2628/13, KIO 529/13; KIO 1659/12, KIO 2256/12, KIO/UZP 1530/08).
Jak zauważył powyższe w pełni koresponduje z orzecznictwem sądowym. W tym
zakresie przytoczyć można dla przykładu wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia
2
0 maja 2012 r. (I ACa 357/10), w którym słusznie stwierdzono, że: „wezwanie do
uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub dokumentów. Precyzyjne
określenie żądania obciąża przy tym zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie
może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego
wnioskodawcy”. Jak z kolei trafnie oceniono w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 23
czerwca 2016 r. (X GC 1031/14): „Za precyzyjne wezwanie nie można jednak uznać
przytoczenia opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opisu formy dokumentów, które
zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (vide: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1208/14). Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w swej treści musi być więc jednoznaczne i zrozumiałe dla
wykonawcy, aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda w
wezwaniu (vide: Nowicki J.E., Komentarz do art. 26 ustawy -
Prawo zamówień publicznych,
Lex 2015)”.
Dalej podkreślał, że należyte wykonanie obowiązku precyzyjnego wezwania
wykonawcy do złożenia żądanego dokumentu powinno uwzględniać zarówno generalny cel,
którym jest przecież poinformowanie wykonawcy (którym z zasady, wyjąwszy może
zamawianie usług prawnych, nie jest przecież kancelaria prawna, co przedsiębiorca
działający w zupełnie innej branży, w tym wypadku budowlanej) w sposób możliwie jasny i
zrozumiały, jaki konkretnie dokument powinien złożyć, jak i obowiązek zamawiającego
korzystania przy formułowaniu wezwania z internetowego repozytorium zaświadczeń e-
Certis. Nie można pomijać wyraźnego brzmienia art. 26 ust. 7 ustawy Pzp, który nakłada taki
obowiązek właśnie (i wyłącznie) na zamawiającego, a skoro obowiązek ten ustawodawca
wyraził właśnie w art. 26 ustawy Pzp, winien on być realizowany przede wszystkim przy
wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku wezwania, o którym mowa w tym samym
artykule,
to
jest
w
art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wymogi dotyczące precyzyjności wezwania zamawiającego
bezpośrednio oddziałują na rozumienie, skądinąd niekwestionowanej, zasady jednokrotności
wezwań. Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia
2008 r. (KIO/UZP 1530/08)
„Wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć
oświadczeń łub dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym
zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych
skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy (...) Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
zezwala na jednokrotne wzy
wanie wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu
i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma natomiast przeszkód prawnych, aby
wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie innego
dokumentu niż określonego w ewentualnych wcześniejszych wezwaniach”. W orzecznictwie
Izby (por. choćby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. KIO 2114/18)
podkreśla się konieczność precyzyjnego formułowania wezwania do uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 us
tawy Pzp. W konsekwencji podkreśla się, że
podjęcie przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania może mieć
miejsce wyłącznie w przypadku uprzedniego wystosowania wystarczająco precyzyjnego
wezwania
do uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w którym w sposób jednoznaczny
wskazano zarówno braki dokumentu jak i zakres jego uzupełnienia. Jak wskazała Izba
w wyroku z dnia 25 września 2017 r. (sygn. akt KIO 1884/17) wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winno b
yć szczegółowe i jasno określać, jakie dokumenty
lub oświadczenia powinny być uzupełnione, jakie są, zdaniem zamawiającego,
niekompletne, jakie zawierają błędy lub budzą wskazane wątpliwości. Zgodnie z wyrokiem
Izby
z
dnia
8 sierpnia 2017 r. (sygn. akt K
IO 1583/17) faktem jest, że w utrwalonym orzecznictwie Izby
przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do uzupełnienia oznaczonego braku
określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale przy
zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego
wezwania przez wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania "o to samo". Nie ma
natomiast zakazu, aby zamawiający kilkakrotnie zwracał się do tego samego wykonawcy
o uzupełnienie braków oferty, które kolejno ujawnił. Z powyższego wynika zatem,
że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania, nie mając absolutnej
pewności co do wykazania lub niewykazania spełniania przez niego warunków udziału
w postępowaniu. Przywołać także warto za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 lutego 2015 r. że „Wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust 3
ustawy Pzp przemawia za tym, aby hipotezą tej normy prawnej objąć każdą sytuację, w
której wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - niezależnie od
źródła i przyczyn niewykazania spełnienia warunków (...) Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż wprost nie wynika to z treści art. 26
ust. 3 ustawy Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione wezwanie do
uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego pierwszego
wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie
wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku
wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Podobne wnioski znajdziemy w uchwale Krajowej
Izby
Odwoławczej
z
dnia
15 lutego 2019 r. KIO/KU 10/19.
Dalej odwołujący podkreślał, że brakiem wezwania, które także nie może wywoływać
negatywnych skutków dla wykonawcy, i wywołuje po stronie zamawiającego obowiązek
uzupełniającego wezwania, jest także niezawarcie w nim wyraźnej informacji o możliwości
uzupełnienia braków oferty w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. To, że przepis ten nie kreuje
obowiązku dokonywania dodatkowych wezwań, niezależnych od kierowanych na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, nie oznacza, że wezwanie może pomijać normę art. 22a ust. 6
ustawy Pzp
. Skoro zatem, jak to przyjęto w orzecznictwie KIO, przepis ten nie kreuje
dodatkowej podstawy rozeznawania obowiązku wystosowywania kolejnego żądania,
niezależnego od tego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jedyne spójna wykładnia stosowania obu
przepisów musi zasadzać się na rozeznaniu konieczności zakomunikowania żądania z art.
22a ust. 6 w wezwaniu kierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Potwierdzenie
dla powyższego znajdziemy choćby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia
2017 r. (sygn. akt KIO 572/17):
„Czynności zamawiającego, w okolicznościach tej sprawy
należało uznać za wadliwe i co najmniej przedwczesne. Jedynie w odniesieniu do
sformułowanego, prawidłowego wezwania do uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów
obowiązuje tzw. zasada jednokrotności wezwania. Możliwość uzupełnienia braków oferty w
trybie art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp powinna być wykonawcy zakomunikowana w formie
imperatywnego żądania. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający, pozostając w
zgodzie z zasadą jednokrotności wzywania wykonawcy do uzupełnienia tych samych
dokumentów zastosował przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i w ramach poprawnie
stosowanego przepisu art. 26 ust 3 ustawy Pzp -
wezwał odwołującego do uzupełnienia
stosownych dokumentów. Zupełne pominięcie tej normy, świadczy tym samym, że
zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp.” Pogląd taki został wyrażony również w opinii
Urzędu Zamówień Publicznych "Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych”. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania
zamawiający - uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność
treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a
ust 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału,
który ten podmiot udostępnia, por. także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
października
2017
r.
KIO
2073/17.
Celowym,
w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego, będzie dalej powtórzenie za wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 29/18): „Zgodnie z art. 22a ust. 6
ustawy P
zp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się
do osobistego wykonania odpowiedniej c
zęści zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Wykonawca ma prawo do zmiany fo
rmy wsparcia, jeżeli zamawiający uzna, iż potencjał
podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku. Powyższe oznacza zatem, że nawet
stwierdzenie przez z
amawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego miało
wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie
realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który może powołać się na
własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego podmiotu (tak też:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt 189/17). Przepis ten ma
na celu implementację art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, przy czym nie stanowi on odrębnej od
określonej
w
art.
26
ust. 3 ustawy P
zp podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów, a daje wykonawcy
możliwość zmiany podmiotu trzeciego w trakcie zastosowania procedury wynikającej z art.
26 ust. 3 ustawy P
zp (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017
r., sygn. akt 2073/17 oraz z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 583/17). Na
zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę
zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów), łącznie z zasobami własnymi, są
wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik
oceny jest negatywny, n
a zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do
usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego,
żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu.
Wykonawca
może
w takim przypadku,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wedle własnego wyboru:
wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać
spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów
t
rzecich (tak też: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 2018).” Na koniec odwołujący przytoczył
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2114/18),
w którym odnotowano, co następuje: „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy sytuacji,
gdy wykonawca powoływał się w trakcie postępowania na zdolności lub sytuację tzw.
podmiotu trz
eciego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
lub finansowej lub warunku dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W przypadku
uznania przez zamawiającego, że zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa ww. podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału
w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający
zwraca się do wykonawcy z żądaniem, o którym mowa w tym przepisie”.
Stosownie do
§ 7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1,
zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy,
ze wskazaniem osoby
albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie
osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
właściwym
ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej
osoby, która to regulacja implementuje postanowienia art. 60 ust. 2 akapit 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych.
Zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO uprawnienie do wykazania braku podstaw
wykluczenia oświadczeniem (w tym złożonym przed notariuszem) przysługuje zarówno
wtedy, gdy w danym kraju w ogóle nie wystawia się danego rodzaju dokumentu, jak i
wówczas, gdy podobny dokument jest wystawiany, niemniej zakres poświadczanych nim
okoliczności nie pokrywa się, a w praktyce jest węższy od tych, które potwierdza dokument
stosowany w tym zakresie w Polsce. Jak przykładowo słusznie wskazano w wyroku KIO z
dnia 10 lipca 2019 r. (
sygn. akt KIO 1184/19) owo sformułowanie "nie wydaje się
dokumentów" nie może być wszakże interpretowane wyłącznie jako brak możliwości
otrzymania dokumentu, ale obejmuje także przypadki, gdy dokumenty takie są co do zasady
wydawane, ale nie obejm
ują wszystkich okoliczności, które należy udowodnić w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać
za pomocą stosownych środków dowodowych. Podkreślenia wymaga, iż regulacja odnosi się
generalnie do podatków (a nie np. wyłącznie podatku dochodowego, a zatem dotyczy także
podatków pośrednich, w tym VAT), a ponadto z uwagi na opcjonalny charakter wykluczenia,
zmienia rozkład ciężaru wykazania przesłanki wykluczenia. Polskie zaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające niezaleganie z opłacaniem
podatków, potwierdza brak zaległości zarówno w podatkach bezpośrednich (w tym
dochodowym),
jak
i podatkach pośrednich, w tym podatku VAT, który jak powszechnie wiadomo jest w ujęciu
wartościowym obciążeniem o największym wymiarze. Tymczasem dokument, którego jak
wynika z informacji o wykluczeniu
z 8 stycznia 2020 r. oczekiwał zamawiający w odniesieniu
do Consoil, to jest „zaświadczenie wydawane przez urząd ds. podatków bezpośrednich”
zwane w oryginale
„Attestation de Non-Obligation", nie potwierdza w ogóle niezalegania
z opłacaniem podatków pośrednich, w tym najważniejszego podatku VAT. Certyfikat
rezydencji wydawany jest przez administrację podatkową Wielkiego Księstwa Luksemburga
z tym samym formalnym zastrzeżeniem, co stosowane przy wydawaniu zaświadczenia o
braku obowiązku („Attestation de Non-Obligation”), to jest, że na podatniku nie ciążą
wymagalne zobowiązania podatkowe. W praktyce rzeczywiście stosowanej przez tę
administrację certyfikat nie jest wydawany w przypadku istnienia zaległości w każdego
rodzaju podatkach, stąd merytoryczna wartość zaświadczenia o niezaleganiu pośrednio
wynikająca z wydania certyfikaty rezydencji jest nawet większa, od wartości zaświadczenia o
braku obowiązku, które, jak wskazano dotyczy ściśle podatków bezpośrednich.
Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że po pierwsze zamawiający wykluczył
odwołującego przedwcześnie, już z tego względu, że nie zakomunikował mu w wezwaniu
(nie zażądał) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdzała
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania
odp
owiedniej części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację
finansową. Już to tylko uzasadnia uwzględnienie odwołania.
Tym niemniej zważyć także należy, że zamawiający, wykluczając odwołującego
powołał się na niezłożenie dokumentów, do których złożenia nigdy skutecznie
(wystarczająco precyzyjnie, albo w ogóle) nie wezwał. W pierwszym rzędzie dotyczy to
oczywiście stwierdzenia, że „Wykonawca nie przedłożył jednak żadnego dokumentu z
banku, potwierdzającego posiadanie wskazanej kwoty”. Tymczasem zamawiający wezwał w
tym zakresie jedynie do złożenia wyjaśnień (a nie przedłożenia wyjaśnień, czy innego
dokumentu pochodzącego z banku). Wyjaśnienia te zostały złożone i są zawarte w
oświadczeniu notarialnym z dnia 23 grudnia 2019 r. Są to wyjaśnienia o treści precyzyjnie
odpowiadającej tej, oczekiwanej w wezwaniu zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r. Nie
ma
podstaw
by odmawiać wiarygodności tym wyjaśnieniom, ale skoro w piśmie informującym
o wykluczeniu z
amawiający wskazał, że w rzeczywistości nie chodziło mu o wyjaśnienie]
wykonawcy, lecz pochodzące z banku, wraz z niniejszym odwołaniem odwołujący składa
nowe dokumenty i wyjaśnienia uzyskane z Banque de Luxemburg, potwierdzające
prawdziwość uprzednich wyjaśnień, potwierdzających posiadanie środków nie niższych niż 3
mln
USD
na rachunku prowadzonym dla Consoli,
a ponadto potwierdzające, że wcześniej wystawione
zaświadczenie bankowe, złożone zamawiającemu już wcześniej przez wykonawcę,
potwierdzało właśnie tę okoliczność.
Po wtóre nie sposób uznać wezwania zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r.
za dostatecznie precyzyjne (i w konsekwencji skuteczne) w zakresie braków, które
ostatecznie st
ały się podstawą wykluczenia, zwłaszcza w kontekście skonkretyzowania
dokument
ów,
i których w rzeczywistości zamawiający oczekiwał w piśmie informującym o wykluczeniu.
Zes
tawienie obu pism wskazuje, iż zamawiający nie tylko nie dopełnił wymogu dokładności
i precyzji wezwania, ale wręcz działał w sposób przeciwny, zwłaszcza, że - jak to wynika
z
treści pisma z 8 stycznia 2020 r. nie miałby trudności w sformułowaniu właściwego
i precyzyjnego wezwania, w
zakresie oczekiwanych przez siebie dokumentów. Skoro
bowiem wezwanie
z 17 grudnia 2019 r. dotyczyło ściśle trzech dokumentów dotyczących
wyłącznie podmiotu zagranicznego - Consoil, to jest spółki z siedzibą w Luksemburgu
z
amawiający powinien skorzystać z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis przy
określeniu jakich dokumentów wymaga, przede wszystkim właśnie przy formułowaniu
wezwania.
W takich wypadkach, kiedy to wezwanie dotyczy konkretnych dokumentów dotyczących
konkretnego podmiotu prawa luksemburskiego,
zamawiający nie powinien wzywać
do złożenia nieadekwatnych dokumentów (w tym wypadku informacji z Krajowego Rejestru
Karnego). Działanie takie nie tylko jest sprzeczne z celem wezwania, którym jest jasne
i dokładne przedstawienie zakresu oczekiwanego uzupełnienia, ale w istocie wywołuje efekt
przeciwny, wprowadzając wykonawcę w błąd. Zamawiający nie wezwał do złożenia wyciągu
z luksemburskiego rejestru karnego (wskazanego w kolejnym piśmie), lecz wyciągu
z Krajowego Rejestru Karnego i to w za
kresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp,
który przecież referuje do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne wydanego
na podstawie polskiej ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary (Dz. U. z 2019 r. poz. 628 i 1214).
Podkreślić należy, że zakaz taki może być wydawany także wobec zagranicznych jednostek
organizacyjnych, w tym osób prawnych z siedzibą poza granicami Polski (por. art. 2 ust. 2
in fine tejże ustawy), w tym z siedzibą w Luksemburgu. Co więcej zgodnie z art. 1 ust. 3
ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, w rejestrze tym oczywiście
widnieć mogła i musiałaby informacja o orzeczeniu wobec Consoil kary pieniężnej, w
przypadku zakazu lub pod
ania wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z
dnia
28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary, gdyby któryś z tych faktów zaistniał wobec Consoil. Z tego względu
zupełnie niezrozumiałe jest, że na wyraźne (wytłuszone - wyboldowwane w piśmie)
wezwanie do złożenia informacji z KRK dotyczącej konkretnie Consoil - taka informacja
została właśnie złożona.
Podobnie z
amawiający nie wezwał do złożenia zaświadczenia o braku obowiązku
(Attestation de Non-Obligation)
wydanego dla Consoil przez urząd ds. podatków
bezpośrednich (Administration of Direct Taxes), zgodnego z przesłanym 8 stycznia 2020 r.
wzorem
. Skoro tak, nie można odmówić wykonawcy prawa złożenia innego dokumentu
potwierdzaj
ącego brak zaległości podatkowych, jeśli jego wystawienie potwierdza
adekwatnie tą samą okoliczność. Zważyć przy tym należy, że zaświadczenie złożone przez
w
ykonawcę wydane zostało przez ten sam organ administracji luksemburskiej, co ten, który
jak się okazało był oczekiwany przez zamawiającego. Co jeszcze ważniejsze, zgodnie ze
składaną
za niniejszym odwołaniem informacją opublikowaną na oficjalnej stronie internetowej urzędu
luksemburskiej administracji podatkowej wydającego oba te zaświadczenia („o braku
obowiązku” - oczekiwanego przez zamawiającego i certyfikatu rezydencji - złożonego przez
w
ykonawcę) sformułowana została identyczna przesłanka wydania obu tych zaświadczeń,
w obu przypadkach w brzmieniu:
„Przed wydaniem certyfikatu, ACD zastrzega sobie,
że podatnik składający wniosek musi wcześniej dokonać wszystkich płatności związanych
z długami podatkowymi oraz podatkami i może w razie potrzeby zażądać dodatkowych
dokumentów potwierdzających w ramach kontroli informacji, potwierdzeń, wniosków,
d
eklaracji, reklamacji lub odwołania jemu przeznaczonych.”
Okoliczność, iż warunkiem wydania certyfikatu rezydencji jest (tak samo jak
w przypadku zaświadczenia o braku obowiązku) brak zaległości podatkowych, została
potwierdzona w indywidualnej odpowiedzi
udzielonej Consoil przez funkcjonariusza tegoż
urzędu administracji podatkowej, którą także odwołujący przedłożył. Jednocześnie,
w załączeniu do odwołania, złożył w tym zakresie i co do tej okoliczności, stosowną
informację (memorandum) luksemburskiej kancelarii prawnej.
Reasumując stwierdził, że zamawiający nie miał podstaw by kwestionować
twierdzenie, że złożony certyfikat adekwatnie potwierdza brak zaległości podatkowych
Consoil. Skoro jednak w piśmie z 8 stycznia 2020 r. zamawiający powołał się na walor,
prawdziwość i faktyczny walor złożonego certyfikatu rezydencji w zakresie, w jakim
potwierdza brak zaległości podatkowej, potwierdza także zaświadczenie o braku obowiązku,
wskazane przez zamawiającego w piśmie z 8 stycznia 2020 r. Ponieważ jednak, żadne z
zaświadczeń, nie wyłączając zaświadczenia o braku obowiązku (Attestation de Non-
Obligation),
wydawane przez urząd ds. podatków bezpośrednich (Administration of Direct
Taxes),
nie potwierdza niezalegania z opłacaniem podatków pośrednich, w tym VAT (w
praktyce dotyczy tylko podatku dochodowego), rozeznać należy okoliczność nieistnienia
(niewydawania)
w Luksemburgu dokumentu adekwatnego do polskiego zaświadczenia naczelnika urzędu
skar
bowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków, które obejmuje poświadczenie braku
zaległości także w zakresie podatków pośrednich (VAT). To z kolei uprawniało wykonawcę
do złożenia oświadczenia notarialnego, na potwierdzenie okoliczności niezalegania
z opłacaniem podatków.
Odwołujący załączył do odwołania następujące dokumenty, o przeprowadzenie
dowodów z których wnioskował: (i) pismo Bancue de Luxembourg z 16 stycznia 2020 r.
(z tłumaczeniem); (ii) oświadczenie elektroniczne (screen korespondencji bankowej) L. B.
(Banque de Luxembourg z 15 stycznia 2020 r.) z tłumaczeniem; (iii) wydruk (screen) z
oficjalnej strony internetowej Administracji Podatkowej Wielkiego Księstwa Luksemburga
z tłumaczeniem przysięgłym punktu 5 (dot. certyfikatu rezydencji) oraz punktu 6 (dot.
zaświadczenia o braku obowiązku); (iv) wydruk z odpowiedzi elektronicznej Administracji
Podatkowej (ACD) na indywidualne zapytanie Consoil o warunki wydawania certyfikatu
rezydencji z tłumaczeniem przysięgłym; (v) zapytanie Consoil do Administracji Podatkowej
(ACD) o warunki wydawania certyfikatu -
zwykłe wraz z email w języku francuskim:
(vi) memorandum prawne kancelarii Praxio Law & Tax w Luksemburgu z 17 stycznia 2020 r.;
(vii) zaświadczenie o braku obowiązku (Attestation de Non-Obligation) dot. Consoil.
Zamawiający, w dniu 20 stycznia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 23 stycznia
2020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący PORR” „przystępujący Budimex” lub
„przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
w dniu 27 stycznia 2020
r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący PORR, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wnosił
o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty
odwołującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a
odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych
w
toku postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika post
ępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu która, zgodnie z informacją z otwarcia ofert, była ofertą
najkorzystniej
szą. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta złożona przez odwołującego
może zostać potencjalnie wybrana przez zamawiającego. Wykluczenie odwołującego
z postępowania pozbawia go możliwości realizacji zamówienia i powoduje powstanie szkody
w postaci
utraty zysku, jaki odwołujący spodziewał się osiągnąć w związku z realizacją
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego,
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz korespondencji prowadzonej
w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a odwołującym.
W zakresi
e dowodów wnioskowanych przez odwołującego Izba postanowiła oddalić,
jako spóźnione, dowody w postaci pisma Bancue de Luxembourg z 16 stycznia 2020 r.
(z
tłumaczeniem)
oraz
oświadczenia
elektronicznego
L.
B.
(Banque
de Luxembourg z 15
stycznia 2020 r.), które powołane zostały na okoliczność wykazania,
że odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się od czynności
lub zaniechań zamawiającego, podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym przypadku zadaniem Izby jest zatem ocena czy zamawiający zasadnie
podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, na podstawie dokumentów
które ten przedłożył w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie. Tylko zatem te dokumenty
mogą podlegać ocenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym
w
pkt 5.1 Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”) jest: „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) -
Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo”.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 7.2.2) lit. b) IDW opisał warunek udziału
w postępowaniu, odnoszący się do sytuacji finansowej wykonawcy. Zgodnie ze wskazanym
wyżej wymogiem wykonawca miał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 55 mln PLN. Ponadto, zgodnie z pkt 14.6. IDW,
wraz z ofertą, wykonawca zobowiązany był złożyć za pośrednictwem Platformy m.in. 1)
J
EDZ, 2) zobowiązanie wymagane postanowieniami pkt 10.2. IDW, w przypadku gdy
wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W pkt 10.7. IDW zobowiązano z kolei wykonawcę, który
powołuje
się
na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia jednolitych
dokumentów dotyczących tych podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby.
Iz
ba ustaliła ponadto, że odwołujący, do złożonej oferty, załączył JEDZ oraz
zobowiązanie podmiotu FALBRUK sp. z o.o., s. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: FAL-
BRUK) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji
ekonomicznej
i finansow
ej, na potrzeby realizacji zamówienia. Z powyższego zobowiązania wynikało,
i
ż FAL-BRUK zobowiązuje się do oddania wykonawcy zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznych i finansowych.
Izba ustaliła także, że oferta odwołującego uzyskała, w kryteriach oceny ofert,
największą ilość punktów. Z powyższych powodów zamawiający, pismem z 20 listopada
2019 r., wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dotyczących
samego wykonawcy oraz podmiotu, na zdolnościach którego polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w zakresie właściwych dokumentów
wskazanych
w pkt 9.7.1 IDW, odpowiednio do udostępnianych zasobów) oraz brak podstaw do
wykluczenia (dotyczących wykonawcy oraz podmiotu na zdolnościach, którego polega
wykonawca
na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp). W odpowiedzi na powyższe wezwanie
odwołujący, w zakresie sytuacji finansowej, złożył m.in. zaświadczenie z banku, z którego
wynika, iż Polbud-Pomorze posiada zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł. Jednocześnie,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie sytuacji finansowej, odwołujący
nie przedłożył żadnych dokumentów FAL-BRUK. Jednocześnie przedłożył dokumenty
dla podmiotu CONSOIL GEOTECHNIK z siedzibą w Luksemburgu (dalej „CONSOIL”)
w postaci: JEDZ; zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów,
w zakresie sytuacji ekonomicznej finansowej, na potrzeby realizacj
i zamówienia;
zaświadczenia z Banque de Luxembourg, z treści którego wynikało że płynność środków
CONSOIL GEOTECHNIK w banku przekracza 3 mln. USD. Ponadto, w złożonych przez
siebie wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. odwołujący wskazał, że: „Korzystając z okazji, w
kontekście złożonych uzupełnień dokumentów/ oświadczeń dotyczących FALBRUK Sp. z
o.o. s.k. wyjaśniamy, że w zakresie zdolności finansowej (zapewnienia środków pieniężnych)
wystarczające okazało się być poleganie na zasobach własnych i naszej spółki-matki
(Consoil Geotechnik), o czym informowaliśmy już wcześniej (przed wystosowaniem przez
Państwa wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) uzupełniając JEDZ i składane w
zamian zobowiązanie ww. spółki, co jest powszechnie uznawane za dopuszczalne zarówno
w doktrynie, jak i praktyce st
osowania prawa przez UZP i KIO”.
Izba ustaliła również, że w związku z tym, iż przedłożona przez CONSOIL informacja
z banku w postaci zaświadczenia wydanego przez Banque de Luxembourg wskazywała, że:
„Płynność środków Państwa firmy w naszym Banku na dziś przekracza 3 000 000 USD (trzy
miliony dolarów, zero centów)”, zamawiający pismem z 17 grudnia 2019 r. w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się o wyjaśnienie, czy powyższa informacja jest równoznaczna z
ty
m, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytowąna kwotę przekraczającą 3 000 000 USD. Jednocześnie zamawiający wskazał w treści
pisma, że „posiadanie wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej powinno
wy
nikać z informacji lub innego dokumentu banku, który w wystarczający sposób potwierdzi
spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku”. W odpowiedzi na wezwanie, Polbud-
Pomorze przedłożył to samo tłumaczenie zaświadczenia z Banque de Luxembourg, które
złożył zamawiającemu uprzednio. Oświadczył ponadto, że informacja zawarta w złożonym
już wcześniej zaświadczeniu, jest równoznaczna z potwierdzeniem przez bank posiadania
przez Spółkę na rachunku bankowym środków przewyższających kwotę 3 mln. USD.
Izba usta
liła następnie, że wobec powyższego, oraz w związku z tym, że nie złożono
kompletu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu
udostępniającego zasoby finansowe, zamawiający w dniu 17 grudnia 2019 r., działając
w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał odwołującego do ich uzupełnienia.
Następnie zamawiający, w dniu 8 stycznia 2020 r., działając na podstawie art. 92 ust.
1 pkt 2) oraz pkt 3) ustawy Pzp, poinformował, że odwołujący został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał
on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2) lit. b) IDW.
Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, oferta wykonawcy została uznana za
odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający argumentował, że w
odpowiedzi
na wezwanie odwołujący nie złożył dokumentów na potwierdzenie, że: (i) wobec CONSOIL,
będącego podmiotem zbiorowym, sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne na podstawie ustawy z dnia 2
8 października 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2019 r. poz. 628 i
1214) -
art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego wykonawca powinien w
odniesieniu
do CONSOIL, mającego siedzibę w Luksemburgu, przedstawić dokument „Wyciąg z rejestru
karnego (casier judiciaire) nr 3” wystawiony przez Parquet général - Service du Casier
judiciaire. W załączeniu wskazał przykład prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie
ze strony tools ecertis. Ty
mczasem dokument złożony przez odwołującego o nazwie
„zaświadczenie o braku orzeczeń sądowych consoil original” nie jest dokumentem
potwierdzającym brak podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21
ustawy Pzp. Dokument ten jest wydany prz
ez Rejestr działalności gospodarczej
Luksemburga (Registre de Commerce er des Societes) i jest to dokument potwierdzający
brak
podstawy
do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (zgodnie ze wzorem ze
strony https: ec.euro a.eu/tools/ecerti
s). Dokument złożony przez wykonawcę (plik o nazwie
„krk_consoil_geotechnik-sig) nie jest również dokumentem potwierdzającym brak podstawy
do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp dla podmiotu mającego
siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dokument ten jest informacją z
Krajowego Rejestru Karnego -
wystawioną w Polsce. W zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 21 ustawy Pzp wykonawca winien dla CONSOIL złożyć informację z odpowiedniego
rejestru
albo,
w przypadk
u braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy
organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę - tj. dokument
wskazany przez zamawiającego; (ii) wobec CONSOIL nie wydano prawomocnego wyroku
sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności
należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z
odsetkam
i lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
(art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp).
Wykonawca powinien przedstawić dokument
„Zaświadczenie wydane przez urząd ds. podatków bezpośrednich" wystawiony przez
Administration of D
irect Taxes. W załączeniu zamawiający przedstawił przykład
prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie ze strony https: ec.euro a.eu/tools/ecertis.
Z
kolei
dokument
złożony
przez
wykonawcę
o
nazwie
consoil_zaswiadczenle_o_niezaleganiu_z_podatkami-sig
nie potwierdza braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy
Pzp. Stwierdza on jedynie, że CONSOIL ma siedzibę w Wielkim Księstwie Luksemburga
i podlega obowiązkowemu podatkowi dochodowemu od osób prawnych bez możliwości
zwol
nienia. Nie stwierdza on, że CONSOIL nie zalega z opłacaniem podatków. W związku
z powyższym, wykonawca nie wykazał, że wobec podmiotu CONSOIL, na sytuację którego
się powołuje na podstawie art. 22a ustawy Pzp, nie zachodzą podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz 21 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył również,
że bezprzedmiotowe okazało się załączone oświadczenie wykonawcy, złożone przed
notariuszem w zakresie ww. dokumentów. Zgodnie z §7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów: Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed
notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Jak wykazał jednak
zamawiający, powyższe dokumenty są wydawane w kraju, w którym CONSOIL ma siedzibę,
w związku z czym powyższy przepis nie ma zastosowania. Ponadto oświadczenie złożone
przed notariuszem (pomijając jego bezprzedmiotowość), powinno być złożone przed
właściwym
ze
względu
na siedzibę CONSOIL organem opisanym powyżej, tj. notariuszem lub organem sądowym,
administracyjnym
albo
organem
samorządu
zawodowego
lub
gospodarczego
w Luksemburgu. Oświadczenie złożone zostało przed notariuszem w Bydgoszczy.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego o wykluczeniu
go z postępowania i odrzuceniu jego oferty, z powyższych powodów 17 stycznia 2020 r.
złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych przez odwołującego w
treści odwołania, Izba zważyła co następuje.
W zakresie dotyczącym naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
od
wołującego z postępowania pomimo, że nie został on wcześniej należycie wezwany do
złożenia dokumentów potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw do wykluczenia z postępowania - skład orzekający uznał, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba, zamawiający już wszczynając postępowanie, wskazał w SIWZ jakich
dokumentów będzie żądał od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu z tego postępowania.
Opisał także, w sposób szczegółowy, przywołując stosowne przepisy Rozporządzenia
w sprawie
dokumentów (pkt 9.10 - 9.13 IDW), jakie dokumenty będą wymagane od
wykonawc
y w przypadku, gdy ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej.
Zauważyć należy, że zasady opisane w pkt 9 IDW wprost
wynikały z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści §7 Rozporządzenia w
sprawie dokum
entów.
Ponadto, wbrew twierdzeniom o
dwołującego, również treść wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 17 grudnia 2019 r. zawiera
precyzyjną instrukcję, jakich dokumentów żąda od odwołującego zamawiający. Zamawiający
wskaza
ł jakich dokumentów nie przedłożył wcześniej odwołujący, powołując się na
wcześniejsze instrukcje zawarte w treści SIWZ. Pouczył również odwołującego co do formy,
w jakiej ich złożenie jest wymagane tj., że dokumenty należy złożyć zgodnie z zasadami
opisanymi w pkt 9.10 - 9.12 Tom I SIWZ, w formie przewidzianej w pkt 12 IDW (Tom I SIWZ).
Treść wezwania, czytana łącznie z przywołanymi przez zamawiającego zapisami SIWZ, w
ocenie Izby, nie pozostawiała wątpliwości co do zakresu żądanych przez zamawiającego
dok
umentów
i sformułowana została zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Izba nie podzieliła zastrzeżeń odwołującego, że wezwanie skierowane do niego było
niepre
cyzyjne, a wręcz odwrotnie, to odwołujący nie wykazał należytej staranności i nie
przedłożył właściwych dokumentów. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14
ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”), a zgodnie z art.
355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób
postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec
skonstruowany
z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p.
Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku
Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych pr
zymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02). Dod
atkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
zgodnie
z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w
stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego
działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że
prowadzona
jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i
umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego
taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku
wzorzec należytej staranności wymaga od wykonawcy, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia, aby posiadał wiedzę w zakresie, jaki niezbędny jest do złożenia właściwych
dokumentów w toku postępowania. Wykonawca nie może, tak jak próbował to tłumaczyć
odwołujący, powoływać się na brak wiedzy prawniczej i przerzucać odpowiedzialność na
zamawiającego który, w jego ocenie, w sposób niedostateczny pouczył go o tym jakie
dokumenty w przypadku
wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium RP, powinien
złożyć.
Stawiając przedmiotowy zarzut odwołujący podnosił także, że zamawiający,
formułując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien wprost wskazać, złożenia jakich
dokumentów oczekuje, ustalając je na podstawie internetowego repozytorium zaświadczeń
e-
Certis. Stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach.
Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść Rozporządzenia w sprawie dokumentów nie nakładają
na zamawiającego takiego obowiązku. Wprawdzie art. 26 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje
na obowiązek korzystania z tego narzędzia, nie oznacza on jednak konieczności ustalenia
przez zamawiającego, na etapie formułowania treści wezwania, jakie dokumenty wydawane
są w danym państwie, jaki organ je wydaje i wymienianie ich w treści pisma, kierowanego do
wykonawcy. Co warte za
uważenia mimo, iż z przepisu ustawy Pzp wynika, że zamawiający
jest zobowiązany do korzystania z tej bazy danych, to zgodnie z komunikatem Komisji
Europejskiej informacje zawarte na platformie e-Certis
to narzędzie referencyjne, a nie
usługa udzielania porad prawnych. Narzędzie to nie gwarantuje, że informacje będące
wynikiem wyszukiwania,
zostaną uznane za wiążące przez instytucję zamawiającą. Jest to
wyłącznie narzędzie informacyjne, umożliwiające identyfikację i rozpoznawanie certyfikatów
i zaświadczeń, które są najczęściej wymagane w kontekście postępowań o udzielanie
zamówienia w poszczególnych państwach członkowskich. Dzieje się tak, gdyż system ten
jest aktualizowany i weryfikowany wyłącznie na zasadzie dobrowolności, przez organy
krajowe. Konsekwenc
ją takiego podejścia, o którym mówi odwołujący a zatem, że
zamawiający posiłkując się informacjami z bazy e-Certis winien żądać dokumentów tam
wymienionych,
byłoby w przypadku zmiany sposobu uzyskania dokumentu lub oświadczenia
i przy braku aktualizacji sy
stemu, żądanie przez zamawiającego dokumentu, którego
uzyskanie nie jest już możliwe.
Zamawiający zatem dopełnił ciążącemu na nim obowiązkowi porównania
otrzymanych dokumentów z informacjami zawartymi w repozytorium e-Certis, w zakresie
weryfikacj
i oświadczeń, zaświadczeń lub dokumentów pochodzących od podmiotów
zagranicznych.
Potwierdzeniem, że wypełnił postanowienia powyższego przepisu ustawy
Pzp, jest pismo
zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r., w którym informuje odwołującego,
iż
wykluczył
g
o z postępowania, wyjaśniając powody tej czynności i powołując się na powyższą
weryfikację.
Co więcej, odwołujący powołuje się na informacje zawarte w bazie e-Certis,
w kontekście zarzutów formułowanych wobec zamawiającego. Skoro wykonawcy temu
znane było powyższe narzędzie mógł, przygotowując odpowiedź na wezwanie
zamawiającego, z tej bazy skorzystać. Zresztą celem wprowadzenia przedmiotowego była
chęć wsparcia tych podmiotów, które po raz pierwszy składają oferty przetargowe i nie znają
jeszcze procedur
przetargowych (nawet jeśli składają ofertę instytucji zamawiającej w swoim
własnym
kraju).
W e-
Certis zawarte są informacje o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych
w 32 krajach, w celu weryfikacji wykonawców - w ramach postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego. Są to dokumenty służące zbadaniu aspektów podmiotowych
uczestników postępowania (niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału
w postępowaniu). Baza ta w sposób przystępny opisuje rodzaje dokumentów, jakie z reguły
na
leży przedłożyć, oraz ich treść. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący tą bazą się
posłużył, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów.
Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
przez
zaniechanie
uprzedniego żądania (w tym jednocześnie z wezwaniem
wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub
finansowa Consoil nie potwierdza
ła spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, samodzielnie
wykazując dostateczną, własną sytuację finansową
Zgodnie z regulacją art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne
lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który udostępnia swój
potencjał nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub
zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do ich wykluczenia z postępowania
zamawiający żąda, aby wykonawca, w terminie określonym przez zamawiającego, zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej
części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuację finansową lub ekonomiczną. Na powyższy przepis powoływał się odwołujący
twierdząc, że zamawiający winien umożliwić mu, kierując do niego stosowne wezwanie,
zmianę podmiotu który udostępnił mu swoje zasoby tj. Consoil, na inny podmiot.
Odwołujący pominął w tym przypadku istotną okoliczność, że sam skorzystał z takiej
możliwości w zakresie zmiany podmiotu trzeciego w toku postępowania. Wprawdzie
odwołujący twierdził, że wraz z ofertą nie składał oświadczenia w tym zakresie, jednakże jak
wynika z akt postępowania wraz z ofertą złożył JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu FAL-
BRUK do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji
ekonomicznej
i finansowej, na potrzeby
realizacji zamówienia. Następnie, odpowiadając na wezwanie
do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie sytuacji finansowej,
złożył oprócz zaświadczenia z banku, z którego wynikało, iż Polbud-Pomorze posiada
zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł., również dokumenty dla podmiotu Consoil tj. JEDZ
oraz zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, w zakresie
sytuacji ekonomicznej finansowej, na potrze
by realizacji zamówienia. Ponadto przedstawił
zaświadczenie z Banque de Luxembourg, z treści którego wynikało, że płynność środków
Consoil w banku przekracza 3 mln. USD.
Jednocześnie, w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. wskazał, że w zakresie zdolności finansowej
(zapewnienia środków pieniężnych) będzie polegał na zasobach własnych oraz spółki-matki
(Consoil
). Tym samym uznać należy, że odwołujący podjął decyzję o zmianie podmiotu
trzeciego, czym
wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez zamawiającego w trybie
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, powyższe
działanie wyczerpało również możliwości wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w tym zakresie. Jak słusznie bowiem zauważył sam odwołujący, wezwanie z
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy
uzupełniania dokumentów.
Odwołujący kwestionował wprawdzie powyższy fakt argumentując, że dokonana
przez niego zmiana podmiotu udostępniającego zasoby była nieskuteczna, gdyż uczynił to z
własnej inicjatywy, a zatem takie samouzupełnienie dokumentu należało uznać za
nieskuteczne.
Niniejszy skład orzekający podziela jednakże pogląd wyrażany wcześniej w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie
zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego
wezwania
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6
ustawy Pzp)
. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo
wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co
nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może
negatywnymi
konsekwencjami
dla samego wykonawcy. Tym samym k
westię samodzielnego uzupełniania dokumentów
i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego
stanu faktycznego (
tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO
1597/17).
W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod
uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W tym kontekście niezrozumiały jest także
zarzut odwołującego, że nie został przez zamawiającego wezwany, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia warunki
udziału
w postępowaniu. Skoro wykonawca sam oświadczył, że spełniając warunek w zakresie
zdolności finansowej i ekonomicznej będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego -
Consoil, zamawiający nie mógł oświadczenia tego zlekceważyć.
Za niepotwierdzone należy także uznać podnoszone przez odwołującego zarzuty
naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego mimo złożenia
wyjaśnień, do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie.
Nie sposób zgodzić się bowiem z odwołującym, że zamawiający, pismem z dnia
17 grudnia 2019 r. wezwał odwołującego jednie do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokumentów opisanych w pkt 9.7.1 lit. b) IDW tj. zaświadczenia z banku, potwierdzającego
sytuację finansową Consoil. Izba dostrzegła wprawdzie, że wezwanie zostało skierowane
do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednakże z jego treści wynika bezspornie,
że zamawiający prosi o wyjaśnienie czy informacja na temat „płynności środków” na koncie
jest równoznaczna z tym, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową na kwotę przekraczającą 3 mln USD. Poniżej zamawiający zwrócił
uwagę (fragment wyboldowany), że posiadanie wymaganych przez zamawiającego środków
finansowych lub zdolności kredytowej powinno wynikać z informacji lub innego dokumentu
banku,
który w wystarczający sposób potwierdzi spełnienie opisanego przez zamawiającego
warunku.
Tym samym zamawiający oczekiwał, aby fakt posiadania na koncie wskazanej
wyżej kwoty wynikał z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci - w tym przypadku
przez bank. W ocenie Izby zarzuty odwołującego, że wezwanie w tym zakresie zostało
sformułowane
w sposób nieprecyzyjny, czy wręcz wprowadzający odwołującego w błąd - są
nieuzasadnione.
Nie potwierdziły się też zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania mimo, że
wykazał,
w tym w zakresie wynikającym z żądań (wezwania) zamawiającego, spełnianie warunków
u
działu w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, a także poprzez wykluczenie
uzasadnione brakiem dokumentów, do których złożenia odwołujący nie został należycie
wezwany.
Odwołujący, o czym była mowa wcześniej, podjął decyzję o zmianie podmiotu
trzeciego tj. FAL-
BRUK na inny podmiot. W wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. oświadczył,
że w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wystarczające jest poleganie na własnych
zdolnościach oraz spółki-matki (Consoil). Konsekwentnie, zaświadczenia z banku
potwie
rdzające, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w SIWZ,
przedłożył dla Consoil. Składając ten dokument z własnej inicjatywy, wykonawca przyjął na
siebie
ryzyko,
że przedłożone zaświadczenie jest prawidłowe. Następnie zamawiający, który nabrał
wątpliwości co do treści złożonego dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca posiada
„płynność finansową” zwrócił się do odwołującego z zapytaniem czy pojęcie użyte
w dokumencie oznacza posiadanie przez Consoil środków w wymienionej w zaświadczeniu
wysokości lub też zdolność kredytową. Co również było przedmiotem wcześniejszych
wywodów, w wezwaniu, które zostało skierowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający w sposób precyzyjny wskazał, że potwierdzenie co do spełnienia warunku
wy
nikać musi nie z oświadczenia własnego wykonawcy, ale z dokumentu wystawionego
przez podmiot trzeci tj. bank.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył ten sam dokument oraz własne
oświadczenie, że pojęcie płynności należy utożsamiać z pojęciem posiadania środków na
rachunku bankowym.
Uważał jednocześnie, że już to powinno być dla zamawiającego
wystarczające, aby potwierdzić, że warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie zostały
spełnione. Nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Jak wynika bowiem z definicji
„płynność finansowa” to pojęcie ekonomiczne i polega na ocenie zdolności podmiotu do
wywiązywania się (spłacania) w terminie najbardziej wymagalnych (krótkoterminowych)
zobowiązań, związanych z zapłatą kontrahentom za wyroby i usługi, wypłatą wynagrodzeń,
itp. Nie można zatem utożsamiać tego terminu z posiadaniem środków na rachunku
bankowym lub zdolnością kredytową. Zasadnie zatem zamawiający podjął decyzję o
wykluczeniu
odwołującego z postępowania z tego powodu, iż nie spełnił warunku udziału w
p
ostępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy, zgodnie z pkt 7.2.2) lit. b) IDW,
albowiem nie wykazał on posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości nie mniejszej niż 55 mln PLN.
Podkreślić również należy, że bez znaczenia dla oceny zarzutów jest przedłożenie
przez odwołującego zaświadczenia z banku, wraz ze złożonym odwołaniem. Jak to już
wcześniej wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - Izba w postępowaniu odwoławczym
dokonuje oceny
czynności zamawiającego w postępowaniu, nie zaś oceny czy wykonawca
w rzeczywistości - wymagany warunek spełnia czy też nie.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego, odwołujący zasadnie został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, albowiem nie potwierdził, że
wobec Consoil,
będącego podmiotem zbiorowym, sąd nie orzekł zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z
2019 r. poz. 628 i 1214). Jak trafnie zauważył zamawiający, wykonawca powinien
w odniesieniu do Consoil, mającego siedzibę w Luksemburgu, przedstawić dokument
pn. „Wyciąg z rejestru karnego (casier judiciaire) nr 3” wystawiony przez Parquet général -
Service du Casier judiciaire.
Tymczasem odwołujący złożył zaświadczenie z polskiego rejestru karnego,
a to przedkładają wyłącznie podmioty (wykonawcy) mające siedzibę w Polsce - i to dla nich
jest to dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia. Wynika to z §7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia ws. dokumentów, zgodnie z którym, na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp „składa się informację z odpowiedniego
rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba”.
Nie można również uznać, że dokument ten mógł zostać zastąpiony oświadczeniem
złożonym przed notariuszem. Nie znajdzie bowiem w tym przypadku zastosowania §7 ust. 1
pkt 3 R
ozporządzenia ws. dokumentów tj. możliwość zastąpienia dokumentu oświadczeniem
złożonym przed notariuszem. Taka procedura dotyczy bowiem przypadków, kiedy w danym
kraju nie wydaje się dokumentów w jakimś zakresie. W tym przypadku, z przedmiotową
sytuacją nie mamy do czynienia.
Odwołujący nie wykazał także braku istnienia przesłanki wykluczenia Consoil
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Jak zauważył zamawiający
wykonawca, dla podmiotu mającego siedzibę w Luksemburgu, powinien przedstawić
dokument „Zaświadczenie wydane przez urząd ds. podatków bezpośrednich”, wystawiony
przez
Administration of Direct Taxes. Dokument złożony przez odwołującego nie może
zostać uznany za równorzędny, albowiem stwierdza jedynie, że Consoil ma siedzibę w
Wielkim Księstwie Luksemburga i podlega obowiązkowemu podatkowi dochodowemu od
osób prawnych bez możliwości zwolnienia. Nie stwierdza on, że wykonawca ten nie zalega
z opłacaniem podatków.
Nawet z treści Memorandum prawnego Kancelarii Praxio Law & Tax z siedzibą
w Luksemburgu, które to odwołujący przedłożył jako dowód wynika, że certyfikat rezydencji,
który złożył odwołujący: „Jako taki nie jest wydawany w celu potwierdzenia braku zaległych
zobowiązań podatkowych”. Chociaż w dalszej części mówi się o pewnej „praktyce” która
dotyczy badania istnienia zaległości podatkowych, to jednak w opinii tej nie potwierdzono,
że dokument taki jest wydawany jedynie w przypadku, gdy takie zaległości nie występują.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 148/20 z dnia 2020-02-11
- Sygn. akt KIO 149/20 z dnia 2020-02-07
- Sygn. akt KIO 144/20 z dnia 2020-02-07
