rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 85/20
KIO 85/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez Odwołującego – CLIMAMEDIC
sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
SP ZOZ Szpital Wolski im.
dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Warszawie, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S. prowadzącej działalność
g
ospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie,
odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez Odwołującego – CLIMAMEDIC
sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
SP ZOZ Szpital Wolski im.
dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Warszawie, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S. prowadzącej działalność
g
ospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie,
orzeka:
1. Umarza post
ępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego po stronie
Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia
funkcji kierownika budowy ora
z kierowników branżowych, wobec uwzględnienia tego zarzutu
odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.
zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 85/20
Uzasadnienie
SP ZOZ Szpital Wolski im.
dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Warszawie w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 1986 j.t. ze zm
.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja Pawilonu nr 10 Szpitala
Wolskiego n
a potrzeby Oddziału Dziennej Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału
Rehabilitacji
Neurologicznej
wraz
z
zapleczem
dydaktycznym”,
zwane
dalej
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
22 sierpnia 2019 r., pod nr 588939-N-2019.
10 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor”
R. A. S. w Warszawie
(dalej „Konsorcjum”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 stycznia 2020 r.
przez wykonawcę CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach
(dalej
„Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu
niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej, względnie – art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do
uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia
osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników
branżowych (elektrycznego i sanitarnego), w wyniku czego Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, że Konsorcjum spełnia postawiony w tym zakresie warunek
zdolności technicznej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu
niewykazania braku podstaw wykluczenia z Postępowania, względnie – art. 26
ust.
3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia – zaświadczenia właściwej
terenowej
jednostki organizacyjnej
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
potwierdzającego, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie (członków Konsorcjum) nie zalegał z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na dzień składania ofert;
3.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie prawidłowego zbadania
oferty Konsor
cjum i w konsekwencji zaniechanie jej odrzucenia z powodów
wskazanych w pkt 4 i 5 poniżej, polegające na nienależytej ocenie wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze
względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”), której nie można skorygować w trybie art. 87 Pzp, polegającą na
złożeniu wraz z ofertą kosztorysów sporządzonych niezgodnie z wymaganiami
SIWZ;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze
względu na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty Konsorcjum;
4.
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych
ofert.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
I.
Niewykazanie spełnienia warunku zdolności technicznej
W Rozdziale 5 SIWZ, w pkt 5.4.3, ppkt 2-
4 SIWZ, Zamawiający wymagał
dysponowania osobami do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników robót
branżowych (elektrycznych i sanitarnych) osób posiadających wymagane prawem
uprawnienia budowlane oraz doświadczenie, odpowiednio:
Lp.
Minimalne wymagane doświadczenie
1
Kierownik budowy
minimum 5-
letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co
najmniej raz przy budowie/przebudowie budynku o charakterze medycznym
z
oddziałami szpitalnymi o wartości co najmniej 15 000 000,00 zł brutto,
wymagania kwalifikacyjne zawarte w § 37c i g ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2018 poz. 2067): „Robotami budowlanymi
kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do
rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami
Prawa
budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach
budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucja kultury
2
Kierownik robót elektrycznych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
3
Kierownik robót sanitarnych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób, które będą uczestniczyć
w
wykonywaniu zamówienia, Konsorcjum – w odniesieniu do każdej z osób wskazanych do
pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót – nie podało informacji
potwierdzających
posiadanie
minimalnego
oczekiwanego
przez
Zamawiającego
doświadczenia. Konsorcjum posłużyło się sfomułowaniem „X lat pracy w budownictwie”, co
nie jest tożsame z doświadczeniem oczekiwanym przez Zamawiającego ograniczającym się
do „pracy w budownictwie” w szczególnym charakterze, tj. kierownika budowy lub kierownika
robót. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet posiłkowo posługując się informacjami
zawartymi w złożonym przez Konsorcjum wykazie robót budowlanych, doświadczenie
wykazane przez Pana M. C.
nie potwierdza posiadania min. 5 letniego doświadczenia w
pełnieniu funkcji kierownika budowy. Zsumowanie okresu realizacji zamierzeń
inwestycyjnych wskaza
nych w Wykazie robót budowlanych to okres maksymalnie 46
miesięcy spośród wymaganych 60 miesięcy (okres realizacji zamierzeń z poz. 1 i 2 Wykazu
częściowo się pokrywa – kwiecień-grudzień 2018 r. – więc nie podlega dwukrotnemu
sumowaniu). Brak natomiast jakichkolwiek informacji o zamierzeniach inwestycyjnych,
w
których Panowie A. B. i J. F. pełnili funkcje kierowników robót przez wymagany przez
Zamawiającego okres.
Powyższe świadczy o niewykazaniu przez Konsorcjum spełnienia warunku zdolności
technicznej i zawodowej, i jednocześnie o popełnionymi przez Zamawiającego zaniechaniu
w
toku procesu badania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które doprowadziło
do dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej z naruszeniem p
rzepisów
Pzp.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że złożona przez Konsorcjum oferta, jak i
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu nie dają podstaw
do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp, bowiem
wyjaśnieniom może polegać jedynie informacje zawarte w ofercie lub ww. dokumentach, a
nie ich brak (zresztą Zamawiający i tak nie wykonał czynności wyjaśniających w powyższym
zakresie). Tym
samym, gdyby oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający
zobowiązany byłby wezwać Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wobec niewykazania poprzez złożone na
wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku.
II. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia
Zgodnie z Rozdziałem 5, pkt 5.1.3 SIWZ, w Postępowaniu mogli wziąć udział
wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 8 Pzp, tzn.
którzy nie naruszyli obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na potwierdzenie powyższej okoliczności,
Konsorcjum pismem z
dnia 18.12.2019 r. zostało wezwane do złożenia zaświadczenia
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Dokument
powinien zostać złożony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie (członków Konsorcjum). Konsorcjum za pismem z dnia 23.12.2019 r., złożyło dla
każdego swojego członka zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Złożone
dokumenty (szt.
3) potwierdzały brak zaległości w opłacaniu składek odpowiednio: dla M. C.
na dzień 19.12.2019 r., M. S. na dzień 13.12.2019 r. oraz dla R. S. na dzień 5.11.2019 r. Z
powyższego wynika, że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu
niezalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia w okresie od dnia złożenia przez
Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. od dnia
4.10.2019 r. (dzień złożenia oferty) do dnia wskazanego każdorazowo w złożonych
zaświadczeniach.
Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wnio
sku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
za
mawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
N
astępnie wykonawca składa, aktualne na dzień złożenia, oświadczenia lub dokumenty,
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 26 ust. 1
Pzp. Użyte w przepisie sformułowanie – aktualne na dzień złożenia – w świetle utrwalonego
orzecznictw
a KIO oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych nie oznacza, że
wykonawca powinien dysponować środkami dowodowymi na okoliczności wskazane w art.
25 ust 1 Pzp jedynie na określony, „punktowy” moment ich rewizji, lecz powinien móc
wykazać te okoliczności przez cały czas trwania postępowania. Przyjęcie odmiennej
interpretacji obowiązujących przepisów prowadziłoby do pozaprawnego zróżnicowania
sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów w różnych momentach,
mogliby
całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat po kilku miesiącach
nieregulowania zobowiązań publicznoprawnych uregulowali by zaległości na potrzeby
pozyskania zamówienia.
W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany był zweryfikować brak podstaw do
wykluczenia Konsorcjum z P
ostępowania w całym okresie jego prowadzenia, tzn. od
momentu złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, czego
bezpodstawnie zaniechał.
III.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
W rozdziale 10, pkt 10.10 Zamawiający wskazał dokumenty, które każdy
z
wykonawców był zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Na tej podstawie wykonawcy
zobowiązaniu byli złożyć wraz z ofertą kosztorysy ofertowe. Sposób obliczenia ceny
określono natomiast w rozdz. 12 SIWZ. Zgodnie z pkt 12.2 SIWZ:
„Cenę ofertową brutto wpisaną do Formularza Oferty powinna stanowić kwota wyliczona
w
kosztorysie ofertowym opracowanym w formie szczegółowej w oparciu o kosztorys
przedmiarowy załączony do niniejszej SIWZ, stanowiący zestawienie planowanych prac”.
W kolejnych pkt, tj. 12.3
– 12.6 Zamawiający szczegółowo określił warunki, formę
oraz wymagane elementy, które powinny się znaleźć w kosztorysach składanych przez
wykonawców. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawcy zobowiązani byli złożyć
kosztorysy
(na
podstawie
kosztorysu
prze
dmiarowego w układzie kosztorysu
szczegółowego) zawierające takie elementy jak:
wartość kosztorysową,
datę opracowania kosztorysu,
wykaz stawek i narzutów cenotwórczych, w tym stawek podatku VAT
(pkt 12.3 SIWZ),
stawka roboczogodziny.
Podkreślenie wymaga, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym za roboty budowlane
sporządzenie kosztorysu (wedle wymagań ściśle określonych w SIWZ) jako elementu treści
składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma
nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji
robót podstawowych. W takim przypadku kosztorys stanowi treść oferty i podlega badaniu
w
zakresie zgodności z treścią SIWZ. Opisanie przez Zamawiającego przedmiot zamówienia
za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
stanowi zatem określenie przez Zamawiającego wymagań dotyczących zakresu i sposobu
konkretyzacji oświadczenia woli objętego ofertą. Oznacza to również, że intencją
Zamawiającego jest, aby każda pozycja kosztorysu oraz całość prac składających się na
przedmiot zamówienia zostały wycenione, i aby ceny te miały realny charakter. W przypadku
kosztorysowego wynagrodzenia wykonawca powinien starannie i zgodnie z wymogami
Zamawiającego wycenić przedmiar robót budowlanych. Ujęcie w wycenionym przedmiarze
robót budowlanych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich
prawidłowa wycena umożliwia bowiem Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert
porównanie złożonych ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum w zakresie
złożonych kosztorysów zawiera szereg nieprawidłowości i niezgodności SIWZ.
Kosztorysy
złożone przez Konsorcjum nie zawierają takich istotnych elementów oferty jak:
cen brutto (zarówno w podsumowaniu jak i na stronie tytułowej);
wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i
zysku (są tylko koszty robocizny, materiałów i sprzętu);
data opracowania.
Tak przedstawione kosztorysy nie spełniają wymogów z pkt 12.2 i 12.4 SIWZ. Nie są
zgodne również z pkt 12.5 i 12.6 SIWZ, wedle którego cena ofertowa wyliczona w
kosztorysie ofertowym stanowi wynagrodzenia wykonawcy zawierające wszystkie koszty
niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu wykonania robót zgodnie z kosztorysami
przedmiarowymi, postanowieniami SIWZ i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót. Ponadto, ceny jednostkowe w kosztorysach Konsorcjum nie są kompletne i nie
pozwolą dokonać rozliczenia końcowego (kosztorysem powykonawczym). Zgodnie z § 8 ust.
3 Projektu
umowy (zał. nr 5 do SIWZ): :Po zakończeniu robót wynagrodzenie ostateczne
zostanie rozliczone kosztorysem powykonawczym sporządzonym w formie kosztorysu
szczegółowego z zastosowanymi cenami jednostkowymi materiałów, pracy sprzętu i
robocizny oraz narzutami z kosztorysu ofertowego na podstawie obmiaru robót
zaakceptowanego przez Inspektora Nadzoru”. To samo tyczy się robót dodatkowych, o
których mowa w § 8 ust. 7 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): „Rozliczenie robót
d
odatkowych, nastąpi w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie Wykonawcy”.
Zamawiający – pismem z dnia 22.10.2019 r. – wezwał Konsorcjum w trybie art. 87
ust.
1 Pzp do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych
kosztorysów a wartością wynikającą z formularza ofertowego (str. nr 1 oferty Konsorcjum).
Pismem z dnia 22.10.2019 r. Konsorcjum udzieliło odpowiedzi, w której trudno doszukać się
jakichkolwiek wyja
śnień, do których Konsorcjum zostało wezwane. Konsorcjum lakonicznie
wskazało, że oprogramowanie którym się posługiwało przy sporządzaniu kosztorysów, nie
umożliwiało mu dokonania kalkulacji ofertowej przy zastosowaniu w tym samym kosztorysie
różnych stawek VAT, co jednak – zdaniem Odwołującego – nie stanowi uzasadnienia dla
pominięcia wymaganych przez Zamawiającego informacji, które Konsorcjum zobowiązane
było przedstawić na etapie sporządzenia oferty. Warto zauważyć, że nawet kosztorysy
sporządzone dla zakresów, dla których właściwa była jedna stawka VAT, nie zawierały
informacji ani o stawce tego podatku ani pozostałych wskazanych na wstępie tego zarzutu.
Powyższe stanowi raczej dowód na to, że Konsorcjum nienależycie przygotowało ofertę
niestosując się do wymagań Zamawiającego i wymaganych informacji nie zamierzało
przedstawić Zamawiającemu na etapie złożenia oferty. Gdyby rzeczywiście rodzaj
oprogramowania, którym posługiwało się Konsorcjum, nie umożliwiał generowania
kosztorysów w kwotach brutto, nic nie stało na przeszkodzie aby brakujące informacje
Konsorcjum załączyło do oferty w innym dokumencie stanowiącym uzupełnienie
przedłożonych kosztorysów, co jednak nie miało miejsca. Powyższe świadczy zatem o tym,
że Konsorcjum celowo pominęło te informacje na etapie złożenia oferty, czego
konsekwencją powinno być odrzucenie oferty.
Zamawiający nie kierował kolejnych wezwań w zakresie złożonych przez Konsorcjum
kosztorysów. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że w zakresie złożonych kosztorysów
wzywany był trzykrotnie (w tym dwukrotnie zakresie zastosowanych stawek VAT). W tym
przypadku mamy zatem do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców, a zatem
naruszeniem art. 7 Pzp. Podkreślenia również wymaga, że odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1 ust. 1a i 2 Pzp, czy dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w
jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się do
wspominanej po
wyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnieniami nie
można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu.
W zaistn
iałym przypadku nie może być zatem mowy o możliwości poprawienia
jakiejkolwiek omyłki, ponieważ niezgodność oferty Konsorcjum SIWZ sprowadza się do tego
oferta nie zawiera jej istotnych elementów (rozdz. 12 SIWZ).
IV.
Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum
W Ro
zdziale 12 SIWZ dotyczącym sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający nie
określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki
VAT dla poszczególnych elementów robót, pozostawiając samym wykonawcom decyzję
o ustaleniu
prawidłowej stawki VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami (pkt 12.3 SIWZ).
Tym samym to na wykonawcy ciążył obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku,
przy
zastosowaniu której powinien skalkulować cenę oferty.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacyjnych robót budowlanych
wszystkich branż, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Odnośnie instalacji
gazów medycznych Zamawiający w pkt. 3.1 SIWZ określił wymogi zaoferowania w ofercie
instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego zgodnego z ustawą o wyrobach
medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG. Podkreślenia jednak wymaga,
że instalacja gazów medycznych rozumiana jako system rurociągowy dla gazów
medycznych
dopiero z chwilą pozytywnego dokonania procedury certyfikacji przez podmiot
posiadający stosowane uprawnienia potwierdzone odpowiednim certyfikatem uzyskuje status
wyrobu medycznego klasy llb.
Co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, która wynosi
23% (na potrzeby VAT, roboty budowlane traktowane są jako usługi), z wyłączeniem jej
stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w
dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. Zgodnie z
wytycznymi wynikającymi z krajowych interpretacji podatkowych (np. Interpretacja Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/443-
191/ll/RSz), jak i orzeczeń Trybunału
Sprawiedliwości UE, obecnie przeważającym poglądem jest ten, wedle którego usługi
obejmujące wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowane w ramach wykonania
budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej podlegają
opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z
art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT.
W świetle powyższego, prace polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych
objęte kosztorysem dla gazów medycznych (z wyłączeniem pozycji dot. sprzedaży paneli
nadłóżkowych), zaklasyfikowane powinny zostać jako usługi, dla których właściwą stawką
opodatkowania jest ta wskazana w art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT,
tj.
23%. Z treści wyjaśnień Konsorcjum opatrzonych datą 22.10.2019 r. wynika, że roboty w
zakresie instalacji gazów medycznych – z wyłączeniem robót budowlanych polegających na
wierceniu otworów, przebiciach, bruzdowaniu i zabezpieczaniu przejść ppoż. – zostały przez
Konsorcjum skalkulowane ze stawką 8%. Powyższe stanowi, w ocenie Odwołującego,
naruszenie
obowiązujących przepisów prawa, nie tylko dlatego, że nieuprawnionym jest
oddzielenie prac w zakresie i
nstalacji gazów medycznych od pozostałych prac budowlanych
i
skalkulowanie
ich
ze
stawką
8%,
ale
również
wydzielenie
prac
towarzyszących/pomocniczych wykonaniu rurociągów jako instalacji gazów a wskazanych
w
dziale 8 kosztorysów i skalkulowanie ich ze stawką 23%.
Konsorcjum wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny
oferty w żadnym miejscu nie odniosło się do podstaw skalkulowania swojej oferty z
zastosowaniem stawki obniżonej dla instalacji gazów medycznych i podstaw skalkulowania
części prac z tego zakresu ze stawką 23%. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia
wyjaśnień w powyższym zakresie pomimo, iż taką procedurę złożenia wyjaśnień zastosował
wobec Odwołującego dwukrotnie, który prace w zakresie instalacji gazów medycznych
skalkulowa
ł ze stawką podstawową. Powyższe stanowi również dowód na nierówne
traktowanie wykonawców uczestniczących w Postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum zawiera błąd o obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT, tj. 8% dla instalacji gazów
medycznych. W świetle utrwalonego orzecznictwa, skalkulowanie ceny oferty z
zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny nie podlegający
korekcie, o której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie:
1.
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku w treści wykazu osób
informacji na temat liczby lat doświadczenia odpowiednio dla kierownika budowy,
kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci instalacji i urządzeń, cieplnych ,
wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kierownika robót
instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych;
2.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie
I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia
Zamawiający wskazał, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy
badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń
oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Z art. 25a ust. 1
Pzp
wynika, że oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania
ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment
złożenia oferty. Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych aktualność ta rozciąga się
w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności
wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą
aktualność przez trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu,
podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj.
uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria
selekcji i nie
zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty
muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające
jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w
postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie
uprawdopodob
nił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po
podpisaniu umowy.
Aktualność oświadczeń własnych winna być zatem rozumiana nie jako
aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający
przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły którego punktem
początkowym może być, np. termin składania ofert”.
Zdaniem Zamawiającego wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji
zamówienia, a o zdolności tej nie świadczy brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie
w
dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Tak więc dokumenty
składane na wezwanie uznawane jako środki dowodowe „mają stanowić potwierdzenie
wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
i
braku podstaw do wykluczenia”, oraz mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia
tych dokumentów. Wykonawca, który składa dokumenty na wezwanie, może się nimi
posłużyć, o ile pozostają aktualne. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(...) aktualne
oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na
podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go
przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że teraz (w czasie
teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez
wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym
zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data
wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w
trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” Tak więc na dzień
składania ofert dowodem na brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie, potwierdzone
zaświadczeniem aktualnym na dzień wezwania, bowiem przedstawia aktualny stan na dzień
złożenia tego dokumentu i potwierdza ciągłość prawdziwości złożonego oświadczenia.
II.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
Zamawiający wskazał, że załączony do oferty Konsorcjum kosztorys odzwierciedla
wyliczenia kwoty ofertowej w oparciu o kosztorys przedmiarowy załączony do SIWZ,
tj. zgodnie z brzmieniem
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004
r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Kosztorys zawiera
wszystkie pozycje przedmiarowe, a także został obliczony jako suma iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych i cen jednostkowych bez podatku od
towarów i usług. Kosztorysy ofertowe co do zasady wykazują ceny w wartościach netto,
bowiem tak skonstruowane są programy do ich obliczania. Podobnie zresztą swój kosztorys
w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych sporządził odwołujący. Fakt nie
umieszczenia na pierwszych stronach każdej z części kosztorysu daty jego sporządzenia
jest bez znaczenia dla oceny tego kosztorysu, bowiem stanowi ona część oferty, a zatem co
do daty istotna jest data złożenia oferty a nie wypełniania czy drukowania kosztorysów przez
oferentów. Okoliczność ta nie może stanowić żadnej podstawy do uznania, że oferta podlega
odrzuceniu. Tym samym zarzut jest bezpodstawny. Podobnie jak kolejne zarzuty odnoszące
się do treści kosztorysu ofertowego, i wyliczenia cen brutto, bowiem kosztorys jest zgodny z
przedmiarem.
III.
Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum
Zamawiający podał, że za zasadę przyjęte jest odrębne traktowanie VAT każdego ze
świadczeń. Dopiero jeżeli kilka świadczeń jest ze sobą funkcjonalnie powiązanych w taki
sposób, że wyodrębnianie ich byłoby działaniem sztucznym, a ponadto niektóre ze
świadczeń (tzw. świadczenia pomocnicze) nie stanowią dla nabywców celu samego w sobie,
wówczas dla celów VAT nie należy wyodrębniać takich pojedynczych świadczeń, a całość
usługi powinna być traktowana jednolicie dla celów VAT. Dodał, że Konsorcjum zastosowało
prawidłową stawkę podatku dla instalacji gazów medycznych, ponieważ jest to wyodrębniony
i w całości wykonany nowy wyrób medyczny podlegający próbom jakościowym, odbiorowi
oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w
całości w warunkach szpitalnych. Instalacja ta jest wyrobem medycznym oznaczonym
znakiem CE z
numerem jednostki notyfikowanej oraz musi zostać zgłoszona w Urzędzie
Rej
estracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Powoduje to, że VAT dla tego wyrobu jest określony w ustawie o podatku od towarów i usług
wynosi 8%,
zgodnie z zał. 3 poz. 105 ustawy o VAT. Niewystarczający dla uznania danego
świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek poszczególnych usług wchodzących w
jego skład ze sobą. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, z odrębnymi usługami mamy do
czynienia wtedy, gdy
różne elementy danej usługi jedynie przyczyniają się do lepszego
skorzystania ze świadczenia głównego, ale nie są warunkiem koniecznym do wykonania
usługi wiodącej. Usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel
świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można
wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Prace związane z
instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia i nie są
ni
erozerwalnie związane ze świadczeniem głównym (w ofercie Konsorcjum instalacja gazów
medycznych została wyodrębniona w ramach odrębnego kosztorysu wykonawcy jako usługa
instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym). Świadczenia
te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru.
Zamawiający podał również, że nie zmienia zasady objęcia stawką obniżoną fakt,
że Odwołujący przyjął w swojej ofercie prawdopodobnie odmienny charakter wykonywania
zadania
przez co uznał, że wyrobem medycznym są jedynie panele nadłóżkowe.
Do
postępowania
odwoławczego,
po
stronie
Zamawiającego,
przystąpienie zgłosiło Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba,
wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
W piśmie z 28 stycznia br. Konsorcjum przedstawiło następujące stanowisko
w sprawie.
I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia
Na zasadzie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp
dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia z postępowania powinny być aktualne na dzień ich złożenia.
Jedynie
oświadczenia składane na podstawie art. 25 ust. 1a lub 2 Pzp (oświadczenia
wstępne) powinny potwierdzać sytuację podmiotową wykonawcy nie później niż na dzień
składania wniosków lub ofert.
Złożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia
w postaci zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków Konsorcjum) nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne są aktualne na dzień złożenia,
jednocześnie zachowują swoją aktualność również na dzień składania ofert.
Złożone dokumenty odnoszą się do oświadczenia wstępnego i potwierdzają
informacje w nim zawarte. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający już bowiem w
dacie składania ofert uzyskał wstępne potwierdzenie, że żaden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu z postępowania. Złożone
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Z
akładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzają
wskazane okoliczności, nie są one w żaden sposób sprzeczne z deklaracją zawartą w
oświadczeniu wstępnym, przeciwnie – uzupełniają ją, tworząc logiczną całość. Należy
również zwrócić uwagę, że w obecnym brzmieniu ustawa Pzp nie przewiduje możliwości
składania przez wykonawcę oświadczeń dotyczących aktualności dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 1 i 2 Pzp na dzień składania ofert.
W rezultacie sama czynność złożenia przez Przystępującego zaświadczeń ZUS
zgodnych co do t
reści z oświadczeniem wstępnym potwierdza aktualność złożonych
dokumentów również na dzień składania ofert. Natomiast Odwołujący formułując zarzut nie
wykazał w żaden sposób, że którykolwiek z członków Konsorcjum zalegał z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na dzień składania ofert.
II.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ dotyczy
postanowienia pkt 12.2 SIWZ,
które ma charakter formalny. Elementy o których braku
twierdzi
Odwołujący mają charakter nieistotny z punktu widzenia wyceny robót oraz
realizacji.
Odnośnie zarzucanego przez Odwołującego braku wyliczenia w pozycjach ceny
jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku zostały wskazane przez
Przystępującego w na stronach tytułowych kosztorysów ofertowych, bez ich rozbicia
szczegółowego dla jednostkowej pozycji kosztorysowej Konsorcjum podkreśliło, że
wskazanie nakładów na poszczególne pozycje kosztorysowe nie jest na tyle istotne w
kontekście przyszłych rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego określenie cen jednostkowych w kosztorysach
ofertowych jako cen netto nie powoduje braku możliwości rozliczenia prowadzonych robót,
ponieważ wystarczy powiększyć ceny jednostkowe o stawkę VAT odpowiednio w wysokości:
23%
(poz.
1-
6
kosztorysów
ofertowych
„Budowlany”,
„Branża
Elektryczna”,
„Instalacje Sanitarne”, „Instalacja Wentylacji i Klimatyzacji” oraz roboty budowlane
wyodrębnione w dziale 8 kosztorysu ofertowego „Gazy Medyczne”), albo 8%
(certyfikowane gazy medyczne
– dział 1-7 kosztorysu ofertowego „Gazy medyczne”),
zgodnie
z załącznikiem do wyjaśnień z 22 października 2019 r.
Przystępujący dodał, że wezwanie dotyczyło jedynie wyjaśnienia przyczyn
rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą
z
formularza ofertowego; Przystępujący w jednoznaczny sposób wyjaśnił przyczyny
rozbieżności stwierdzonej przez Zamawiającego.
III.
Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum
Zgodnie z pkt 3 SIWZ „przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych
wielobranżowych”.
Dla
każdej
z
tych
robót
został
opracowany
oddzielny
Kosztorys
Przedmiarowy (stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Specyfikacja Techniczna
Wykonania i Odb
ioru Robót (załącznik nr 10 do SIWZ). W obydwu tych dokumentach,
instalacja gazów medycznych została ujęta jako oddzielna część zamówienia.
Zgodnie z pkt 1.1 STWIOR INSTALACJE SANITARNE
– GAZY MEDYCZNE:
„Przedmiotem niniejszej specyfikacji technicznej są wymagania dotyczące wykonania i
odbioru robót polegających na wykonaniu nowej technologii medycznej w zakresie instalacji
gazów medycznych dla przebudowywanego Pawilonu nr 10 na potrzeby Ośrodka
Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem
dyda
ktycznym na terenie Szpitala Wolskiego im. Dr Anny Gostyńskiej”.
Instalacja gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu nie jest remontowana
ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowe urządzenie medyczne
podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorowi oraz certyfikacji medycznej
dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości w warunkach
szpitalnych. Wymagania dla instalacji gazów medycznych zostały jasno określone m.in. w
pkt 3.1 akapit 2 SIWZ, gdzie stwierdzono jednoznacznie:
Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG
instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak
każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o
wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o
którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych.
Powyższe okoliczności uzasadniają objęcie tych robót, jako świadczenia
niezależnego i odrębnego, preferencyjną stawką VAT określoną w Ustawie o VAT, zgodnie z
zał. 3 poz. 105 tej Ustawy, a wynoszącą 8%.
W przedmiotowej sprawie, żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia
jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace
związane z instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia.
Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można
rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego
nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się
odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić
oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja
gazów medycznych.
Natomiast świadczenie kompleksowe ma miejsce, gdy relacja poszczególnych
czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenia
podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie które umożliwiają skorzystanie ze
świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia
podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich
charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy — wówczas świadczenia takie powinny
być traktowane jako dwa lub więcej niezależnie opodatkowanych świadczeń.
W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z r
óżnymi świadczeniami, przy czym
usługa instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym,
mogła i powinna być traktowana jako świadczenie niezależne, które można oddzielić od
innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia w tym konkretnym
postępowaniu, co nie zmienia charakteru tego świadczenia ani jego wartości.
Na odrębność świadczeń składających się na zamówienie wskazuje również przyjęty
przez Zamawiającego sposób rozliczania płatności za realizację zamówienia, tj. wystawienie
faktury za każdą część zamówienia. Wykonawca będzie zatem mógł fakturować wykonanie
robót związanych z każdą z branż zamówienia oddzielnie. Taki sposób fakturowania może
wskazywać na odrębny charakter świadczeń zamówienia.
Działanie Przystępującego w tym zakresie było również uzasadnione wieloletnią
praktyką realizowania podobnych robót, w tym robót, których częścią była instalacja gazów
medycznych. Przystępujący występując w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego składał oferty analogicznie z wyodrębnieniem 8% stawki VAT związanej
z
instalacją gazów medycznych. Wszystkie realizacje w tych postępowaniach były wykonane
prawidłowo, rozliczone oraz skontrolowane.
Konsorcjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści faktur
z 8-
procentowym VAT dotyczących realizacji niżej wskazanych zamówień (dowody P1):
1. Instalacja
gazów medycznych pn. „Przebudowa i modernizacja budynku A
Warszawskiego Szpitala dla Dzieci SPZOZ ul. Kopernika 43
– II etap”;
2. Dost
awa i montaż wyrobu medycznego – instalacja sprężonych gazów
medycznych z sygnalizacją alarmową w Klinice Otolaryngologii z Blokiem
Operacyjnym w WIM”;
3.
Dostawa i montaż wyrobu medycznego – instalacja sprężonych gazów
medycznych z sygnalizacją alarmową w ramach zadania „Przebudowa
pomieszczeń Kliniki Chorób Wewnętrznych, Nefrologii i Dializoterapii — WIM
Warszawa”.
Na posiedzeniu Przys
tępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali pisemne stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści interpretacji
indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 4 maja 2011 r. (sygn. IBPP2/443-
191/11/Rsz).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami,
oferty
Przystępującego, wezwania Konsorcjum do wyjaśnień treści oferty z 22 października
2019 r., wyjaśnień Przystępującego z 22 października 2019 r., wezwania Konsorcjum do
złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 18 grudnia 2019 r. oraz
zaświadczeń z ZUS wystawionych dla członków Konsorcjum z 5 listopada, 13 i 19 grudnia
2019 r.
Potwierdzają one przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego, zatem nie
wymaga
on ponownego omówienia. Izba potraktowała przedstawioną na rozprawie przez
Odwołującego indywidualną interpretację podatkową jako element jego stanowiska w
sprawie, ponieważ nie dotyczy ona przedmiotowego stanu faktycznego, tj. nie odnosi się
bezpośrednio do okoliczności rozpoznawanej sprawy.
W pkt 1 sentencji wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej uwzględnionego zarzutu odwołania, w odniesieniu do którego Przystępujący nie
wniósł sprzeciwu.
Analizując pozostałe, nieuwzględnione zarzuty odwołania skład orzekający uznał je
za nieuzasadnione z niżej wskazanych przyczyn.
I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia
Chybione było twierdzenie o niewykazaniu przez Konsorcjum braku podstaw do
wykluczenia z Postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp oparte na porównaniu terminu
składania ofert z datami dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w odpowiedzi
na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp (jedynie na marginesie zaznaczyć wypada, że ze względu
na wartość przedmiotowego zamówienia podstawą wezwania winien być ust. 2
przywołanego przepisu).
Izba wyjaśnia, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (podkreślenie Izby) oświadczenie
w
zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ,
mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Kolejno, w
postępowaniu o wartości poniżej tzw. progów unijnych, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia (podkreślenie Izby) oświadczeń
lub d
okumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
(okolicznościami tymi są: (1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, (2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego oraz (3) brak podstaw wykluczenia).
Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób
nie zauważyć, że sposób postępowania Zamawiającego i Konsorcjum wpisywał się wprost
w
opisaną powyżej procedurę potwierdzania braku podstaw do wykluczenia.
Przystępujący załączył do oferty oświadczenie w tym przedmiocie, a następnie – w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – przedstawił dokumenty potwierdzające treść
złożonego uprzednio oświadczenia. Nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przepisach
Pzp sformułowane przez Odwołującego oczekiwanie, jakoby Zamawiający powinien był
zbadać stan braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w okresie od
upływu terminu składania ofert do terminu określonego datami wynikającymi ze złożonych
przez Przystępującego zaświadczeń z ZUS. Odwołujący pomija bowiem, bądź deprecjonuje,
wagę oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie
tej okoliczności. Składane następczo dokumenty podmiotowe, niezależnie od daty ich
wystawienia, która może (a wręcz – zważywszy na porównanie terminów aktualności
określonych w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 2 Pzp – będzie) przypadać na dzień po upływie
terminu składania ofert, mają potwierdzać prawdziwość złożonego uprzednio oświadczenia
(tu
– okoliczność, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Na tym właśnie polega
utrzymywanie ciągłości stanu niepodlegania wykluczeniu, do którego referował Odwołujący.
II.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtował się pogląd, że niezgodność
treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy elementów
kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia), nie
obejmuje nat
omiast przypadków niezastosowania się przez wykonawcę do technicznych
wskazówek dotyczących sposobu prezentacji informacji zawartych w składanej
zamawiającemu ofercie.
W tej sprawie Odwołujący, powołując się na postanowienia Rozdziału 12 SIWZ,
w
szczególności na ust. 12.3 i 12.4 SIWZ, wskazywał, że złożone przez Konsorcjum
kosztorysy ofertowe nie zawierają informacji takich jak: cena brutto, wyliczenie w pozycjach
ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku, czy data sporządzenia
kosztorysu.
Odnosząc się do zarzucanych ofercie Przystępującego braków w treści załączonych
do oferty kosztorysów skład orzekający uznał, że nie kwalifikują się one do przypadków
niezgodności treści oferty z SIWZ. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest
realizacja robót budowlanych wielobranżowych wyspecyfikowanych w Rozdziale 3 ust. 3.1
SIWZ i opisanych szczegółowo w kosztorysach przedmiarowych, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót i dokumentacji projektowej stanowiących załączniki
nr 2, 9 i 10 do SIWZ
. Co istotne, zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 6 SIWZ wynagrodzenie
wykonawcy zostanie wyliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego przy
zastosowaniu cen jednostkowych robocizny, materiału i sprzętu wynikających z kosztorysu
załączonego przez wykonawcę do oferty, przy czym kosztorysy ofertowe Konsorcjum
zawierają te elementy. Odwołujący nie przedstawił natomiast argumentów, ani dowodów na
okoliczność, że zakres świadczenia wynikający ze sporządzonych przez Konsorcjum
kosztorysów nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Odnosząc się dodatkowo do informacji o wysokości stawki VAT zastosowanej w
ofercie Przystępującego Izba wskazuje, że była ona przedmiotem wyjaśnień udzielonych
przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego (nota bene oferta Odwołującego również
była przedmiotem wyjaśnień kwestii podatku od towarów i usług). Z kolei w odniesieniu do
daty sporządzenia kosztorysów skład orzekający zauważa, że skoro zostały one załączone
do oferty w Postępowaniu, to oczywisty wydaje się wniosek, że przygotowano je w okresie
pomiędzy datą ogłoszenia o zamówieniu a upływem terminu składania ofert. Okoliczności te
– jak wspomniano – pozostają jednak bez wpływu na merytoryczną ocenę zaoferowanego
przez Konsorcjum świadczenia.
III.
Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum
Izba nie zgadza się z twierdzeniem, jakoby w tej sprawie konieczne było
opodatkowanie instalacji gazów medycznych (dalej „IGM”) stawką podstawową VAT.
Na
uzasadnienie tego poglądu Odwołujący przedstawił szereg korzystnych dla jego
stanowiska poglądów wyrażonych przez organy podatkowe, TSUE, czy KIO,
pomijając chociażby okoliczność, że w sektorze medycznym funkcjonuje praktyka odrębnego
opodatkowywania IGM (zob. dowody P1
i przywołane przez Konsorcjum w piśmie
procesowym orzecznictwo i interpretacje podatkowe).
W konsekwencji skład orzekający stoi
na stanowisku, że kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna
być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, do których zasadniczo
Odwołujący się nie odniósł.
Przypomnienia wymaga zatem
, że zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 3.1 SIWZ instalacja
gazów medycznych („IGM”) stanowiła element przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do
którego Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r.,
poz. 175) oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem
medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być
wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o wyrobach medycznych musi być
oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o
którym mowa w art. 64 ustawy
o
wyrobach medycznych. Roboty związane z wykonaniem i odbiorem instalacji gazów
medycznych powinny odbyć się pod kierownictwem podmiotów posiadających autoryzację
(certyfikat CE i wpis do zbioru danych) jako podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie
wyrobu medycznego do obrotu. Odbiór instalacji po spełnieniu wymogów ww. przepisów
osobnym protokołem końcowym”.
Z powyższego wynika zatem niezbicie, że Zamawiający de facto oczekiwał od
wykonawców zaoferowania wyrobu medycznego, w przeciwnym bowiem razie nie
sformułowałby w SIWZ szczegółowych wymogów dotyczących wykonania i odbioru instalacji.
Tym samym argument Odwołującego, zgodnie z którym IGM staje się wyrobem medycznym
dopiero z chwilą pozytywnego zakończenia procesu certyfikacji nie pozostaje w sprzeczności
z zamierzeniami Zamawiającego i nie wyłącza możliwości zastosowania stawki VAT
właściwej wyrobom medycznym (zob. poz. 13 załącznika nr 3 do Ustawy VAT), skoro
Zamawiający przewiduje wykorzystywanie IGM właśnie w charakterze wyrobu medycznego,
a nie w
jakimkolwiek innym, bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego, celu.
Z kolei przywołane przez Odwołującego orzecznictwo odnosi się do problematyki tzw.
świadczenia kompleksowego, stanowiącego wyjątek od zasady, zgodnie z którą każde
świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne
i
niezależne. Przyjęcie kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku,
wykazania zaistnienia określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością
świadczeń, co wymaga analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji.
Odwołujący takiej analizy nie wykonał, wobec czego twierdzenie o konieczności
zastosowania podstawowej stawki VAT względem IGM było nieuzasadnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Umarza post
ępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego po stronie
Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia
funkcji kierownika budowy ora
z kierowników branżowych, wobec uwzględnienia tego zarzutu
odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.
zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 85/20
Uzasadnienie
SP ZOZ Szpital Wolski im.
dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Warszawie w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 1986 j.t. ze zm
.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja Pawilonu nr 10 Szpitala
Wolskiego n
a potrzeby Oddziału Dziennej Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału
Rehabilitacji
Neurologicznej
wraz
z
zapleczem
dydaktycznym”,
zwane
dalej
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
22 sierpnia 2019 r., pod nr 588939-N-2019.
10 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor”
R. A. S. w Warszawie
(dalej „Konsorcjum”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 stycznia 2020 r.
przez wykonawcę CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach
(dalej
„Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu
niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej, względnie – art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do
uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia
osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników
branżowych (elektrycznego i sanitarnego), w wyniku czego Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, że Konsorcjum spełnia postawiony w tym zakresie warunek
zdolności technicznej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu
niewykazania braku podstaw wykluczenia z Postępowania, względnie – art. 26
ust.
3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia – zaświadczenia właściwej
terenowej
jednostki organizacyjnej
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
potwierdzającego, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie (członków Konsorcjum) nie zalegał z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na dzień składania ofert;
3.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie prawidłowego zbadania
oferty Konsor
cjum i w konsekwencji zaniechanie jej odrzucenia z powodów
wskazanych w pkt 4 i 5 poniżej, polegające na nienależytej ocenie wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze
względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”), której nie można skorygować w trybie art. 87 Pzp, polegającą na
złożeniu wraz z ofertą kosztorysów sporządzonych niezgodnie z wymaganiami
SIWZ;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze
względu na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty Konsorcjum;
4.
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych
ofert.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
I.
Niewykazanie spełnienia warunku zdolności technicznej
W Rozdziale 5 SIWZ, w pkt 5.4.3, ppkt 2-
4 SIWZ, Zamawiający wymagał
dysponowania osobami do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników robót
branżowych (elektrycznych i sanitarnych) osób posiadających wymagane prawem
uprawnienia budowlane oraz doświadczenie, odpowiednio:
Lp.
Minimalne wymagane doświadczenie
1
Kierownik budowy
minimum 5-
letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co
najmniej raz przy budowie/przebudowie budynku o charakterze medycznym
z
oddziałami szpitalnymi o wartości co najmniej 15 000 000,00 zł brutto,
wymagania kwalifikacyjne zawarte w § 37c i g ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2018 poz. 2067): „Robotami budowlanymi
kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do
rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami
Prawa
budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach
budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucja kultury
2
Kierownik robót elektrycznych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
3
Kierownik robót sanitarnych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób, które będą uczestniczyć
w
wykonywaniu zamówienia, Konsorcjum – w odniesieniu do każdej z osób wskazanych do
pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót – nie podało informacji
potwierdzających
posiadanie
minimalnego
oczekiwanego
przez
Zamawiającego
doświadczenia. Konsorcjum posłużyło się sfomułowaniem „X lat pracy w budownictwie”, co
nie jest tożsame z doświadczeniem oczekiwanym przez Zamawiającego ograniczającym się
do „pracy w budownictwie” w szczególnym charakterze, tj. kierownika budowy lub kierownika
robót. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet posiłkowo posługując się informacjami
zawartymi w złożonym przez Konsorcjum wykazie robót budowlanych, doświadczenie
wykazane przez Pana M. C.
nie potwierdza posiadania min. 5 letniego doświadczenia w
pełnieniu funkcji kierownika budowy. Zsumowanie okresu realizacji zamierzeń
inwestycyjnych wskaza
nych w Wykazie robót budowlanych to okres maksymalnie 46
miesięcy spośród wymaganych 60 miesięcy (okres realizacji zamierzeń z poz. 1 i 2 Wykazu
częściowo się pokrywa – kwiecień-grudzień 2018 r. – więc nie podlega dwukrotnemu
sumowaniu). Brak natomiast jakichkolwiek informacji o zamierzeniach inwestycyjnych,
w
których Panowie A. B. i J. F. pełnili funkcje kierowników robót przez wymagany przez
Zamawiającego okres.
Powyższe świadczy o niewykazaniu przez Konsorcjum spełnienia warunku zdolności
technicznej i zawodowej, i jednocześnie o popełnionymi przez Zamawiającego zaniechaniu
w
toku procesu badania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które doprowadziło
do dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej z naruszeniem p
rzepisów
Pzp.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że złożona przez Konsorcjum oferta, jak i
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu nie dają podstaw
do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp, bowiem
wyjaśnieniom może polegać jedynie informacje zawarte w ofercie lub ww. dokumentach, a
nie ich brak (zresztą Zamawiający i tak nie wykonał czynności wyjaśniających w powyższym
zakresie). Tym
samym, gdyby oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający
zobowiązany byłby wezwać Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wobec niewykazania poprzez złożone na
wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku.
II. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia
Zgodnie z Rozdziałem 5, pkt 5.1.3 SIWZ, w Postępowaniu mogli wziąć udział
wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 8 Pzp, tzn.
którzy nie naruszyli obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na potwierdzenie powyższej okoliczności,
Konsorcjum pismem z
dnia 18.12.2019 r. zostało wezwane do złożenia zaświadczenia
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Dokument
powinien zostać złożony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie (członków Konsorcjum). Konsorcjum za pismem z dnia 23.12.2019 r., złożyło dla
każdego swojego członka zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Złożone
dokumenty (szt.
3) potwierdzały brak zaległości w opłacaniu składek odpowiednio: dla M. C.
na dzień 19.12.2019 r., M. S. na dzień 13.12.2019 r. oraz dla R. S. na dzień 5.11.2019 r. Z
powyższego wynika, że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu
niezalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia w okresie od dnia złożenia przez
Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. od dnia
4.10.2019 r. (dzień złożenia oferty) do dnia wskazanego każdorazowo w złożonych
zaświadczeniach.
Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wnio
sku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
za
mawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
N
astępnie wykonawca składa, aktualne na dzień złożenia, oświadczenia lub dokumenty,
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 26 ust. 1
Pzp. Użyte w przepisie sformułowanie – aktualne na dzień złożenia – w świetle utrwalonego
orzecznictw
a KIO oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych nie oznacza, że
wykonawca powinien dysponować środkami dowodowymi na okoliczności wskazane w art.
25 ust 1 Pzp jedynie na określony, „punktowy” moment ich rewizji, lecz powinien móc
wykazać te okoliczności przez cały czas trwania postępowania. Przyjęcie odmiennej
interpretacji obowiązujących przepisów prowadziłoby do pozaprawnego zróżnicowania
sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów w różnych momentach,
mogliby
całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat po kilku miesiącach
nieregulowania zobowiązań publicznoprawnych uregulowali by zaległości na potrzeby
pozyskania zamówienia.
W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany był zweryfikować brak podstaw do
wykluczenia Konsorcjum z P
ostępowania w całym okresie jego prowadzenia, tzn. od
momentu złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, czego
bezpodstawnie zaniechał.
III.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
W rozdziale 10, pkt 10.10 Zamawiający wskazał dokumenty, które każdy
z
wykonawców był zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Na tej podstawie wykonawcy
zobowiązaniu byli złożyć wraz z ofertą kosztorysy ofertowe. Sposób obliczenia ceny
określono natomiast w rozdz. 12 SIWZ. Zgodnie z pkt 12.2 SIWZ:
„Cenę ofertową brutto wpisaną do Formularza Oferty powinna stanowić kwota wyliczona
w
kosztorysie ofertowym opracowanym w formie szczegółowej w oparciu o kosztorys
przedmiarowy załączony do niniejszej SIWZ, stanowiący zestawienie planowanych prac”.
W kolejnych pkt, tj. 12.3
– 12.6 Zamawiający szczegółowo określił warunki, formę
oraz wymagane elementy, które powinny się znaleźć w kosztorysach składanych przez
wykonawców. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawcy zobowiązani byli złożyć
kosztorysy
(na
podstawie
kosztorysu
prze
dmiarowego w układzie kosztorysu
szczegółowego) zawierające takie elementy jak:
wartość kosztorysową,
datę opracowania kosztorysu,
wykaz stawek i narzutów cenotwórczych, w tym stawek podatku VAT
(pkt 12.3 SIWZ),
stawka roboczogodziny.
Podkreślenie wymaga, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym za roboty budowlane
sporządzenie kosztorysu (wedle wymagań ściśle określonych w SIWZ) jako elementu treści
składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma
nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji
robót podstawowych. W takim przypadku kosztorys stanowi treść oferty i podlega badaniu
w
zakresie zgodności z treścią SIWZ. Opisanie przez Zamawiającego przedmiot zamówienia
za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
stanowi zatem określenie przez Zamawiającego wymagań dotyczących zakresu i sposobu
konkretyzacji oświadczenia woli objętego ofertą. Oznacza to również, że intencją
Zamawiającego jest, aby każda pozycja kosztorysu oraz całość prac składających się na
przedmiot zamówienia zostały wycenione, i aby ceny te miały realny charakter. W przypadku
kosztorysowego wynagrodzenia wykonawca powinien starannie i zgodnie z wymogami
Zamawiającego wycenić przedmiar robót budowlanych. Ujęcie w wycenionym przedmiarze
robót budowlanych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich
prawidłowa wycena umożliwia bowiem Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert
porównanie złożonych ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum w zakresie
złożonych kosztorysów zawiera szereg nieprawidłowości i niezgodności SIWZ.
Kosztorysy
złożone przez Konsorcjum nie zawierają takich istotnych elementów oferty jak:
cen brutto (zarówno w podsumowaniu jak i na stronie tytułowej);
wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i
zysku (są tylko koszty robocizny, materiałów i sprzętu);
data opracowania.
Tak przedstawione kosztorysy nie spełniają wymogów z pkt 12.2 i 12.4 SIWZ. Nie są
zgodne również z pkt 12.5 i 12.6 SIWZ, wedle którego cena ofertowa wyliczona w
kosztorysie ofertowym stanowi wynagrodzenia wykonawcy zawierające wszystkie koszty
niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu wykonania robót zgodnie z kosztorysami
przedmiarowymi, postanowieniami SIWZ i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót. Ponadto, ceny jednostkowe w kosztorysach Konsorcjum nie są kompletne i nie
pozwolą dokonać rozliczenia końcowego (kosztorysem powykonawczym). Zgodnie z § 8 ust.
3 Projektu
umowy (zał. nr 5 do SIWZ): :Po zakończeniu robót wynagrodzenie ostateczne
zostanie rozliczone kosztorysem powykonawczym sporządzonym w formie kosztorysu
szczegółowego z zastosowanymi cenami jednostkowymi materiałów, pracy sprzętu i
robocizny oraz narzutami z kosztorysu ofertowego na podstawie obmiaru robót
zaakceptowanego przez Inspektora Nadzoru”. To samo tyczy się robót dodatkowych, o
których mowa w § 8 ust. 7 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): „Rozliczenie robót
d
odatkowych, nastąpi w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie Wykonawcy”.
Zamawiający – pismem z dnia 22.10.2019 r. – wezwał Konsorcjum w trybie art. 87
ust.
1 Pzp do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych
kosztorysów a wartością wynikającą z formularza ofertowego (str. nr 1 oferty Konsorcjum).
Pismem z dnia 22.10.2019 r. Konsorcjum udzieliło odpowiedzi, w której trudno doszukać się
jakichkolwiek wyja
śnień, do których Konsorcjum zostało wezwane. Konsorcjum lakonicznie
wskazało, że oprogramowanie którym się posługiwało przy sporządzaniu kosztorysów, nie
umożliwiało mu dokonania kalkulacji ofertowej przy zastosowaniu w tym samym kosztorysie
różnych stawek VAT, co jednak – zdaniem Odwołującego – nie stanowi uzasadnienia dla
pominięcia wymaganych przez Zamawiającego informacji, które Konsorcjum zobowiązane
było przedstawić na etapie sporządzenia oferty. Warto zauważyć, że nawet kosztorysy
sporządzone dla zakresów, dla których właściwa była jedna stawka VAT, nie zawierały
informacji ani o stawce tego podatku ani pozostałych wskazanych na wstępie tego zarzutu.
Powyższe stanowi raczej dowód na to, że Konsorcjum nienależycie przygotowało ofertę
niestosując się do wymagań Zamawiającego i wymaganych informacji nie zamierzało
przedstawić Zamawiającemu na etapie złożenia oferty. Gdyby rzeczywiście rodzaj
oprogramowania, którym posługiwało się Konsorcjum, nie umożliwiał generowania
kosztorysów w kwotach brutto, nic nie stało na przeszkodzie aby brakujące informacje
Konsorcjum załączyło do oferty w innym dokumencie stanowiącym uzupełnienie
przedłożonych kosztorysów, co jednak nie miało miejsca. Powyższe świadczy zatem o tym,
że Konsorcjum celowo pominęło te informacje na etapie złożenia oferty, czego
konsekwencją powinno być odrzucenie oferty.
Zamawiający nie kierował kolejnych wezwań w zakresie złożonych przez Konsorcjum
kosztorysów. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że w zakresie złożonych kosztorysów
wzywany był trzykrotnie (w tym dwukrotnie zakresie zastosowanych stawek VAT). W tym
przypadku mamy zatem do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców, a zatem
naruszeniem art. 7 Pzp. Podkreślenia również wymaga, że odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1 ust. 1a i 2 Pzp, czy dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w
jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się do
wspominanej po
wyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnieniami nie
można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu.
W zaistn
iałym przypadku nie może być zatem mowy o możliwości poprawienia
jakiejkolwiek omyłki, ponieważ niezgodność oferty Konsorcjum SIWZ sprowadza się do tego
oferta nie zawiera jej istotnych elementów (rozdz. 12 SIWZ).
IV.
Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum
W Ro
zdziale 12 SIWZ dotyczącym sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający nie
określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki
VAT dla poszczególnych elementów robót, pozostawiając samym wykonawcom decyzję
o ustaleniu
prawidłowej stawki VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami (pkt 12.3 SIWZ).
Tym samym to na wykonawcy ciążył obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku,
przy
zastosowaniu której powinien skalkulować cenę oferty.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacyjnych robót budowlanych
wszystkich branż, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Odnośnie instalacji
gazów medycznych Zamawiający w pkt. 3.1 SIWZ określił wymogi zaoferowania w ofercie
instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego zgodnego z ustawą o wyrobach
medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG. Podkreślenia jednak wymaga,
że instalacja gazów medycznych rozumiana jako system rurociągowy dla gazów
medycznych
dopiero z chwilą pozytywnego dokonania procedury certyfikacji przez podmiot
posiadający stosowane uprawnienia potwierdzone odpowiednim certyfikatem uzyskuje status
wyrobu medycznego klasy llb.
Co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, która wynosi
23% (na potrzeby VAT, roboty budowlane traktowane są jako usługi), z wyłączeniem jej
stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w
dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. Zgodnie z
wytycznymi wynikającymi z krajowych interpretacji podatkowych (np. Interpretacja Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/443-
191/ll/RSz), jak i orzeczeń Trybunału
Sprawiedliwości UE, obecnie przeważającym poglądem jest ten, wedle którego usługi
obejmujące wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowane w ramach wykonania
budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej podlegają
opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z
art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT.
W świetle powyższego, prace polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych
objęte kosztorysem dla gazów medycznych (z wyłączeniem pozycji dot. sprzedaży paneli
nadłóżkowych), zaklasyfikowane powinny zostać jako usługi, dla których właściwą stawką
opodatkowania jest ta wskazana w art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT,
tj.
23%. Z treści wyjaśnień Konsorcjum opatrzonych datą 22.10.2019 r. wynika, że roboty w
zakresie instalacji gazów medycznych – z wyłączeniem robót budowlanych polegających na
wierceniu otworów, przebiciach, bruzdowaniu i zabezpieczaniu przejść ppoż. – zostały przez
Konsorcjum skalkulowane ze stawką 8%. Powyższe stanowi, w ocenie Odwołującego,
naruszenie
obowiązujących przepisów prawa, nie tylko dlatego, że nieuprawnionym jest
oddzielenie prac w zakresie i
nstalacji gazów medycznych od pozostałych prac budowlanych
i
skalkulowanie
ich
ze
stawką
8%,
ale
również
wydzielenie
prac
towarzyszących/pomocniczych wykonaniu rurociągów jako instalacji gazów a wskazanych
w
dziale 8 kosztorysów i skalkulowanie ich ze stawką 23%.
Konsorcjum wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny
oferty w żadnym miejscu nie odniosło się do podstaw skalkulowania swojej oferty z
zastosowaniem stawki obniżonej dla instalacji gazów medycznych i podstaw skalkulowania
części prac z tego zakresu ze stawką 23%. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia
wyjaśnień w powyższym zakresie pomimo, iż taką procedurę złożenia wyjaśnień zastosował
wobec Odwołującego dwukrotnie, który prace w zakresie instalacji gazów medycznych
skalkulowa
ł ze stawką podstawową. Powyższe stanowi również dowód na nierówne
traktowanie wykonawców uczestniczących w Postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum zawiera błąd o obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT, tj. 8% dla instalacji gazów
medycznych. W świetle utrwalonego orzecznictwa, skalkulowanie ceny oferty z
zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny nie podlegający
korekcie, o której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie:
1.
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku w treści wykazu osób
informacji na temat liczby lat doświadczenia odpowiednio dla kierownika budowy,
kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci instalacji i urządzeń, cieplnych ,
wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kierownika robót
instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych;
2.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie
I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia
Zamawiający wskazał, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy
badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń
oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Z art. 25a ust. 1
Pzp
wynika, że oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania
ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment
złożenia oferty. Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych aktualność ta rozciąga się
w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności
wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą
aktualność przez trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu,
podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj.
uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria
selekcji i nie
zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty
muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające
jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w
postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie
uprawdopodob
nił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po
podpisaniu umowy.
Aktualność oświadczeń własnych winna być zatem rozumiana nie jako
aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający
przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły którego punktem
początkowym może być, np. termin składania ofert”.
Zdaniem Zamawiającego wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji
zamówienia, a o zdolności tej nie świadczy brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie
w
dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Tak więc dokumenty
składane na wezwanie uznawane jako środki dowodowe „mają stanowić potwierdzenie
wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
i
braku podstaw do wykluczenia”, oraz mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia
tych dokumentów. Wykonawca, który składa dokumenty na wezwanie, może się nimi
posłużyć, o ile pozostają aktualne. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(...) aktualne
oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na
podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go
przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że teraz (w czasie
teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez
wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym
zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data
wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w
trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” Tak więc na dzień
składania ofert dowodem na brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie, potwierdzone
zaświadczeniem aktualnym na dzień wezwania, bowiem przedstawia aktualny stan na dzień
złożenia tego dokumentu i potwierdza ciągłość prawdziwości złożonego oświadczenia.
II.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
Zamawiający wskazał, że załączony do oferty Konsorcjum kosztorys odzwierciedla
wyliczenia kwoty ofertowej w oparciu o kosztorys przedmiarowy załączony do SIWZ,
tj. zgodnie z brzmieniem
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004
r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Kosztorys zawiera
wszystkie pozycje przedmiarowe, a także został obliczony jako suma iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych i cen jednostkowych bez podatku od
towarów i usług. Kosztorysy ofertowe co do zasady wykazują ceny w wartościach netto,
bowiem tak skonstruowane są programy do ich obliczania. Podobnie zresztą swój kosztorys
w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych sporządził odwołujący. Fakt nie
umieszczenia na pierwszych stronach każdej z części kosztorysu daty jego sporządzenia
jest bez znaczenia dla oceny tego kosztorysu, bowiem stanowi ona część oferty, a zatem co
do daty istotna jest data złożenia oferty a nie wypełniania czy drukowania kosztorysów przez
oferentów. Okoliczność ta nie może stanowić żadnej podstawy do uznania, że oferta podlega
odrzuceniu. Tym samym zarzut jest bezpodstawny. Podobnie jak kolejne zarzuty odnoszące
się do treści kosztorysu ofertowego, i wyliczenia cen brutto, bowiem kosztorys jest zgodny z
przedmiarem.
III.
Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum
Zamawiający podał, że za zasadę przyjęte jest odrębne traktowanie VAT każdego ze
świadczeń. Dopiero jeżeli kilka świadczeń jest ze sobą funkcjonalnie powiązanych w taki
sposób, że wyodrębnianie ich byłoby działaniem sztucznym, a ponadto niektóre ze
świadczeń (tzw. świadczenia pomocnicze) nie stanowią dla nabywców celu samego w sobie,
wówczas dla celów VAT nie należy wyodrębniać takich pojedynczych świadczeń, a całość
usługi powinna być traktowana jednolicie dla celów VAT. Dodał, że Konsorcjum zastosowało
prawidłową stawkę podatku dla instalacji gazów medycznych, ponieważ jest to wyodrębniony
i w całości wykonany nowy wyrób medyczny podlegający próbom jakościowym, odbiorowi
oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w
całości w warunkach szpitalnych. Instalacja ta jest wyrobem medycznym oznaczonym
znakiem CE z
numerem jednostki notyfikowanej oraz musi zostać zgłoszona w Urzędzie
Rej
estracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Powoduje to, że VAT dla tego wyrobu jest określony w ustawie o podatku od towarów i usług
wynosi 8%,
zgodnie z zał. 3 poz. 105 ustawy o VAT. Niewystarczający dla uznania danego
świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek poszczególnych usług wchodzących w
jego skład ze sobą. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, z odrębnymi usługami mamy do
czynienia wtedy, gdy
różne elementy danej usługi jedynie przyczyniają się do lepszego
skorzystania ze świadczenia głównego, ale nie są warunkiem koniecznym do wykonania
usługi wiodącej. Usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel
świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można
wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Prace związane z
instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia i nie są
ni
erozerwalnie związane ze świadczeniem głównym (w ofercie Konsorcjum instalacja gazów
medycznych została wyodrębniona w ramach odrębnego kosztorysu wykonawcy jako usługa
instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym). Świadczenia
te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru.
Zamawiający podał również, że nie zmienia zasady objęcia stawką obniżoną fakt,
że Odwołujący przyjął w swojej ofercie prawdopodobnie odmienny charakter wykonywania
zadania
przez co uznał, że wyrobem medycznym są jedynie panele nadłóżkowe.
Do
postępowania
odwoławczego,
po
stronie
Zamawiającego,
przystąpienie zgłosiło Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba,
wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
W piśmie z 28 stycznia br. Konsorcjum przedstawiło następujące stanowisko
w sprawie.
I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia
Na zasadzie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp
dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia z postępowania powinny być aktualne na dzień ich złożenia.
Jedynie
oświadczenia składane na podstawie art. 25 ust. 1a lub 2 Pzp (oświadczenia
wstępne) powinny potwierdzać sytuację podmiotową wykonawcy nie później niż na dzień
składania wniosków lub ofert.
Złożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia
w postaci zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków Konsorcjum) nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne są aktualne na dzień złożenia,
jednocześnie zachowują swoją aktualność również na dzień składania ofert.
Złożone dokumenty odnoszą się do oświadczenia wstępnego i potwierdzają
informacje w nim zawarte. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający już bowiem w
dacie składania ofert uzyskał wstępne potwierdzenie, że żaden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu z postępowania. Złożone
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Z
akładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzają
wskazane okoliczności, nie są one w żaden sposób sprzeczne z deklaracją zawartą w
oświadczeniu wstępnym, przeciwnie – uzupełniają ją, tworząc logiczną całość. Należy
również zwrócić uwagę, że w obecnym brzmieniu ustawa Pzp nie przewiduje możliwości
składania przez wykonawcę oświadczeń dotyczących aktualności dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 1 i 2 Pzp na dzień składania ofert.
W rezultacie sama czynność złożenia przez Przystępującego zaświadczeń ZUS
zgodnych co do t
reści z oświadczeniem wstępnym potwierdza aktualność złożonych
dokumentów również na dzień składania ofert. Natomiast Odwołujący formułując zarzut nie
wykazał w żaden sposób, że którykolwiek z członków Konsorcjum zalegał z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na dzień składania ofert.
II.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ dotyczy
postanowienia pkt 12.2 SIWZ,
które ma charakter formalny. Elementy o których braku
twierdzi
Odwołujący mają charakter nieistotny z punktu widzenia wyceny robót oraz
realizacji.
Odnośnie zarzucanego przez Odwołującego braku wyliczenia w pozycjach ceny
jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku zostały wskazane przez
Przystępującego w na stronach tytułowych kosztorysów ofertowych, bez ich rozbicia
szczegółowego dla jednostkowej pozycji kosztorysowej Konsorcjum podkreśliło, że
wskazanie nakładów na poszczególne pozycje kosztorysowe nie jest na tyle istotne w
kontekście przyszłych rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego określenie cen jednostkowych w kosztorysach
ofertowych jako cen netto nie powoduje braku możliwości rozliczenia prowadzonych robót,
ponieważ wystarczy powiększyć ceny jednostkowe o stawkę VAT odpowiednio w wysokości:
23%
(poz.
1-
6
kosztorysów
ofertowych
„Budowlany”,
„Branża
Elektryczna”,
„Instalacje Sanitarne”, „Instalacja Wentylacji i Klimatyzacji” oraz roboty budowlane
wyodrębnione w dziale 8 kosztorysu ofertowego „Gazy Medyczne”), albo 8%
(certyfikowane gazy medyczne
– dział 1-7 kosztorysu ofertowego „Gazy medyczne”),
zgodnie
z załącznikiem do wyjaśnień z 22 października 2019 r.
Przystępujący dodał, że wezwanie dotyczyło jedynie wyjaśnienia przyczyn
rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą
z
formularza ofertowego; Przystępujący w jednoznaczny sposób wyjaśnił przyczyny
rozbieżności stwierdzonej przez Zamawiającego.
III.
Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum
Zgodnie z pkt 3 SIWZ „przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych
wielobranżowych”.
Dla
każdej
z
tych
robót
został
opracowany
oddzielny
Kosztorys
Przedmiarowy (stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Specyfikacja Techniczna
Wykonania i Odb
ioru Robót (załącznik nr 10 do SIWZ). W obydwu tych dokumentach,
instalacja gazów medycznych została ujęta jako oddzielna część zamówienia.
Zgodnie z pkt 1.1 STWIOR INSTALACJE SANITARNE
– GAZY MEDYCZNE:
„Przedmiotem niniejszej specyfikacji technicznej są wymagania dotyczące wykonania i
odbioru robót polegających na wykonaniu nowej technologii medycznej w zakresie instalacji
gazów medycznych dla przebudowywanego Pawilonu nr 10 na potrzeby Ośrodka
Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem
dyda
ktycznym na terenie Szpitala Wolskiego im. Dr Anny Gostyńskiej”.
Instalacja gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu nie jest remontowana
ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowe urządzenie medyczne
podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorowi oraz certyfikacji medycznej
dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości w warunkach
szpitalnych. Wymagania dla instalacji gazów medycznych zostały jasno określone m.in. w
pkt 3.1 akapit 2 SIWZ, gdzie stwierdzono jednoznacznie:
Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG
instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak
każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o
wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o
którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych.
Powyższe okoliczności uzasadniają objęcie tych robót, jako świadczenia
niezależnego i odrębnego, preferencyjną stawką VAT określoną w Ustawie o VAT, zgodnie z
zał. 3 poz. 105 tej Ustawy, a wynoszącą 8%.
W przedmiotowej sprawie, żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia
jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace
związane z instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia.
Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można
rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego
nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się
odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić
oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja
gazów medycznych.
Natomiast świadczenie kompleksowe ma miejsce, gdy relacja poszczególnych
czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenia
podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie które umożliwiają skorzystanie ze
świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia
podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich
charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy — wówczas świadczenia takie powinny
być traktowane jako dwa lub więcej niezależnie opodatkowanych świadczeń.
W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z r
óżnymi świadczeniami, przy czym
usługa instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym,
mogła i powinna być traktowana jako świadczenie niezależne, które można oddzielić od
innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia w tym konkretnym
postępowaniu, co nie zmienia charakteru tego świadczenia ani jego wartości.
Na odrębność świadczeń składających się na zamówienie wskazuje również przyjęty
przez Zamawiającego sposób rozliczania płatności za realizację zamówienia, tj. wystawienie
faktury za każdą część zamówienia. Wykonawca będzie zatem mógł fakturować wykonanie
robót związanych z każdą z branż zamówienia oddzielnie. Taki sposób fakturowania może
wskazywać na odrębny charakter świadczeń zamówienia.
Działanie Przystępującego w tym zakresie było również uzasadnione wieloletnią
praktyką realizowania podobnych robót, w tym robót, których częścią była instalacja gazów
medycznych. Przystępujący występując w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego składał oferty analogicznie z wyodrębnieniem 8% stawki VAT związanej
z
instalacją gazów medycznych. Wszystkie realizacje w tych postępowaniach były wykonane
prawidłowo, rozliczone oraz skontrolowane.
Konsorcjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści faktur
z 8-
procentowym VAT dotyczących realizacji niżej wskazanych zamówień (dowody P1):
1. Instalacja
gazów medycznych pn. „Przebudowa i modernizacja budynku A
Warszawskiego Szpitala dla Dzieci SPZOZ ul. Kopernika 43
– II etap”;
2. Dost
awa i montaż wyrobu medycznego – instalacja sprężonych gazów
medycznych z sygnalizacją alarmową w Klinice Otolaryngologii z Blokiem
Operacyjnym w WIM”;
3.
Dostawa i montaż wyrobu medycznego – instalacja sprężonych gazów
medycznych z sygnalizacją alarmową w ramach zadania „Przebudowa
pomieszczeń Kliniki Chorób Wewnętrznych, Nefrologii i Dializoterapii — WIM
Warszawa”.
Na posiedzeniu Przys
tępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali pisemne stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści interpretacji
indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 4 maja 2011 r. (sygn. IBPP2/443-
191/11/Rsz).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami,
oferty
Przystępującego, wezwania Konsorcjum do wyjaśnień treści oferty z 22 października
2019 r., wyjaśnień Przystępującego z 22 października 2019 r., wezwania Konsorcjum do
złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 18 grudnia 2019 r. oraz
zaświadczeń z ZUS wystawionych dla członków Konsorcjum z 5 listopada, 13 i 19 grudnia
2019 r.
Potwierdzają one przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego, zatem nie
wymaga
on ponownego omówienia. Izba potraktowała przedstawioną na rozprawie przez
Odwołującego indywidualną interpretację podatkową jako element jego stanowiska w
sprawie, ponieważ nie dotyczy ona przedmiotowego stanu faktycznego, tj. nie odnosi się
bezpośrednio do okoliczności rozpoznawanej sprawy.
W pkt 1 sentencji wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej uwzględnionego zarzutu odwołania, w odniesieniu do którego Przystępujący nie
wniósł sprzeciwu.
Analizując pozostałe, nieuwzględnione zarzuty odwołania skład orzekający uznał je
za nieuzasadnione z niżej wskazanych przyczyn.
I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia
Chybione było twierdzenie o niewykazaniu przez Konsorcjum braku podstaw do
wykluczenia z Postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp oparte na porównaniu terminu
składania ofert z datami dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w odpowiedzi
na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp (jedynie na marginesie zaznaczyć wypada, że ze względu
na wartość przedmiotowego zamówienia podstawą wezwania winien być ust. 2
przywołanego przepisu).
Izba wyjaśnia, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (podkreślenie Izby) oświadczenie
w
zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ,
mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Kolejno, w
postępowaniu o wartości poniżej tzw. progów unijnych, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia (podkreślenie Izby) oświadczeń
lub d
okumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
(okolicznościami tymi są: (1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, (2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego oraz (3) brak podstaw wykluczenia).
Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób
nie zauważyć, że sposób postępowania Zamawiającego i Konsorcjum wpisywał się wprost
w
opisaną powyżej procedurę potwierdzania braku podstaw do wykluczenia.
Przystępujący załączył do oferty oświadczenie w tym przedmiocie, a następnie – w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – przedstawił dokumenty potwierdzające treść
złożonego uprzednio oświadczenia. Nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przepisach
Pzp sformułowane przez Odwołującego oczekiwanie, jakoby Zamawiający powinien był
zbadać stan braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w okresie od
upływu terminu składania ofert do terminu określonego datami wynikającymi ze złożonych
przez Przystępującego zaświadczeń z ZUS. Odwołujący pomija bowiem, bądź deprecjonuje,
wagę oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie
tej okoliczności. Składane następczo dokumenty podmiotowe, niezależnie od daty ich
wystawienia, która może (a wręcz – zważywszy na porównanie terminów aktualności
określonych w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 2 Pzp – będzie) przypadać na dzień po upływie
terminu składania ofert, mają potwierdzać prawdziwość złożonego uprzednio oświadczenia
(tu
– okoliczność, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Na tym właśnie polega
utrzymywanie ciągłości stanu niepodlegania wykluczeniu, do którego referował Odwołujący.
II.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtował się pogląd, że niezgodność
treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy elementów
kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia), nie
obejmuje nat
omiast przypadków niezastosowania się przez wykonawcę do technicznych
wskazówek dotyczących sposobu prezentacji informacji zawartych w składanej
zamawiającemu ofercie.
W tej sprawie Odwołujący, powołując się na postanowienia Rozdziału 12 SIWZ,
w
szczególności na ust. 12.3 i 12.4 SIWZ, wskazywał, że złożone przez Konsorcjum
kosztorysy ofertowe nie zawierają informacji takich jak: cena brutto, wyliczenie w pozycjach
ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku, czy data sporządzenia
kosztorysu.
Odnosząc się do zarzucanych ofercie Przystępującego braków w treści załączonych
do oferty kosztorysów skład orzekający uznał, że nie kwalifikują się one do przypadków
niezgodności treści oferty z SIWZ. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest
realizacja robót budowlanych wielobranżowych wyspecyfikowanych w Rozdziale 3 ust. 3.1
SIWZ i opisanych szczegółowo w kosztorysach przedmiarowych, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót i dokumentacji projektowej stanowiących załączniki
nr 2, 9 i 10 do SIWZ
. Co istotne, zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 6 SIWZ wynagrodzenie
wykonawcy zostanie wyliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego przy
zastosowaniu cen jednostkowych robocizny, materiału i sprzętu wynikających z kosztorysu
załączonego przez wykonawcę do oferty, przy czym kosztorysy ofertowe Konsorcjum
zawierają te elementy. Odwołujący nie przedstawił natomiast argumentów, ani dowodów na
okoliczność, że zakres świadczenia wynikający ze sporządzonych przez Konsorcjum
kosztorysów nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Odnosząc się dodatkowo do informacji o wysokości stawki VAT zastosowanej w
ofercie Przystępującego Izba wskazuje, że była ona przedmiotem wyjaśnień udzielonych
przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego (nota bene oferta Odwołującego również
była przedmiotem wyjaśnień kwestii podatku od towarów i usług). Z kolei w odniesieniu do
daty sporządzenia kosztorysów skład orzekający zauważa, że skoro zostały one załączone
do oferty w Postępowaniu, to oczywisty wydaje się wniosek, że przygotowano je w okresie
pomiędzy datą ogłoszenia o zamówieniu a upływem terminu składania ofert. Okoliczności te
– jak wspomniano – pozostają jednak bez wpływu na merytoryczną ocenę zaoferowanego
przez Konsorcjum świadczenia.
III.
Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum
Izba nie zgadza się z twierdzeniem, jakoby w tej sprawie konieczne było
opodatkowanie instalacji gazów medycznych (dalej „IGM”) stawką podstawową VAT.
Na
uzasadnienie tego poglądu Odwołujący przedstawił szereg korzystnych dla jego
stanowiska poglądów wyrażonych przez organy podatkowe, TSUE, czy KIO,
pomijając chociażby okoliczność, że w sektorze medycznym funkcjonuje praktyka odrębnego
opodatkowywania IGM (zob. dowody P1
i przywołane przez Konsorcjum w piśmie
procesowym orzecznictwo i interpretacje podatkowe).
W konsekwencji skład orzekający stoi
na stanowisku, że kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna
być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, do których zasadniczo
Odwołujący się nie odniósł.
Przypomnienia wymaga zatem
, że zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 3.1 SIWZ instalacja
gazów medycznych („IGM”) stanowiła element przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do
którego Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r.,
poz. 175) oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem
medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być
wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o wyrobach medycznych musi być
oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o
którym mowa w art. 64 ustawy
o
wyrobach medycznych. Roboty związane z wykonaniem i odbiorem instalacji gazów
medycznych powinny odbyć się pod kierownictwem podmiotów posiadających autoryzację
(certyfikat CE i wpis do zbioru danych) jako podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie
wyrobu medycznego do obrotu. Odbiór instalacji po spełnieniu wymogów ww. przepisów
osobnym protokołem końcowym”.
Z powyższego wynika zatem niezbicie, że Zamawiający de facto oczekiwał od
wykonawców zaoferowania wyrobu medycznego, w przeciwnym bowiem razie nie
sformułowałby w SIWZ szczegółowych wymogów dotyczących wykonania i odbioru instalacji.
Tym samym argument Odwołującego, zgodnie z którym IGM staje się wyrobem medycznym
dopiero z chwilą pozytywnego zakończenia procesu certyfikacji nie pozostaje w sprzeczności
z zamierzeniami Zamawiającego i nie wyłącza możliwości zastosowania stawki VAT
właściwej wyrobom medycznym (zob. poz. 13 załącznika nr 3 do Ustawy VAT), skoro
Zamawiający przewiduje wykorzystywanie IGM właśnie w charakterze wyrobu medycznego,
a nie w
jakimkolwiek innym, bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego, celu.
Z kolei przywołane przez Odwołującego orzecznictwo odnosi się do problematyki tzw.
świadczenia kompleksowego, stanowiącego wyjątek od zasady, zgodnie z którą każde
świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne
i
niezależne. Przyjęcie kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku,
wykazania zaistnienia określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością
świadczeń, co wymaga analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji.
Odwołujący takiej analizy nie wykonał, wobec czego twierdzenie o konieczności
zastosowania podstawowej stawki VAT względem IGM było nieuzasadnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 69/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
