rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 65/20
KIO 65/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 i 23 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul.
Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul.
Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Przedsiębiorstwu Państwowemu
„Porty Lotnicze” unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
2 stycznia 2020 r.
w postępowaniu pod nazwą „Wykonanie w formule projektuj
i wybuduj budynku Terminala na terenie lotniska Radom-
Sadków wraz
z wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”,
2. K
osztami postępowania obciąża MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100
Skierniewice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex
Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa t
ytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice na
rzecz Budimex Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa kwo
tę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)
poniesioną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 65/20
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie w formule projektuj i wybuduj budynku Terminala na terenie lotniska Radom-
Sadków, wraz z wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
3 października 2019 r. pod pozycją 2019/S 191-465012.
W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Budimex Budownictwo Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
i z
aniechań dokonanych przez Zamawiającego polegających na przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej w dniu 2 stycznia 2020 r. w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp,
Specyfikacji Istot
nych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i Instrukcji obsługi aukcji
w Portalu e-
usługi SmartPZP (dalej: „Instrukcja”), a w konsekwencji zaniechaniu
unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej ponownego przeprowadzenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91c ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ w zw. z pkt 3 Instrukcji
poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w p
ostępowaniu w sposób, który nie
gwarantował przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o aktualnej pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty,
co skutkowało wprowadzeniem Odwołującego w błąd w zakresie pozycji jego oferty oraz
aktualnego przebiegu aukcji, tym samym uniemożliwiło Odwołującemu aktywny udział
w aukcji i skuteczne złożenie kolejnego postąpienia;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10b ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości
p
rzejawiające się w braku zapewnienia niedyskryminacyjnych narzędzi i urządzeń środków
komunikacji elektronicznej.
Odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający
zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elekt
ronicznej, wybierając opcje aukcji dynamicznej. Jej warunki zostały określone w SIWZ
w Rozdziale XVI. W Rozdziale
XI ust. 7 SIWZ Zamawiający określił niezbędne wymagania
sprzętowo - aplikacyjne dla wykonawcy umożliwiające pracę na Platformie SmartPZP, za
pośrednictwem której miała zostać przeprowadzona aukcja. Wymagania te powtórzone
zostały w dokumencie pn. „Instrukcja obsługi portalu e-usług SmartPZP” udostępnionym na
portalu aukcyjnym SmartPZP, uzupełniającym je o wymagania dotyczące zainstalowania
dodatku „Szafir” oraz oprogramowania zewnętrznego dostawcy podpisu elektronicznego.
Odwołujący stwierdził, że spełnił wszystkie wymagania w zakresie wykorzystywanego
sprzętu elektronicznego i wymaganych rozwiązań, zabezpieczając wymagany sprzęt do
udziału w aukcji elektronicznej przy udziale i wsparciu wewnętrznych specjalistów ds. IT. Na
tak przygotowanym sprzęcie Odwołujący brał udział w przewidzianych przez Zamawiającego
aukcjach testowych w dniach 16 i 17 grudnia 2019 r. oraz w uniew
ażnionej na skutek usterki
technicznej po stronie Platformy Aukcyjnej, aukcji w dniu 18 grudnia 2019 r.
Odwołujący
zaznaczył, że uczestnictwo w ww. aukcjach pozytywnie zweryfikowało prawidłowość
przygotowania sprzętowego po stronie Odwołującego. Tożsamy sprzęt, o tożsamej
konfiguracji
wykorzystany został przez Odwołującego również w toku aukcji w dniu 2 stycznia
2020 r.
Jak podał Odwołujący, w przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r. aukcji wzięli
udział wszyscy zaproszeni wykonawcy, tj. Mirbud S.A., Budimex Budownictwo Sp. z o.o.
oraz Hochtief Polska S.A., z cenami wyjściowymi odpowiednio 297.000.000 zł brutto,
396.376.545,42 zł brutto oraz 412.801.707,12 zł brutto. Odwołujący w toku aukcji dokonał
łącznie 16 skutecznych postąpień, zarejestrowanych w sposób prawidłowy na Platformie
Aukcyjnej. Powyższe dowodzi, jak stwierdził Odwołujący, że przygotowanie sprzętowo -
sieciowe po stronie Odwołującego było prawidłowe i umożliwiało aktywność na stronie
Platformy Aukcyjnej, spełniając wszystkie jej wymagania dotyczące parametrów i konfiguracji
sprzętu.
Odwołujący wskazał, że o godzinie 11:34:25 Odwołujący złożył ostatnie postąpienie
i określił wartość swojej oferty na 296.951.545,42 złotych. Na skutek tego postąpienia na
stronie aukcji elektronicznej Odwołującemu wyświetlił się aktualny ranking, w którym jego
oferta była sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie, strona aukcyjna po
dokonanym postąpieniu przekazywała następujące informacje:
-
pozostały czas do zakończenia aukcji (komunikat „pozostało”): 09:51;
-
określenie godziny zakończenia aukcji (komunikat „Koniec”): 2020-01-02 11:44:25.
Odwołujący nie zaprzestał kontrolowania dalszego przebiegu aukcji, jednak aż do jej
zakończenia komunikaty przekazywane przez Platformę Aukcyjną dotyczące pozycji oferty
Odwołującego i czasu zakończenia aukcji nie ulegały zmianie, tj. Odwołującemu
przekazywane były komunikaty, zgodnie z którymi jego oferta pozostawała sklasyfikowana
na pierwszym miejscu rankingu (z sumą przyznanych 100,00 punktów), czas zakończenia
au
kcji konsekwentnie określany był na godzinę 11:44:25. Powyższe komunikaty nie uległy
zmianie także po kliknięciu komendy „przedłuż sesję”, które to nastąpiło o godzinie 11:43.
Odwołujący podał, że po godzinie 11:44:25 Platforma Aukcyjna jako pozostały czas
do zakończenia aukcji wyświetlała komunikat 00:00, jako zwycięską ofertę określając
Budimex Budownictwo Sp. z o.o. Odwołujący w celu wyeliminowania wątpliwości pozostawał
aktywny w oknie Platformy jeszcze przez kilka minut, po czym dokonał wylogowania
z
Platformy aukcyjnej. W ocenie Odwołującego, na podstawie wszystkich ww. komunikatów
wyświetlanych na stronie Platformy Aukcyjnej Odwołujący miał prawo wnioskować, że aukcja
zakończyła się o godz. 11:44:25 i uzyskał on 1 klasyfikację w ramach rankingu ofert.
Późniejsze zalogowanie do Platformy Aukcyjnej, dokonane w celu uzyskania raportu
z aukcji potwierdzającego wygraną Odwołującego, wbrew wszystkim w komunikatom
określało, że Odwołujący został sklasyfikowany na drugim miejscu (z sumą punktów 99,99).
Jako c
zas zakończenia aukcji podano natomiast godzinę 11:50:21.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na brak wyświetlenia informacji wskazującej na
dokonanie jakiegokolwiek postąpienia przez innych uczestników aukcji po ostatnim
postąpieniu dokonanym przez Odwołującego o godzinie 11:34:25, Odwołujący nie
dokonywał dalszych postąpień, czekając na ewentualny „ruch” przeciwników, dochowując
przy tym należytej staranności w postaci nieustannego kontrolowania karty aukcji
elektronicznej.
Takiego „ruchu” ze strony innych uczestników aukcji jednak nie odnotowano
aż do czasu jej zakończenia. W konsekwencji, po uzyskaniu zgoła odmiennego komunikatu
w postaci informacji z godziny 11:55,
Odwołujący o omawianej nieprawidłowości w działaniu
Platformy Aukcyjnej poinformował pracowników Platformy Aukcyjnej w drodze rozmowy
telefonicznej z godz. 12:04 (opisującej szczegółowo widok aukcji wyświetlany na stronie
aukcyjnej Odwołującemu), dokonując również zgłoszenia nieprawidłowości drogą
elektroniczną bezpośrednio do Platformy Aukcyjnej. Ponadto, tożsame zgłoszenie, w postaci
pisma z dnia
2 stycznia 2020 r. przekazane zostało Zamawiającemu, z wnioskiem
o ponowne przeprowadzenie aukcji. Uzupełniając powyższe zgłoszenia, Odwołujący w dniu
3 stycznia 2020 r. przekazał do Platformy oraz Zamawiającego zrzuty ekranu z dokonanego
nagrania aukcji elektronicznej, obrazujące status aukcji wyświetlany Odwołującemu na
stronie Platformy Aukcyjnej w dniu jej przeprowadzenia.
Odwołujący poinformował, że w odpowiedzi na powyższe zgłoszenie, Platforma
Aukcyjna w dniu 3 stycznia 2020 r.
przekazała mailowo Odwołującemu swoje stanowisko
w sprawie, wskazując, że:
„Nie odnotowaliśmy żadnych nieprawidłowości w działaniu platformy dnia 02.01.2020.
Wszystkie aukcje, które były przeprowadzone na Platformie Aukcyjnej przebiegały bez
zastrzeżeń i prawidłowo. We wspomnianej przez Pana aukcji do postępowania nr.
216/PN/ZP/TLIZP/19 również nie odnotowaliśmy żadnych nieprawidłowości. Złożyliście
Państwo postąpienie, które spowodowało przedłużenie aukcji do godziny 11:44, jednak
pozostali Wykonawcy składając postąpienia o godz. 11:37 i 11:40, przedłużyli ją o kolejne
minuty, dzięki czemu aukcja zakończyła się finalnie o godzinie 11:50. Analizując przesłane
przez Pana screeny można zauważyć, że okno w którym prowadzona była aukcja nie zostało
odświeżone. Złożone postąpienia miały również wpływ na ostateczny kształt klasyfikacji
plasując Budimex na II miejscu. Zgodnie ze wspomnianym artykułem 91c ust 3 ustawy PZP
były przekazywane informacje o pozycji złożonej oferty, otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty, jednak wymagały odświeżenia okna. Po zakończeniu aukcji
zmienia ona status z „otwartej” na zamkniętą”. Taki komunikat został wyświetlony
załogowanym użytkownikom po faktycznym zamknięciu aukcji tj. 11.50. O godzinie 11:44
platforma wyświetlała u wszystkich użytkowników status aukcji „Otwarta”.”.
Tożsame stanowisko, zajął również Zamawiający w ramach przekazanego Odwołującemu
pisma z dnia 7 stycznia 2020 r.
Odwołujący stwierdził, że stanowisko prezentowane przez Platformę oraz
Zamawiającego jest niezgodne tak z zabezpieczonym przez Odwołującego nagraniem
przebiegu aukcji (obrazowanym również za pośrednictwem dołączonych do odwołania
zrzutów ekranu z poszczególnych minut trwania aukcji elektronicznej w dniu 2 stycznia 2020
r.), jak i z zasadami jej prowadzenia wynikającymi z Rozdziału XVI SIWZ oraz Instrukcji
udostępnionej przez Platformę Aukcyjną.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach Instrukcji wskazano wprost, że Status aukcji
oraz pasek postępu są aktualizowane automatycznie (vide strona 5 Instrukcji). W żadnym
miejscu Instrukcji regulującej zasady jej prowadzenia nie znalazło się jakiekolwiek
postanowienie, które nakazywałoby dokonywania jakiegokolwiek odświeżania karty aukcji
w toku jej prowadzenia.
Odwołujący, uwzględniając, że zgodnie z definicją zawartą
w słowniku języka polskiego PWN (www.sip.pwn.pn) sformułowanie „automatyczny” oznacza
„działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia”; „wykonywany lub
powstający bez udziału świadomości i woli”, wyraził pogląd, że informacje wyświetlane
w oknie aukcji (kluczowe dla jej prawidłowego prowadzenia) winny być wyświetlane
samoczynnie dla każdego załogowanego uczestnika bez konieczności wykonywania
jakichkolwiek dodatkowych czynności z jego strony.
Odwołujący podniósł, że formułowanie obowiązku dokonywania „odświeżania okna
aukcji
” na obecnym etapie pozostaje w jawnej sprzeczności z ustalonymi i przekazanymi
uprzednio zasadami prowadzenia aukcji, będąc nadto o tyle nieskonkretyzowanym, że okno
aukcji nie przewidywało w żadnym miejscu możliwości jej odświeżenia. Jak zauważył
Odwołujący, ze stanowiska Platformy Aukcyjnej i Zamawiającego nie wynika, na jakiej
podstawie i w jaki sposób miałoby nastąpić omawiane odświeżenie okna aukcji. Odwołujący
podkreślił, że panel okna aukcji nie miał wbudowanej funkcjonalności „odświeżania okna”,
a w konsekwencji wykonanie postulowanego na obecnym etapie przez Platformę Aukcyjną
„odświeżenia okna aukcji” w ogóle nie było możliwe. Jak wskazał Odwołujący, właściciel
oprogramowania SmartPZP na swojej stronie internetowej ani w Instrukcji nie udostępnił
informacji dotyczącej tego, co się wydarzy z platformą zakupową po odświeżeniu
przeglądarki internetowej. Ze względu na to, że Platforma jest aplikacją webową
z
koniecznością stałego zalogowania użytkownika zweryfikowanego loginem i hasłem,
odświeżenie całej przeglądarki niesie za sobą ogromne ryzyko konieczności ponownego
zalogowania i uzyskania kodu weryfikacyjnego dla tego celu, co w konsekwencji
nie mogłoby
b
yć zrównane z „odświeżeniem okna aukcji” i przeczyłoby jej dynamicznemu charakterowi.
Odwołujący zaznaczył, że taka możliwość nie była dopuszczona i opisana w zasadach
prowadzenia aukcji zawartych w Instrukcji, oznaczałaby ona bowiem ni mniej ni więcej jak
konieczność „wylogowania się” z aukcji w celu dalszego w niej uczestnictwa, co byłoby
wymaganiem całkowicie absurdalnym.
Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli uznać, że wykonawca uczestniczący w aukcji na
podstawie ustalonych w Instrukcji zasad prowadzenia au
kcji winien przedsięwziąć jakieś
działania w celu odświeżenia informacji wyświetlanych w oknie aukcji, czemu Odwołujący
konsekwen
tnie i jednoznacznie zaprzeczył, to, jak wynika z Załączników nr 3 i 4 do
Odwołania, o godz. 11:43 nastąpiło po stronie Odwołującego przedłużenie sesji na
Platfo
rmie. Odwołujący zaznaczył, że pomimo wykonania tej aktywności w oknie aukcyjnym,
żadne informacje dotyczące czasu zakończenia aukcji czy pozycji oferty Odwołującego nie
zostały zaktualizowane. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie z informacją zawartą
w Instrukcji na stronie 9
„W celu przedłużenia sesji użytkownik musi wybrać przycisk
PRZEDŁUŻ albo wykonać jakąś czynność w aplikacji”. Z powyższego wynika, zdaniem
Odwołującego, że sama Platforma Aukcyjna w ramach Instrukcji zrównując przedłużenie
sesji z jakąkolwiek inną aktywnością uczestnika potwierdziła, że w obu przypadkach nastąpić
powinny analogiczne konsekwencje w postaci aktualizacji okna aukcyjnego.
Ponadto,
na co zwrócił uwagę Odwołujący, zgodnie ze stanowiskiem Platformy
Aukcyjnej oraz Zamawiającego, kolejne postąpienia po najkorzystniejszym postąpieniu
Odwołującego, nastąpiły kolejno o 11:37 oraz 11:40, które wydłużały czas prowadzenia
aukcji i jej
zakończenia. W obu przypadkach - co obrazują Załączniki od 2 do 6 do odwołania
-
nie zaktualizował się jednak czas zakończenia aukcji w oknie wyświetlanym
Odwołującemu. Odwołujący wskazał także, że wbrew stanowisku Platformy Aukcyjnej, że
wszystkim załogowanym użytkownikom po faktycznym zakończeniu aukcji o godz. 11:50
wyświetlał się komunikat o „zamknięciu” aukcji, Odwołującemu, pomimo że pozostawał
zalogowany na Platformie Aukcyjnej, po wskazanej godzinie nie został wyświetlony
komunikat, na który wskazuje Platforma, co obrazuje Załącznik 7 do odwołania. Powyższe,
jak stwierdził Odwołujący, stanowi kolejny dowód na to, że aukcja nie przebiegała w taki
sposób, jaki zakłada instrukcja jej prowadzenia. Odwołujący zaznaczył, że stanowisko
Platformy Aukcyjnej w powiązaniu z powoływanym Załącznikiem 7 do odwołania, wyraźnie
pokazuje, że komunikaty, które powinny być wyświetlane w danym czasie zdaniem Platformy
Aukcyjnej dla wszystkich załogowanych użytkowników, nie były dla nich dostępne.
Odwołujący podkreślił, że zastosował się do wszystkich wymagań, które były
nałożone przez Zamawiającego w związku z uczestnictwem w aukcji elektronicznej -
zabezpieczył wymagany sprzęt o odpowiedniej konfiguracji, zapoznał się z zasadami
prowadzenia aukcji wyrażonymi w Instrukcji, biorąc również udział w prowadzonych aukcjach
testowych.
Co więcej, również już po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 2
stycznia 2020 r. Odwołujący zweryfikował wszelkie parametry sprzętu, łącza i prawidłowości
funkcjonowania sieci w tym dniu, które nie wykazały jakichkolwiek wadliwości. Zamawiający
n
atomiast, w ocenie Odwołującego, nie zastosował się do podstawowego wymagania
wyraźnie podkreślanego przez ustawodawcę w ramach art. 91c ustawy Pzp.
Jak podał Odwołujący, zgodnie z dyspozycją art. 91c ust. 3 ustawy Pzp, w toku aukcji
elektronicznej zamawia
jący na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających
identyfi
kację wykonawców. Odwołujący wywiódł, że zapewnienie funkcjonowania platformy
aukcyjnej, która taką funkcjonalność gwarantuje, nie jest dowolnym i uznaniowym działaniem
ze strony Zamawiającego i Platformy aukcyjnej, ale podstawowym obowiązkiem, wyraźnie
po
dkreślonym przez ustawodawcę. Odwołujący zauważył, że jest to zasada o tyle kluczowa
z perspektywy prawidłowego prowadzenia aukcji elektronicznej, że umożliwia uzyskanie
odpowiedniej dynamiki aukcji elektronicznej i bieżące reagowanie jej uczestników na
po
stąpienia dokonywane przez konkurencję. Zasada ta oznacza więc, jak stwierdził
Odwołujący, że informacje dotyczące klasyfikacji ofert winny być przekazywane w czasie
rzeczywistym wszystkim biorącym udział w aukcji podmiotom.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w doktrynie wskazuje się na konieczność bieżącego
przekazywania wszystkich aktualnych danych dotyczących przebiegu aukcji elektronicznej
jako
fundamentalną zasadę zabezpieczającą istotę aukcji elektronicznej. Odwołujący
przywołał pogląd, zgodnie z którym „przepis stanowi, że w toku aukcji elektronicznej
zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informacje o pozycji złożonej
przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Takie
działanie jest niezbędne w celu składania kolejnych postąpień. Wykonawcy musza mieć
bowiem wiedzę, co do tego, jak ich oferta plasuje się miedzy pozostałymi ofertami
i w stosunku do oferty najkorzystniejszej. Umożliwia to podjęcie decyzji co do obniżenia ceny
lub
złożenia kolejnych postąpień dotyczących innych parametrów będących przedmiotem
aukcji
” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota
Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis 2019). Podobnie również
Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
IV, WKP 2019:
„W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu
wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz
o punktacji najkorzystniejszej o
ferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie
ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. Zamawiający, naruszając
art. 91c ust,. 3, uniemożliwia wykonawcom reakcje w postaci złożenia kolejnego Dostąpienia,
a tym samym narusza zasady aukcji elektronicznej.
”.
Jak zauważył Odwołujący, zamawiający decydując się na przeprowadzenie aukcji
elektronicznej obciążony jest szeregiem obowiązków wynikających z ustawy Pzp,
obligujących go do szczegółowego zdefiniowania wymagań związanych z uczestnictwem
w aukcji elektronicznej (art. 91a ust. 2a ustawy Pzp). Co za tym idzie, Zamawiający
udostępniając takie informacje w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
n
imi związany w toku prowadzenia aukcji elektronicznej. W przekonaniu Odwołującego, jeśli
jakiś element nie został dookreślony - wykonawcy nie mieli jednoznacznej informacji co do
działań, które mieliby podjąć i/lub nie podejmować, aby brać skuteczny udział w aukcji na
każdym etapie jej prowadzenia, to taka sytuacja nie może obciążać uczestników aukcji,
działających w zaufaniu do udostępnionych im reguł postępowania.
Odnosząc się do sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
uznał, że Zamawiający nie może wyprowadzać negatywnych konsekwencji względem
Odwołującego w oparciu o nakaz działań, które nie były zdefiniowane w regułach
prowadzenia aukcji. Co więcej, jak podkreślił Odwołujący, w przedmiotowym przypadku
nakaz „odświeżania okna aukcji” (w oparciu, o który Zamawiający próbuje wyprowadzić
wniosek o uchyb
ieniach leżących po stronie Odwołującego) nie tylko nie wynikał z reguł
prowadzenia aukcji zdefiniowanych w Instrukcji, ale wręcz z cytowanej Instrukcji wynikało
zgoła odmienne założenie (automatyzm aktualizacji danych).
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nie informował Odwołującego
zarówno przed, jak i w trakcie przedmiotowej aukcji, o obowiązku odświeżania witryny
i sposobu na jego przeprowadzenie przy uwzględnieniu braku takiej funkcjonalności
przewidzianej w panelu aukcji. Co za tym idzie, w o
pinii Odwołującego, Odwołujący nie może
być obciążany konsekwencjami z tego wynikającymi, co potwierdza również utrwalona linia
orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, która odnosząc się do zasad prowadzenia aukcji
elektronicznej wskazuje wprost, że to na Zamawiającym spoczywa w całości obowiązek
informacyjny dotyczący sposobu prawidłowego uczestnictwa w aukcji elektronicznej,
a wszelkie negatywne konsekwencje wynikające z braku należytego wypełnienia tego
obowiązku obciążają Zamawiającego, a nie wykonawcę (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2016
r., sygn. akt KIO 25/16).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie już
wypowiadała się w przedmiocie wpływu nieprawidłowości związanych z przekazywaniem na
bieżąco informacji dotyczących pozycji ofert w toku aukcji elektronicznej na prawidłowość
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając, że jest to
jedno z fundamentalnych i kluczowych elementów determinujących prawidłowość aukcji
elektronicznej. Przykładowo Odwołujący wskazał na:
•
Wyrok z dnia 1 kwietnia 2015 r., sygn. akt
KIO 530/15: Izba uznała za
uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91c ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Stosownie do brzmienia tego artykułu, Zamawiający zobowiązany był
d
o przekazywania na bieżąco w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy informacji o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
W sytuacji, gdy w toku aukcji została złożona oferta korzystniejsza niż oferta Odwołującego,
Zamawiający zobowiązany był do poinformowania Odwołującego o złożeniu takiej oferty
niezwłocznie no jej złożeniu, w trakcie trwania aukcji elektronicznej, co umożliwiałoby
Odwołującemu reakcję w postaci złożenia kolejnego postąpienia. Zamawiający naruszając
dyspozycję powyżej przytoczonego przepisu, uniemożliwił Odwołującemu reakcję w postaci
złożenia kolejnego postąpienia, a tym samym naruszył zasady aukcji elektronicznej.
•
Wyrok z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2651/13: Zgodn
ie z treścią
art. 91c ust. 3 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco informuje
każdego wykonawcę o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz
o punktacji najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w niniejszym postępowaniu w trakcie
trwania aukcji elektronicznej wystąpił błąd, w wyniku którego odwołujący nie otrzymywał
aktualnej informacji o najkorzystniejszej ofercie. W sposób prawidłowy nie zadziałał bowiem
mechanizm automatycznego odświeżania rankingu oferentom, w konsekwencji czego
odwołujący widział nieaktualną informację dotyczącą pozycji jego oferty, jak również
punktacji najkorzystniejszej oferty. Z treści otrzymanej przez niego informacji wynikało
bowiem, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą mimo, iż w rzeczywistości ofertą
najkorzystniejszą była już oferta wykonawcy PKP Cargo. Wystąpienie tego błędu potwierdza
oświadczenie złożone przez administratora platformy elektronicznej eB2B Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz zapisy w logach postępowania, w tym także ich rozszerzenie
(przedłożone rozszerzenia logów aukcji zawierają dane sekundowe, a więc takie dane
o jakie w trakcie rozprawy wnosił przystępujący). Z zapisów tych jednoznacznie wynika, iż
o godz. 10:47:25 odwołujący otrzymał informację, iż jego oferta zajmuje miejsce pierwsze,
mimo, iż o godz. 10:47:21 ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca PKP Cargo i to oferta
tego właśnie wykonawcy (PKP Cargo) była już ofertą najkorzystniejszą. Tym samym
odwołujący widział nieaktualną informację o rankingu, a przyczyną tego rodzaju sytuacji były
okoliczności, które nie leżały po stronie tego wykonawcy, a tylko i wyłącznie po stronie
administratora platformy aukcyjnej.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzuty odwołującego
potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, że aukcję przeprowadzoną
w dniu 2 stycznia 2020 r. uznać należy za godzącą w podstawowy cel jej prowadzenia
wyrażający się w umożliwieniu każdemu uczestnikowi aukcji dokonywania korzystniejszych
postąpień w reakcji na postąpienia dokonywane przez konkurentów. Odwołujący stwierdził,
że wniosek o unieważnienie i powtórzenie aukcji jest uzasadniony i aprobowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że jakkolwiek unieważnienie
aukcji jest rozwiązaniem ostatecznym, to jest ono jednocześnie niezbędne, gdy aukcja nie
posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami ustawy Pzp (zamawiający nie
udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie internetowej, formularz nie
umożliwiał wprowadzania niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą
stroną, zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych
postąpień, postąpienia składane przez wykonawców nie podlegały automatycznej ocenie
i klasyfikacji).
W ocenie Odwołującego, taki wniosek uzasadniony jest również z uwagi na
prawidłowość i racjonalność wydatkowania środków publicznych. Odwołujący podkreślił, że
z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych, został pozbawiony możliwości złożenia
Zamawiającemu korzystniejszej oferty. Jak zaznaczył Odwołujący, błędnie przeprowadzona
aukcja godzi nie tylko w interes Odwołującego, ale też w interes Zamawiającego, który
pozbawiony został możliwości uzyskania korzystniejszej oferty i zmuszony do ponoszenia
przez budżet państwa wydatków wyższych, niż mogłyby zostać poniesione.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że uzyskany od Zamawiającego raport z aukcji
z dnia 2 stycznia 2020 r. sugeruje, że nieprawidłowości co do bieżącego przekazywania
informacji o pozycji i klasyfikacji dane
j oferty występowały w toku całej aukcji. Historia
dokonywanych postąpień wskazuje bowiem na bardzo częste składanie postąpień, których
wysokość nie wpływała na obniżenie ceny tak, aby była ona niższa niż oferowana przez
innych wykonawców. Mógł mieć na to wpływ fakt, że wykonawcom nie aktualizowały się na
bieżąco informacje dotyczące trwającej aukcji, a taka aktualizacja następowała dopiero
w momencie dokonania postąpienia przez danego wykonawcę, co wskazywałoby na
całkowite zaprzeczenie idei realnego konkurowania w ramach tak przeprowadzonej aukcji
elektronicznej i jej dynamicznego charakteru.
Na marginesie
Odwołujący zauważył, że przedmiotowa sprawa jest kolejną sprawą
w toku tego p
ostępowania dotyczącą prawidłowości działania Platformy Aukcyjnej.
Odwołujący podał, że na skutek usterek technicznych leżących po stronie Platformy
Aukcyjnej, pierwsza aukcja w p
ostępowaniu, przeprowadzona dnia 18 grudnia 2019 r.,
została unieważniona przez Zamawiającego. Co istotne, jako przyczynę zaistnienia usterki
technic
znej, która do takiego unieważnienia doprowadziła Platforma wskazała aktualizację
systemu platformy.
Odwołujący uznał, że jakkolwiek usterki wynikające z tej aktualizacji
ujawnione dnia 18 grudnia 2019 r. miały odmienny charakter, to zasadnym wydaje się być
pytanie, czy dokonana aktualizacja nie wpłynęła na konfigurację platformy w zakresie
bieżącego, automatycznego przekazywania uczestnikom platformy poszczególnych
informacji generowanych w trakcie jej prowadzenia. Co równie istotne, w opinii
Odwołującego, po dokonanej aktualizacji systemu aukcyjnego, wykonawcy nie mieli już
możliwości wziąć udziału w jakiejkolwiek aukcji testowej, nie mieli więc realnej możliwości
sprawdzenia i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości w zakresie odnoszącym się
chociażby do automatycznego przekazywania danych dotyczących klasyfikacji
poszczególnych ofert. Zdaniem Odwołującego, sytuacja związana z pierwszą, nieudaną
a
ukcją z dnia 18 grudnia 2019 r. generuje wątpliwości co do prawidłowości działań
i funkcjonowania Platformy Aukcyjnej, dlatego
Zamawiający kwestię weryfikacji
prawidłowości jej funkcjonowania w toku Aukcji z dnia 2 stycznia 2020 r. winien
przeprowadzić niezwykle drobiazgowo.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
aukcji
elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r. i przeprowadzenie jej ponownie (poprzedzając ją
ponownym zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji oraz aukcją testową pozwalającą
zweryfikować prawidłowe funkcjonowanie platformy zakupowej).
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy P
zp Odwołujący wniósł także o:
1)
dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, w tym w szczególności umożliwienie
przeprowadzenia dowodu z materiału audiowizualnego dokumentującego przeprowadzoną
aukcję poprzez odtworzenie pliku nagrania na rozprawie w obecności Składu orzekającego
oraz Uczestników (w przypadku niedysponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą
odpowiednim sprzętem komputerowym umożliwiającym odtworzenie nagrania z płyty CD,
Odwołujący zobowiązał się dostarczyć na wyznaczony termin rozprawy sprzęt pozwalający
na odtworzenie pliku video z zapisem przebiegu aukcji elektronicznej z dnia 2 stycznia 2020
r.) w celu wykazania faktu nieprawidłowości działania systemu teleinformatycznego platformy
aukcyjnej i braku bieżącego, automatycznego przekazywania informacji każdemu
wykonawcy o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji w sposób ustalony
w SIWZ i Instrukcji;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie w trybie art. 190 ust. 4 ustawy Pzp dowodu z opinii
biegłego sądowego z dziedziny informatyki na okoliczność ustalenia prawidłowości
przebiegu aukcji przeprowadzonej w dni
u 2 stycznia 2020 r., w szczególności ustalenia czy
system teleinformatyczny, na którym bazowała platforma aukcyjna dokonywał automatycznej
aktualizacji statusu aukcji w oknie każdego załogowanego użytkownika tak jak wymagały
tego postanowienia Instrukcji,
w szczególności czy w sposób automatyczny udostępnił
Odwołującemu i każdemu innemu załogowanemu użytkownikowi na równych zasadach dane
aktualizujące stronę internetową aukcji o postąpienia dokonane po godz. 11:34, które
skutkowały zmianą pozycji oferty Odwołującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca MIRBUD S.A.
Na posiedzeniu
Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Zamawiający złożył też Odpowiedź na odwołanie z dnia 22
stycznia 2020 r.
wraz z załącznikami w celu wyjaśnienia motywów swojej decyzji.
MIRBUD S.A.
zgłosiła sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Odwołujący
wycofał wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki na
okoliczności wskazane w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Odwołujący nie otrzymał
zaktualizowanej informac
ji o pozycji jego oferty z chwilą jej przebicia przez MIRBUD S.A., nie
zaktualizował się też Odwołującemu czas trwania aukcji. Powyższe znajduje potwierdzenie
w złożonych do akt materiale wizualnym dokumentującym przebieg aukcji oraz zrzutach
ekranu.
Roz
poznając przedmiotową sprawę Izba oparła się przede wszystkim na
oświadczeniu operatora Platformy Aukcyjnej Portal PZP Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2020 r.,
który przyznał, że „karta aukcji wymagała akcji od użytkownika tj. jej ręcznego odświeżenia”.
Opera
tor stwierdził też, że „W instrukcji faktycznie nie ma informacji o zachowaniu się
platformy tj. konieczności jej ręcznego odświeżenia, bądź automatycznego odświeżenia.”.
Operator zobowiązał się też do dołączenia takiej informacji do Instrukcji oraz do
zmo
dyfikowania platformy w taki sposób, aby ranking oraz zegar odświeżały się
automatycznie zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy. Oświadczenie
operatora P
latformy zostało złożone w odpowiedzi na zapytanie skierowane przez
Zamawiającego w dniu 3 stycznia 2020 r. o treści: „Dziś dostałem od Wykonawcy zrzuty
ekranu (w załączeniu) z których wynika, iż w momencie, w którym czas trwania aukcji się
wyzerował (ostatni zrzut) Wykonawca był na pierwszym miejscu. Na ekranie widoczny jest
status aukcji
– „otwarta”, ale zegar pokazuje upływ czasu aukcji – wyświetlane są więc dwie
sprzeczne informacje. Jednocześnie zwracam uwagę, iż instrukcja korzystania z platformy
aukcyjnej nie nakłada na użytkowania obowiązku odświeżania ekranu. Co więcej, po stronie
Zamawia
jącego – pisze o tym z własnego doświadczenia, wykres kolejnych postąpień
odświeża się automatycznie, zaś zegar i ranking wymagają odświeżenia „ręcznego”
wymuszonego przez Użytkownika.”.
Izba zważyła, że w udzielonej na przytoczone powyżej zapytanie Zamawiającego
odpowiedzi operator P
latformy przyznał następujące okoliczności:
-
karta aukcji wymagała akcji od użytkownika, tj. jej ręcznego odświeżenia,
- w instrukcji brak
informacji o zachowaniu się Platformy, tj. konieczności jej ręcznego bądź
automatycznego
odświeżenia,
- P
latforma zostanie w przyszłości zmodyfikowana w taki sposób, aby ranking oraz zegar
odświeżały się automatycznie.
Ww. oświadczenie operatora Platformy w sposób jednoznaczny wskazuje, że
P
latforma, na której prowadzona była w dniu 2 stycznia 2020 r. aukcja, nie posiadała
funkcjonalności przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji
złożonej przez wykonawcę oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej
oferty.
Powyższemu oświadczeniu operatora Platformy Aukcyjnej Portal PZP Sp. z o.o. nie
przeczy pismo operatora Platformy
z dnia 16 stycznia 2020 r. skierowane do Zamawiającego
odnoszące się do treści uzasadnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego.
W s
przeczności z treścią oświadczenia Portal PZP Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2020 r. nie
stoi
także treść korespondencji MIRBUD S.A. z operatorem Platformy z dni 22 i 23 stycznia
2020 r.
Najistotniejsze z punktu widzenia zarzutów rozpoznawanych przez Izbę jest pytanie
nr 3 zadane operatorowi Platfor
my w dniu 22 stycznia 2020 r.: „Czy Platforma aukcyjna do
przeprowadzenia aukcji w postępowaniu o zamówienie publiczne, spełniała w miesiącu
grudniu 2019 r. oraz styczniu b.r. wymagania ustawy Pzp, tj: aby wykonawca w trybie
bezpośredniego połączenia z tą stroną, mógł składać kolejne korzystne postąpienia, które
podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji?”, na które operator Platformy udzielił
odpowiedzi: „Potwierdzam, że platforma spełniała te wymagania.”. Operator Platformy
potwierdził tym samym, że składane przez wykonawców postąpienia podlegają w trakcie
aukcji automatycznej ocenie i klasyfikacji. Operator nie s
twierdził natomiast, że w toku aukcji
przekazywane były na bieżąco każdemu wykonawcy informacje o pozycji złożonej przez
niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Na brak
określonych
funkcjonalności
Platformy
SmartPzp
stwierdzony
przez
operatora
w oświadczeniu z dnia 3 stycznia 2020 r. nie ma wpływu okoliczność, że operator nie
zapoznał się w filmem obrazującym przebieg aukcji na komputerze Odwołującego. Operator
nie odniósł się bowiem do sytuacji pojedynczego wykonawcy, oświadczenie operatora
dotyczy możliwości Platformy dostępnych lub niedostępnych w sposób obiektywny
wszystkim wykonawcom.
Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że SIWZ, jak też Instrukcja Wykonawcy –
Platforma aukcyjna SmartPzp
nie zawierały informacji o konieczności podjęcia czynności
przez wykonawcę, tj. ręcznego odświeżenia karty aukcji, w celu uaktualnienia informacji na
temat poz
ycji posiadanej przez wykonawcę oraz czasie pozostałym do zakończenia aukcji.
Nie określono także sposobu czy częstotliwości odświeżania strony. Przeciwnie, instrukcja
wyświetlana zalogowanym użytkownikom na stronie aukcji informowała, że „Podczas
korzysta
nia z Modułu Aukcji nie trzeba odświeżać widoku przeglądarki” (Załącznik nr 7 do
o
świadczenia Biura Informatyki z dnia 17 stycznia 2020 r.).
Brak możliwości automatycznego uzyskiwania przez wykonawcę informacji o bieżącej
pozycji danej oferty w toku aukc
ji został przyznany przez Zamawiającego. Zamawiający
stwierdził, że „Brak zautomatyzowania tego procesu oznaczał w praktyce, że to wykonawcy
zobowiązani byli do bieżącego odświeżania informacji wyświetlanych w oknie dialogowym
aukcji, tak by uzyskać informacje, które powinny być na bieżąco zapewnione przez
Zamawiającego.”. Zamawiający podkreślił ponadto, że „obowiązek samodzielnego
odświeżania aukcji nie został nałożony na wykonawców przez Zamawiającego w ramach
SIWZ.” (str. 5 i 6 Odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r.). Na rozprawie
Zamawiający w sposób jednoznaczny stwierdził, że błąd leżał po stronie operatora
P
latformy, który przyznał się do błędu. Zamawiający podał ponadto, że operator
zaproponował Zamawiającemu system rekompensat biorąc na siebie odpowiedzialność za
sytuacje zaistniałe w toku pierwszej i drugiej aukcji przeprowadzonej w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba miała także na względzie okoliczność, że bezsporne w sprawie było, że
przygotowanie
Odwołującego do udziału w aukcji pod względem sprzętowym spełniało
wymogi SIWZ (pkt XI.7) oraz Instrukcji użytkownika Wykonawcy SmartPZP.
Okoliczności, że nie pojawiały się u Odwołującego w sposób prawidłowy komunikaty
o postąpieniach składanych przez pozostałych wykonawców, nie aktualizował się zegar,
ranking ofert oraz informacja o statusie aukcji
zostały stwierdzone także przez MIRBUD S.A.
Izba nie przychyliła się do stanowiska MIRBUD S.A., która stwierdziła, że Odwołujący w celu
uaktualnienia i
nformacji na karcie aukcji powinien był podjąć działania, takie jak próba
złożenia postąpienia, następnie anulowanego, czy wylogowania i ponownego zalogowania
na Platformę. W ocenie Izby, w świetle funkcjonalności posiadanych przez Platformę, treści
dokume
ntacji postępowania oraz oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia
2020 r., o którym mowa powyżej, podjęcie takich działań przez Odwołującego byłoby
przejawem wyjątkowej staranności, której nie można oczekiwać od wykonawcy
w świetle art. 355 Kodeksu cywilnego. O niedochowaniu przez Odwołującego należytej
staranności nie można mówić, w ocenie Izby, z uwagi na wylogowanie się przez
Odwołującego pomimo statusu aukcji „Otwarta”. Należy mieć bowiem na uwadze, że
widoczna Odwołującemu godzina zakończenia aukcji została określona na 11:44:25
i godzina ta pozostała niezmienna pomimo upływu czasu. Ponadto, licznik pokazujący czas
pozostały do zakończenia aukcji wyzerował się (00:00). Odwołujący miał zatem
wystarczające podstawy, aby uznać, że aukcja zakończyła się. Jednocześnie, w świetle
oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia 2020 r., za gołosłowne Izba uznała
twierdzenie MIRBUD S.A., że wykonawcy temu pojawiały się informacje o składanych przez
innych wykonawców postąpieniach. MIRBUD S.A. nie podjęła próby wykazania tej
okoliczności.
Należy zauważyć, że istotą aukcji elektronicznej jest bieżące informowanie
wykonawców o pozycji złożonej oferty, otrzymanej punktacji, a także o punktacji
najkorzystniejszej oferty.
Bieżące informowanie oznacza, że aktualne informacje powinny
być dostępne każdemu wykonawcy w czasie rzeczywistym, po każdym złożonym
postąpieniu. Posiadanie przez wykonawców takich informacji umożliwia podejmowanie
decyzji o kolejnych postąpieniach – wykonawcy muszą mieć bowiem wiedzę co do tego, jak
ich oferta plasuje się między pozostałymi ofertami i w stosunku do oferty najkorzystniejszej,
aby móc podjąć reakcję w postaci kolejnego postąpienia. Posiadanie takich informacji przez
wykonawców jest korzystne także z punktu widzenia zamawiającego, który w wyniku
kolejnych postąpień może otrzymać korzystniejszą ofertę. Obowiązek podania wykonawcom
ww. informacji „na bieżąco” nakłada na zamawiającego przepis art. 91c ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w toku aukcji przeprowadzonej przez
Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2020 r. nie została zapewniona możliwość bieżącego
uzyskiwania przez Odwołującego informacji o pozycji jego oferty, otrzymanej punktacji,
a także o punktacji najkorzystniejszej oferty, co stanowi naruszenie art. 91c ust. 3 ustawy
Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, nie skorzystanie przez
Odwołującego z funkcji odświeżenia okna aukcji, wobec nie poinformowania wykonawców
o takiej konieczności w dokumentach postępowania oraz dokumentach zawierających
instrukcje udziału w aukcji, nie może obciążać wykonawcy.
Wobec ustalenia, że Platforma, na której prowadzona była aukcja, nie zapewniała
bieżącego uzyskiwania przez Odwołującego informacji o pozycji danej oferty, otrzymanej
punktacji, a także o punktacji najkorzystniejszej oferty, Izba za nie mające znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała twierdzenia MIRBUD S.A. na temat obciążenia
systemu operacyjnego komputera Odwołującego, na którym prowadzona była aukcja.
Prawidłowość działania sprzętu, przy pomocy którego Odwołujący wziął udział
w aukcji mogłaby być brana pod uwagę w sytuacji, gdyby istniała wątpliwość co do
zapewnienia przez operatora P
latformy funkcjonalności uzyskiwania przez wykonawcę „na
bieżąco” informacji o pozycji złożonej przez niego oferty. Wobec braku takiej wątpliwości
wynikającego z oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia 2020 r., twierdzenia
MIRBUD S.A. o ograniczeniach sprzętu Odwołującego, będących skutkiem nagrywania
przebie
gu aukcji, pozostają bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania
odwoławczego. Z tego względu, Izba nie uczyniła podstawą rozstrzygnięcia złożonych przez
MIRBUD S.A. oraz Odwołującego wydruków z poszczególnych stron internetowych
dotyczących komunikatów o schemacie kolorów Windows Aero.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, jako
że okoliczności przywołane w odwołaniu oraz na rozprawie dotyczyły uchybień w bieżącym
przekazywaniu Odwołującemu informacji, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś posiadania przez Platformę funkcjonalności
automatycznej oceny i klasyfikacji składanych postąpień.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Przedsiębiorstwu Państwowemu
„Porty Lotnicze” unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
2 stycznia 2020 r.
w postępowaniu pod nazwą „Wykonanie w formule projektuj
i wybuduj budynku Terminala na terenie lotniska Radom-
Sadków wraz
z wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”,
2. K
osztami postępowania obciąża MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100
Skierniewice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex
Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa t
ytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice na
rzecz Budimex Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa kwo
tę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)
poniesioną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 65/20
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie w formule projektuj i wybuduj budynku Terminala na terenie lotniska Radom-
Sadków, wraz z wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
3 października 2019 r. pod pozycją 2019/S 191-465012.
W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Budimex Budownictwo Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
i z
aniechań dokonanych przez Zamawiającego polegających na przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej w dniu 2 stycznia 2020 r. w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp,
Specyfikacji Istot
nych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i Instrukcji obsługi aukcji
w Portalu e-
usługi SmartPZP (dalej: „Instrukcja”), a w konsekwencji zaniechaniu
unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej ponownego przeprowadzenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91c ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ w zw. z pkt 3 Instrukcji
poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w p
ostępowaniu w sposób, który nie
gwarantował przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o aktualnej pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty,
co skutkowało wprowadzeniem Odwołującego w błąd w zakresie pozycji jego oferty oraz
aktualnego przebiegu aukcji, tym samym uniemożliwiło Odwołującemu aktywny udział
w aukcji i skuteczne złożenie kolejnego postąpienia;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10b ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości
p
rzejawiające się w braku zapewnienia niedyskryminacyjnych narzędzi i urządzeń środków
komunikacji elektronicznej.
Odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający
zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elekt
ronicznej, wybierając opcje aukcji dynamicznej. Jej warunki zostały określone w SIWZ
w Rozdziale XVI. W Rozdziale
XI ust. 7 SIWZ Zamawiający określił niezbędne wymagania
sprzętowo - aplikacyjne dla wykonawcy umożliwiające pracę na Platformie SmartPZP, za
pośrednictwem której miała zostać przeprowadzona aukcja. Wymagania te powtórzone
zostały w dokumencie pn. „Instrukcja obsługi portalu e-usług SmartPZP” udostępnionym na
portalu aukcyjnym SmartPZP, uzupełniającym je o wymagania dotyczące zainstalowania
dodatku „Szafir” oraz oprogramowania zewnętrznego dostawcy podpisu elektronicznego.
Odwołujący stwierdził, że spełnił wszystkie wymagania w zakresie wykorzystywanego
sprzętu elektronicznego i wymaganych rozwiązań, zabezpieczając wymagany sprzęt do
udziału w aukcji elektronicznej przy udziale i wsparciu wewnętrznych specjalistów ds. IT. Na
tak przygotowanym sprzęcie Odwołujący brał udział w przewidzianych przez Zamawiającego
aukcjach testowych w dniach 16 i 17 grudnia 2019 r. oraz w uniew
ażnionej na skutek usterki
technicznej po stronie Platformy Aukcyjnej, aukcji w dniu 18 grudnia 2019 r.
Odwołujący
zaznaczył, że uczestnictwo w ww. aukcjach pozytywnie zweryfikowało prawidłowość
przygotowania sprzętowego po stronie Odwołującego. Tożsamy sprzęt, o tożsamej
konfiguracji
wykorzystany został przez Odwołującego również w toku aukcji w dniu 2 stycznia
2020 r.
Jak podał Odwołujący, w przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r. aukcji wzięli
udział wszyscy zaproszeni wykonawcy, tj. Mirbud S.A., Budimex Budownictwo Sp. z o.o.
oraz Hochtief Polska S.A., z cenami wyjściowymi odpowiednio 297.000.000 zł brutto,
396.376.545,42 zł brutto oraz 412.801.707,12 zł brutto. Odwołujący w toku aukcji dokonał
łącznie 16 skutecznych postąpień, zarejestrowanych w sposób prawidłowy na Platformie
Aukcyjnej. Powyższe dowodzi, jak stwierdził Odwołujący, że przygotowanie sprzętowo -
sieciowe po stronie Odwołującego było prawidłowe i umożliwiało aktywność na stronie
Platformy Aukcyjnej, spełniając wszystkie jej wymagania dotyczące parametrów i konfiguracji
sprzętu.
Odwołujący wskazał, że o godzinie 11:34:25 Odwołujący złożył ostatnie postąpienie
i określił wartość swojej oferty na 296.951.545,42 złotych. Na skutek tego postąpienia na
stronie aukcji elektronicznej Odwołującemu wyświetlił się aktualny ranking, w którym jego
oferta była sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie, strona aukcyjna po
dokonanym postąpieniu przekazywała następujące informacje:
-
pozostały czas do zakończenia aukcji (komunikat „pozostało”): 09:51;
-
określenie godziny zakończenia aukcji (komunikat „Koniec”): 2020-01-02 11:44:25.
Odwołujący nie zaprzestał kontrolowania dalszego przebiegu aukcji, jednak aż do jej
zakończenia komunikaty przekazywane przez Platformę Aukcyjną dotyczące pozycji oferty
Odwołującego i czasu zakończenia aukcji nie ulegały zmianie, tj. Odwołującemu
przekazywane były komunikaty, zgodnie z którymi jego oferta pozostawała sklasyfikowana
na pierwszym miejscu rankingu (z sumą przyznanych 100,00 punktów), czas zakończenia
au
kcji konsekwentnie określany był na godzinę 11:44:25. Powyższe komunikaty nie uległy
zmianie także po kliknięciu komendy „przedłuż sesję”, które to nastąpiło o godzinie 11:43.
Odwołujący podał, że po godzinie 11:44:25 Platforma Aukcyjna jako pozostały czas
do zakończenia aukcji wyświetlała komunikat 00:00, jako zwycięską ofertę określając
Budimex Budownictwo Sp. z o.o. Odwołujący w celu wyeliminowania wątpliwości pozostawał
aktywny w oknie Platformy jeszcze przez kilka minut, po czym dokonał wylogowania
z
Platformy aukcyjnej. W ocenie Odwołującego, na podstawie wszystkich ww. komunikatów
wyświetlanych na stronie Platformy Aukcyjnej Odwołujący miał prawo wnioskować, że aukcja
zakończyła się o godz. 11:44:25 i uzyskał on 1 klasyfikację w ramach rankingu ofert.
Późniejsze zalogowanie do Platformy Aukcyjnej, dokonane w celu uzyskania raportu
z aukcji potwierdzającego wygraną Odwołującego, wbrew wszystkim w komunikatom
określało, że Odwołujący został sklasyfikowany na drugim miejscu (z sumą punktów 99,99).
Jako c
zas zakończenia aukcji podano natomiast godzinę 11:50:21.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na brak wyświetlenia informacji wskazującej na
dokonanie jakiegokolwiek postąpienia przez innych uczestników aukcji po ostatnim
postąpieniu dokonanym przez Odwołującego o godzinie 11:34:25, Odwołujący nie
dokonywał dalszych postąpień, czekając na ewentualny „ruch” przeciwników, dochowując
przy tym należytej staranności w postaci nieustannego kontrolowania karty aukcji
elektronicznej.
Takiego „ruchu” ze strony innych uczestników aukcji jednak nie odnotowano
aż do czasu jej zakończenia. W konsekwencji, po uzyskaniu zgoła odmiennego komunikatu
w postaci informacji z godziny 11:55,
Odwołujący o omawianej nieprawidłowości w działaniu
Platformy Aukcyjnej poinformował pracowników Platformy Aukcyjnej w drodze rozmowy
telefonicznej z godz. 12:04 (opisującej szczegółowo widok aukcji wyświetlany na stronie
aukcyjnej Odwołującemu), dokonując również zgłoszenia nieprawidłowości drogą
elektroniczną bezpośrednio do Platformy Aukcyjnej. Ponadto, tożsame zgłoszenie, w postaci
pisma z dnia
2 stycznia 2020 r. przekazane zostało Zamawiającemu, z wnioskiem
o ponowne przeprowadzenie aukcji. Uzupełniając powyższe zgłoszenia, Odwołujący w dniu
3 stycznia 2020 r. przekazał do Platformy oraz Zamawiającego zrzuty ekranu z dokonanego
nagrania aukcji elektronicznej, obrazujące status aukcji wyświetlany Odwołującemu na
stronie Platformy Aukcyjnej w dniu jej przeprowadzenia.
Odwołujący poinformował, że w odpowiedzi na powyższe zgłoszenie, Platforma
Aukcyjna w dniu 3 stycznia 2020 r.
przekazała mailowo Odwołującemu swoje stanowisko
w sprawie, wskazując, że:
„Nie odnotowaliśmy żadnych nieprawidłowości w działaniu platformy dnia 02.01.2020.
Wszystkie aukcje, które były przeprowadzone na Platformie Aukcyjnej przebiegały bez
zastrzeżeń i prawidłowo. We wspomnianej przez Pana aukcji do postępowania nr.
216/PN/ZP/TLIZP/19 również nie odnotowaliśmy żadnych nieprawidłowości. Złożyliście
Państwo postąpienie, które spowodowało przedłużenie aukcji do godziny 11:44, jednak
pozostali Wykonawcy składając postąpienia o godz. 11:37 i 11:40, przedłużyli ją o kolejne
minuty, dzięki czemu aukcja zakończyła się finalnie o godzinie 11:50. Analizując przesłane
przez Pana screeny można zauważyć, że okno w którym prowadzona była aukcja nie zostało
odświeżone. Złożone postąpienia miały również wpływ na ostateczny kształt klasyfikacji
plasując Budimex na II miejscu. Zgodnie ze wspomnianym artykułem 91c ust 3 ustawy PZP
były przekazywane informacje o pozycji złożonej oferty, otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty, jednak wymagały odświeżenia okna. Po zakończeniu aukcji
zmienia ona status z „otwartej” na zamkniętą”. Taki komunikat został wyświetlony
załogowanym użytkownikom po faktycznym zamknięciu aukcji tj. 11.50. O godzinie 11:44
platforma wyświetlała u wszystkich użytkowników status aukcji „Otwarta”.”.
Tożsame stanowisko, zajął również Zamawiający w ramach przekazanego Odwołującemu
pisma z dnia 7 stycznia 2020 r.
Odwołujący stwierdził, że stanowisko prezentowane przez Platformę oraz
Zamawiającego jest niezgodne tak z zabezpieczonym przez Odwołującego nagraniem
przebiegu aukcji (obrazowanym również za pośrednictwem dołączonych do odwołania
zrzutów ekranu z poszczególnych minut trwania aukcji elektronicznej w dniu 2 stycznia 2020
r.), jak i z zasadami jej prowadzenia wynikającymi z Rozdziału XVI SIWZ oraz Instrukcji
udostępnionej przez Platformę Aukcyjną.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach Instrukcji wskazano wprost, że Status aukcji
oraz pasek postępu są aktualizowane automatycznie (vide strona 5 Instrukcji). W żadnym
miejscu Instrukcji regulującej zasady jej prowadzenia nie znalazło się jakiekolwiek
postanowienie, które nakazywałoby dokonywania jakiegokolwiek odświeżania karty aukcji
w toku jej prowadzenia.
Odwołujący, uwzględniając, że zgodnie z definicją zawartą
w słowniku języka polskiego PWN (www.sip.pwn.pn) sformułowanie „automatyczny” oznacza
„działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia”; „wykonywany lub
powstający bez udziału świadomości i woli”, wyraził pogląd, że informacje wyświetlane
w oknie aukcji (kluczowe dla jej prawidłowego prowadzenia) winny być wyświetlane
samoczynnie dla każdego załogowanego uczestnika bez konieczności wykonywania
jakichkolwiek dodatkowych czynności z jego strony.
Odwołujący podniósł, że formułowanie obowiązku dokonywania „odświeżania okna
aukcji
” na obecnym etapie pozostaje w jawnej sprzeczności z ustalonymi i przekazanymi
uprzednio zasadami prowadzenia aukcji, będąc nadto o tyle nieskonkretyzowanym, że okno
aukcji nie przewidywało w żadnym miejscu możliwości jej odświeżenia. Jak zauważył
Odwołujący, ze stanowiska Platformy Aukcyjnej i Zamawiającego nie wynika, na jakiej
podstawie i w jaki sposób miałoby nastąpić omawiane odświeżenie okna aukcji. Odwołujący
podkreślił, że panel okna aukcji nie miał wbudowanej funkcjonalności „odświeżania okna”,
a w konsekwencji wykonanie postulowanego na obecnym etapie przez Platformę Aukcyjną
„odświeżenia okna aukcji” w ogóle nie było możliwe. Jak wskazał Odwołujący, właściciel
oprogramowania SmartPZP na swojej stronie internetowej ani w Instrukcji nie udostępnił
informacji dotyczącej tego, co się wydarzy z platformą zakupową po odświeżeniu
przeglądarki internetowej. Ze względu na to, że Platforma jest aplikacją webową
z
koniecznością stałego zalogowania użytkownika zweryfikowanego loginem i hasłem,
odświeżenie całej przeglądarki niesie za sobą ogromne ryzyko konieczności ponownego
zalogowania i uzyskania kodu weryfikacyjnego dla tego celu, co w konsekwencji
nie mogłoby
b
yć zrównane z „odświeżeniem okna aukcji” i przeczyłoby jej dynamicznemu charakterowi.
Odwołujący zaznaczył, że taka możliwość nie była dopuszczona i opisana w zasadach
prowadzenia aukcji zawartych w Instrukcji, oznaczałaby ona bowiem ni mniej ni więcej jak
konieczność „wylogowania się” z aukcji w celu dalszego w niej uczestnictwa, co byłoby
wymaganiem całkowicie absurdalnym.
Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli uznać, że wykonawca uczestniczący w aukcji na
podstawie ustalonych w Instrukcji zasad prowadzenia au
kcji winien przedsięwziąć jakieś
działania w celu odświeżenia informacji wyświetlanych w oknie aukcji, czemu Odwołujący
konsekwen
tnie i jednoznacznie zaprzeczył, to, jak wynika z Załączników nr 3 i 4 do
Odwołania, o godz. 11:43 nastąpiło po stronie Odwołującego przedłużenie sesji na
Platfo
rmie. Odwołujący zaznaczył, że pomimo wykonania tej aktywności w oknie aukcyjnym,
żadne informacje dotyczące czasu zakończenia aukcji czy pozycji oferty Odwołującego nie
zostały zaktualizowane. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie z informacją zawartą
w Instrukcji na stronie 9
„W celu przedłużenia sesji użytkownik musi wybrać przycisk
PRZEDŁUŻ albo wykonać jakąś czynność w aplikacji”. Z powyższego wynika, zdaniem
Odwołującego, że sama Platforma Aukcyjna w ramach Instrukcji zrównując przedłużenie
sesji z jakąkolwiek inną aktywnością uczestnika potwierdziła, że w obu przypadkach nastąpić
powinny analogiczne konsekwencje w postaci aktualizacji okna aukcyjnego.
Ponadto,
na co zwrócił uwagę Odwołujący, zgodnie ze stanowiskiem Platformy
Aukcyjnej oraz Zamawiającego, kolejne postąpienia po najkorzystniejszym postąpieniu
Odwołującego, nastąpiły kolejno o 11:37 oraz 11:40, które wydłużały czas prowadzenia
aukcji i jej
zakończenia. W obu przypadkach - co obrazują Załączniki od 2 do 6 do odwołania
-
nie zaktualizował się jednak czas zakończenia aukcji w oknie wyświetlanym
Odwołującemu. Odwołujący wskazał także, że wbrew stanowisku Platformy Aukcyjnej, że
wszystkim załogowanym użytkownikom po faktycznym zakończeniu aukcji o godz. 11:50
wyświetlał się komunikat o „zamknięciu” aukcji, Odwołującemu, pomimo że pozostawał
zalogowany na Platformie Aukcyjnej, po wskazanej godzinie nie został wyświetlony
komunikat, na który wskazuje Platforma, co obrazuje Załącznik 7 do odwołania. Powyższe,
jak stwierdził Odwołujący, stanowi kolejny dowód na to, że aukcja nie przebiegała w taki
sposób, jaki zakłada instrukcja jej prowadzenia. Odwołujący zaznaczył, że stanowisko
Platformy Aukcyjnej w powiązaniu z powoływanym Załącznikiem 7 do odwołania, wyraźnie
pokazuje, że komunikaty, które powinny być wyświetlane w danym czasie zdaniem Platformy
Aukcyjnej dla wszystkich załogowanych użytkowników, nie były dla nich dostępne.
Odwołujący podkreślił, że zastosował się do wszystkich wymagań, które były
nałożone przez Zamawiającego w związku z uczestnictwem w aukcji elektronicznej -
zabezpieczył wymagany sprzęt o odpowiedniej konfiguracji, zapoznał się z zasadami
prowadzenia aukcji wyrażonymi w Instrukcji, biorąc również udział w prowadzonych aukcjach
testowych.
Co więcej, również już po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 2
stycznia 2020 r. Odwołujący zweryfikował wszelkie parametry sprzętu, łącza i prawidłowości
funkcjonowania sieci w tym dniu, które nie wykazały jakichkolwiek wadliwości. Zamawiający
n
atomiast, w ocenie Odwołującego, nie zastosował się do podstawowego wymagania
wyraźnie podkreślanego przez ustawodawcę w ramach art. 91c ustawy Pzp.
Jak podał Odwołujący, zgodnie z dyspozycją art. 91c ust. 3 ustawy Pzp, w toku aukcji
elektronicznej zamawia
jący na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających
identyfi
kację wykonawców. Odwołujący wywiódł, że zapewnienie funkcjonowania platformy
aukcyjnej, która taką funkcjonalność gwarantuje, nie jest dowolnym i uznaniowym działaniem
ze strony Zamawiającego i Platformy aukcyjnej, ale podstawowym obowiązkiem, wyraźnie
po
dkreślonym przez ustawodawcę. Odwołujący zauważył, że jest to zasada o tyle kluczowa
z perspektywy prawidłowego prowadzenia aukcji elektronicznej, że umożliwia uzyskanie
odpowiedniej dynamiki aukcji elektronicznej i bieżące reagowanie jej uczestników na
po
stąpienia dokonywane przez konkurencję. Zasada ta oznacza więc, jak stwierdził
Odwołujący, że informacje dotyczące klasyfikacji ofert winny być przekazywane w czasie
rzeczywistym wszystkim biorącym udział w aukcji podmiotom.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w doktrynie wskazuje się na konieczność bieżącego
przekazywania wszystkich aktualnych danych dotyczących przebiegu aukcji elektronicznej
jako
fundamentalną zasadę zabezpieczającą istotę aukcji elektronicznej. Odwołujący
przywołał pogląd, zgodnie z którym „przepis stanowi, że w toku aukcji elektronicznej
zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informacje o pozycji złożonej
przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Takie
działanie jest niezbędne w celu składania kolejnych postąpień. Wykonawcy musza mieć
bowiem wiedzę, co do tego, jak ich oferta plasuje się miedzy pozostałymi ofertami
i w stosunku do oferty najkorzystniejszej. Umożliwia to podjęcie decyzji co do obniżenia ceny
lub
złożenia kolejnych postąpień dotyczących innych parametrów będących przedmiotem
aukcji
” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota
Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis 2019). Podobnie również
Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
IV, WKP 2019:
„W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu
wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz
o punktacji najkorzystniejszej o
ferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie
ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. Zamawiający, naruszając
art. 91c ust,. 3, uniemożliwia wykonawcom reakcje w postaci złożenia kolejnego Dostąpienia,
a tym samym narusza zasady aukcji elektronicznej.
”.
Jak zauważył Odwołujący, zamawiający decydując się na przeprowadzenie aukcji
elektronicznej obciążony jest szeregiem obowiązków wynikających z ustawy Pzp,
obligujących go do szczegółowego zdefiniowania wymagań związanych z uczestnictwem
w aukcji elektronicznej (art. 91a ust. 2a ustawy Pzp). Co za tym idzie, Zamawiający
udostępniając takie informacje w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
n
imi związany w toku prowadzenia aukcji elektronicznej. W przekonaniu Odwołującego, jeśli
jakiś element nie został dookreślony - wykonawcy nie mieli jednoznacznej informacji co do
działań, które mieliby podjąć i/lub nie podejmować, aby brać skuteczny udział w aukcji na
każdym etapie jej prowadzenia, to taka sytuacja nie może obciążać uczestników aukcji,
działających w zaufaniu do udostępnionych im reguł postępowania.
Odnosząc się do sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
uznał, że Zamawiający nie może wyprowadzać negatywnych konsekwencji względem
Odwołującego w oparciu o nakaz działań, które nie były zdefiniowane w regułach
prowadzenia aukcji. Co więcej, jak podkreślił Odwołujący, w przedmiotowym przypadku
nakaz „odświeżania okna aukcji” (w oparciu, o który Zamawiający próbuje wyprowadzić
wniosek o uchyb
ieniach leżących po stronie Odwołującego) nie tylko nie wynikał z reguł
prowadzenia aukcji zdefiniowanych w Instrukcji, ale wręcz z cytowanej Instrukcji wynikało
zgoła odmienne założenie (automatyzm aktualizacji danych).
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nie informował Odwołującego
zarówno przed, jak i w trakcie przedmiotowej aukcji, o obowiązku odświeżania witryny
i sposobu na jego przeprowadzenie przy uwzględnieniu braku takiej funkcjonalności
przewidzianej w panelu aukcji. Co za tym idzie, w o
pinii Odwołującego, Odwołujący nie może
być obciążany konsekwencjami z tego wynikającymi, co potwierdza również utrwalona linia
orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, która odnosząc się do zasad prowadzenia aukcji
elektronicznej wskazuje wprost, że to na Zamawiającym spoczywa w całości obowiązek
informacyjny dotyczący sposobu prawidłowego uczestnictwa w aukcji elektronicznej,
a wszelkie negatywne konsekwencje wynikające z braku należytego wypełnienia tego
obowiązku obciążają Zamawiającego, a nie wykonawcę (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2016
r., sygn. akt KIO 25/16).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie już
wypowiadała się w przedmiocie wpływu nieprawidłowości związanych z przekazywaniem na
bieżąco informacji dotyczących pozycji ofert w toku aukcji elektronicznej na prawidłowość
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając, że jest to
jedno z fundamentalnych i kluczowych elementów determinujących prawidłowość aukcji
elektronicznej. Przykładowo Odwołujący wskazał na:
•
Wyrok z dnia 1 kwietnia 2015 r., sygn. akt
KIO 530/15: Izba uznała za
uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91c ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Stosownie do brzmienia tego artykułu, Zamawiający zobowiązany był
d
o przekazywania na bieżąco w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy informacji o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
W sytuacji, gdy w toku aukcji została złożona oferta korzystniejsza niż oferta Odwołującego,
Zamawiający zobowiązany był do poinformowania Odwołującego o złożeniu takiej oferty
niezwłocznie no jej złożeniu, w trakcie trwania aukcji elektronicznej, co umożliwiałoby
Odwołującemu reakcję w postaci złożenia kolejnego postąpienia. Zamawiający naruszając
dyspozycję powyżej przytoczonego przepisu, uniemożliwił Odwołującemu reakcję w postaci
złożenia kolejnego postąpienia, a tym samym naruszył zasady aukcji elektronicznej.
•
Wyrok z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2651/13: Zgodn
ie z treścią
art. 91c ust. 3 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco informuje
każdego wykonawcę o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz
o punktacji najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w niniejszym postępowaniu w trakcie
trwania aukcji elektronicznej wystąpił błąd, w wyniku którego odwołujący nie otrzymywał
aktualnej informacji o najkorzystniejszej ofercie. W sposób prawidłowy nie zadziałał bowiem
mechanizm automatycznego odświeżania rankingu oferentom, w konsekwencji czego
odwołujący widział nieaktualną informację dotyczącą pozycji jego oferty, jak również
punktacji najkorzystniejszej oferty. Z treści otrzymanej przez niego informacji wynikało
bowiem, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą mimo, iż w rzeczywistości ofertą
najkorzystniejszą była już oferta wykonawcy PKP Cargo. Wystąpienie tego błędu potwierdza
oświadczenie złożone przez administratora platformy elektronicznej eB2B Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz zapisy w logach postępowania, w tym także ich rozszerzenie
(przedłożone rozszerzenia logów aukcji zawierają dane sekundowe, a więc takie dane
o jakie w trakcie rozprawy wnosił przystępujący). Z zapisów tych jednoznacznie wynika, iż
o godz. 10:47:25 odwołujący otrzymał informację, iż jego oferta zajmuje miejsce pierwsze,
mimo, iż o godz. 10:47:21 ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca PKP Cargo i to oferta
tego właśnie wykonawcy (PKP Cargo) była już ofertą najkorzystniejszą. Tym samym
odwołujący widział nieaktualną informację o rankingu, a przyczyną tego rodzaju sytuacji były
okoliczności, które nie leżały po stronie tego wykonawcy, a tylko i wyłącznie po stronie
administratora platformy aukcyjnej.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzuty odwołującego
potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, że aukcję przeprowadzoną
w dniu 2 stycznia 2020 r. uznać należy za godzącą w podstawowy cel jej prowadzenia
wyrażający się w umożliwieniu każdemu uczestnikowi aukcji dokonywania korzystniejszych
postąpień w reakcji na postąpienia dokonywane przez konkurentów. Odwołujący stwierdził,
że wniosek o unieważnienie i powtórzenie aukcji jest uzasadniony i aprobowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że jakkolwiek unieważnienie
aukcji jest rozwiązaniem ostatecznym, to jest ono jednocześnie niezbędne, gdy aukcja nie
posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami ustawy Pzp (zamawiający nie
udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie internetowej, formularz nie
umożliwiał wprowadzania niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą
stroną, zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych
postąpień, postąpienia składane przez wykonawców nie podlegały automatycznej ocenie
i klasyfikacji).
W ocenie Odwołującego, taki wniosek uzasadniony jest również z uwagi na
prawidłowość i racjonalność wydatkowania środków publicznych. Odwołujący podkreślił, że
z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych, został pozbawiony możliwości złożenia
Zamawiającemu korzystniejszej oferty. Jak zaznaczył Odwołujący, błędnie przeprowadzona
aukcja godzi nie tylko w interes Odwołującego, ale też w interes Zamawiającego, który
pozbawiony został możliwości uzyskania korzystniejszej oferty i zmuszony do ponoszenia
przez budżet państwa wydatków wyższych, niż mogłyby zostać poniesione.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że uzyskany od Zamawiającego raport z aukcji
z dnia 2 stycznia 2020 r. sugeruje, że nieprawidłowości co do bieżącego przekazywania
informacji o pozycji i klasyfikacji dane
j oferty występowały w toku całej aukcji. Historia
dokonywanych postąpień wskazuje bowiem na bardzo częste składanie postąpień, których
wysokość nie wpływała na obniżenie ceny tak, aby była ona niższa niż oferowana przez
innych wykonawców. Mógł mieć na to wpływ fakt, że wykonawcom nie aktualizowały się na
bieżąco informacje dotyczące trwającej aukcji, a taka aktualizacja następowała dopiero
w momencie dokonania postąpienia przez danego wykonawcę, co wskazywałoby na
całkowite zaprzeczenie idei realnego konkurowania w ramach tak przeprowadzonej aukcji
elektronicznej i jej dynamicznego charakteru.
Na marginesie
Odwołujący zauważył, że przedmiotowa sprawa jest kolejną sprawą
w toku tego p
ostępowania dotyczącą prawidłowości działania Platformy Aukcyjnej.
Odwołujący podał, że na skutek usterek technicznych leżących po stronie Platformy
Aukcyjnej, pierwsza aukcja w p
ostępowaniu, przeprowadzona dnia 18 grudnia 2019 r.,
została unieważniona przez Zamawiającego. Co istotne, jako przyczynę zaistnienia usterki
technic
znej, która do takiego unieważnienia doprowadziła Platforma wskazała aktualizację
systemu platformy.
Odwołujący uznał, że jakkolwiek usterki wynikające z tej aktualizacji
ujawnione dnia 18 grudnia 2019 r. miały odmienny charakter, to zasadnym wydaje się być
pytanie, czy dokonana aktualizacja nie wpłynęła na konfigurację platformy w zakresie
bieżącego, automatycznego przekazywania uczestnikom platformy poszczególnych
informacji generowanych w trakcie jej prowadzenia. Co równie istotne, w opinii
Odwołującego, po dokonanej aktualizacji systemu aukcyjnego, wykonawcy nie mieli już
możliwości wziąć udziału w jakiejkolwiek aukcji testowej, nie mieli więc realnej możliwości
sprawdzenia i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości w zakresie odnoszącym się
chociażby do automatycznego przekazywania danych dotyczących klasyfikacji
poszczególnych ofert. Zdaniem Odwołującego, sytuacja związana z pierwszą, nieudaną
a
ukcją z dnia 18 grudnia 2019 r. generuje wątpliwości co do prawidłowości działań
i funkcjonowania Platformy Aukcyjnej, dlatego
Zamawiający kwestię weryfikacji
prawidłowości jej funkcjonowania w toku Aukcji z dnia 2 stycznia 2020 r. winien
przeprowadzić niezwykle drobiazgowo.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
aukcji
elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r. i przeprowadzenie jej ponownie (poprzedzając ją
ponownym zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji oraz aukcją testową pozwalającą
zweryfikować prawidłowe funkcjonowanie platformy zakupowej).
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy P
zp Odwołujący wniósł także o:
1)
dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, w tym w szczególności umożliwienie
przeprowadzenia dowodu z materiału audiowizualnego dokumentującego przeprowadzoną
aukcję poprzez odtworzenie pliku nagrania na rozprawie w obecności Składu orzekającego
oraz Uczestników (w przypadku niedysponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą
odpowiednim sprzętem komputerowym umożliwiającym odtworzenie nagrania z płyty CD,
Odwołujący zobowiązał się dostarczyć na wyznaczony termin rozprawy sprzęt pozwalający
na odtworzenie pliku video z zapisem przebiegu aukcji elektronicznej z dnia 2 stycznia 2020
r.) w celu wykazania faktu nieprawidłowości działania systemu teleinformatycznego platformy
aukcyjnej i braku bieżącego, automatycznego przekazywania informacji każdemu
wykonawcy o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji w sposób ustalony
w SIWZ i Instrukcji;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie w trybie art. 190 ust. 4 ustawy Pzp dowodu z opinii
biegłego sądowego z dziedziny informatyki na okoliczność ustalenia prawidłowości
przebiegu aukcji przeprowadzonej w dni
u 2 stycznia 2020 r., w szczególności ustalenia czy
system teleinformatyczny, na którym bazowała platforma aukcyjna dokonywał automatycznej
aktualizacji statusu aukcji w oknie każdego załogowanego użytkownika tak jak wymagały
tego postanowienia Instrukcji,
w szczególności czy w sposób automatyczny udostępnił
Odwołującemu i każdemu innemu załogowanemu użytkownikowi na równych zasadach dane
aktualizujące stronę internetową aukcji o postąpienia dokonane po godz. 11:34, które
skutkowały zmianą pozycji oferty Odwołującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca MIRBUD S.A.
Na posiedzeniu
Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Zamawiający złożył też Odpowiedź na odwołanie z dnia 22
stycznia 2020 r.
wraz z załącznikami w celu wyjaśnienia motywów swojej decyzji.
MIRBUD S.A.
zgłosiła sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Odwołujący
wycofał wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki na
okoliczności wskazane w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Odwołujący nie otrzymał
zaktualizowanej informac
ji o pozycji jego oferty z chwilą jej przebicia przez MIRBUD S.A., nie
zaktualizował się też Odwołującemu czas trwania aukcji. Powyższe znajduje potwierdzenie
w złożonych do akt materiale wizualnym dokumentującym przebieg aukcji oraz zrzutach
ekranu.
Roz
poznając przedmiotową sprawę Izba oparła się przede wszystkim na
oświadczeniu operatora Platformy Aukcyjnej Portal PZP Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2020 r.,
który przyznał, że „karta aukcji wymagała akcji od użytkownika tj. jej ręcznego odświeżenia”.
Opera
tor stwierdził też, że „W instrukcji faktycznie nie ma informacji o zachowaniu się
platformy tj. konieczności jej ręcznego odświeżenia, bądź automatycznego odświeżenia.”.
Operator zobowiązał się też do dołączenia takiej informacji do Instrukcji oraz do
zmo
dyfikowania platformy w taki sposób, aby ranking oraz zegar odświeżały się
automatycznie zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy. Oświadczenie
operatora P
latformy zostało złożone w odpowiedzi na zapytanie skierowane przez
Zamawiającego w dniu 3 stycznia 2020 r. o treści: „Dziś dostałem od Wykonawcy zrzuty
ekranu (w załączeniu) z których wynika, iż w momencie, w którym czas trwania aukcji się
wyzerował (ostatni zrzut) Wykonawca był na pierwszym miejscu. Na ekranie widoczny jest
status aukcji
– „otwarta”, ale zegar pokazuje upływ czasu aukcji – wyświetlane są więc dwie
sprzeczne informacje. Jednocześnie zwracam uwagę, iż instrukcja korzystania z platformy
aukcyjnej nie nakłada na użytkowania obowiązku odświeżania ekranu. Co więcej, po stronie
Zamawia
jącego – pisze o tym z własnego doświadczenia, wykres kolejnych postąpień
odświeża się automatycznie, zaś zegar i ranking wymagają odświeżenia „ręcznego”
wymuszonego przez Użytkownika.”.
Izba zważyła, że w udzielonej na przytoczone powyżej zapytanie Zamawiającego
odpowiedzi operator P
latformy przyznał następujące okoliczności:
-
karta aukcji wymagała akcji od użytkownika, tj. jej ręcznego odświeżenia,
- w instrukcji brak
informacji o zachowaniu się Platformy, tj. konieczności jej ręcznego bądź
automatycznego
odświeżenia,
- P
latforma zostanie w przyszłości zmodyfikowana w taki sposób, aby ranking oraz zegar
odświeżały się automatycznie.
Ww. oświadczenie operatora Platformy w sposób jednoznaczny wskazuje, że
P
latforma, na której prowadzona była w dniu 2 stycznia 2020 r. aukcja, nie posiadała
funkcjonalności przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji
złożonej przez wykonawcę oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej
oferty.
Powyższemu oświadczeniu operatora Platformy Aukcyjnej Portal PZP Sp. z o.o. nie
przeczy pismo operatora Platformy
z dnia 16 stycznia 2020 r. skierowane do Zamawiającego
odnoszące się do treści uzasadnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego.
W s
przeczności z treścią oświadczenia Portal PZP Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2020 r. nie
stoi
także treść korespondencji MIRBUD S.A. z operatorem Platformy z dni 22 i 23 stycznia
2020 r.
Najistotniejsze z punktu widzenia zarzutów rozpoznawanych przez Izbę jest pytanie
nr 3 zadane operatorowi Platfor
my w dniu 22 stycznia 2020 r.: „Czy Platforma aukcyjna do
przeprowadzenia aukcji w postępowaniu o zamówienie publiczne, spełniała w miesiącu
grudniu 2019 r. oraz styczniu b.r. wymagania ustawy Pzp, tj: aby wykonawca w trybie
bezpośredniego połączenia z tą stroną, mógł składać kolejne korzystne postąpienia, które
podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji?”, na które operator Platformy udzielił
odpowiedzi: „Potwierdzam, że platforma spełniała te wymagania.”. Operator Platformy
potwierdził tym samym, że składane przez wykonawców postąpienia podlegają w trakcie
aukcji automatycznej ocenie i klasyfikacji. Operator nie s
twierdził natomiast, że w toku aukcji
przekazywane były na bieżąco każdemu wykonawcy informacje o pozycji złożonej przez
niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Na brak
określonych
funkcjonalności
Platformy
SmartPzp
stwierdzony
przez
operatora
w oświadczeniu z dnia 3 stycznia 2020 r. nie ma wpływu okoliczność, że operator nie
zapoznał się w filmem obrazującym przebieg aukcji na komputerze Odwołującego. Operator
nie odniósł się bowiem do sytuacji pojedynczego wykonawcy, oświadczenie operatora
dotyczy możliwości Platformy dostępnych lub niedostępnych w sposób obiektywny
wszystkim wykonawcom.
Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że SIWZ, jak też Instrukcja Wykonawcy –
Platforma aukcyjna SmartPzp
nie zawierały informacji o konieczności podjęcia czynności
przez wykonawcę, tj. ręcznego odświeżenia karty aukcji, w celu uaktualnienia informacji na
temat poz
ycji posiadanej przez wykonawcę oraz czasie pozostałym do zakończenia aukcji.
Nie określono także sposobu czy częstotliwości odświeżania strony. Przeciwnie, instrukcja
wyświetlana zalogowanym użytkownikom na stronie aukcji informowała, że „Podczas
korzysta
nia z Modułu Aukcji nie trzeba odświeżać widoku przeglądarki” (Załącznik nr 7 do
o
świadczenia Biura Informatyki z dnia 17 stycznia 2020 r.).
Brak możliwości automatycznego uzyskiwania przez wykonawcę informacji o bieżącej
pozycji danej oferty w toku aukc
ji został przyznany przez Zamawiającego. Zamawiający
stwierdził, że „Brak zautomatyzowania tego procesu oznaczał w praktyce, że to wykonawcy
zobowiązani byli do bieżącego odświeżania informacji wyświetlanych w oknie dialogowym
aukcji, tak by uzyskać informacje, które powinny być na bieżąco zapewnione przez
Zamawiającego.”. Zamawiający podkreślił ponadto, że „obowiązek samodzielnego
odświeżania aukcji nie został nałożony na wykonawców przez Zamawiającego w ramach
SIWZ.” (str. 5 i 6 Odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r.). Na rozprawie
Zamawiający w sposób jednoznaczny stwierdził, że błąd leżał po stronie operatora
P
latformy, który przyznał się do błędu. Zamawiający podał ponadto, że operator
zaproponował Zamawiającemu system rekompensat biorąc na siebie odpowiedzialność za
sytuacje zaistniałe w toku pierwszej i drugiej aukcji przeprowadzonej w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba miała także na względzie okoliczność, że bezsporne w sprawie było, że
przygotowanie
Odwołującego do udziału w aukcji pod względem sprzętowym spełniało
wymogi SIWZ (pkt XI.7) oraz Instrukcji użytkownika Wykonawcy SmartPZP.
Okoliczności, że nie pojawiały się u Odwołującego w sposób prawidłowy komunikaty
o postąpieniach składanych przez pozostałych wykonawców, nie aktualizował się zegar,
ranking ofert oraz informacja o statusie aukcji
zostały stwierdzone także przez MIRBUD S.A.
Izba nie przychyliła się do stanowiska MIRBUD S.A., która stwierdziła, że Odwołujący w celu
uaktualnienia i
nformacji na karcie aukcji powinien był podjąć działania, takie jak próba
złożenia postąpienia, następnie anulowanego, czy wylogowania i ponownego zalogowania
na Platformę. W ocenie Izby, w świetle funkcjonalności posiadanych przez Platformę, treści
dokume
ntacji postępowania oraz oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia
2020 r., o którym mowa powyżej, podjęcie takich działań przez Odwołującego byłoby
przejawem wyjątkowej staranności, której nie można oczekiwać od wykonawcy
w świetle art. 355 Kodeksu cywilnego. O niedochowaniu przez Odwołującego należytej
staranności nie można mówić, w ocenie Izby, z uwagi na wylogowanie się przez
Odwołującego pomimo statusu aukcji „Otwarta”. Należy mieć bowiem na uwadze, że
widoczna Odwołującemu godzina zakończenia aukcji została określona na 11:44:25
i godzina ta pozostała niezmienna pomimo upływu czasu. Ponadto, licznik pokazujący czas
pozostały do zakończenia aukcji wyzerował się (00:00). Odwołujący miał zatem
wystarczające podstawy, aby uznać, że aukcja zakończyła się. Jednocześnie, w świetle
oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia 2020 r., za gołosłowne Izba uznała
twierdzenie MIRBUD S.A., że wykonawcy temu pojawiały się informacje o składanych przez
innych wykonawców postąpieniach. MIRBUD S.A. nie podjęła próby wykazania tej
okoliczności.
Należy zauważyć, że istotą aukcji elektronicznej jest bieżące informowanie
wykonawców o pozycji złożonej oferty, otrzymanej punktacji, a także o punktacji
najkorzystniejszej oferty.
Bieżące informowanie oznacza, że aktualne informacje powinny
być dostępne każdemu wykonawcy w czasie rzeczywistym, po każdym złożonym
postąpieniu. Posiadanie przez wykonawców takich informacji umożliwia podejmowanie
decyzji o kolejnych postąpieniach – wykonawcy muszą mieć bowiem wiedzę co do tego, jak
ich oferta plasuje się między pozostałymi ofertami i w stosunku do oferty najkorzystniejszej,
aby móc podjąć reakcję w postaci kolejnego postąpienia. Posiadanie takich informacji przez
wykonawców jest korzystne także z punktu widzenia zamawiającego, który w wyniku
kolejnych postąpień może otrzymać korzystniejszą ofertę. Obowiązek podania wykonawcom
ww. informacji „na bieżąco” nakłada na zamawiającego przepis art. 91c ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w toku aukcji przeprowadzonej przez
Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2020 r. nie została zapewniona możliwość bieżącego
uzyskiwania przez Odwołującego informacji o pozycji jego oferty, otrzymanej punktacji,
a także o punktacji najkorzystniejszej oferty, co stanowi naruszenie art. 91c ust. 3 ustawy
Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, nie skorzystanie przez
Odwołującego z funkcji odświeżenia okna aukcji, wobec nie poinformowania wykonawców
o takiej konieczności w dokumentach postępowania oraz dokumentach zawierających
instrukcje udziału w aukcji, nie może obciążać wykonawcy.
Wobec ustalenia, że Platforma, na której prowadzona była aukcja, nie zapewniała
bieżącego uzyskiwania przez Odwołującego informacji o pozycji danej oferty, otrzymanej
punktacji, a także o punktacji najkorzystniejszej oferty, Izba za nie mające znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała twierdzenia MIRBUD S.A. na temat obciążenia
systemu operacyjnego komputera Odwołującego, na którym prowadzona była aukcja.
Prawidłowość działania sprzętu, przy pomocy którego Odwołujący wziął udział
w aukcji mogłaby być brana pod uwagę w sytuacji, gdyby istniała wątpliwość co do
zapewnienia przez operatora P
latformy funkcjonalności uzyskiwania przez wykonawcę „na
bieżąco” informacji o pozycji złożonej przez niego oferty. Wobec braku takiej wątpliwości
wynikającego z oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia 2020 r., twierdzenia
MIRBUD S.A. o ograniczeniach sprzętu Odwołującego, będących skutkiem nagrywania
przebie
gu aukcji, pozostają bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania
odwoławczego. Z tego względu, Izba nie uczyniła podstawą rozstrzygnięcia złożonych przez
MIRBUD S.A. oraz Odwołującego wydruków z poszczególnych stron internetowych
dotyczących komunikatów o schemacie kolorów Windows Aero.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, jako
że okoliczności przywołane w odwołaniu oraz na rozprawie dotyczyły uchybień w bieżącym
przekazywaniu Odwołującemu informacji, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś posiadania przez Platformę funkcjonalności
automatycznej oceny i klasyfikacji składanych postąpień.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
