rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 11/20
KIO 11/20
KIO 9/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz 3City Electronics Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 9/20),
B. w dniu 2 stycznia 2020
r. przez wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 11/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Sygnity
S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 9/20 po stronie
Zamawiającego,
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz 3City Electronics Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 9/20),
B. w dniu 2 stycznia 2020
r. przez wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 11/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Sygnity
S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 9/20 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. W sprawie o sygn. akt: KIO 9/20:
1.1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zakresie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ust
awy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa
faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do zaniechania wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz osób zdolnych
do wykonania zamówienia.
1.2.
Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez Sygnity S.A. z siedzibą
w Warszawie dokumentów: projektu wstępnego oferowanego Systemu Obsługi
Głosowań, prezentacji oprogramowania Systemu Obsługi Głosowań, zestawienia
ocenianych parametrów technicznych, modelu czytnika Systemu Obsługi Głosowań
ora
z części III lit. C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
1.3. Pozo
stałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2. W sprawie o sygn. akt: KIO 11/20:
2.1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku dokumentów: pisma ww. wykonawców z dnia
21 listopada 2019 r.,
wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie, wykazu osób z wyłączeniem danych dotyczących imienia
i nazwiska,
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wraz
z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy wraz
z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, projektu wstępnego Systemu Obsługi
Głosowań, prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją uruchomienia prezentacji,
informacji o modelu czytnika Sys
temu Obsługi Głosowań oraz informacji dotyczącej
makiety czytnika Systemu Obsługi Głosowań.
3. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego - Kancelarię Sejmu w Warszawie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 9/20) oraz wykonawcę Sygnity
S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 11/20) tytułem wpisu od odwołań,
3
.2. zasądza od Zamawiającego – Kancelarii Sejmu w Warszawie kwotę 33 600 zł
00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz
3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 9/20)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Odwołującego – wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO
11/20
) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 9/20, KIO 11/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kancelaria Sejmu w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
b
udowę systemu obsługi głosowań w Sali Posiedzeń Sejmu (znak postępowania: BIT 3021-
38/19/AK).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 149-366602.
Sprawa o sygn. akt: KIO 9/20
W dniu 2 stycznia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City
Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum
Pentacomp”] wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
w postępowaniu polegających na:
1. zaniechaniu czynności odtajnienia zastrzeżonych przez Sygnity S.A. jako niejawnych
informacji zawartych w dokumentach:
a) wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
b) wykaz osób;
c) Projekt wstępny oferowanego SOG;
d) Prezentacja oprogramowania SOG;
e) zestawienie ocenianych parametrów technicznych;
f) model czytnika SOG;
g) część III lit. C JEDZ
pomimo, iż informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
2. zaniechaniu wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz wprowadzeniu w błąd Zamawiającego poprzez podanie
nieprawdziwych informacji, z których wynika, że Sygnity S.A. dysponuje zdolnościami
zawodowymi koniecznymi do realizacji zamówienia, podwykonawcami oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Konsorcjum Pentacomp zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej z pominięciem przyjętych kryteriów oceny oferty;
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) [dalej „uznk”] poprzez
uznanie, że określone w pkt 1 powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
podczas gdy informacje te nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających dla wykonawcy Sygnity S.A.
wartość gospodarczą;
3. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
poprzez uznanie, że określone w pkt 1
powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca Sygnity
S.A. nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i nie wykazał faktu podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji;
4. art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż w stosunku do Sygnity S.A. nie zachodzą przesłanki do wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z uwagi na fakt przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
oraz mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przy jednoczesnym
braku samooczyszczenia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odtajnienie informacji zawartych w d
okumentach wskazanych w treści odwołania;
3. wykluczenie Sygnity S.A.;
4. dokonane
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazali, że z udostępnionych wykonawcy
w dniu 2 stycznia 2019 r. dokumentów postępowania wynika, iż Sygnity S.A. zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w następujących dokumentach:
a) Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
b) Wykaz osób;
c) Projekt wstępny oferowanego SOG;
d) Prezentacja oprogramowania SOG;
e) Zestawienie ocenianych parametrów technicznych;
f) Model czytnika SOG;
g) Część III lit. C JEDZ.
Odwołujący 1 nadmienili, iż uzasadnienie to nie wskazuje na ziszczenie się przesłanki
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w dokumentach „Wykaz
usług”, „Wykaz osób” i Część III lit. C JEDZ nie mają charakteru technicznego czy
technologicznego. Mogą mieć charakter organizacyjny lub inny.
Pozostałe informacje objęte lit. c-f mogą mieć charakter techniczny. Nadmienić
jednak należy, iż konieczne jest wykazanie wartości gospodarczej wszystkich wymienionych
informacji. Warunkiem koniecznym jest również wykazanie pozostawienia tych informacji
jako poufne.
Odwołujący 1 nadmienili, iż powoływanie się przez Sygnity S.A. na utajnienie
realizowanych zamówień jest zupełnie nie trafione. Informacja ta jest jawna. Sygnity S.A. jest
też spółką giełdową i spoczywają na niej obowiązki informacyjne na gruncie obowiązujących
przepisów prawa.
Ponadto Sygnity S.A. nie wskazało na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji
– tj. nie określiło jej wysokości.
Co istotne przy żadnej z przywołanych powyżej jako poufne informacji Sygnity S.A.
nie wykazało zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zostały załączone
żadne dowody potwierdzające podjęcie działań mających zapewnić poufność
przedmiotowych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji należy uznać,
że informacje te nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dalej
Odwołujący 1 wskazali, iż oferta Sygnity S.A. jest utajniona. Odwołujący wnieśli
odwołanie na nieodtajnienie dokumentów wymienionych powyżej. Stąd też Odwołujący 1
musz
ą oprzeć swoje odwołanie tylko na pewnych przypuszczeniach, stąd też Odwołujący 1
zastrzegają sobie możliwość rozbudowania argumentacji w tym zakresie.
W ocenie Odwołujących 1 Sygnity S.A. nie dysponuje wymaganymi zdolnościami
zawodowymi koniecznymi do rea
lizacji zamówienia, podwykonawcami ani też osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący 1 przywołali zawartą w art. 11 ust. 2 uznk definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wskazali, iż w świetle ww. definicji wymagane jest zatem łączne spełnienie
trze
ch przesłanek przez taką informację, która:
a)
powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży,
b)
posiada wartość gospodarczą,
c)
jest poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności.
Odwołujący 1 przywołali fragmenty wyroku KIO z dnia 10 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO
1091/19 oraz wyroku z dnia 17 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2673/18
dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Odwołujący 1 wskazali, że nie ulega wątpliwości, iż skutki złożenia
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mają doniosłe znaczenie. Jak wynika z wyroku
KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 272/19:
„Złożenie przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na
potwierdzen
ie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu
o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 wskazanej ustawy.”
W przypadku wystąpienia takiego przypadku nie jest dopuszczalne stosowanie
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2020 r. wniósł
o o
ddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że zarzuty przedstawione w odwołaniu opierają się w głównej
mierze na braku odtajnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez Sygnity
S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co symptomatyczne, w dużej części zakres
zastrzeżonych przez Sygnity S.A. informacji pokrywa się z zakresem informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum Pentacomp. Co więcej, oba podmioty, żądając ujawnienia
przez swoich konkurentów wskazanych danych, same takich informacji odnoszących się do
nich ujawniać nie chcą.
Zamawiający wskazał, iż nie posiada wszystkich dokumentów, które zostały
zastrzeżone przez Sygnity S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ zgodnie z art. 26
ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się jedynie do Konsorcjum Pentacomp jako wykonawcy, którego
oferta została oceniona najwyżej o przedstawienie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W związku
z tym nie miał również możliwości zweryfikowania wszystkich zastrzeżonych przez Sygnity
S.A. dokumentów i podjęcia decyzji co do ich ewentualnego odtajnienia. Reasumując:
Zamawiający nie uzyskał od Sygnity S.A. ani Wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, ani Wykazu osób. W związku z tym, że
Za
mawiający nie posiada wskazanych dokumentów, to nie podjął również decyzji o ich
nieujawnianiu.
Zamawiający uznał, iż należy utrzymać zastrzeżoną przez Sygnity S.A. tajemnicę
przedsiębiorstwa odnośnie reszty uzyskanych dokumentów. Słusznie odwołujący się podmiot
podniósł, iż spełnienie przesłanek koniecznych do uznania określonych informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga spełnienia trzech warunków z art. 11 ust. 2 uznk. Po
pierwsze informacje takie muszą być informacjami o charakterze technicznym,
te
chnologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innymi informacjami, które posiadają
wartość gospodarczą. Ponadto takie informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie powinny być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji albo też nie być łatwo dostępnymi dla takich osób. Trzecia
przesłanka polega na tym, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania mające na celu utrzymanie ich
w poufności.
Odnosząc się do pierwszej z przesłanek - jak wskazał Sygnity S.A. w dokumencie
z dnia 15 października 2019 r. uzasadniającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
informacje zawarte w Projekcie wstępnym oferowanego SOG, prezentacji oprogramowania
SOG, Zestawieniu ocenianych parametrów technicznych oraz informacje dotyczące Modelu
czytnika SOG zawierają wyraźne wskazania odnoszące się do szczegółów technicznych
związanych z oferowanym Systemem Obsługi Głosowań, zarówno w warstwie sprzętowej
(infr
astrukturalnej), jak i software’owej. Sygnity S.A. podkreśliło, że mają one dla spółki
istotną wartość gospodarczą i zawierają wiedzę pozwalającą na utrzymanie przewagi nad
konkurencyjnymi przedsiębiorstwami. Sygnity S.A. zwraca uwagę, iż z zastrzeżonych
informacji, w przypadku ich odtajnienia, można wywieść wiedzę dotyczącą zwłaszcza tego,
jakie konkretnie urządzenia zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia przez spółkę,
w tym dotyczące budowy tych urządzeń i funkcjonalności, zestawienie kompletnych danych
technicznych zawartych m. in. w kartach katalogowych czy Zestawieniu parametrów
technicznych, a także rodzaju i konkretnych parametrach oprogramowania wraz
z informacjami na temat architektury Systemu.
Zamawiający wskazał, że zgadza się z przedstawioną przez Sygnity S.A.
argumentacją. Podkreślał, iż proponowane przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu rozwiązania mają charakter wyjątkowy i jednostkowy - System Obsługi
Głosowań w Sejmie nie ma swojego odzwierciedlenia w rozwiązaniach oferowanych na
rynku. Jego przygotowanie pod względem technicznym i technologicznym stanowi wyzwanie
zmuszające wykonawców do proponowania rozwiązań specyficznych, dostosowanych do
przedmiotu zamówienia, w związku z tym również nowatorskich. Charakter przedmiotu
zamówienia powoduje, iż wykonawcy muszą swoją ofertę samodzielnie skonstruować
niejako od podstaw, opierając się tylko i wyłącznie na swoich pomysłach, korzystając ze
swojej wiedzy i umiejętności. Cały przedmiot postępowania nie jest tylko prostą czynnością
przygotowania urządzenia, którym jedna osoba będzie głosować, a druga zbierać wyniki.
System Obsługi Głosowań to - jak właśnie nazwa wskazuje - cały system oparty
o
szczególne rozwiązania informatyczne, bazujący na specyficznej architekturze
informatycznej, mający za zadanie sprostać najwyższym wymaganiom przed nim stawianym.
SOG tworzony jest dla Sejmu, który jest częścią władzy ustawodawczej Rzeczypospolitej
Polski
ej. Przedstawienie rozwiązań, które sprostałyby stawianym Systemowi wyzwaniom,
wymaga od w
ykonawcy zaprezentowania rozwiązań, których technologiczna i techniczna
wartość jest na tyle cenna, że jej upublicznienie miałoby poważne negatywne konsekwencje.
Każde z zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu rozwiązań musi zostać
wymyślone na nowo. Dlatego każde z przedstawionych rozwiązań jest inne. Trudno więc
oczekiwać od wykonawców, iż zgodzą się je zaprezentować publicznie.
Zamawiający wskazał, że jak pokazuje motyw 14 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. Urz. UE L Nr 156,
2016.06.15, s. 1) „informacje lub know-how powinny być uważane za informacje
o wartości handlowej wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie,
wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu
potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności
do konkurowania”.
Dlatego, należy zgodzić się, iż zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą. Wartość tę określa dobór zastosowanych urządzeń, składników
oprogramowania i ich zespolenie w ramach zaproponowanego przez Sygnity S.A.
rozwiązania uzewnętrznionego w przedstawionej ofercie. Zamawiający zgadza się z Sygnity
S.A.
, że ujawnienie tych danych mogłoby spowodować zaistnienie rzeczywistego zagrożenia
uzasadnionych interesów i narazić spółkę na szkodę przejawiającą się w utracie możliwości
konkurowania nie tylko w tym postępowaniu, ale również na rynku, na którym prowadzi ona
standardową działalność gospodarczą. Ujawnienie newralgicznych informacji technicznych
i technologicznych, jak również źródeł zaopatrzenia czy informacji na temat podmiotów
z jakimi spółka współpracuje może zostać wykorzystana przez konkurencję
w
celu utrudnienia jej działalności. Wartość gospodarcza w niniejszej sprawie wynika
z wyjątkowego charakteru rozwiązania zaproponowanego przez Sygnity S.A., które
to rozwiązanie nie ma swojego odzwierciedlenia w rozwiązaniach istniejących na rynku. Jak
ws
kazano to wyżej - zaproponowane rozwiązanie ma charakter wyjątkowy i niepowtarzalny,
stanowi więc specyficzne know-how firmy Sygnity S.A., bowiem to ta spółka jest twórcą
zaproponowanych w ofercie rozwiązań. Zresztą jak zwróciła w swoim wyroku z dnia
8
listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt: 2252/17) sam fakt, że podmiot
musiał dla wytworzenia przedmiotowej oferty „dokonać nakładów czasowych i finansowych
dowodzi wartości gospodarczej tych informacji.”
Sygnity S.A. spełniło też kolejną przesłankę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Informacje zawarte w ofercie nie zostały ujawnione. Jak wskazało Sygnity S.A. nigdy nie
zostały upublicznione w żadnej formie dokumenty przekazane Zamawiającemu ani Model
czytnika SOG, a jedynymi osobami mającymi do nich dostęp były osoby bezpośrednio
zaangażowane w przygotowanie oferty. Wynika z tego, że informacje dotyczące
dokumentów i rzeczy (Model czytnika SOG) przekazanych Zamawiającemu nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo
dostępne dla takich osób, co wskazuje na spełnienie kolejnej przesłanki koniecznej do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego, Sygnity S.A. w omawianym zakresie spełniło też
wymagania odnośnie trzeciej przesłanki dotyczącej poufności. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w orzeczeniu z dnia 20 stycznia 2016 r. (sygn. akt Il PK 108/15) „poufność informacji
oznacza, że krąg podmiotów, które mają dostęp do informacji, jest ograniczony
i kontrolowan
y”. Dlatego też spółka podjęła działania w celu zachowania w tajemnicy
przekazanych Zamawiającemu informacji. Zawarła odpowiednie umowy o zachowaniu
poufności, a w pozostałych umowach handlowych zastosowała odpowiednie klauzule.
Informacje w obrębie firmy są klasyfikowane co ogranicza dostęp do części informacji dla
poszczególnych grup pracowników spółki. Przedsięwzięte rozwiązania skutkują brakiem
możliwości wejścia przez osobę postronną w posiadanie w zwykłej i legalnej drodze
zastrzeżonych informacji. Sygnity S.A. przytoczyła również konkretne rozwiązania
zastosowane w swojej organizacji polegające na nierozpowszechnianiu zastrzeżonych
informacji na swojej stronie internetowej oraz w publikacjach i komunikatach kierowanych do
mediów, a także włączyła w umowy z pracownikami i współpracownikami zobowiązania do
zachowania poufności informacji, w szczególności dotyczących przygotowywanych ofert
i wniosków. Spółka podkreśliła ponadto, że stosuje wewnętrzną politykę bezpieczeństwa,
a poszczególne pliki zastrzega kodem. Dlatego też, Zamawiający uważa, że Sygnity S.A.
skutecznie zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa w omawianym powyżej zakresie.
W związku z tym, Zamawiający nie miał podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji.
Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy w stosunku do Części III lit. c JEDZ
Zamawiający wskazał, iż Sygnity S.A. podało, że informacje te mają charakter organizacyjny
i związane są ze szczegółami odnoszącymi się do sytuacji faktycznej oraz formalno-prawnej
powstałej w toku realizacji konkretnych kontraktów przez spółkę, a także przyjęcia
określonych założeń dla sporządzenia oferty. Znajdują się tam też informacje dotyczące
strategii spółki związanej z działaniami wobec zamawiającego wskazanego w zastrzeżonej
części JEDZ, zarówno już podjętych, jak i działań które są planowane do podjęcia.
Wskazane informacje mają wartość gospodarczą związaną z ewentualną szkodą jaka
mogłaby powstać na skutek upublicznienia przyjętej przez spółkę strategii postępowania, co
mogłoby też wpłynąć na cenę akcji spółki. Sygnity S.A. zwraca uwagę także na fakt, że
informacje te stanowią również tajemnicę związaną z ustaleniami biznesowymi z innym
podmiotem, odnoszącymi się do planów dalszych decyzji. W związku z tym ewentualne
ujawnienie tych informacji wpłynęłoby również na ochronę informacji dotyczących partnera
biznesowego Sygnity S.A., co miałoby negatywne konsekwencje w postaci obniżenia oceny
wiarygodności spółki jako podmiotu działającego na rynku informatycznym. Sygnity S.A.
podkreśliło jednocześnie, że omawiane informacje zawarte w JEDZ nie są powszechnie
dostępne, nie da się ich znaleźć w internecie, w tym na stronie internetowej spółki, ani
w jakimkolwiek miejscu dostępnym ogółowi. Informacji tych nie da się zdobyć w zwykłej,
legalnej drodze. Spółka wskazała również na podjęcie czynności zmierzających do
zachowania informacji w poufności. Wskazała tu zwłaszcza na zobowiązanie pracowników
przygotowujących ofertę do zachowania wskazanych informacji w poufności, nieujawnianie
ich w miejscach publicznie dostępnych, zawieranie w kontraktach handlowych oraz ze
współpracownikami stosownych klauzul dotyczących poufności oraz zobowiązywanie
ewentualnych konsorcjantów do nieujawniania treści informacji, jakie powezmą w związku
z udziałem w tworzeniu ofert handlowych wspólnie z Sygnity.
Zda
niem Zamawiającego również w tym zakresie Sygnity S.A. spełnił wymogi
odnoszące się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazał, że wskazane
informacje mają charakter organizacyjny i posiadają wartość gospodarczą. Nie są
powszechnie znane osobom zw
ykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo
dostępne dla takich osób, a podjęte przez spółkę działania pozwalają na utrzymanie ich
w poufności.
Z powyższych względów, wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający jest zdania,
że Sygnity S.A. skutecznie zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie informacji
przekazanych Zamawiającemu.
Zamawiający na marginesie zwracał uwagę, że Odwołujący - podobnie jak Sygnity
S.A. w swoim odwołaniu z dnia 2 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 11/20) - poprzestał na
składanych deklaracjach dotyczących poufności, bez przedstawienia dowodów w postaci np.
kopii dokumentów dotyczących podjętych środków zapobiegających ujawnieniu chronionych
danych. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 8 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO
2252/17) -
opartym o tożsamy w tym zakresie stan faktyczny - wskazała, że zamawiający
prawidłowo podjął decyzję o nieodtajnieniu […] informacji zawartych w ofercie że
z
amawiający poprawnie zbadał i ustalił faktyczne przesłanki objęcia danych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa”, mimo że - co stwierdziła w innym fragmencie „uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i przystępującego, biorąc pod uwagę
ich treść, są na porównywalnym poziomie argumentacji i szczegółowości”. Tym bardziej więc
Zamawiający uważa swoje decyzje podjęte odnośnie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa za prawidłowe.
W odniesieniu do przedstawionego w pkt 2 uzasadnienia odwołania, zarzutu
określonego jako „Zarzut 3”, a dotyczącego dysponowania przez Sygnity S.A. zdolnościami
zawodowymi, Zamawiający wskazał, że nie jest możliwym odniesienie się do niego
z przytaczanych wcześniej już względów. Zamawiający w zakresie oceny zdolności
zawodowych Sygnity S.A. koniecznych do realizacji zam
ówienia dysponuje jedynie
oświadczeniem tej spółki co do spełnienia tego warunku. Zamawiający nie wnioskował do
Sygnity S.A. o przekazanie mu dokumentów poświadczających ten stan, stąd też nie mógł
ocenić zasadności zastrzeżenia tajemnicy informacji obejmujących te dokumenty. Dlatego
też nie może odnieść się w sposób merytoryczny do postawionego w odwołaniu w tym
zakresie zarzutu.
Sprawa o sygn. akt: KIO 11/20
W dniu 2 stycznia 2020 r. wykonawca Sygnity S.A.
[dalej „Odwołujący 2” lub
„Sygnity”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Pentacomp
, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich
czynności, do których był on zobowiązany na podstawie przepisów;
2. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Pentacomp, informacji
w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
wykazu osób, w treści udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami
dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego
podmiotu, treści „Projektu wstępnego SOG”, Prezentacji oprogramowania wraz
z instrukcją uruchomienia prezentacji, informacji o Modelu czytnika SOG oraz informacji
dotyczącej makiety czytnika SOG, z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Pentacomp
do uzupełnienia w zakresie złożonego na wezwanie w trybie przepisu art. 26
ust. 2f ustawy Pzp
wykazu wykonanych usług.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Konsorcjum
Pentacomp;
2. odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji zawartych w pełnej treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Pentacomp, informacji
w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
wykazu osób, w treści udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami
dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego
podmiotu,
treści „Projektu wstępnego SOG”, Prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją
uruchomienia prezentacji, informacji o Modelu czytnika SOG oraz informacji dotyczącej
makiety czynnika SOG;
3. dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu z uwzględnieniem okoliczności, iż Konsorcjum Pentacomp
w ramach prowadzonych czynności badania i oceny ofert zostało wezwane już wcześniej do
uzupełnienia błędnego wykazu usług w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał na wykładnię art. 8 ust. 1 – 3
ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk.
W zakresie w
ykazu osób wraz z informacją o certyfikatach Odwołujący 2 wskazał, iż
w odniesieniu do tego dokumentu Konsorcjum Pentacomp
szczegółowo opisuje spełnienie
przesłanek warunkujących uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym niemniej
w ocenie Odwołującego 2 Konsorcjum Pentacomp nie wykazało spełnienia wymaganych
przesłanek określonych treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W szczególności podnieść należy, iż dla skuteczności dokonanego zastrzeżenia
wykonawca winien udowodnić podjęcie przy zachowaniu należytej staranności niezbędnych
działań w celu utrzymania ich w poufności. Warunek ten w ocenie Odwołującego 2, podobnie
zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda
treść wyjaśnień dołączonych do oferty wskazuje na istnienie wewnętrznych regulacji
istniejących u obu Członków Konsorcjum w przedmiocie bezpieczeństwa informacji, a także
realizacji określonych czynności jakie teoretycznie obaj Partnerzy Konsorcjum podjęli w celu
zachowania tego dokumentu w poufności, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym
zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości regulacje te
obowiązywały, albo aby konkretne działania, na które powołuje się Konsorcjum Pentacomp
rzeczywiście zostały w tym przypadku zrealizowane. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, iż zgodnie
z treścią przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, do wykonawcy należy obowiązek wykazania, iż
określone informacje zostały prawidłowo utajnione. Przy czym jak wynika z jednolitej w tej
mierze linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wykazania nie oznacza jedynie
wskazania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania
w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich
ochrony. Dla potwierdzenia stanowiska
Odwołujący 2 wskazał wyrok KIO z dnia 8 listopada
2017 r. sygn. akt: K
IO 2252/17. Odwołujący 2 wskazał również, że wraz z firmą Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. (Lider Konsorcjum) uczestniczył w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez Ministerstwo Sprawiedliwości. W tamtej sprawie Izba również
dokonała oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji utajnionych przez
Pentacomp (wyrok z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19)
uznając, iż Pentacomp nie wykazał spełnienia przesłanek uprawniających go do zachowania
w poufności zastrzeżonych dokumentów (poza danymi osobowymi zawartymi w treści
wykazu osób). Wskazał, że w tym stanie rzeczy, a także biorąc pod uwagę, iż
w przedmiotowym postępowaniu stan faktyczny jest w zasadzie identyczny należy dojść do
wniosku, iż wniosek w tym przedmiocie co do odtajnienia treści Wykazu osób oraz
certyfikatów za wyjątkiem danych dotyczących imienia i nazwiska konkretnych osób jest ze
wszech miar uzasadniony.
W
przedmiocie
dokonanego przez Konsorcjum Pentacomp zastrzeżenia
w odniesieniu do wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie
Odwołujący 2 podkreślił, iż z jawnej części otrzymanej przez Odwołującego
korespondencji w tym postępowaniu oraz z treści złożonej przez Konsorcjum oferty wynika,
że w treści wykazu usług zostało wskazane zamówienie zrealizowane na przez podmiot
trzeci udostępniający zasoby, przy czym usługa ta spełnia warunki określone w Rozdziale I,
pkt 2.2.3. ppkt 1) lit a) SIWZ. Po drugie z informacji udostępnionych wynika, iż wykaz osób
wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi przedstawiono wraz
z tłumaczeniem, co sugeruje, iż odbiorcą był podmiot zagraniczny. Biorąc pod uwagę
powyższe w naszej ocenie wykazywane usługa najprawdopodobniej dotyczyła systemu do
głosowania zrealizowanego na rzecz podmiotu publicznego za granicą (wymóg z treści
warunku co do skali, czyli min. 100 stanowisk do głosowania raczej wyklucza inwestycje
komercyjne). Biorąc zatem pod uwagę, iż wykaz zrealizowanych zamówień
najprawdopodobniej z
awiera usługi realizowane na rzecz zagranicznego podmiotu
publicznego, należy dojść do wniosku, że w związku z tym informacje o udzieleniu zamówień
w tym zakresie jaki obejmuje Wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data
realizacji, na
zwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne
publicznie. W zakresie zatem, w jakim wskazane w Wykazie usług zamówienia realizowane
były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach
publicznych)
, co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Na potwierdzenie
prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO
1072/11.
W ww. zakresie Odwołujący 2 zauważył, że w odniesieniu do Wykazu usług
uzasadnienie
dołączone do oferty de facto zupełnie pomija wykazanie spełnienia przesłanek
w odniesieniu do tego dokumentu. Konsorcjum Pentacomp koncentruje się wyłącznie na
uzasadnieniu poufności w odniesieniu do tożsamości podmiotu udostępniającego zasoby, na
tej pods
tawie jak rozumie Odwołujący budując tezę o konieczności ochrony również
informacji o
zrealizowanej usłudze, która to informacja mogłaby ujawnić dane podmiotu
udostępniającego zasoby. Tym niemniej zwrócić należy uwagę na fakt, iż okoliczność ta nie
zwalnia w
ykonawcy od udowodnienia spełnienia przesłanek w odniesieniu do tych konkretnie
utajnianych informacji. A w uzasadnieniu brak jest jakichkolwiek informacji pozwalających
uzyskać informacje jaki charakter ma ta informacja, jaką wartość gospodarczą stanowi dla
wykonawcy (i to nie tylko Konsorcjum, ale też przede wszystkim dla właściciela tej informacji,
czyli podmiotu, który tę informację przekazał Konsorcjum), w końcu czy podmiot
udostępniający zasoby w jakikolwiek sposób chroni informacje, które konsorcjum zastrzegł
w odniesieniu do jego przedsiębiorstwa. Co więcej zwrócić należy uwagę na aspekt, który
przewijał się będzie w odniesieniu do wszystkich utajnionych przez Konsorcjum Pentacomp
dokumentów, a mianowicie omówionego powyżej problemu związanego z niewykazaniem
podjęcia działań zmierzających do ochrony utajnianych informacji. Z treści wyjaśnień nie
wynika, ani jakie działania w tym przedmiocie przedsięwziął podmiot, którego informacje
dotyczą, ani też Konsorcjum nie przedstawiło jakichkolwiek dokumentów wskazujących na
to, z czego wynikają działania podjęte przez Konsorcjum w odniesieniu do dokumentów
podmiotu trzeciego/
podwykonawcy, w szczególności nie przedstawiło treści umowy, z której
wynikałby obowiązek pozostawienia w poufności tych danych. Oczywistym w tym stanie
wydaje się być wniosek, iż utajnienie ma na celu tylko i wyłącznie uniemożliwienie
konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji prawidłowości złożonych dokumentów.
W odniesieniu do nazwy podwykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby dodatkowo
pragniemy nadmienić, iż Konsorcjum Pentacomp nie wykazało w wystarczającym stopniu
spełnienia przesłanek warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący 2
na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2018 r. sygn. akt:
KIO 2395/18.
W odniesieniu do zastrzeżonych - zgodnie z treścią uzasadnienia zawartego
w ofercie -
„Projektu wstępnego SOG”, Prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją
uruchomienia prezentacji, Modelu czytnika SOG oraz informacji dotyczących makiety
czytnika SOG
Odwołujący 2 wskazał, iż de facto w odniesieniu do żadnego z tych
dokumentów Konsorcjum Pentacomp nie wykazało istnienia jakiejkolwiek wartości
gospodarczej informacji zawartych w tych dokumentach. Uzasadnienie w tym przedmiocie
jest zbiorcze
i nie odnosi się do informacji zawartych w każdym konkretnym zastrzeganym
dokumencie, a zbiorczo podsumowuje wartości związane z informacjami zawartymi we
wszystkich dokumentach o charakterze merytorycznym. Konsorcjum Pentacomp wskazuje,
iż: „Pozyskanie wiedzy na temat wykorzystywanych narzędzi oraz stosowanych technologii
i metodyk, może wpłynąć zarówno na wykorzystywanie tych narzędzi przez konkurencję, ale
też pozwoli konkurencji posiąść wiedzę, która pozwoli jej na szacowanie pracochłonności.
Pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że będzie mogła ona
określić poziom cenowy oferowany przez uczestników Konsorcjum przy tego typu
zamówieniach, a tym samym docelowo uniemożliwić im składanie konkurencyjnych ofert”.
Odwołujący 2 podniósł, iż informacja ta nie wskazuje, jaką wartość dla któregokolwiek
z Konsorcjantów (a jeśli tak to dla którego) ma ujawnienie informacji zawartych w utajnianych
dokumentach, a także jaka rzeczywista wartość miałaby zostać uzyskana w związku
z
nieujawnieniem tych informacji podmiotom trzecim. Zwracamy uwagę na to, iż informacja
na temat np. modelu czytnika i tak staną się jawne wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jeśli - jak zakłada Odwołujący 2 na podstawie informacji o liczbie
przyznanych punktów - Konsorcjum Pentacomp przedstawiło wraz z ofertą informację
o istniejącym już produkcie (a tak należy założyć też biorąc pod uwagę fakt, iż firma 3City
Electronics Sp. z o.o. brała udział jako podwykonawca firmy Asseco w poprzedniej próbie
wdrożenia SOG u Zamawiającego) - stąd też należy wskazać, iż przynajmniej w części
informacje ogólne na temat czytników będą miały charakter jawny. Co więcej trudno jest
powiązać logikę uzasadnienia utajnienia w tym przedmiocie z rzeczywistym stanem sprawy.
Zwracał uwagę, iż pozyskanie informacji przez Odwołującego 2 w zakresie zawartym
w utajnionych dokumentach w żaden sposób nie są powiązane z „poziomem cen
oferowanych przez uczestników Konsorcjum przy tego typu zamówieniach”, w szczególności
zaś ze względu na to, iż informacje zawarte w utajnionych dokumentach nie zawierają
jakichkolwiek informacji cenotwórczych. Nawet jeśli uznać, że za tego typu informację można
uznać informacje na temat pracochłonności wykonania poszczególnych zadań określonych
w Projekcie wstępnym SOG, to przecież przy następnych realizacjach poziom
pracochłonności i tak będzie musiał uwzględniać inne założenia określone przez kolejnych
Klientów.
Odwołujący 2 wskazywał, iż tak jak przy pozostałych dokumentach na brak
wykaz
ania podjęcia z należytą starannością działań zmierzających do zachowania
w poufności ww. dokumentów z uwagi na fakt nieprzedstawienia jakiegokolwiek dowodu na
ww. okoliczności. Co warte zauważenia Konsorcjum Pentacomp w tym zakresie zresztą
dokonując uogólnienia w odniesieniu do uzasadnienia utajnienia dokumentów technicznych
nawet z nazwy pominęło w treści uzasadnienia informacje na temat makiety czytnika SOG,
pomimo, iż jak wynika ze spisu treści załączonego do oferty Konsorcjum Pentacomp
dokument taki
do oferty został zastrzeżony i został oznaczony jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dodatkowo zwracał uwagę, iż Zamawiający uznając jako zasadne dokonane przez
Konsorcjum Pentacomp
zastrzeżenie, udostępniając Odwołującemu część dokumentacji
postępowania pominął najprawdopodobniej część korespondencji odnoszącej się do
dokumentów, które zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy to tak
korespondencji dotyczącej dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby, jak również
informacji z przekazanego nam w dniu 2 stycznia 2020 r. pisma Konsorcjum Pentacomp
z dnia 21 października 2019 r. w zakresie uzasadnienia wniosku co do terminu dostarczenia
dokumentów. Jako że Odwołujący nie zna całości prowadzonej korespondencji wnosimy
więc o udostępnienie nam jej w całości w takim zakresie, w jakim Zamawiający nie dokonał
tego do dnia wniesienia odwołania.
Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności Odwołujący 2 uważa, iż odwołanie
w tym zakresie jest jak najbardziej uzasadnione. Nieodtajnienie ww. informacji nie pozwala
Odwołującemu, wbrew przepisom ustawy, zweryfikować prawidłowości czynności dokonanej
przez Zamawiającego, co przesądza o słuszności decyzji i konieczności unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego jej dokonania w taki sposób, aby
ewentualnie umożliwić Odwołującemu obronę swojego interesu prawnego w tym
postępowaniu.
W
zakresie zarzutu trzeciego Odwołujący 2 wskazał, że zarzut naruszenia przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w odniesieniu do wykazu usług jest zarzutem ewentualnym,
podniesionym przez Odwołującego 2 z ostrożności procesowej. Jak wynika z treści
przekazanej Sygnity
dokumentacji Zamawiający w dniu 21 października 2019 r. na
podstawie przepisu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
zwrócił się do Konsorcjum Pentacomp
o przedłożenie „Wykazu zamówień”. W wyznaczonym przez Zamawiającego dniu (tj. 28.10)
dokument ten wraz z tłumaczeniem na język polski został Zamawiającemu przedstawiony.
W dniu 12 listopada 2019 r. Zamawiający z kolei w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
(procedura od
wrócona) wezwał Konsorcjum Pentacomp do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia w stosunku do wybranego w
ykonawcy. W piśmie tym Zamawiający zwrócił
uwagę na to, iż Wykaz zamówień został już wraz z dokumentem referencji na podstawie
poprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
złożony. Tym niemniej jak
stwierdził wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nie zastępuje
wezwania w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, w związku z czym Zamawiający
zwrócił się o ponowne przedłożenie tego dokumentu, który tym razem miał adresować
zastrzeżenia Zamawiającego do uprzednio złożonego dokumentu (udowodnienie, co
w rzeczywistości obejmował przedmiot zamówienia wykazywanego przez Konsorcjum
Pentacomp).
W tej sytuacji Odwołujący 2, z daleko posuniętej ostrożności procesowej stwierdził, że
podjęte przez Zamawiającego działanie było nieprawidłowe. Zamawiający w ocenie
Odwołującego w sytuacji, gdy zwrócił się do Konsorcjum Pentacomp w trybie przepisu art. 26
ust. 2f ustawy Pzp
o złożenie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu nie miał prawa, przy wezwaniu w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
formułować uwag, co do tego dokumentu. Jeśli bowiem poprzednio złożony dokument
w jego ocenie był nieprawidłowy, to powinien był on wezwać wykonawcę do jego
uzupełnienia w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał, że podobne
stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2018 r. (sygn. akt:
KIO 867/18).
Uzasadniał, iż w sytuacji, w której Zamawiający jeszcze przed obligatoryjnym
wezwaniem wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp korzysta z przepisu art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp
, a następnie w ramach wezwania w trybie 26 ust. 1 ustawy Pzp formułuje uwagi
i zastrzeżenia co do prawidłowości złożonych na jego wezwanie dokumentów doprowadza
do sytuacji, w której wykonawca przez niego wzywany otrzymuje de facto więcej szans na
poprawienie/uzupełnienie błędnie złożonych dokumentów. W sytuacji, gdy jak powszechnie
wiadomo procedura uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest procedurą
jednokrotną zastąpienie procedury uzupełnienia błędnie złożonych dokumentów kolejno
stosowaną po sobie procedurą określoną w przepisach art. 26 ust. 1 oraz 26 ust. 2f ustawy
Pzp
prowadzi do wniosku o naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Kwestia ta ma dla Odwołującego 2 o tyle istotne
znaczenie, iż o ile na chwilę obecną nie widząc ani pierwotnie złożonych, ani uzupełnionych
dokumentów (które w jego ocenie zostały utajnione w sposób nieprawidłowy) nie jest
w stanie na obecnym etapie sformułować konkretnego zarzutu, który mógłby skutkować
wykluczeniem Konsorcjum Pentacomp
z postępowania. Tym niemniej w przypadku, gdyby
Izba uwzględniła zarzuty dotyczące bezpodstawnego utajnienia informacji opisane powyżej
Odwołujący 2 być może będzie miał szanse skutecznie zakwestionować prawidłowość
dokumentów przedstawionych w ramach wykazu usług. Istotne znaczenie w tej sytuacji
może mieć wtedy fakt, czy w przypadku stwierdzenia dalszych nieprawidłowości poprzednie
wezwanie miało charakter uzupełnienia (a zatem procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
została w tym zakresie już „wykorzystana”), czy też będzie to traktowane jako pierwsza
zgłoszona „nieprawidłowość” w stosunku do wykazanego zamówienia, gdyż konsekwencją
w jednym przypadk
u będzie bezpośrednie wykluczenie Konsorcjum Pentacomp
z postępowania, w drugim zaś jedynie obowiązek wezwania go do uzupełnienia. W tym
stanie rzeczy Odwołujący 2 z ostrożności podniósł ten zarzut na wypadek, gdyby ewentualne
kwestionowanie tej okoliczno
ści dopiero po odtajnieniu wykazu usług spotkałoby się
z zarzutem co do spóźnionego podniesienia ww. zarzutu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że zarzuty przedstawione w odwołaniu opierają się w głównej
mierze na braku odtajnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez
Konsorcjum Pentacomp jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co symptomatyczne, w dużej
części zakres zastrzeżonych przez Konsorcjum Pentacomp informacji pokrywa się
z zakresem informacji zastrzeżonych przez Sygnity S.A. Co więcej, oba podmioty, żądając
ujawnienia przez swoich konkurentów wskazanych danych, same takich informacji
odnoszących się do nich ujawniać nie chcą.
Zamawiający uznał, iż należy utrzymać zastrzeżoną przez Konsorcjum Pentacomp
tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie przekazanych Zamawiającemu informacji. Słusznie
odwołujący się podmiot podniósł, iż spełnienie przesłanek koniecznych do uznania
określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga spełnienia trzech warunków
(art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
zwaną dalej: „uznk”). Po pierwsze informacje takie muszą być informacjami o charakterze
technicznym, technologicznym
, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innymi informacjami,
które posiadają wartość gospodarczą. Ponadto takie informacje jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie powinny być powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo też nie być łatwo dostępnymi
dla takich osób. Trzecia przesłanka polega na tym, że uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
mające na celu utrzymanie ich w poufności.
Uzasadniając zarzut nieodtajnienia informacji dotyczących Wykazu osób Sygnity S.A.
w
skazuje na niespełnienie przez Konsorcjum Pentacomp jednej z przesłanek przewidzianych
w art. 11 ust. 2 uznk
, przesłanki utrzymania tych informacji w poufności. Sygnity S.A.
wskazuje, że nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości regulacje
te obowiązywały, albo aby konkretne działania, na które powołuje się Konsorcjum
Pentacomp, rzeczyw
iście zostały w tym przypadku zrealizowane.
Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z postawionym zarzutem. Zdaniem
Zamawiającego Konsorcjum Pentacomp w sposób wystarczający uzasadniło spełnienie
przesłanki poufności. Wskazało, że żadna z informacji zawartych w Wykazie osób nie jest
dostępna dla osób innych niż zaangażowane do przygotowania Wykazu, a osoby te zostały
dodatkowo zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Każdy z pracowników
podmiotów tworzących Konsorcjum Pentacomp ma określony zakres dostępu do zasobów
firmowych. W spółce Pentacomp informacjom takim nadawany jest specjalny status:
„Pentacomp ZASTRZEŻONE” - czyli dostępne tylko dla wybranej, upoważnionej grupy
personelu bez możliwości upublicznienia. Natomiast w spółce 3CityElectronics takie
informacje otrzymują status „3ce ZASTRZEŻONE”. Podkreślono, że zasady ochrony tych
informacji szczegółowo regulują wewnętrzne dokumenty dotyczące Polityki Bezpieczeństwa
Informacji. Konsorcjum Pentacomp wskazało, że firma Pentacomp posiada Zintegrowany
System Zarządzania zgodny z wymogami normy ISO/IEC 27001:2017 dotyczącej Systemu
Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji oraz przyznany przez audytora certyfikat
potwierdzający, że Pentacomp zachowuje w poufności chronione informacje, gwarantuje ich
integralność, rozliczalność oraz dostępność w zakresie wymaganym celem zachowania ich
w poufności. Wskazano też niektóre z dokumentów obowiązujących w Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A., w tym zwłaszcza Politykę Bezpieczeństwa Informacji, Politykę
b
ezpieczeństwa danych osobowych czy Zarządzanie bezpieczeństwem. Wskazano również
na dokumenty obowiązujące w spółce 3City, w tym zwłaszcza na Politykę bezpieczeństwa
informacji, zgodną z normą PN-ISO/IEC-27001:2014. Ponadto obie firmy w ramach
obowiązującej ich umowy konsorcjum zobowiązały się do ochrony wszystkich informacji
związanych z realizacją niniejszego zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, Konsorcjum
Pentacomp skutecznie uzasadniło
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, spełniając wszystkie przesłanki przewidziane
prawem, w tym przesłankę dotyczącą zachowania poufności. Nie może przy tym
Zamawiający zgodzić się z argumentacją przytoczoną przez Odwołującego, iż Konsorcjum
w celu spełnienia powyższej przesłanki powinno przedstawić treść wskazanych przez siebie
dokumentów dotyczących polityki bezpieczeństwa. Zadaniem Zamawiającego zasady
polityki bezpieczeństwa jakichkolwiek podmiotów nie powinny być przedmiotem
upublicznienia. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia
8 gru
dnia 2005 r. (sygn. akt Il SA/Wa 1539/05) (odnosząc się do polityki bezpieczeństwa
Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych) zawartość dokumentów składających
się na politykę bezpieczeństwa powoduje, że powinny one być chronione przed
nieuprawnionym
dostępem. Zdaniem Zamawiającego każda polityka bezpieczeństwa
zawiera bardzo liczne rozwiązania i informacje służące ochronie danych stanowiących
tajemnicę, w tym tajemnicę przedsiębiorstwa, minimalizujące zagrożenia jej ujawnienia oraz
zapewniające poufność, integralność i rozliczalność przetwarzanych danych. Ujawnienie
rozwiązań zawartych w polityce bezpieczeństwa, sposobów realizacji tej polityki i przyjętych
rozwiązań, w tym zasad zachowania tajemnicy i poufności, mogłoby narazić podmioty na
szkodę. Z powyższych powodów Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem, że
Konsorcjum Pentacomp
powinno było przedstawić dokumenty określające zasady
zachowania poufności w obu spółkach.
Zamawiający podnosił, że Konsorcjum Pentacomp wskazało na konkretne
rozwiązania obowiązujące w obu spółkach. Są to ograniczenia w zakresie dostępu do
informacji dla pracowników i osób współpracujących ze spółkami, kategoryzowanie samych
informacji poprzez nadawanie im statusu „ZASTRZEŻONE” oraz spełnienie wymogów
wynikających z powszechnie przyjętych standardów ISO i Norm Polskich. Nie jest więc tak,
jak zdaje się sugerować Odwołujący, przytaczając orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 listopada 2017 r. (sygn. akt:
KIO 2252/17), że nie wiadomo jakie procedury stosuje
Konsorcjum w spółkach i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do
zastrzeganych informacji. Zdaniem Zamawiającego, co wykazano powyżej, Konsorcjum
Pentacomp
podało te informacje. Zresztą przytoczona przez Odwołującego argumentacja
pochodząca ze wspomnianego wyroku KIO jest fragmentem stanowiska przedstawionego
przez jednego z uczestników tamtego postępowania, która zresztą argumentacja została
w tym wyroku skrytykowana przez Izbę („Odwołujący [w sprawie KIO 2252/17]
w przeważający sposób swoją argumentację oparł na cytowaniu fragmentów orzeczeń
KIO, które pasowały do przedstawianych tez”). Omówiony powyżej fragment uzasadnienia
wyroku KIO z 8 listopada 2017 r., dotyczący braku możliwości zweryfikowania
zastosowan
ych procedur mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji
w poufności, pochodzi z innego wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO
703/17). Należy przy tym zauważyć, że w tamtej sprawie (sygn. akt: KIO 703/17) podmiot
zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa, jako uzasadnienie poufności przedstawił, jak
stwierdziła Izba, lakoniczne oświadczenie, że „wchodzi on w skład międzynarodowej
korporacji, która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych,
w szczególności w odniesieniu do strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Oświadczył
także, że posiada wewnętrze regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym
zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji. Wskazał także, że informacje te odpowiednio
oznaczy
ł i wyodrębnił w ofercie”. Informacje podane wówczas przez podmiot mające
charakter merytoryczny, jak stwierdziła Izba, „pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne,
niejasne”. Z powyższego wynika odmienny stan faktyczny tamtej sprawy i sprawy
rozstrzyganej obecnie. O ile w sprawie o sygn. akt:
KIO 703/17 faktycznie nie sposób było
wywnioskować, jakie działania prowadził podmiot w celu zachowania poufności informacji,
o tyle w przedmiotowej sprawie działania te zostały wskazane. Nie można więc na tle stanu
fakt
ycznego niniejszej sprawy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że nie są znane
działania jakie podjęło Konsorcjum w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności.
Co więcej, Izba w przytoczonym przez Sygnity S.A. wyroku o sygn. akt: KIO 2252/17,
powołując się na bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego (w tym wyrok z dnia
5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00), stwierdziła, że działania służące utrzymaniu
zastrzeżonych informacji w tajemnicy „powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu,
w k
tórym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do
wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed
niekontrolowanym wypływem danych.” Izba stwierdziła, że wykonawca w tamtym
postępowaniu „podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji, które to działania doprowadziły do powstania warunków stwarzających bardzo
duże prawdopodobieństwo, że wskazane informacje pozostaną nieujawnione, gdyż
wykonawca stosuje następujące zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. klauzule
poufności w umowach handlowych, ma wdrożoną politykę bezpieczeństwa informacji
w ramach korporacji międzynarodowej, do której należą podmioty tworzące konsorcjum
(w tym klauzule poufności w umowach z podmiotami współpracującymi).” Stan faktyczny
sprawy rozpatrywanej w niniejszym postępowaniu wydaje się nie tylko nie odbiegać od
powyższego, ale wskazuje daleko idące podobieństwa, jeśli nie zbieżność. Trudno więc
w tym kontekście mówić o tym, że Konsorcjum Pentacomp w niniejszej sprawie nie wypełniło
przesłanki zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, a Zamawiający błędnie
zachował je w tajemnicy.
W zakresie do pozostałych zarzutów przedstawionych przez Sygnity S.A.
dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do pozostałych informacji,
Zamawiający podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej dotyczącą poufności.
Jednocześnie w odniesieniu do zarzutu dotyczącego Wykazu usług, podnosząc jego
nietrafność, Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że „w zakresie w jakim wskazane
w Wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych
(realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych)”, informacje o tych
zamówieniach powinny być jawne. Zamawiający podnosi jednak, że w odniesieniu do usług
realizowanych przez podmiot trzeci w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne, usługi te nie były realizowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, w związku z czym nie można mówić o obowiązku ich
ujawnienia z tego powodu.
Ponadto odnosząc się do zarzutów dotyczących Wykazu usług, Projektu wstępnego
SOG, Prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją uruchomienia prezentacji, Modelu
czytnika SOG oraz informacji dotyczących Makiety czytnika SOG Zamawiający podniósł, że
Konsorcjum Pentacomp prawidłowo dokonało zastrzeżenia informacji w tym zakresie,
spełniając wymogi stawiane przez art. 11 ust. 2 uznk. Wskazane informacje mają charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny lub in
ny i posiadają wartość gospodarczą. Nie są
powszechnie dostępne i znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji,
a Konsorcjum Pentacomp podjęło działania niezbędne do zachowania tych informacji
w poufności. W tym ostatnim zakresie Zamawiający wskazuje na argumentację przytoczoną
wcześniej w odniesieniu do Wykazu osób. Zamawiający zauważa ponadto, że
zaproponowane rozwiązania techniczne i technologiczne mają charakter wyjątkowy
i jednostkowy -
System Obsługi Głosowań w Sejmie nie ma swojego odzwierciedlenia
w rozwiązaniach oferowanych na rynku. Jego przygotowanie pod względem technicznym
i technologicznym stanowi wyzwanie zmuszające wykonawców do proponowania rozwiązań
specyficznych, dostosowanych do przedmiotu zamówienia, w związku z tym również
nowatorskich. Charakter przedmiotu zamówienia powoduje, iż wykonawcy muszą swoją
ofertę samodzielnie skonstruować niejako od podstaw, opierając się tylko i wyłącznie na
swoich pomysłach, korzystając ze swojej wiedzy i umiejętności. Cały przedmiot
pos
tępowania nie jest tylko prostą czynnością przygotowania urządzenia, którym jedna
osoba będzie głosować, a druga zbierać wyniki. System Obsługi Głosowań to - jak właśnie
nazwa wskazuje -
cały system oparty o szczególne rozwiązania informatyczne, bazujący na
specyficznej architekturze informatycznej, mający za zadanie sprostać najwyższym
wymaganiom przed nim stawianym. SOG tworzony jest dla Sejmu, który jest częścią władzy
ustawodawczej Rzeczypospolitej Polskiej. Przedstawienie rozwiązań, które sprostałyby
stawianym Systemowi wyzwaniom, wymaga od w
ykonawcy zaprezentowania rozwiązań,
których technologiczna i techniczna wartość jest na tyle cenna, że jej upublicznienie miałoby
poważne negatywne konsekwencje. Każde z zaproponowanych w przedmiotowym
postępowaniu rozwiązań musi zostać wymyślone na nowo. Dlatego każde
z przedstawionych rozwiązań jest inne. Trudno więc oczekiwać od wykonawców, iż zgodzą
się je zaprezentować publicznie.
Dlatego, należy zgodzić się, iż zastrzeżone informacje o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym i inne posiadają wartość gospodarczą. Wartość tę określa
dobór zastosowanych urządzeń, składników oprogramowania i ich zespolenie w ramach
zaproponowanego
przez
Konsorcjum
Pentacomp
rozwiązania uzewnętrznionego
w przedstaw
ionej ofercie. Zamawiający zgadza się z Konsorcjum Pentacomp, że ujawnienie
tych danych mogłoby spowodować zaistnienie rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych
interesów i narazić spółki wchodzące w skład Konsorcjum na szkodę przejawiającą się
w utracie możliwości konkurowania przez nie tylko w tym postępowaniu, ale również w na
możliwość konkurowania na rynku, na którym prowadzą standardową działalność
gospodarczą. Ujawnienie newralgicznych informacji technicznych i technologicznych, jak
również źródeł zaopatrzenia czy informacji na temat podmiotów z jakimi Konsorcjum
współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję w celu utrudnienia działalności.
Wartość gospodarcza w niniejszej sprawie wynika z wyjątkowego charakteru rozwiązania
zaproponowanego prz
ez Pentacomp i 3City, które to rozwiązanie nie ma swojego
odzwierciedlenia w rozwiązaniach istniejących na rynku. Jak wskazano to wyżej -
zaproponowane rozwiązanie ma charakter wyjątkowy i niepowtarzalny, stanowi więc
specyficzne know-how firm Pentacomp i
3City, bowiem to te spółki są twórcami
zaproponowanych w ofercie rozwiązań.
Zamawiający wskazał, iż jest to zbieżne z motywem 14 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-how i niejaw
nych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. Urz. UE L Nr 156,
2016.06.15, s. 1).
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 listopada 2016 r. (sygn. akt: KIO 2024/16),
w którym Izba stwierdziła, że „informacje w zakresie doświadczenia określonego podmiotu,
a także fakt współpracy z danymi partnerami bez wątpienia posiada dla wykonawcy
określoną, wymierną wartość gospodarczą”
Zamawiający podał, że Konsorcjum Pentacomp spełniło też kolejną przesłankę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w ofercie nie zostały ujawnione
ani udostępnione publicznie. Dostęp do informacji objętych tajemnicą są ograniczone do
określonego grona osób wewnątrz spółek wyznaczonych do przygotowania oferty. Wskazuje
to na spełnienie kolejnej przesłanki koniecznej do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednym z argumentów podnoszonych w odwołaniu jest również argument
wskazujący na to, że informacja na temat np. Modelu czytnika i tak stanie się jawną wraz
z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający uważa, że
ewentualny fakt późniejszego ujawnienia informacji na temat modelu czytnika nie powinien
zaważyć na skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie może dziwić chęć
zachowania w poufności informacji w zakresie zaproponowanych rozwiązań technicznych
i technologicznych. Ujawnienie swoistej i niespotykanej know-
how zaproponowanej choćby
w przedstawionym Modelu czytnika mogłoby narazić Konsorcjum na powstanie szkody
polegających na podpatrzeniu zastosowanych rozwiązań, których realizacja wynikała
z posiadanej wiedzy i doświadczenia, ale również poświęconego czasu. Krajowa Izba
Odwoławcza w przytaczanym już wyroku z dnia 8 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2252/17)
także zdecydowała o nieuwzględnieniu argumentu późniejszego ujawnienia zastrzeżonych
informacji, ze względu na możliwość ich wykorzystania przez konkurencję.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Konsorcjum
Pentacomp do uzu
pełnienia Wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
wyjaśnił, że pismem z dnia 12 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Zastrzegł jednocześnie
potrzebę doprecyzowania informacji zawartych we wcześniej otrzymanym Wykazie
zamówień, otrzymanym na podstawie wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Potrzeba
taka wynikała z ogólności informacji podanych uprzednio przez Konsorcjum Pentacomp.
Informacje te nie budziły wątpliwości Zamawiającego pod kątem zgodności z wymogami
SIWZ, istota natomiast intencji Zamawiającego sprowadzała się do potwierdzenia
otrzymanych informacji. Nie
wynikała z wątpliwości co do ich treści i prawidłowości
z wymogami SIWZ. Tym niemniej Zamawiający zwraca uwagę, iż nawet gdyby przyjąć
argumentację o nieprawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego, to bardziej
właściwym byłoby posłużenie się art. 26 ust. 4 ustawy Pzp niż art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślał, że nie posłużył się ani art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani art. 26
ust. 4 ustawy
Pzp, ponieważ taka potrzeba nie zaistniała, a Konsorcjum Pentacomp złożyło
zgodne z wymogami SIWZ dokumenty, które były kompletne, nie zawierały błędów ani nie
wzbudzały wątpliwości. Przedstawione na żądanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty były
prawidłowe i Zamawiający nie widział potrzeby ani konieczności korzystania w stosunku do
nich z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia Odwołującemu części
korespondencji Zamawiającego z Konsorcjum, Zamawiający wyjaśnia, iż w dniu 17 stycznia
2020 r. przekazał część dokumentacji dotąd nieudostępnionej Odwołującemu. Jednocześnie
zwraca uwagę, iż niektóre informacje w dokumentach - jak choćby w piśmie Konsorcjum
Pentacomp
z dnia 21 listopada (a nie jak omyłkowo w odwołaniu „z października” 2019 r.) -
zostały ukryte (wybiałkowane), ze względu na to, że dotyczyły informacji zastrzeżonych
przez Konsorcjum Pentacomp
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający na marginesie zwracał uwagę, że Odwołujący 2 - podobnie jak
Konsorcjum Pentacomp
w swoim odwołaniu z dnia 2 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KIO 9/20) -
poprzestał na składanych deklaracjach dotyczących poufności, bez przedstawienia dowodów
w postaci np. kopii dokumentów dotyczących podjętych środków zapobiegających ujawnieniu
chronionych danych. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 8 listopada 2017 r.
(sygn. akt: KIO 2252/17) -
opartym o tożsamy w tym zakresie stan faktyczny - wskazała, że
zamawiający prawidłowo podjął decyzję o nieodtajnieniu […] informacji zawartych w ofercie
że zamawiający poprawnie zbadał i ustalił faktyczne przesłanki objęcia danych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa”, mimo że - co stwierdziła w innym fragmencie „uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i przystępującego, biorąc pod uwagę
ich treść, są na porównywalnym poziomie argumentacji i szczegółowości”. Tym bardziej więc
Zamawiający uważa swoje decyzje podjęte odnośnie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa za prawidłowe.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła wniosek Przystępującego Sygnity S.A.
o odrzucenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum Pentacomp (sygn. akt: KIO 9/20) na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp. Powyższy wniosek Przystępujący uzasadniał
tym, że pełnomocnictwo udzielone na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, na mocy którego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku ustanowili pełnomocnikiem do reprezentowania wykonawców spółkę Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A.
zostało ustanowione w dniu 14 października 2019 r. Z kolei
pełnomocnictwo dalsze udzielone przez Lidera Konsorcjum, tj. Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. panu D. F.
umocowujące m.in. do wniesienia odwołania zostało
udzielone wcześniej aniżeli ww. pełnomocnictwo podstawowe, tj. w dniu 26 września 2019 r.
Wykonawca
Sygnity
S.A.
kwestionował fakt działania pełnomocnika dalszego
w sytuacji, gdy wykonuje on czynności, które swoimi skutkami miałyby obejmować czynności
Konsorcjum Pentacomp.
Izba stwierdziła, że wniosek o odrzucenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum
Pentacomp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z art. 187 ust. 7 ustawy Pzp,
j
eżeli niezachowanie warunków formalnych lub niezłożenie pełnomocnictwa zostanie
stwier
dzone przez skład orzekający Izby, przepisy ust. 1-6 stosuje się, z tym że kompetencje
Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu Izby. Mając na uwadze powyższe, Izba na
posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Przystępujących w dniu 21 stycznia 2020 r.,
działając na podstawie § 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołania (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1092), postanowiła wezwać Odwołujących
Konsorcjum Pentacomp
do złożenia pełnomocnictwa (pełnomocnictw) uprawniającego
(uprawniających) do wniesienia odwołania w terminie 3 dni pod rygorem zwrotu odwołania.
Odwołujący Konsorcjum Pentacomp w terminie wyznaczonym przez Izbę (24 stycznia
2020 r.)
uzupełnił braki formalne odwołania w ww. zakresie.
Jednocześnie Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła wniosek
P
rzystępującego Sygnity S.A. o odrzucenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum
Pentacomp (sygn. akt: KIO 9/20) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Ww.
wniosek wykonawca Sygnity S.A. uzasadniał tym, że wykonawca Konsorcjum Pentacomp,
nie przekazał Zamawiającemu, uzupełnionego na wezwanie składu orzekającego Izby z dnia
21 stycznia 2020 r.
, pełnomocnictwa uprawniającego do wniesienia odwołania, przez co
w konsekwencji nie przekazał Zamawiającemu pełnej treści odwołania.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Stosownie natomiast
do treści art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, odwołujący przesyła kopię
odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,
aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
z
amawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Izba wskazuje, iż ustawa Pzp nakazuje przesłać zamawiającemu kopię odwołania,
nie wymieniaj
ąc przy tym załączników. Celem ww. przepisu jest zapewnienie
z
amawiającemu możliwości uwzględnienia zarzutów odwołania w całości lub części,
wniesienia odpowiedzi na odwołanie, jak również przekazania wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu kopii odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie został
pozbawiony możliwości zapoznania się z pełną treścią odwołania wniesionego przez
Konsorcjum Pentacomp, a w konsekwencji
realizacji powyższych uprawnień oraz
obowiązków wynikających z ustawy Pzp. Ponadto jak wskazano w uzasadnieniu druku
sejmowego Nr 2310, Sejm VI kadencji, s. 25, „na mocy art. 180 ust. 5 przekazaniu będzie
podlegała jedynie kopia odwołania. Zawartość odwołania została zdefiniowana w nowelizacji
i nie obejmuje załączników, na które składają się m.in. pełnomocnictwo, dowód uiszczenia
wpisu oraz dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu. W związku z tym
obowiązek przesłania kopii odwołania będzie spełniony w przypadku nieprzesłania
załączników do odwołania.”
Z uwag
i na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp Izba oddaliła.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu
wniesionym przez Odwołujących 1 oraz o odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 2.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sygnity S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 9/20 w dniu 3 stycznia 2020 r
. po stronie Zamawiającego.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 11/20 w dniu
7 stycznia 2020
r. po stronie Zamawiającego.
Przystępujący nie wykazali umocowania dla osoby wnoszącej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w terminie, o którym mowa
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Do zgłoszenia przystąpienia wykonawcy załączyli
pełnomocnictwo z dnia 14 października 2019 r. udzielone na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy
Pzp, na mocy którego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ustanowili pełnomocnikiem do reprezentowania
wykonawców spółkę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Z kolei pełnomocnictwo dalsze
udzielone przez Lidera Konsorcjum, tj. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. panu D. F.
umocowujące m.in. do zgłoszenia przystąpienia zostało udzielone wcześniej aniżeli ww.
pełnomocnictwo podstawowe, tj. w dniu 26 września 2019 r. Z treści pełnomocnictwa
dalszego nie wynikało umocowanie pana D. F. do działania w imieniu obu podmiotów
tworzących konsorcjum.
Brak wykazania prawidłowego umocowania dla osoby wnoszącej zgłoszenie
przystąpienia w momencie dokonania zgłoszenia do Prezesa KIO przesądził
o nieskuteczności zgłoszenia przystąpienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Konsorcjum
Pentacomp wraz z wyjaśnieniami oraz dokumentami i oświadczeniami uzupełnionymi na
wezwania
Zamawiającego, ofertę Sygnity oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 i 28 stycznia 2020 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Konsorcjum
Pentacomp w toku rozprawy, tj.:
1.
JEDZ wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie złożony w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Patentowy RP,
2. wykaz osób Sygnity S.A. złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Ministerstwo Sprawiedliwości,
3. załącznik nr 1 do JEDZ wraz z pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r. wykonawcy Sygnity S.A.
złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości.
Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny sprawy nie był sporny między Stronami postępowania odwoławczego.
Wykonawca Sygnity zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte
w
następujących dokumentach:
a) Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (wykaz
w oparciu o załącznik nr 2 do SIWZ);
b) Wykaz osób (wykaz w oparciu o załącznik nr 3 do SIWZ);
c) Projekt wstępny oferowanego SOG;
d) Prezentacja oprogramowania SOG;
e) Zestawienie ocenianych parametrów technicznych;
f) Model czytnika SOG;
g) Część III lit. C JEDZ.
Do oferty wykonawca Sygnity
załączył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie ww. dokumentów.
Wykonawca Konsorcjum Pentacomp w punkcie 12
oferty oświadczył, że informacje
i dokumenty zawarte w załącznikach:
a) projekt wstępny oferowanego SOG, wraz z kartami katalogowymi,
b) model czytnika SOG,
c) prezentacja oprogramowania,
d) dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Z kolei w punkcie 15 oferty ww. wykonawca wskazał, iż załącznikami do niniejszej
oferty, stanowiącymi jej integralną część, są:
1)
projekt wstępny oferowanego SOG (z zaznaczonymi miejscami, w których zawarte są
informacje niezbędne do oceny w kryterium „Ocena techniczna zaoferowanego rozwiązania
w projekcie wstępnym SOG”), wraz z kartami katalogowymi producentów lub
zaświadczeniami niezależnych podmiotów uprawnionych do kontroli jakości dla elementów
składowych SOG – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA,
2) model czytnika SOG -
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA,
3) prezentacja oprogramowania wraz z instrukcją uruchomienia prezentacji - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA,
4) zestawienie ocenianych parametrów technicznych,
5) informacje dotyczące makiety czytnika SOG - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA,
6) dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA,
7) (…).
Do ofert
y wykonawca Konsorcjum Pentacomp załączył uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do:
1) wykazu osób i certyfikatów,
2) danych podwykonawców wraz z dokumentami formalnymi podwykonawców,
3) wykazu usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie oraz zobowiązania
do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami formalnymi podmiotu zobowiązującego się
do ich udostępnienia,
4) projektu wstępnego SOG, modelu czytnika SOG, prezentacji oprogramowania.
Za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum
Pentacomp, która otrzymała łącznie 73,9 punktów. Na drugim miejscu w rankingu ofert
uplasowała się oferta Sygnity z 54,61 punktami.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 9/20
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp polegającego na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z pomięciem
przyjętych kryteriów oceny ofert oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3, art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego
podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do zaniechania wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz osób zdolnych do wykonania
zamówienia, z uwagi na cofnięcie odwołania w tym zakresie przez Konsorcjum Pentacomp.
Tym samym ww. zarzuty n
ie podlegały merytorycznej ocenie Izby.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w części niewycofanej przez Konsorcjum Pentacomp dotyczącej
wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji
dotyczących braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, przy jednoczesnym
braku samooczyszczenia
Izba uznała za nieuzasadniony.
Wskazać należy, iż w treści odwołania w zakresie ww. zarzutu Odwołujący 1 jako
okoliczność faktyczną uzasadniającą postawiony zarzut podali: „W ocenie Odwołującego,
Sygnity S.A. nie dysponuje wymaganymi zdolnościami zawodowymi koniecznymi do
realizacji zamówienia, podwykonawcami ani też osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.”
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, iż zasadnym jest przedstawienie uwag
natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych
przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy.
Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie
§ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
f
aktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej ta
kich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).
Poza treścią samego odwołania wykonawca nie
ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na
właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku
rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego
odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te
mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym
profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych
zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygni
ęcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż lektura odwołania prowadzi wniosku, że Konsorcjum Pentacomp nie postawiło skutecznie
zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie braku podstaw
wykluczenia wykonawcy Sygnity
z postępowania. W szczególności odwołujący się
wykonawcy nie przedstawili żadnych okoliczności faktycznych referujących do wprowadzenia
Z
amawiającego w błąd oraz instytucji tzw. self – cleaning’u, a konkretyzowanie zarzutu
w rzeczonym zakresie w toku rozprawy przed I
zbą należało uznać za niedopuszczalne
w świetle przepisów ustawy Pzp.
Tym samym ww. zarzut Izba uzna
ła za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
polegający na
uznaniu, iż zastrzeżone przez wykonawcę Sygnity informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje te nie mieszczą się w kategorii informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających wartość
gospodarczą, jak również, że ww. wykonawca nie wykazał, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie wykazał faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania
w poufności zastrzeganych informacji, zasługiwał na uwzględnienie w części.
Izba uwzględniła ww. zarzut odwołania w zakresie odnoszącym się do zastrzeżonych
przez Sygnity informacji zawartych w dokumentach: projekcie wstępnym oferowanego
Systemu Obsługi Głosowań, prezentacji oprogramowania Systemu Obsługi Głosowań,
zestawieniu ocenianych parametrów technicznych, modelu czytnika Systemu Obsługi
Głosowań oraz części III lit. C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art.
8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu d
o dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacj
i tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku
KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie
„oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do ko
rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego
z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
Na wstępie Izba wskazuje, iż sam wykonawca Sygnity w części wstępnej
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że „niewątpliwie należy
każdorazowo udowodnić zaistnienie ustawowych przesłanek umożliwiających skuteczne
zastrzeżenie danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”.
W
ocenie Izby dokonując analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącego projektu wstępnego oferowanego SOG, prezentacji
oprogramowania, zestawienia ocenianych parametrów technicznych oraz modelu czytnika
SOG
, jak również części III lit. C JEDZ wykonawca Sygnity nie sprostał ciężarowi wykazania
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Izba wskazuje, iż wykonawca Sygnity nie wykazał jakie działania zostały podjęte
celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z przepisu art. 11 ust. 2 uznk
wynika, iż podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy
zachowaniu należytej staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z ww. przepisu,
jak i z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika, iż wykonawca obowiązany
jest wykazać zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie,
które stanowią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności.
Przystępujący Sygnity wykazując ww. przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie dotyczącym projektu wstępnego oferowanego Systemu Obsługi Głosowań,
prezentacji oprogramowania Systemu Obsługi Głosowań, zestawienia ocenianych
parametrów technicznych, modelu czytnika Systemu Obsługi Głosowań oraz części III lit. C
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia ograniczył się do oświadczenia, iż
wykonawca w umowach handlowych stosuje odpowiednie klauzule, czy też umowy
o zachowaniu poufności, dokonuje klasyfikacji informacji wewnątrz swojej organizacji,
ogra
niczając dostęp do części informacji określonej grupie swoich pracowników. Ponadto
wykonawca Sygnity oświadczył, że w odniesieniu do informacji objętych klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa” podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania poufności tych
informacji, w szczególności poprzez: 1) nierozpowszechnianie tych informacji na stronie
internetowej wykonawcy, w publikacjach i komunikatach kierowanych do mediów,
2) zobowiązanie w umowach z pracownikami i współpracownikami do zachowania poufności
i
nformacji, w szczególności dotyczących przygotowanych ofert i wniosków oraz
3) zastrzeganie w uzasadnionych przypadkach jako tajemnicy przedsiębiorstwa części ofert
i wniosków składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadniając ww. przesłankę w zakresie informacji zastrzeżonych w części III lit. C JEDZ
wykonawca Sygnity powołał się również na zobowiązywanie ewentualnych konsorcjantów do
nieujawnienia treści informacji, jakie powezmą w związku z udziałem w tworzeniu ofert
handlowy
ch wspólnie z Sygnity.
Odnosząc się do podjętych przez wykonawcę Sygnity działań mających na celu
zachowanie w poufności ww. informacji Izba wskazuje, że wykonawca nie załączył do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ani nie podał w jego uzasadnieniu
brzmienia stosowanych klauzul umownych, w tym
formułowanych w umowach z partnerami
biznesowymi, czy też pracownikami i współpracownikami, mającymi gwarantować poufność
informacji. Na tej podstawie nie sposób stwierdzić, czy zostały one przewidziane, a jeśli tak
to
jaka była ich treść oraz jakie były sankcje za naruszenie powyższego zakazu przez
pracownika, czy partnera biznesowego wykonawcy. Brak jest również informacji, czy
stosowane przez
wykonawcę w umowach z pracownikami i innymi podmiotami klauzule
o zachowaniu poufności informacji, ograniczenie dostępu do części zastrzeżonych informacji
pewnej grupie pracowników, jak również nierozpowszechnianie zastrzeżonych tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji na stronie internetowej wykonawcy, w publikacjach
i komunikatach kierowanych do mediów, mają swoje źródło w obowiązujących u Sygnity
wewnętrznych regulacjach.
Co więcej przystępujący Sygnity w zakresie omawianej przesłanki w ogóle nie
wyjaśnił, czy w jego przedsiębiorstwie obowiązują jakiekolwiek regulacje mające na celu
ochronę informacji wymagających zachowania poufności, ani nie złożył żadnych dowodów
potwierdzających powyższe. W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący
opisał i wykazał metody oraz podejmowane przez niego środki w celu zachowania
określonych informacji jako poufnych. Powyższe zaniechania Przystępującego uniemożliwiły
ustalenie, czy środki stosowane przez Przystępującego są skuteczne i rzeczywiście mogły
być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji
w poufności.
Dalej Izba wskazuje, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie
tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć
wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego
wykonawcę informacji jest niewystarczające.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było sporne między Stronami
postępowania odwoławczego, iż informacje zawarte w dokumentach stanowiących projekt
wstępny SOG, prezentacja oprogramowania SOG, zestawienie ocenianych parametrów
technicznych oraz model czytnika SOG
mają charakter techniczny. W rozpatrywanej sprawie
wykonawca Sygnity
uzasadniał, iż „niewątpliwie informacja o konkretnym doborze zarówno
poszczególnych urządzeń, składników oprogramowania, jak i sposobu podejścia do
zestawienia tych wszystkich elementów jako całego konkretnego rozwiązania spełniającego
wymagania określone przez Zamawiającego w tym w szczególności projekt wstępny posiada
wartość gospodarczą. Ewentualne ujawnienie tych informacji potencjalnym konkurentom
mogłoby niewątpliwie narazić Sygnity na szkodę o charakterze majątkowym. Przejawiać się
ona może nie tylko w utracie możliwości konkurowania przez Sygnity w tym postępowaniu,
ale też w szerszym aspekcie może wpłynąć na możliwości konkurowania przez wykonawcę
na rynku, na którym prowadzi własną działalność gospodarczą. Ujawnienie bowiem
newralgicznych
informacji technicznych i technologicznych jak również źródeł zaopatrzenia
czy informacji na temat podmio
tów z jakimi współpracuje przy realizacji określonego rodzaju
zamówień na danym rynku może w sposób oczywisty zostać wykorzystane przez
konkurencję w celu bezpośredniego lub pośredniego utrudnienia działalności wykonawcy
(np. wzrost cen poszczególnych elementów asortymentu przy wzmożonym zainteresowaniu
rynkowym).”
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż wykonawca Sygnity nie odniósł się
w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów.
Wykonawca Sygnity nie wyjaśnił w jaki sposób zestawienie sprzętu oraz oprogramowania
dopasowanego do wymogów Zamawiającego, może wpłynąć na konkurencyjność
wykonawcy w tym konkretnym
postępowaniu, jak i na rynku, na którym wykonawca prowadzi
działalność gospodarczą. Innymi słowy, wykonawca Sygnity nie wyjaśnił w jaki sposób
zostanie zaburzona konkurencja na rynku,
w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym
postępowaniu konkretnych informacji, skoro inne podmioty zamawiające stawiają właściwe
dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo stwierdzenie, iż ujawnienie newralgicznych
informacji technicznych i technologicznych, jak również źródeł zaopatrzenia czy informacji na
temat podmiotów z jakimi spółka współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję
w celu utrudnienia jej działalności, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania
przesłanki wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji technicznych. Ponadto wbrew
twierdzeniom Zamawiającego wykonawca Sygnity nie powoływał się w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wyjątkowy czy specyficzny charakter
oferowanego rozwiązania, które to, jak twierdził Zamawiający, nie ma swojego
odzwierciedlenia w rozwiązaniach istniejących na rynku. Wykonawca nie twierdził również,
że jego przygotowanie pod względem technicznym i technologicznym stanowi wyzwanie dla
wykonawcy do proponowania rozwiązań specyficznych, dostosowanych do przedmiotu
zamówienia, w związku z tym również nowatorskich. Subiektywne odczucia Zamawiającego
dotyczące wyjątkowego rozwiązania objętego przedmiotem niniejszego zamówienia nie
mogą uzasadniać zaniechania odtajnienia dokumentów, co do których wykonawca nie
wykazał zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, iż w przypadku zamówień na
budowę systemów informatycznych, z perspektywy zamawiającego, niemalże w każdym
przypadku mamy do czynienia z wyjątkowym rozwiązaniem. Istotnym jest natomiast to,
w jaki sposób zbudowany jest system, na jakich rozwiązaniach został oparty, jaka jest jego
architektura. Wykonawca Sygnity w przedmiotowej sprawie nie powoływał się w ww.
zakresie na rozwiązania autorskie, unikatowe, nieznane dotychczas wykonawcom.
Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa
przez wykonawcę Sygnity części III lit. C JEDZ. W ocenie Izby wykonawca Sygnity nie
wykazał wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych w ww. części JEDZ w zakresie
podstawy wykluczenia dotyczącej rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub
innych
porównywalnych sankcji. W ww. zakresie wykonawca podał, iż zastrzeżone
informacje mają charakter organizacyjny, posiadający wartość gospodarczą. Ponadto
Sygnity wskazał, że zastrzeżone informacje zawierają „dane związane ze szczegółami
odnoszącymi się do sytuacji faktycznej oraz formalno-prawnej powstałej w toku realizacji
konkretnych kontraktów realizowanych przez Spółkę, a także powodów przyjęcia
określonych założeń dla sporządzenia oferty. Wśród zbioru informacji są tam również
informacje dotyczące strategii Spółki związanej z działaniami wobec zamawiającego,
wskazanego w Części III lit. C JEDZ, zarówno podjętych dotychczas przez Spółkę oraz jej
partnera biznesowego (…), jak i działań, które są planowane do podjęcia. Całość tych
informacji niewątpliwie ma również dla Spółki wartość gospodarczą, gdyż ich ujawienie
z jednej strony z całą pewnością mogłoby spowodować powstanie po stronie Spółki szkody
związanej z upublicznieniem przyjętej przez Spółkę strategii postępowania w tym przypadku,
a także realnie informacje te mogą wpłynąć chociażby na cenę akcji Spółki”. Wykonawca
wskazał również, że informacje stanowią tajemnicę związaną z ustaleniami biznesowymi
pomiędzy oboma partnerami tworzącymi konsorcjum.
W zakresie powyższego zauważyć należy, iż Sygnity nie wykazał podjętych
z partnerem
tworzącym konsorcjum ustaleń biznesowych i strategii w zakresie dalszych
decyzji związanych ze stanem faktycznym powstałym w związku z zakończeniem realizacji
przedmiotu umowy z innym zamawiającym. Izba wskazuje, iż analiza załącznika nr 1 do
JEDZ nie wskazuje na szczególną, unikatową strategię wykonawców dotyczącą zakończenia
umowy z innym zamawiającym, której można byłoby przypisać wartość gospodarczą, lecz
stanowi zwykłe działania wykonawców podejmowane w celu obrony swoich praw. Ponadto
sam wykonawca wskazał, iż zastrzeżone informacje dotyczyły zakończenia realizacji umowy
z innym zamawiającym, co wskazuje na to, iż mamy do czynienia z podmiotem publicznym.
Nie wiadomo również w jaki sposób i na jakich zasadach partner Sygnity zobowiązany jest
do zachowania ustaleń biznesowych i strategii spółek w poufności oraz czy przewidziano
sankcję za naruszenie powyższych ustaleń. Wykonawca nie wykazał jaki wpływ na sytuację
Sygnity, jak i jej Partnera biznesowego
będzie miało ujawnienie zastrzeżonych informacji.
Samo stwierdzenie, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby narazić spółkę na
szkodę jest niewystarczające dla skutecznego zastrzeżenia informacji. Co więcej, za
niezrozumiałą należy uznać argumentację Sygnity odnośnie utajnienia zastrzeżonych
informacji
jako zawierających „powody przyjęcia określonych założeń do sporządzenia
oferty
”. Wskazać należy, iż w przypadku wypełnienia formularza JEDZ wykonawca
obowiązany jest podać informacje zgodne z rzeczywistością, dotyczące zaistniałych faktów,
w tym
odnoszących się do rozwiązania umowy przed czasem i okoliczności temu
towarzyszących. Przypomnieć należy, iż jednolity dokument stanowi oświadczenie wiedzy
wykonawcy, tym samym nie sposób wywieść jakie założenia przy sporządzeniu oferty miał
na myśli wykonawca.
Ponadto
Izba wskazuje, iż w ww. części JEDZ wykonawca składa oświadczenie
wiedzy dotyczące szeregu podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Jak wynika z części wstępnej uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca Sygnity zastrzegł całą część III lit. C
JEDZ, z kolei w dalszej treści pisma ograniczył się do przedstawienia uzasadnienia objęcia
ochroną jednej przesłanki wykluczenia, tj. rozwiązania umowy przed czasem,
odszkodowania lub innych
porównywalnych sankcji. Brak jest zatem podstaw do
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich przesłanek wykluczenia
wskazanych w lit. C części III JEDZ.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane
przez Odwołującego 1 przepisy art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, przez zaniechanie
czynności odtajnienia części oferty wykonawcy Sygnity, co do której nie wykazano, aby
stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Za niezasadny Izba
uznała natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zakresie objętych przez wykonawcę Sygnity tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie oraz wykazu osób.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż nie posiada wszystkich
dokumentów, które zostały zastrzeżone przez Sygnity S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ponieważ zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się jedynie do Konsorcjum Pentacomp
jako wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej o przedstawienie oświadczeń
i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym nie miał również możliwości zweryfikowania wszystkich zastrzeżonych
przez Sygnity S.A. dokumentów i podjęcia decyzji co do ich ewentualnego odtajnienia.
Powyższa okoliczność nie była kwestionowana przez Konsorcjum Pentacomp w toku
rozprawy, jednakże w ocenie Odwołujących 1, nie zmieniała oceny prawnej postawionego
zarzutu.
Izba
uznała, iż przyjęcie stanowiska Odwołujących 1 za słuszne w odniesieniu do
wykazu osób oraz wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie oznaczałoby stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp „na przyszłość”. Nie sposób na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesądzić, jakie działania podjąłby Zamawiający względem ww. dokumentów,
gdyby zostały one złożone przez wykonawcę Sygnity, a w konsekwencji przypisać
Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Za racjonalne należy
uznać wyjaśnienia Zamawiającego, iż skoro gospodarz postępowania nie posiada na
obecnym etapie postępowania wskazanych dokumentów, to nie podjął również decyzji o ich
nieujawnianiu.
Z uwagi na powyższe zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia dokumentów
zastrzeżonych przez Sygnity jako tajemnica przedsiębiorstwa w postaci wykazu osób oraz
wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w ocenie Izby
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 11/20
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu 2 informacji zawartych w pełnej treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Pentacomp, informacji
w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
wykazu osób, treści udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami
dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego
podmiotu, treści projektu wstępnego SOG, prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją
uruchomienia prezentacji, informacji o modelu czytnika SOG oraz informacji dotyczącej
makiety czytnika SOG, z uwagi na to, iż informacje oraz dostarczone dokumenty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zasługiwał na uwzględnienie.
Za aktualną dla niniejszej sprawy uznać należy argumentację prawną
zaprezentowaną powyżej dotyczącą wykładni art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp oraz definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 uznk.
W ocenie Izby dokonując analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącej informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykazu osób, treści udostępnienia zasobów przez
podm
iot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy
wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, treści projektu wstępnego SOG,
prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją uruchomienia prezentacji, informacji o modelu
czytnika SO
G oraz informacji dotyczącej makiety czytnika SOG, a także korespondencji
prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum Pentacomp, wykonawca Konsorcjum
Pentacomp
nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Izba wskazuje,
iż wykonawca Konsorcjum Pentacomp nie wykazał jakie działania
podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca Konsorcjum
Pentacomp w zakresie ww. przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu
osób i certyfikatów podał, że: „zasady ochrony informacji zawartych w niniejszych
wyjaśnieniach regulują m.in. niżej wskazane Polityki, Procedury i Instrukcje stosowane
w przedsiębiorstwie Pentacomp celem zachowania tych informacji w poufności:
-
IWB0403 Polityka Bezpieczeństwa Informacji;
-
IWB0401 Polityka bezpieczeństwa danych osobowych;
-
IWB0405 Zasady zarządzania dokumentami i nośnikami;
-
IIT0301 Zarządzanie upoważnieniami w Systemach IT;
- WB-
04 Zarządzenie bezpieczeństwem;
-
SP01 Obsługi okazji biznesowych;
- FKR05012
– Oświadczenie o zachowaniu poufności informacji;
- FKR0522
– Oświadczenie o zachowaniu w poufności dla przedstawicieli firmy sprzątającej;
Przy czym wskazujemy, iż jest to jedynie niewielki wycinek obowiązujących w Pentacomp
regulacji wewnętrznych.
Z kolei uczestnik Konsorcjum 3City Electronics Sp. z o.o. chroni swoje informacje
w następujący sposób:
- Polityka
bezpieczeństwa informacji – procedura wewnętrzna zgodna z normą PN-ISO/IEC-
27001:2014
-
Zarządzenie Prezesa Zarządu Spółki z dnia 26 lutego 2015 r. w sprawie przejścia na normę
PN-ISO/IEC-27001:2014
-
Zarządzenie nr 1/2014 Prezesa Zarządu Spółki w sprawie zatwierdzenia i wdrożenia
Polityki Bezpieczeństwa informacji w firmie 3City Electronics Sp. z o.o.
Uczestnicy konsorcjum w swych wzajemnych
relacjach związania się umową konsorcjum,
która zobowiązuje ich do ochrony wszystkich informacji związanych z realizacją niniejszego
zamówienia – z wyłączeniem tych które na gruncie ustawy Pzp muszą być ujawnione”.
Jednocześnie wykonawca wskazał, iż „Pentacomp posiada Zintegrowany System
Zarządzania zgodny m.in. z wymaganiami normy ISO/IEC 27001:2017 dotyczącej Systemu
Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji potwierdzony stosowny certyfikatem wydawanym
przez niezależnego audytora. Audytor ten przyznając certyfikat potwierdza, iż Pentacomp
zachowuje w poufności chronione informacje, gwarantuje ich integralność, rozliczalność oraz
dostępność w zakresie wymaganym celem zachowania ich w poufności”.
Ponadto w przypadku utajnienia
wykazu osób, danych podwykonawców wraz
z dokumentami formalnymi podwykonawcy, w zakresie wykazu usług i dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie oraz zobowiązania do udostępniania zasobów
wraz z dokumentami formalnymi podmiotu zobowiązującego się do ich udostępnienia,
a
także w odniesieniu do projektu wstępnego SOG, modelu czytnika SOG oraz prezentacji
oprogramowania
Konsorcjum Pentacomp podał, iż: „w przedsiębiorstwie Pentacomp
informacje te mają status informacji „Pentacomp ZASTRZEŻONE” zaś w 3City Electronics
Sp. z o.o
. status informacji „3ce ZASTRZEŻONE” – zasady ochrony tych informacji
szczegółowo regulują wewnętrzne dokumenty dotyczące Polityki Bezpieczeństwa Informacji.
Konsorcjum Pentacomp wskazywało, iż każdy z uczestników konsorcjum ogranicza
i kontroluje dostęp do ww. informacji wewnątrz ich przedsiębiorstwa zapewniając możliwość
zapoznania się z nimi tylko wybranej upoważnionej grupie pracowników lub
współpracowników. Tożsamy poziom ochrony dla tej informacji zapewnia również
podwykonawca”.
Analiza ww. przesłanki zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
prowadzi do wniosku, iż Konsorcjum Pentacomp ograniczyło się jedynie do oświadczenia
w przedmiocie stosowanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia środków mających gwarantować poufność informacji. Konsorcjum Pentacomp
nie załączył do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa żadnych dokumentów,
ani nie przedstawił w jego treści zawartych w poszczególnych dokumentach postanowień,
w tym k
lauzul umownych wiążących obu partnerów zobowiązujących ich do ochrony
wszystkich informacji związanych z realizacją niniejszego zamówienia. Z uwagi na powyższe
nie sposób zweryfikować, czy przywołane przez wykonawcę środki rzeczywiście istnieją,
jakie są ich treści, czy skutkują zachowaniem zastrzeżonych konkretnych danych
w poufności, jak również co nie mniej istotne, czy przewidziane zostały sankcje za
naruszenie poufności. Powyższe w ocenie Izby w żadnej mierze nie może skutkować
uzn
aniem, iż Konsorcjum Pentacomp sprostało określonemu w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wymogowi
„wykazania” zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do wszystkich wskazanych powyżej dokumentów.
W odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. dokumentów
wykonawca Konsorcjum Pentacomp nie wykazał również przesłanki dotyczącej „wartości
gospodarczej” zastrzeżonych danych.
Odnosząc się do wykazu osób wykonawca Konsorcjum Pentacomp wskazał, iż do
realizacji przedmiotowego
zamówienia Zamawiający oczekuje posiadania zasobów
osobowych o szczególnie wysokich i rzadkich kompetencjach, a już sama możliwość
współpracy z osobami mającymi ważkie kompetencje, jest informacją o znacznej wartości
gospodarczej.
Jednocześnie wykonawca powołał się na występujące na rynku
informatycznym zjawisko „podkupywania” specjalistów, których deficyt jest szczególnie
odczuwalny w branży, a samo pozyskanie informacji o kompetencjach danej osoby
i odpowiednim doświadczeniu ma istotną wartość gospodarczą. Wykonawca jednocześnie
wskazał, iż trwające wiele miesięcy a nawet lat projekty informatyczne wymuszają
zapewnienie
trwałego i stabilnego zespołu realizującego projekt, a odejście nawet jednego
pracownika/współpracownika może skutkować spowolnieniem prowadzonych prac,
wynikającym z konieczności wdrożenia nowej osoby, powodować opóźnienia oraz ryzyko
naliczenia kar umownych w przypadku nieterminowego wykonania zamówienia.
W przedmiocie powyższych informacji Izba wskazuje, że podnoszona przez
Konsorcjum P
entacomp teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję
i związanym z tym ryzyku nie została jednak w żaden sposób udowodniona. Jeżeli
wykonawca Konsorcjum Pentacomp wywodził podstawy do zastrzeżenia informacji
dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka
podkupienia tego personelu, co też wiązałoby się z dalszymi konsekwencjami w postaci
destabilizacji zespołu, opóźnienia prac czy też ryzyka naliczenia kar umownych, to nie
powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko
faktycznie występuje - wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób
w jego firmie to dotyczyło (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO
863/17). Wprawdzie wykonawca Konsorcjum Pentacomp w treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał: „w celu pozyskania takich informacji, zgodnie
z prawem, angażuje się firmy rekrutacyjne, które za samo tylko przedstawienie CV
potencjalnych kandydatów otrzymują wynagrodzenie. Proces pozyskania takich danych
często trwa kilka miesięcy i powoduje zaangażowanie szeregu osób, przez co jest procesem
kosztowym
”, to jednak z ww. fragmentu nie wynika wprost, czy ww. działania są stosowane
przez Konsorcjum Pentacomp celem pozyskania pracowników konkurencyjnych podmiotów,
czy też że wykonawca zetknął się z tym zjawiskiem względem własnych zasobów
kadrowych.
Co więcej, wykonawca Konsorcjum Pentacomp w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa winien wykazać, czy w dokumentach składanych na wezwanie
Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo
specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka
pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób
z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, a nie poprzestać na stwierdzeniu, że
zamawiający oczekuje posiadania zasobów osobowych o szczególnie wysokich i rzadkich
kompetencjach.
Ponadto zauważyć należy, iż analiza wymogów SIWZ w zakresie
kompetencji potencjału kadrowego nie wskazuje na wyjątkowo rzadkie kompetencje.
Wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu certyfikaty jak PRINCE2
Practitioner, Project Management Professional (PMP), IPMA Level C, czy ITIL Foundation,
są standardowymi certyfikatami wymaganymi przez zamawiających przy przetargach
o zbliżonym przedmiocie zamówienia.
Z uwagi na powyższe, Izba zgodnie z żądaniem Odwołującego 2 skonkretyzowanym
w uzasadnieniu odwołania nakazała Zamawiającemu ujawnienie złożonego przez
wykonawcę Konsorcjum Petancomp wykazu osób z wyłączeniem imion i nazwisk personelu.
Przechodząc następnie łącznie do wartości gospodarczej zastrzeżonych przez
Konsorcjum Pentacomp
dokumentów, tj.: wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów wraz z dokumentami formalnymi podmiotu zobowiązującego się do
ich udostępnienia oraz danych podwykonawcy wraz z dokumentami formalnymi
podwykonawcy Izba wskazuje
, że i w powyższym zakresie wykonawca nie sprostał ciężarowi
wykazania omawianej przesłanki.
Zastrzegając poufność ww. dokumentów Konsorcjum Pentacomp wskazał, iż
zastrzeżone informacje zapewniają przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami
działającymi na rynku usług informatycznych, fakt współpracy z podmiotem udostępniającym
zasoby jest istotną informacją o stosunkach partnerskich i dotyczy wiążących go umów
współpracy, informacje te stanowią wartość gospodarczą, która umożliwia świadczenie usług
na najwyższym poziomie. Ponadto wykonawca wskazał, że „ujawnienie informacji o zakresie
współpracy oraz wzajemnych relacjach biznesowych, może spowodować spadek
konkurencyjności firmy. Może doprowadzić do utraty możliwości pozyskiwania zamówień
o podobnym przedmiotowo zakresie, gdyż bez możliwości skorzystania z zasobów danego
podwykonawcy, dany uczestnik Konsorcjum nie będzie mógł realizować kolejnych zamówień
o podobnym charakterze. Niewątpliwie może to doprowadzić do pogorszenia sytuacji
finansowej”. Jednocześnie w odniesieniu do utajnienia danych podwykonawców wraz
z dokumentami formalnymi podwykonawcy wykonawca Konsorcjum Pentacomp
wskazał, iż
zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, bowiem wskazują na możliwy do
osiągnięcia – z uwagi na fakt współpracy – potencjał Konsorcjum, co ma istotny wpływ na
budowanie pozycji i konkurencyjności na rynku, a ujawnienie tych informacji może
spowodować spadek konkurencyjności firmy, czy też utraty możliwości pozyskania
zamówień o podobnym przedmiotowo zakresie.
W ww. zakresie Izba wskazuje, iż uzasadnienie przesłanki dotyczącej wartości
gospodarczej zastrzeżonych danych wykonawcy Konsorcjum Pentacomp miało charakter
ogólny, sprowadzający się w istocie do obaw wykonawcy przed spadkiem konkurencyjności,
utratą kontraktów o podobnym charakterze, czy też pogorszenia sytuacji finansowej.
Zdaniem Izby Konsorcjum Pentacomp nie wykazał, iż dobór podmiotu udostępniającego
zasoby czy
też dobór podwykonawcy w przedmiotowej sprawie ma wartość gospodarczą
z uwagi na jakąś szczególną specyfikę tych podmiotów. Ponadto taką specyfikę należałoby
szczegółowo opisać i poprzeć dowodami wskazującymi np. że pozyskanie, danego podmiotu
wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty, albo że dany podmiot dysponuje nowym,
nieznanym rozwiązaniem itp. Jednocześnie Konsorcjum Pentacomp nie wykazało, iż zasoby
podmiotu trzeciego/podwykonawcy
posiadają jakieś szczególne umiejętności, czy oferty do
których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko ww. wykonawca może z tymi
podmiotami współpracować. Za Odwołującym 2 zauważyć również należy, iż spółka 3City
Electronics Sp. z o.o. brała udział jako podwykonawca firmy Asseco w poprzedniej próbie
wdrożenia systemu obsługi głosowań u Zamawiającego, co też potwierdza, iż
podwykonawcy na rynku informatycznym
pojawiają się w ofertach przetargowych w różnych
konfiguracjach i nawiązują współpracę z różnymi podmiotami. Ponadto zauważyć należy, iż
skoro Konsorcjum Pentacomp
powoływało się na okoliczność, iż umowa regulująca
współpracę z podwykonawcą w sposób jednoznaczny wskazuje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa już sam fakt nawiązania współpracy, to nic nie stało na przeszkodzie, by
taką umowę w wersji częściowo zanonimizowanej przedstawić Zamawiającemu. Wskazać
również należy, iż z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika,
czy i w jaki sposób podmiot udostępniający zasoby chroni informacje, które Konsorcjum
Pentacomp zastrzegło w odniesieniu do jego przedsiębiorstwa.
Dodatkowo Izba wskazuje, że sam Zamawiający w piśmie z dnia 12 listopada 2019 r.
skierowanym do Konsorcjum Pentacomp w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wskazał, że
wykonawca zast
rzegł m.in. jako tajemnicę przedsiębiorstwa informację, który podmiot udzieli
(udostępni) swoje doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, jednocześnie realizując część zamówienia jako podwykonawca,
zastrzegając przy tym, iż powyższa informacja powinna być ujawniona. Sam Zamawiający
zwrócił uwagę, iż podobnie należy odnieść się do referencji wystawionych dla podmiotu
udzielającego doświadczenia oraz że wystawca referencji nie zastrzegł w ich treści, że nie
mogą być one nikomu udostępnione.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający winien udostępnić Sygnity
również pismo Konsorcjum Pentacomp z dnia 21 listopada 2019 r. w pełnym brzmieniu, jako
że dotyczyło one informacji niezasadnie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa
w zakresie
referującym do podmiotu trzeciego. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, iż sam
wykonawca Konsorcjum Pentacomp w treści ww. pisma nie wskazał na objęcie części treści
zawartych
w ww. piśmie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W końcu odnosząc się do projektu wstępnego SOG, modelu czytnika SOG oraz
prezentacji oprogramowania (wykonawca Konsorcjum Pentacomp nie odwołuje się
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wprost do makiety czytnika SOG)
wykonawca wskazał, iż informacje mają charakter techniczny i technologiczny
przedsiębiorstwa (czego nie podważał Odwołujący 2), wskazują na know – how członków
konsorcju
m, który ma istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności na rynku, a tym
samym
posiadają wartość gospodarczą i handlową, która umożliwia świadczenie usług na
najwyższym poziomie. Jak wskazał Konsorcjum Pentacomp podane w ww. dokumentach
„informacje dotyczą rozwiązań, które Konsorcjum zamierza zastosować przy tym
zamówieniu, ale także wskazuje na rozwiązania wykorzystywane przez uczestników
Konsorcjum przy tego typu zamówieniach. Pozyskanie wiedzy na temat wykorzystanych
narzędzi oraz stosowanych technologii i metodyk, może wpłynąć zarówno na
wykorzystywanie tych narzędzi przez konkurencję ale też pozwoli konkurencji posiąść
wiedzę, która pozwoli jej na szacowanie pracochłonności. Pozyskanie tych informacji przez
konkurencję może spowodować, że będzie mogła ona określić poziom cenowy oferowany
przez uczestników konsorcjum przy tego typu zamówieniach, a tym samym docelowo
uniemożliwi im składanie konkurencyjnych ofert”.
Izba wskazuje, iż uzasadnienie przesłanki referującej do wartości gospodarczej
za
strzeżonych przez Konsorcjum Pentacomp danych jest na tyle ogólne, że mogłoby znaleźć
zastosowanie niemalże w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazywanie na
know
– how wykonawcy oraz budowanie pozycji i konkurencyjności na rynku, nie przesądza
per se
o wartości gospodarczej zastrzeżonych danych, zwłaszcza gdy stwierdzenie takie
pozbawione jest szerszego wywodu myślowego. Z treści uzasadnienia nie sposób wywieść,
jakie rozwiązania Konsorcjum Pentacomp zamierza zastosować przy realizacji zamówienia,
bowiem wykonawca nie odwołuje się do konkretnych dokumentów oraz treści w nim
zawartych choćby poprzez przywołanie odpowiednich stron czy punktacji. Analogicznie nie
wiadomo do jakich konkretnie
narzędzi, technologii i metodyk odwołuje się Konsorcjum
Pentacomp
zwłaszcza, że zastrzeżeniem objęto treść całych dokumentów. Wykonawca nie
wyjaśnił również, w jaki sposób pozyskanie przez konkurencję ww. informacji pozwoli
określić poziom cen oferowanych przez Konsorcjum Pentacomp przy tego typu
zamówieniach, a tym samym uniemożliwi składanie konkurencyjnych ofert w przyszłości.
Słusznie w ocenie Izby argumentował Odwołujący 2, iż pozyskanie informacji przez Sygnity
w zakresie zawartym w utajnionych dokumentach w żaden sposób nie jest powiązane
z „poziomem cen oferowanych przez uczestników Konsorcjum przy tego typu
zamówieniach”, w szczególności z uwagi na to, że informacje zawarte w utajnionych
dokumentach nie zawierają jakichkolwiek informacji cenotwórczych. Nawet jeśli uznać, że za
tego typu informację można uznać informacje na temat pracochłonności wykonania
poszczególnych zadań określonych w Projekcie wstępnym SOG, to przecież przy
następnych realizacjach poziom pracochłonności i tak będzie musiał uwzględniać inne
założenia określone przez kolejnych Klientów. Izba podkreśla, iż Konsorcjum Pentacomp
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powoływało się na wyjątkowy
czy specyficzny charakter oferowanego rozwiązania, które to, jak twierdził Zamawiający, nie
ma swojego odzwierciedlenia w roz
wiązaniach istniejących na rynku. Wykonawca nie
twierdził również, że jego przygotowanie pod względem technicznym i technologicznym
stanowi wyzwanie dla wykonawcy do proponowania rozwiązań specyficznych,
dostosowanych do przedmiotu zamówienia, w związku z tym również nowatorskich.
Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można wysnuć odmienny wniosek.
Sam wykonawca Konsorcjum Pentacomp wskazał, iż zastosowane w tym zamówieniu
rozwiązania, są stosowane przez członków konsorcjum przy zamówieniach o zbliżonym
przedmiocie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane
przez Odwołującego 2 przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, przez
zaniechanie czynności odtajnienia oferty wykonawcy Konsorcjum Pentacomp, co do której
nie wykazano, aby stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Podsumowując powyższe, w zakresie dotyczącym zarzutu zaniechania odtajnienia
dokumentów zastrzeżonych w poufności przez obu Odwołujących Izba wskazuje, iż
podzieliła akcentowane przez Zamawiającego stanowisko, że uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez Wykonawców były na zbliżonym poziomie.
Izba nie podzieliła jednak wyprowadzonego przez Zamawiającego wniosku z analizy tych
uzasadnień. Podkreślić należy, iż okoliczność, że wykonawcy „nie chcą ujawniać”
zastrzeżonych informacji, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku ustalenia, czy
poszczególni wykonawcy wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazać również należy, iż okoliczność, że konkurencyjni wobec siebie wykonawcy
podejmują próby zastrzeżenia określonych dokumentów w poufności, a priori nie przesądza
o tym, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak
wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do
utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości
złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Pentacomp, mimo
że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności, do których był zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Pentacomp do uzupełnienia w zakresie złożonego na wezwanie
w trybie przepisu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wykazu usług Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Odwołujący 2 sformułował ww. zarzut jako zarzut ewentualny, podniesiony
z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego przez Konsorcjum Pentacomp
wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Izba
w przedmiotowej sprawie uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zan
iechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonego przez Konsorcjum Pentacomp wykazu usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
W ocenie Izby o
dwołujący jest dysponentem odwołania i do niego należy decyzja,
co do sta
wianych zarzutów, w tym zarzutów podnoszonych z ostrożności procesowej,
których rozpoznanie winno nastąpić w przypadku nieuwzględnienia zarzutu podstawowego.
W przedmiotowej sprawie poczynione przez Odwołującego 2 zastrzeżenie należy uznać za
uzasadnione,
gdyż brak znajomości dokumentów złożonych przez Konsorcjum Pentacomp
w zakresie wykonanych zamówień, uniemożliwia wykonawcy sformułowanie zarzutów wobec
c
zynności lub zaniechań Zamawiającego, opartych na faktycznych podstawach.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołania. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgod
nie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz 3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 9/20) koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej do akt
faktury do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Ponadto Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego – wykonawcy Sygnity
S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 11/20) koszty strony poniesione z tytułu wpisu
stanowiące kwotę 15 000 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1. W sprawie o sygn. akt: KIO 9/20:
1.1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zakresie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ust
awy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa
faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do zaniechania wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz osób zdolnych
do wykonania zamówienia.
1.2.
Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez Sygnity S.A. z siedzibą
w Warszawie dokumentów: projektu wstępnego oferowanego Systemu Obsługi
Głosowań, prezentacji oprogramowania Systemu Obsługi Głosowań, zestawienia
ocenianych parametrów technicznych, modelu czytnika Systemu Obsługi Głosowań
ora
z części III lit. C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
1.3. Pozo
stałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2. W sprawie o sygn. akt: KIO 11/20:
2.1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku dokumentów: pisma ww. wykonawców z dnia
21 listopada 2019 r.,
wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie, wykazu osób z wyłączeniem danych dotyczących imienia
i nazwiska,
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wraz
z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy wraz
z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, projektu wstępnego Systemu Obsługi
Głosowań, prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją uruchomienia prezentacji,
informacji o modelu czytnika Sys
temu Obsługi Głosowań oraz informacji dotyczącej
makiety czytnika Systemu Obsługi Głosowań.
3. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego - Kancelarię Sejmu w Warszawie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 9/20) oraz wykonawcę Sygnity
S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 11/20) tytułem wpisu od odwołań,
3
.2. zasądza od Zamawiającego – Kancelarii Sejmu w Warszawie kwotę 33 600 zł
00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz
3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 9/20)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Odwołującego – wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO
11/20
) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 9/20, KIO 11/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kancelaria Sejmu w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
b
udowę systemu obsługi głosowań w Sali Posiedzeń Sejmu (znak postępowania: BIT 3021-
38/19/AK).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 149-366602.
Sprawa o sygn. akt: KIO 9/20
W dniu 2 stycznia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City
Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum
Pentacomp”] wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
w postępowaniu polegających na:
1. zaniechaniu czynności odtajnienia zastrzeżonych przez Sygnity S.A. jako niejawnych
informacji zawartych w dokumentach:
a) wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
b) wykaz osób;
c) Projekt wstępny oferowanego SOG;
d) Prezentacja oprogramowania SOG;
e) zestawienie ocenianych parametrów technicznych;
f) model czytnika SOG;
g) część III lit. C JEDZ
pomimo, iż informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
2. zaniechaniu wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz wprowadzeniu w błąd Zamawiającego poprzez podanie
nieprawdziwych informacji, z których wynika, że Sygnity S.A. dysponuje zdolnościami
zawodowymi koniecznymi do realizacji zamówienia, podwykonawcami oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Konsorcjum Pentacomp zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej z pominięciem przyjętych kryteriów oceny oferty;
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) [dalej „uznk”] poprzez
uznanie, że określone w pkt 1 powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
podczas gdy informacje te nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających dla wykonawcy Sygnity S.A.
wartość gospodarczą;
3. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
poprzez uznanie, że określone w pkt 1
powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca Sygnity
S.A. nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i nie wykazał faktu podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji;
4. art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż w stosunku do Sygnity S.A. nie zachodzą przesłanki do wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z uwagi na fakt przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
oraz mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przy jednoczesnym
braku samooczyszczenia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odtajnienie informacji zawartych w d
okumentach wskazanych w treści odwołania;
3. wykluczenie Sygnity S.A.;
4. dokonane
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazali, że z udostępnionych wykonawcy
w dniu 2 stycznia 2019 r. dokumentów postępowania wynika, iż Sygnity S.A. zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w następujących dokumentach:
a) Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
b) Wykaz osób;
c) Projekt wstępny oferowanego SOG;
d) Prezentacja oprogramowania SOG;
e) Zestawienie ocenianych parametrów technicznych;
f) Model czytnika SOG;
g) Część III lit. C JEDZ.
Odwołujący 1 nadmienili, iż uzasadnienie to nie wskazuje na ziszczenie się przesłanki
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w dokumentach „Wykaz
usług”, „Wykaz osób” i Część III lit. C JEDZ nie mają charakteru technicznego czy
technologicznego. Mogą mieć charakter organizacyjny lub inny.
Pozostałe informacje objęte lit. c-f mogą mieć charakter techniczny. Nadmienić
jednak należy, iż konieczne jest wykazanie wartości gospodarczej wszystkich wymienionych
informacji. Warunkiem koniecznym jest również wykazanie pozostawienia tych informacji
jako poufne.
Odwołujący 1 nadmienili, iż powoływanie się przez Sygnity S.A. na utajnienie
realizowanych zamówień jest zupełnie nie trafione. Informacja ta jest jawna. Sygnity S.A. jest
też spółką giełdową i spoczywają na niej obowiązki informacyjne na gruncie obowiązujących
przepisów prawa.
Ponadto Sygnity S.A. nie wskazało na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji
– tj. nie określiło jej wysokości.
Co istotne przy żadnej z przywołanych powyżej jako poufne informacji Sygnity S.A.
nie wykazało zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zostały załączone
żadne dowody potwierdzające podjęcie działań mających zapewnić poufność
przedmiotowych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji należy uznać,
że informacje te nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dalej
Odwołujący 1 wskazali, iż oferta Sygnity S.A. jest utajniona. Odwołujący wnieśli
odwołanie na nieodtajnienie dokumentów wymienionych powyżej. Stąd też Odwołujący 1
musz
ą oprzeć swoje odwołanie tylko na pewnych przypuszczeniach, stąd też Odwołujący 1
zastrzegają sobie możliwość rozbudowania argumentacji w tym zakresie.
W ocenie Odwołujących 1 Sygnity S.A. nie dysponuje wymaganymi zdolnościami
zawodowymi koniecznymi do rea
lizacji zamówienia, podwykonawcami ani też osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący 1 przywołali zawartą w art. 11 ust. 2 uznk definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wskazali, iż w świetle ww. definicji wymagane jest zatem łączne spełnienie
trze
ch przesłanek przez taką informację, która:
a)
powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży,
b)
posiada wartość gospodarczą,
c)
jest poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności.
Odwołujący 1 przywołali fragmenty wyroku KIO z dnia 10 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO
1091/19 oraz wyroku z dnia 17 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2673/18
dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Odwołujący 1 wskazali, że nie ulega wątpliwości, iż skutki złożenia
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mają doniosłe znaczenie. Jak wynika z wyroku
KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 272/19:
„Złożenie przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na
potwierdzen
ie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu
o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 wskazanej ustawy.”
W przypadku wystąpienia takiego przypadku nie jest dopuszczalne stosowanie
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2020 r. wniósł
o o
ddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że zarzuty przedstawione w odwołaniu opierają się w głównej
mierze na braku odtajnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez Sygnity
S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co symptomatyczne, w dużej części zakres
zastrzeżonych przez Sygnity S.A. informacji pokrywa się z zakresem informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum Pentacomp. Co więcej, oba podmioty, żądając ujawnienia
przez swoich konkurentów wskazanych danych, same takich informacji odnoszących się do
nich ujawniać nie chcą.
Zamawiający wskazał, iż nie posiada wszystkich dokumentów, które zostały
zastrzeżone przez Sygnity S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ zgodnie z art. 26
ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się jedynie do Konsorcjum Pentacomp jako wykonawcy, którego
oferta została oceniona najwyżej o przedstawienie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W związku
z tym nie miał również możliwości zweryfikowania wszystkich zastrzeżonych przez Sygnity
S.A. dokumentów i podjęcia decyzji co do ich ewentualnego odtajnienia. Reasumując:
Zamawiający nie uzyskał od Sygnity S.A. ani Wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, ani Wykazu osób. W związku z tym, że
Za
mawiający nie posiada wskazanych dokumentów, to nie podjął również decyzji o ich
nieujawnianiu.
Zamawiający uznał, iż należy utrzymać zastrzeżoną przez Sygnity S.A. tajemnicę
przedsiębiorstwa odnośnie reszty uzyskanych dokumentów. Słusznie odwołujący się podmiot
podniósł, iż spełnienie przesłanek koniecznych do uznania określonych informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga spełnienia trzech warunków z art. 11 ust. 2 uznk. Po
pierwsze informacje takie muszą być informacjami o charakterze technicznym,
te
chnologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innymi informacjami, które posiadają
wartość gospodarczą. Ponadto takie informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie powinny być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji albo też nie być łatwo dostępnymi dla takich osób. Trzecia
przesłanka polega na tym, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania mające na celu utrzymanie ich
w poufności.
Odnosząc się do pierwszej z przesłanek - jak wskazał Sygnity S.A. w dokumencie
z dnia 15 października 2019 r. uzasadniającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
informacje zawarte w Projekcie wstępnym oferowanego SOG, prezentacji oprogramowania
SOG, Zestawieniu ocenianych parametrów technicznych oraz informacje dotyczące Modelu
czytnika SOG zawierają wyraźne wskazania odnoszące się do szczegółów technicznych
związanych z oferowanym Systemem Obsługi Głosowań, zarówno w warstwie sprzętowej
(infr
astrukturalnej), jak i software’owej. Sygnity S.A. podkreśliło, że mają one dla spółki
istotną wartość gospodarczą i zawierają wiedzę pozwalającą na utrzymanie przewagi nad
konkurencyjnymi przedsiębiorstwami. Sygnity S.A. zwraca uwagę, iż z zastrzeżonych
informacji, w przypadku ich odtajnienia, można wywieść wiedzę dotyczącą zwłaszcza tego,
jakie konkretnie urządzenia zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia przez spółkę,
w tym dotyczące budowy tych urządzeń i funkcjonalności, zestawienie kompletnych danych
technicznych zawartych m. in. w kartach katalogowych czy Zestawieniu parametrów
technicznych, a także rodzaju i konkretnych parametrach oprogramowania wraz
z informacjami na temat architektury Systemu.
Zamawiający wskazał, że zgadza się z przedstawioną przez Sygnity S.A.
argumentacją. Podkreślał, iż proponowane przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu rozwiązania mają charakter wyjątkowy i jednostkowy - System Obsługi
Głosowań w Sejmie nie ma swojego odzwierciedlenia w rozwiązaniach oferowanych na
rynku. Jego przygotowanie pod względem technicznym i technologicznym stanowi wyzwanie
zmuszające wykonawców do proponowania rozwiązań specyficznych, dostosowanych do
przedmiotu zamówienia, w związku z tym również nowatorskich. Charakter przedmiotu
zamówienia powoduje, iż wykonawcy muszą swoją ofertę samodzielnie skonstruować
niejako od podstaw, opierając się tylko i wyłącznie na swoich pomysłach, korzystając ze
swojej wiedzy i umiejętności. Cały przedmiot postępowania nie jest tylko prostą czynnością
przygotowania urządzenia, którym jedna osoba będzie głosować, a druga zbierać wyniki.
System Obsługi Głosowań to - jak właśnie nazwa wskazuje - cały system oparty
o
szczególne rozwiązania informatyczne, bazujący na specyficznej architekturze
informatycznej, mający za zadanie sprostać najwyższym wymaganiom przed nim stawianym.
SOG tworzony jest dla Sejmu, który jest częścią władzy ustawodawczej Rzeczypospolitej
Polski
ej. Przedstawienie rozwiązań, które sprostałyby stawianym Systemowi wyzwaniom,
wymaga od w
ykonawcy zaprezentowania rozwiązań, których technologiczna i techniczna
wartość jest na tyle cenna, że jej upublicznienie miałoby poważne negatywne konsekwencje.
Każde z zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu rozwiązań musi zostać
wymyślone na nowo. Dlatego każde z przedstawionych rozwiązań jest inne. Trudno więc
oczekiwać od wykonawców, iż zgodzą się je zaprezentować publicznie.
Zamawiający wskazał, że jak pokazuje motyw 14 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. Urz. UE L Nr 156,
2016.06.15, s. 1) „informacje lub know-how powinny być uważane za informacje
o wartości handlowej wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie,
wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu
potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności
do konkurowania”.
Dlatego, należy zgodzić się, iż zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą. Wartość tę określa dobór zastosowanych urządzeń, składników
oprogramowania i ich zespolenie w ramach zaproponowanego przez Sygnity S.A.
rozwiązania uzewnętrznionego w przedstawionej ofercie. Zamawiający zgadza się z Sygnity
S.A.
, że ujawnienie tych danych mogłoby spowodować zaistnienie rzeczywistego zagrożenia
uzasadnionych interesów i narazić spółkę na szkodę przejawiającą się w utracie możliwości
konkurowania nie tylko w tym postępowaniu, ale również na rynku, na którym prowadzi ona
standardową działalność gospodarczą. Ujawnienie newralgicznych informacji technicznych
i technologicznych, jak również źródeł zaopatrzenia czy informacji na temat podmiotów
z jakimi spółka współpracuje może zostać wykorzystana przez konkurencję
w
celu utrudnienia jej działalności. Wartość gospodarcza w niniejszej sprawie wynika
z wyjątkowego charakteru rozwiązania zaproponowanego przez Sygnity S.A., które
to rozwiązanie nie ma swojego odzwierciedlenia w rozwiązaniach istniejących na rynku. Jak
ws
kazano to wyżej - zaproponowane rozwiązanie ma charakter wyjątkowy i niepowtarzalny,
stanowi więc specyficzne know-how firmy Sygnity S.A., bowiem to ta spółka jest twórcą
zaproponowanych w ofercie rozwiązań. Zresztą jak zwróciła w swoim wyroku z dnia
8
listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt: 2252/17) sam fakt, że podmiot
musiał dla wytworzenia przedmiotowej oferty „dokonać nakładów czasowych i finansowych
dowodzi wartości gospodarczej tych informacji.”
Sygnity S.A. spełniło też kolejną przesłankę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Informacje zawarte w ofercie nie zostały ujawnione. Jak wskazało Sygnity S.A. nigdy nie
zostały upublicznione w żadnej formie dokumenty przekazane Zamawiającemu ani Model
czytnika SOG, a jedynymi osobami mającymi do nich dostęp były osoby bezpośrednio
zaangażowane w przygotowanie oferty. Wynika z tego, że informacje dotyczące
dokumentów i rzeczy (Model czytnika SOG) przekazanych Zamawiającemu nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo
dostępne dla takich osób, co wskazuje na spełnienie kolejnej przesłanki koniecznej do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego, Sygnity S.A. w omawianym zakresie spełniło też
wymagania odnośnie trzeciej przesłanki dotyczącej poufności. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w orzeczeniu z dnia 20 stycznia 2016 r. (sygn. akt Il PK 108/15) „poufność informacji
oznacza, że krąg podmiotów, które mają dostęp do informacji, jest ograniczony
i kontrolowan
y”. Dlatego też spółka podjęła działania w celu zachowania w tajemnicy
przekazanych Zamawiającemu informacji. Zawarła odpowiednie umowy o zachowaniu
poufności, a w pozostałych umowach handlowych zastosowała odpowiednie klauzule.
Informacje w obrębie firmy są klasyfikowane co ogranicza dostęp do części informacji dla
poszczególnych grup pracowników spółki. Przedsięwzięte rozwiązania skutkują brakiem
możliwości wejścia przez osobę postronną w posiadanie w zwykłej i legalnej drodze
zastrzeżonych informacji. Sygnity S.A. przytoczyła również konkretne rozwiązania
zastosowane w swojej organizacji polegające na nierozpowszechnianiu zastrzeżonych
informacji na swojej stronie internetowej oraz w publikacjach i komunikatach kierowanych do
mediów, a także włączyła w umowy z pracownikami i współpracownikami zobowiązania do
zachowania poufności informacji, w szczególności dotyczących przygotowywanych ofert
i wniosków. Spółka podkreśliła ponadto, że stosuje wewnętrzną politykę bezpieczeństwa,
a poszczególne pliki zastrzega kodem. Dlatego też, Zamawiający uważa, że Sygnity S.A.
skutecznie zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa w omawianym powyżej zakresie.
W związku z tym, Zamawiający nie miał podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji.
Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy w stosunku do Części III lit. c JEDZ
Zamawiający wskazał, iż Sygnity S.A. podało, że informacje te mają charakter organizacyjny
i związane są ze szczegółami odnoszącymi się do sytuacji faktycznej oraz formalno-prawnej
powstałej w toku realizacji konkretnych kontraktów przez spółkę, a także przyjęcia
określonych założeń dla sporządzenia oferty. Znajdują się tam też informacje dotyczące
strategii spółki związanej z działaniami wobec zamawiającego wskazanego w zastrzeżonej
części JEDZ, zarówno już podjętych, jak i działań które są planowane do podjęcia.
Wskazane informacje mają wartość gospodarczą związaną z ewentualną szkodą jaka
mogłaby powstać na skutek upublicznienia przyjętej przez spółkę strategii postępowania, co
mogłoby też wpłynąć na cenę akcji spółki. Sygnity S.A. zwraca uwagę także na fakt, że
informacje te stanowią również tajemnicę związaną z ustaleniami biznesowymi z innym
podmiotem, odnoszącymi się do planów dalszych decyzji. W związku z tym ewentualne
ujawnienie tych informacji wpłynęłoby również na ochronę informacji dotyczących partnera
biznesowego Sygnity S.A., co miałoby negatywne konsekwencje w postaci obniżenia oceny
wiarygodności spółki jako podmiotu działającego na rynku informatycznym. Sygnity S.A.
podkreśliło jednocześnie, że omawiane informacje zawarte w JEDZ nie są powszechnie
dostępne, nie da się ich znaleźć w internecie, w tym na stronie internetowej spółki, ani
w jakimkolwiek miejscu dostępnym ogółowi. Informacji tych nie da się zdobyć w zwykłej,
legalnej drodze. Spółka wskazała również na podjęcie czynności zmierzających do
zachowania informacji w poufności. Wskazała tu zwłaszcza na zobowiązanie pracowników
przygotowujących ofertę do zachowania wskazanych informacji w poufności, nieujawnianie
ich w miejscach publicznie dostępnych, zawieranie w kontraktach handlowych oraz ze
współpracownikami stosownych klauzul dotyczących poufności oraz zobowiązywanie
ewentualnych konsorcjantów do nieujawniania treści informacji, jakie powezmą w związku
z udziałem w tworzeniu ofert handlowych wspólnie z Sygnity.
Zda
niem Zamawiającego również w tym zakresie Sygnity S.A. spełnił wymogi
odnoszące się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazał, że wskazane
informacje mają charakter organizacyjny i posiadają wartość gospodarczą. Nie są
powszechnie znane osobom zw
ykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo
dostępne dla takich osób, a podjęte przez spółkę działania pozwalają na utrzymanie ich
w poufności.
Z powyższych względów, wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający jest zdania,
że Sygnity S.A. skutecznie zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie informacji
przekazanych Zamawiającemu.
Zamawiający na marginesie zwracał uwagę, że Odwołujący - podobnie jak Sygnity
S.A. w swoim odwołaniu z dnia 2 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 11/20) - poprzestał na
składanych deklaracjach dotyczących poufności, bez przedstawienia dowodów w postaci np.
kopii dokumentów dotyczących podjętych środków zapobiegających ujawnieniu chronionych
danych. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 8 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO
2252/17) -
opartym o tożsamy w tym zakresie stan faktyczny - wskazała, że zamawiający
prawidłowo podjął decyzję o nieodtajnieniu […] informacji zawartych w ofercie że
z
amawiający poprawnie zbadał i ustalił faktyczne przesłanki objęcia danych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa”, mimo że - co stwierdziła w innym fragmencie „uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i przystępującego, biorąc pod uwagę
ich treść, są na porównywalnym poziomie argumentacji i szczegółowości”. Tym bardziej więc
Zamawiający uważa swoje decyzje podjęte odnośnie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa za prawidłowe.
W odniesieniu do przedstawionego w pkt 2 uzasadnienia odwołania, zarzutu
określonego jako „Zarzut 3”, a dotyczącego dysponowania przez Sygnity S.A. zdolnościami
zawodowymi, Zamawiający wskazał, że nie jest możliwym odniesienie się do niego
z przytaczanych wcześniej już względów. Zamawiający w zakresie oceny zdolności
zawodowych Sygnity S.A. koniecznych do realizacji zam
ówienia dysponuje jedynie
oświadczeniem tej spółki co do spełnienia tego warunku. Zamawiający nie wnioskował do
Sygnity S.A. o przekazanie mu dokumentów poświadczających ten stan, stąd też nie mógł
ocenić zasadności zastrzeżenia tajemnicy informacji obejmujących te dokumenty. Dlatego
też nie może odnieść się w sposób merytoryczny do postawionego w odwołaniu w tym
zakresie zarzutu.
Sprawa o sygn. akt: KIO 11/20
W dniu 2 stycznia 2020 r. wykonawca Sygnity S.A.
[dalej „Odwołujący 2” lub
„Sygnity”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Pentacomp
, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich
czynności, do których był on zobowiązany na podstawie przepisów;
2. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Pentacomp, informacji
w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
wykazu osób, w treści udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami
dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego
podmiotu, treści „Projektu wstępnego SOG”, Prezentacji oprogramowania wraz
z instrukcją uruchomienia prezentacji, informacji o Modelu czytnika SOG oraz informacji
dotyczącej makiety czytnika SOG, z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Pentacomp
do uzupełnienia w zakresie złożonego na wezwanie w trybie przepisu art. 26
ust. 2f ustawy Pzp
wykazu wykonanych usług.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Konsorcjum
Pentacomp;
2. odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji zawartych w pełnej treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Pentacomp, informacji
w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
wykazu osób, w treści udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami
dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego
podmiotu,
treści „Projektu wstępnego SOG”, Prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją
uruchomienia prezentacji, informacji o Modelu czytnika SOG oraz informacji dotyczącej
makiety czynnika SOG;
3. dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu z uwzględnieniem okoliczności, iż Konsorcjum Pentacomp
w ramach prowadzonych czynności badania i oceny ofert zostało wezwane już wcześniej do
uzupełnienia błędnego wykazu usług w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał na wykładnię art. 8 ust. 1 – 3
ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk.
W zakresie w
ykazu osób wraz z informacją o certyfikatach Odwołujący 2 wskazał, iż
w odniesieniu do tego dokumentu Konsorcjum Pentacomp
szczegółowo opisuje spełnienie
przesłanek warunkujących uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym niemniej
w ocenie Odwołującego 2 Konsorcjum Pentacomp nie wykazało spełnienia wymaganych
przesłanek określonych treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W szczególności podnieść należy, iż dla skuteczności dokonanego zastrzeżenia
wykonawca winien udowodnić podjęcie przy zachowaniu należytej staranności niezbędnych
działań w celu utrzymania ich w poufności. Warunek ten w ocenie Odwołującego 2, podobnie
zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda
treść wyjaśnień dołączonych do oferty wskazuje na istnienie wewnętrznych regulacji
istniejących u obu Członków Konsorcjum w przedmiocie bezpieczeństwa informacji, a także
realizacji określonych czynności jakie teoretycznie obaj Partnerzy Konsorcjum podjęli w celu
zachowania tego dokumentu w poufności, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym
zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości regulacje te
obowiązywały, albo aby konkretne działania, na które powołuje się Konsorcjum Pentacomp
rzeczywiście zostały w tym przypadku zrealizowane. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, iż zgodnie
z treścią przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, do wykonawcy należy obowiązek wykazania, iż
określone informacje zostały prawidłowo utajnione. Przy czym jak wynika z jednolitej w tej
mierze linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wykazania nie oznacza jedynie
wskazania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania
w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich
ochrony. Dla potwierdzenia stanowiska
Odwołujący 2 wskazał wyrok KIO z dnia 8 listopada
2017 r. sygn. akt: K
IO 2252/17. Odwołujący 2 wskazał również, że wraz z firmą Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. (Lider Konsorcjum) uczestniczył w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez Ministerstwo Sprawiedliwości. W tamtej sprawie Izba również
dokonała oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji utajnionych przez
Pentacomp (wyrok z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19)
uznając, iż Pentacomp nie wykazał spełnienia przesłanek uprawniających go do zachowania
w poufności zastrzeżonych dokumentów (poza danymi osobowymi zawartymi w treści
wykazu osób). Wskazał, że w tym stanie rzeczy, a także biorąc pod uwagę, iż
w przedmiotowym postępowaniu stan faktyczny jest w zasadzie identyczny należy dojść do
wniosku, iż wniosek w tym przedmiocie co do odtajnienia treści Wykazu osób oraz
certyfikatów za wyjątkiem danych dotyczących imienia i nazwiska konkretnych osób jest ze
wszech miar uzasadniony.
W
przedmiocie
dokonanego przez Konsorcjum Pentacomp zastrzeżenia
w odniesieniu do wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie
Odwołujący 2 podkreślił, iż z jawnej części otrzymanej przez Odwołującego
korespondencji w tym postępowaniu oraz z treści złożonej przez Konsorcjum oferty wynika,
że w treści wykazu usług zostało wskazane zamówienie zrealizowane na przez podmiot
trzeci udostępniający zasoby, przy czym usługa ta spełnia warunki określone w Rozdziale I,
pkt 2.2.3. ppkt 1) lit a) SIWZ. Po drugie z informacji udostępnionych wynika, iż wykaz osób
wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi przedstawiono wraz
z tłumaczeniem, co sugeruje, iż odbiorcą był podmiot zagraniczny. Biorąc pod uwagę
powyższe w naszej ocenie wykazywane usługa najprawdopodobniej dotyczyła systemu do
głosowania zrealizowanego na rzecz podmiotu publicznego za granicą (wymóg z treści
warunku co do skali, czyli min. 100 stanowisk do głosowania raczej wyklucza inwestycje
komercyjne). Biorąc zatem pod uwagę, iż wykaz zrealizowanych zamówień
najprawdopodobniej z
awiera usługi realizowane na rzecz zagranicznego podmiotu
publicznego, należy dojść do wniosku, że w związku z tym informacje o udzieleniu zamówień
w tym zakresie jaki obejmuje Wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data
realizacji, na
zwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne
publicznie. W zakresie zatem, w jakim wskazane w Wykazie usług zamówienia realizowane
były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach
publicznych)
, co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Na potwierdzenie
prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO
1072/11.
W ww. zakresie Odwołujący 2 zauważył, że w odniesieniu do Wykazu usług
uzasadnienie
dołączone do oferty de facto zupełnie pomija wykazanie spełnienia przesłanek
w odniesieniu do tego dokumentu. Konsorcjum Pentacomp koncentruje się wyłącznie na
uzasadnieniu poufności w odniesieniu do tożsamości podmiotu udostępniającego zasoby, na
tej pods
tawie jak rozumie Odwołujący budując tezę o konieczności ochrony również
informacji o
zrealizowanej usłudze, która to informacja mogłaby ujawnić dane podmiotu
udostępniającego zasoby. Tym niemniej zwrócić należy uwagę na fakt, iż okoliczność ta nie
zwalnia w
ykonawcy od udowodnienia spełnienia przesłanek w odniesieniu do tych konkretnie
utajnianych informacji. A w uzasadnieniu brak jest jakichkolwiek informacji pozwalających
uzyskać informacje jaki charakter ma ta informacja, jaką wartość gospodarczą stanowi dla
wykonawcy (i to nie tylko Konsorcjum, ale też przede wszystkim dla właściciela tej informacji,
czyli podmiotu, który tę informację przekazał Konsorcjum), w końcu czy podmiot
udostępniający zasoby w jakikolwiek sposób chroni informacje, które konsorcjum zastrzegł
w odniesieniu do jego przedsiębiorstwa. Co więcej zwrócić należy uwagę na aspekt, który
przewijał się będzie w odniesieniu do wszystkich utajnionych przez Konsorcjum Pentacomp
dokumentów, a mianowicie omówionego powyżej problemu związanego z niewykazaniem
podjęcia działań zmierzających do ochrony utajnianych informacji. Z treści wyjaśnień nie
wynika, ani jakie działania w tym przedmiocie przedsięwziął podmiot, którego informacje
dotyczą, ani też Konsorcjum nie przedstawiło jakichkolwiek dokumentów wskazujących na
to, z czego wynikają działania podjęte przez Konsorcjum w odniesieniu do dokumentów
podmiotu trzeciego/
podwykonawcy, w szczególności nie przedstawiło treści umowy, z której
wynikałby obowiązek pozostawienia w poufności tych danych. Oczywistym w tym stanie
wydaje się być wniosek, iż utajnienie ma na celu tylko i wyłącznie uniemożliwienie
konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji prawidłowości złożonych dokumentów.
W odniesieniu do nazwy podwykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby dodatkowo
pragniemy nadmienić, iż Konsorcjum Pentacomp nie wykazało w wystarczającym stopniu
spełnienia przesłanek warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący 2
na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2018 r. sygn. akt:
KIO 2395/18.
W odniesieniu do zastrzeżonych - zgodnie z treścią uzasadnienia zawartego
w ofercie -
„Projektu wstępnego SOG”, Prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją
uruchomienia prezentacji, Modelu czytnika SOG oraz informacji dotyczących makiety
czytnika SOG
Odwołujący 2 wskazał, iż de facto w odniesieniu do żadnego z tych
dokumentów Konsorcjum Pentacomp nie wykazało istnienia jakiejkolwiek wartości
gospodarczej informacji zawartych w tych dokumentach. Uzasadnienie w tym przedmiocie
jest zbiorcze
i nie odnosi się do informacji zawartych w każdym konkretnym zastrzeganym
dokumencie, a zbiorczo podsumowuje wartości związane z informacjami zawartymi we
wszystkich dokumentach o charakterze merytorycznym. Konsorcjum Pentacomp wskazuje,
iż: „Pozyskanie wiedzy na temat wykorzystywanych narzędzi oraz stosowanych technologii
i metodyk, może wpłynąć zarówno na wykorzystywanie tych narzędzi przez konkurencję, ale
też pozwoli konkurencji posiąść wiedzę, która pozwoli jej na szacowanie pracochłonności.
Pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że będzie mogła ona
określić poziom cenowy oferowany przez uczestników Konsorcjum przy tego typu
zamówieniach, a tym samym docelowo uniemożliwić im składanie konkurencyjnych ofert”.
Odwołujący 2 podniósł, iż informacja ta nie wskazuje, jaką wartość dla któregokolwiek
z Konsorcjantów (a jeśli tak to dla którego) ma ujawnienie informacji zawartych w utajnianych
dokumentach, a także jaka rzeczywista wartość miałaby zostać uzyskana w związku
z
nieujawnieniem tych informacji podmiotom trzecim. Zwracamy uwagę na to, iż informacja
na temat np. modelu czytnika i tak staną się jawne wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jeśli - jak zakłada Odwołujący 2 na podstawie informacji o liczbie
przyznanych punktów - Konsorcjum Pentacomp przedstawiło wraz z ofertą informację
o istniejącym już produkcie (a tak należy założyć też biorąc pod uwagę fakt, iż firma 3City
Electronics Sp. z o.o. brała udział jako podwykonawca firmy Asseco w poprzedniej próbie
wdrożenia SOG u Zamawiającego) - stąd też należy wskazać, iż przynajmniej w części
informacje ogólne na temat czytników będą miały charakter jawny. Co więcej trudno jest
powiązać logikę uzasadnienia utajnienia w tym przedmiocie z rzeczywistym stanem sprawy.
Zwracał uwagę, iż pozyskanie informacji przez Odwołującego 2 w zakresie zawartym
w utajnionych dokumentach w żaden sposób nie są powiązane z „poziomem cen
oferowanych przez uczestników Konsorcjum przy tego typu zamówieniach”, w szczególności
zaś ze względu na to, iż informacje zawarte w utajnionych dokumentach nie zawierają
jakichkolwiek informacji cenotwórczych. Nawet jeśli uznać, że za tego typu informację można
uznać informacje na temat pracochłonności wykonania poszczególnych zadań określonych
w Projekcie wstępnym SOG, to przecież przy następnych realizacjach poziom
pracochłonności i tak będzie musiał uwzględniać inne założenia określone przez kolejnych
Klientów.
Odwołujący 2 wskazywał, iż tak jak przy pozostałych dokumentach na brak
wykaz
ania podjęcia z należytą starannością działań zmierzających do zachowania
w poufności ww. dokumentów z uwagi na fakt nieprzedstawienia jakiegokolwiek dowodu na
ww. okoliczności. Co warte zauważenia Konsorcjum Pentacomp w tym zakresie zresztą
dokonując uogólnienia w odniesieniu do uzasadnienia utajnienia dokumentów technicznych
nawet z nazwy pominęło w treści uzasadnienia informacje na temat makiety czytnika SOG,
pomimo, iż jak wynika ze spisu treści załączonego do oferty Konsorcjum Pentacomp
dokument taki
do oferty został zastrzeżony i został oznaczony jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dodatkowo zwracał uwagę, iż Zamawiający uznając jako zasadne dokonane przez
Konsorcjum Pentacomp
zastrzeżenie, udostępniając Odwołującemu część dokumentacji
postępowania pominął najprawdopodobniej część korespondencji odnoszącej się do
dokumentów, które zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy to tak
korespondencji dotyczącej dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby, jak również
informacji z przekazanego nam w dniu 2 stycznia 2020 r. pisma Konsorcjum Pentacomp
z dnia 21 października 2019 r. w zakresie uzasadnienia wniosku co do terminu dostarczenia
dokumentów. Jako że Odwołujący nie zna całości prowadzonej korespondencji wnosimy
więc o udostępnienie nam jej w całości w takim zakresie, w jakim Zamawiający nie dokonał
tego do dnia wniesienia odwołania.
Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności Odwołujący 2 uważa, iż odwołanie
w tym zakresie jest jak najbardziej uzasadnione. Nieodtajnienie ww. informacji nie pozwala
Odwołującemu, wbrew przepisom ustawy, zweryfikować prawidłowości czynności dokonanej
przez Zamawiającego, co przesądza o słuszności decyzji i konieczności unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego jej dokonania w taki sposób, aby
ewentualnie umożliwić Odwołującemu obronę swojego interesu prawnego w tym
postępowaniu.
W
zakresie zarzutu trzeciego Odwołujący 2 wskazał, że zarzut naruszenia przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w odniesieniu do wykazu usług jest zarzutem ewentualnym,
podniesionym przez Odwołującego 2 z ostrożności procesowej. Jak wynika z treści
przekazanej Sygnity
dokumentacji Zamawiający w dniu 21 października 2019 r. na
podstawie przepisu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
zwrócił się do Konsorcjum Pentacomp
o przedłożenie „Wykazu zamówień”. W wyznaczonym przez Zamawiającego dniu (tj. 28.10)
dokument ten wraz z tłumaczeniem na język polski został Zamawiającemu przedstawiony.
W dniu 12 listopada 2019 r. Zamawiający z kolei w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
(procedura od
wrócona) wezwał Konsorcjum Pentacomp do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia w stosunku do wybranego w
ykonawcy. W piśmie tym Zamawiający zwrócił
uwagę na to, iż Wykaz zamówień został już wraz z dokumentem referencji na podstawie
poprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
złożony. Tym niemniej jak
stwierdził wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nie zastępuje
wezwania w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, w związku z czym Zamawiający
zwrócił się o ponowne przedłożenie tego dokumentu, który tym razem miał adresować
zastrzeżenia Zamawiającego do uprzednio złożonego dokumentu (udowodnienie, co
w rzeczywistości obejmował przedmiot zamówienia wykazywanego przez Konsorcjum
Pentacomp).
W tej sytuacji Odwołujący 2, z daleko posuniętej ostrożności procesowej stwierdził, że
podjęte przez Zamawiającego działanie było nieprawidłowe. Zamawiający w ocenie
Odwołującego w sytuacji, gdy zwrócił się do Konsorcjum Pentacomp w trybie przepisu art. 26
ust. 2f ustawy Pzp
o złożenie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu nie miał prawa, przy wezwaniu w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
formułować uwag, co do tego dokumentu. Jeśli bowiem poprzednio złożony dokument
w jego ocenie był nieprawidłowy, to powinien był on wezwać wykonawcę do jego
uzupełnienia w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał, że podobne
stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2018 r. (sygn. akt:
KIO 867/18).
Uzasadniał, iż w sytuacji, w której Zamawiający jeszcze przed obligatoryjnym
wezwaniem wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp korzysta z przepisu art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp
, a następnie w ramach wezwania w trybie 26 ust. 1 ustawy Pzp formułuje uwagi
i zastrzeżenia co do prawidłowości złożonych na jego wezwanie dokumentów doprowadza
do sytuacji, w której wykonawca przez niego wzywany otrzymuje de facto więcej szans na
poprawienie/uzupełnienie błędnie złożonych dokumentów. W sytuacji, gdy jak powszechnie
wiadomo procedura uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest procedurą
jednokrotną zastąpienie procedury uzupełnienia błędnie złożonych dokumentów kolejno
stosowaną po sobie procedurą określoną w przepisach art. 26 ust. 1 oraz 26 ust. 2f ustawy
Pzp
prowadzi do wniosku o naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Kwestia ta ma dla Odwołującego 2 o tyle istotne
znaczenie, iż o ile na chwilę obecną nie widząc ani pierwotnie złożonych, ani uzupełnionych
dokumentów (które w jego ocenie zostały utajnione w sposób nieprawidłowy) nie jest
w stanie na obecnym etapie sformułować konkretnego zarzutu, który mógłby skutkować
wykluczeniem Konsorcjum Pentacomp
z postępowania. Tym niemniej w przypadku, gdyby
Izba uwzględniła zarzuty dotyczące bezpodstawnego utajnienia informacji opisane powyżej
Odwołujący 2 być może będzie miał szanse skutecznie zakwestionować prawidłowość
dokumentów przedstawionych w ramach wykazu usług. Istotne znaczenie w tej sytuacji
może mieć wtedy fakt, czy w przypadku stwierdzenia dalszych nieprawidłowości poprzednie
wezwanie miało charakter uzupełnienia (a zatem procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
została w tym zakresie już „wykorzystana”), czy też będzie to traktowane jako pierwsza
zgłoszona „nieprawidłowość” w stosunku do wykazanego zamówienia, gdyż konsekwencją
w jednym przypadk
u będzie bezpośrednie wykluczenie Konsorcjum Pentacomp
z postępowania, w drugim zaś jedynie obowiązek wezwania go do uzupełnienia. W tym
stanie rzeczy Odwołujący 2 z ostrożności podniósł ten zarzut na wypadek, gdyby ewentualne
kwestionowanie tej okoliczno
ści dopiero po odtajnieniu wykazu usług spotkałoby się
z zarzutem co do spóźnionego podniesienia ww. zarzutu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że zarzuty przedstawione w odwołaniu opierają się w głównej
mierze na braku odtajnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez
Konsorcjum Pentacomp jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co symptomatyczne, w dużej
części zakres zastrzeżonych przez Konsorcjum Pentacomp informacji pokrywa się
z zakresem informacji zastrzeżonych przez Sygnity S.A. Co więcej, oba podmioty, żądając
ujawnienia przez swoich konkurentów wskazanych danych, same takich informacji
odnoszących się do nich ujawniać nie chcą.
Zamawiający uznał, iż należy utrzymać zastrzeżoną przez Konsorcjum Pentacomp
tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie przekazanych Zamawiającemu informacji. Słusznie
odwołujący się podmiot podniósł, iż spełnienie przesłanek koniecznych do uznania
określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga spełnienia trzech warunków
(art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
zwaną dalej: „uznk”). Po pierwsze informacje takie muszą być informacjami o charakterze
technicznym, technologicznym
, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innymi informacjami,
które posiadają wartość gospodarczą. Ponadto takie informacje jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie powinny być powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo też nie być łatwo dostępnymi
dla takich osób. Trzecia przesłanka polega na tym, że uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
mające na celu utrzymanie ich w poufności.
Uzasadniając zarzut nieodtajnienia informacji dotyczących Wykazu osób Sygnity S.A.
w
skazuje na niespełnienie przez Konsorcjum Pentacomp jednej z przesłanek przewidzianych
w art. 11 ust. 2 uznk
, przesłanki utrzymania tych informacji w poufności. Sygnity S.A.
wskazuje, że nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości regulacje
te obowiązywały, albo aby konkretne działania, na które powołuje się Konsorcjum
Pentacomp, rzeczyw
iście zostały w tym przypadku zrealizowane.
Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z postawionym zarzutem. Zdaniem
Zamawiającego Konsorcjum Pentacomp w sposób wystarczający uzasadniło spełnienie
przesłanki poufności. Wskazało, że żadna z informacji zawartych w Wykazie osób nie jest
dostępna dla osób innych niż zaangażowane do przygotowania Wykazu, a osoby te zostały
dodatkowo zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Każdy z pracowników
podmiotów tworzących Konsorcjum Pentacomp ma określony zakres dostępu do zasobów
firmowych. W spółce Pentacomp informacjom takim nadawany jest specjalny status:
„Pentacomp ZASTRZEŻONE” - czyli dostępne tylko dla wybranej, upoważnionej grupy
personelu bez możliwości upublicznienia. Natomiast w spółce 3CityElectronics takie
informacje otrzymują status „3ce ZASTRZEŻONE”. Podkreślono, że zasady ochrony tych
informacji szczegółowo regulują wewnętrzne dokumenty dotyczące Polityki Bezpieczeństwa
Informacji. Konsorcjum Pentacomp wskazało, że firma Pentacomp posiada Zintegrowany
System Zarządzania zgodny z wymogami normy ISO/IEC 27001:2017 dotyczącej Systemu
Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji oraz przyznany przez audytora certyfikat
potwierdzający, że Pentacomp zachowuje w poufności chronione informacje, gwarantuje ich
integralność, rozliczalność oraz dostępność w zakresie wymaganym celem zachowania ich
w poufności. Wskazano też niektóre z dokumentów obowiązujących w Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A., w tym zwłaszcza Politykę Bezpieczeństwa Informacji, Politykę
b
ezpieczeństwa danych osobowych czy Zarządzanie bezpieczeństwem. Wskazano również
na dokumenty obowiązujące w spółce 3City, w tym zwłaszcza na Politykę bezpieczeństwa
informacji, zgodną z normą PN-ISO/IEC-27001:2014. Ponadto obie firmy w ramach
obowiązującej ich umowy konsorcjum zobowiązały się do ochrony wszystkich informacji
związanych z realizacją niniejszego zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, Konsorcjum
Pentacomp skutecznie uzasadniło
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, spełniając wszystkie przesłanki przewidziane
prawem, w tym przesłankę dotyczącą zachowania poufności. Nie może przy tym
Zamawiający zgodzić się z argumentacją przytoczoną przez Odwołującego, iż Konsorcjum
w celu spełnienia powyższej przesłanki powinno przedstawić treść wskazanych przez siebie
dokumentów dotyczących polityki bezpieczeństwa. Zadaniem Zamawiającego zasady
polityki bezpieczeństwa jakichkolwiek podmiotów nie powinny być przedmiotem
upublicznienia. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia
8 gru
dnia 2005 r. (sygn. akt Il SA/Wa 1539/05) (odnosząc się do polityki bezpieczeństwa
Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych) zawartość dokumentów składających
się na politykę bezpieczeństwa powoduje, że powinny one być chronione przed
nieuprawnionym
dostępem. Zdaniem Zamawiającego każda polityka bezpieczeństwa
zawiera bardzo liczne rozwiązania i informacje służące ochronie danych stanowiących
tajemnicę, w tym tajemnicę przedsiębiorstwa, minimalizujące zagrożenia jej ujawnienia oraz
zapewniające poufność, integralność i rozliczalność przetwarzanych danych. Ujawnienie
rozwiązań zawartych w polityce bezpieczeństwa, sposobów realizacji tej polityki i przyjętych
rozwiązań, w tym zasad zachowania tajemnicy i poufności, mogłoby narazić podmioty na
szkodę. Z powyższych powodów Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem, że
Konsorcjum Pentacomp
powinno było przedstawić dokumenty określające zasady
zachowania poufności w obu spółkach.
Zamawiający podnosił, że Konsorcjum Pentacomp wskazało na konkretne
rozwiązania obowiązujące w obu spółkach. Są to ograniczenia w zakresie dostępu do
informacji dla pracowników i osób współpracujących ze spółkami, kategoryzowanie samych
informacji poprzez nadawanie im statusu „ZASTRZEŻONE” oraz spełnienie wymogów
wynikających z powszechnie przyjętych standardów ISO i Norm Polskich. Nie jest więc tak,
jak zdaje się sugerować Odwołujący, przytaczając orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 listopada 2017 r. (sygn. akt:
KIO 2252/17), że nie wiadomo jakie procedury stosuje
Konsorcjum w spółkach i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do
zastrzeganych informacji. Zdaniem Zamawiającego, co wykazano powyżej, Konsorcjum
Pentacomp
podało te informacje. Zresztą przytoczona przez Odwołującego argumentacja
pochodząca ze wspomnianego wyroku KIO jest fragmentem stanowiska przedstawionego
przez jednego z uczestników tamtego postępowania, która zresztą argumentacja została
w tym wyroku skrytykowana przez Izbę („Odwołujący [w sprawie KIO 2252/17]
w przeważający sposób swoją argumentację oparł na cytowaniu fragmentów orzeczeń
KIO, które pasowały do przedstawianych tez”). Omówiony powyżej fragment uzasadnienia
wyroku KIO z 8 listopada 2017 r., dotyczący braku możliwości zweryfikowania
zastosowan
ych procedur mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji
w poufności, pochodzi z innego wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO
703/17). Należy przy tym zauważyć, że w tamtej sprawie (sygn. akt: KIO 703/17) podmiot
zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa, jako uzasadnienie poufności przedstawił, jak
stwierdziła Izba, lakoniczne oświadczenie, że „wchodzi on w skład międzynarodowej
korporacji, która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych,
w szczególności w odniesieniu do strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Oświadczył
także, że posiada wewnętrze regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym
zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji. Wskazał także, że informacje te odpowiednio
oznaczy
ł i wyodrębnił w ofercie”. Informacje podane wówczas przez podmiot mające
charakter merytoryczny, jak stwierdziła Izba, „pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne,
niejasne”. Z powyższego wynika odmienny stan faktyczny tamtej sprawy i sprawy
rozstrzyganej obecnie. O ile w sprawie o sygn. akt:
KIO 703/17 faktycznie nie sposób było
wywnioskować, jakie działania prowadził podmiot w celu zachowania poufności informacji,
o tyle w przedmiotowej sprawie działania te zostały wskazane. Nie można więc na tle stanu
fakt
ycznego niniejszej sprawy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że nie są znane
działania jakie podjęło Konsorcjum w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności.
Co więcej, Izba w przytoczonym przez Sygnity S.A. wyroku o sygn. akt: KIO 2252/17,
powołując się na bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego (w tym wyrok z dnia
5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00), stwierdziła, że działania służące utrzymaniu
zastrzeżonych informacji w tajemnicy „powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu,
w k
tórym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do
wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed
niekontrolowanym wypływem danych.” Izba stwierdziła, że wykonawca w tamtym
postępowaniu „podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji, które to działania doprowadziły do powstania warunków stwarzających bardzo
duże prawdopodobieństwo, że wskazane informacje pozostaną nieujawnione, gdyż
wykonawca stosuje następujące zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. klauzule
poufności w umowach handlowych, ma wdrożoną politykę bezpieczeństwa informacji
w ramach korporacji międzynarodowej, do której należą podmioty tworzące konsorcjum
(w tym klauzule poufności w umowach z podmiotami współpracującymi).” Stan faktyczny
sprawy rozpatrywanej w niniejszym postępowaniu wydaje się nie tylko nie odbiegać od
powyższego, ale wskazuje daleko idące podobieństwa, jeśli nie zbieżność. Trudno więc
w tym kontekście mówić o tym, że Konsorcjum Pentacomp w niniejszej sprawie nie wypełniło
przesłanki zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, a Zamawiający błędnie
zachował je w tajemnicy.
W zakresie do pozostałych zarzutów przedstawionych przez Sygnity S.A.
dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do pozostałych informacji,
Zamawiający podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej dotyczącą poufności.
Jednocześnie w odniesieniu do zarzutu dotyczącego Wykazu usług, podnosząc jego
nietrafność, Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że „w zakresie w jakim wskazane
w Wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych
(realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych)”, informacje o tych
zamówieniach powinny być jawne. Zamawiający podnosi jednak, że w odniesieniu do usług
realizowanych przez podmiot trzeci w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne, usługi te nie były realizowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, w związku z czym nie można mówić o obowiązku ich
ujawnienia z tego powodu.
Ponadto odnosząc się do zarzutów dotyczących Wykazu usług, Projektu wstępnego
SOG, Prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją uruchomienia prezentacji, Modelu
czytnika SOG oraz informacji dotyczących Makiety czytnika SOG Zamawiający podniósł, że
Konsorcjum Pentacomp prawidłowo dokonało zastrzeżenia informacji w tym zakresie,
spełniając wymogi stawiane przez art. 11 ust. 2 uznk. Wskazane informacje mają charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny lub in
ny i posiadają wartość gospodarczą. Nie są
powszechnie dostępne i znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji,
a Konsorcjum Pentacomp podjęło działania niezbędne do zachowania tych informacji
w poufności. W tym ostatnim zakresie Zamawiający wskazuje na argumentację przytoczoną
wcześniej w odniesieniu do Wykazu osób. Zamawiający zauważa ponadto, że
zaproponowane rozwiązania techniczne i technologiczne mają charakter wyjątkowy
i jednostkowy -
System Obsługi Głosowań w Sejmie nie ma swojego odzwierciedlenia
w rozwiązaniach oferowanych na rynku. Jego przygotowanie pod względem technicznym
i technologicznym stanowi wyzwanie zmuszające wykonawców do proponowania rozwiązań
specyficznych, dostosowanych do przedmiotu zamówienia, w związku z tym również
nowatorskich. Charakter przedmiotu zamówienia powoduje, iż wykonawcy muszą swoją
ofertę samodzielnie skonstruować niejako od podstaw, opierając się tylko i wyłącznie na
swoich pomysłach, korzystając ze swojej wiedzy i umiejętności. Cały przedmiot
pos
tępowania nie jest tylko prostą czynnością przygotowania urządzenia, którym jedna
osoba będzie głosować, a druga zbierać wyniki. System Obsługi Głosowań to - jak właśnie
nazwa wskazuje -
cały system oparty o szczególne rozwiązania informatyczne, bazujący na
specyficznej architekturze informatycznej, mający za zadanie sprostać najwyższym
wymaganiom przed nim stawianym. SOG tworzony jest dla Sejmu, który jest częścią władzy
ustawodawczej Rzeczypospolitej Polskiej. Przedstawienie rozwiązań, które sprostałyby
stawianym Systemowi wyzwaniom, wymaga od w
ykonawcy zaprezentowania rozwiązań,
których technologiczna i techniczna wartość jest na tyle cenna, że jej upublicznienie miałoby
poważne negatywne konsekwencje. Każde z zaproponowanych w przedmiotowym
postępowaniu rozwiązań musi zostać wymyślone na nowo. Dlatego każde
z przedstawionych rozwiązań jest inne. Trudno więc oczekiwać od wykonawców, iż zgodzą
się je zaprezentować publicznie.
Dlatego, należy zgodzić się, iż zastrzeżone informacje o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym i inne posiadają wartość gospodarczą. Wartość tę określa
dobór zastosowanych urządzeń, składników oprogramowania i ich zespolenie w ramach
zaproponowanego
przez
Konsorcjum
Pentacomp
rozwiązania uzewnętrznionego
w przedstaw
ionej ofercie. Zamawiający zgadza się z Konsorcjum Pentacomp, że ujawnienie
tych danych mogłoby spowodować zaistnienie rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych
interesów i narazić spółki wchodzące w skład Konsorcjum na szkodę przejawiającą się
w utracie możliwości konkurowania przez nie tylko w tym postępowaniu, ale również w na
możliwość konkurowania na rynku, na którym prowadzą standardową działalność
gospodarczą. Ujawnienie newralgicznych informacji technicznych i technologicznych, jak
również źródeł zaopatrzenia czy informacji na temat podmiotów z jakimi Konsorcjum
współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję w celu utrudnienia działalności.
Wartość gospodarcza w niniejszej sprawie wynika z wyjątkowego charakteru rozwiązania
zaproponowanego prz
ez Pentacomp i 3City, które to rozwiązanie nie ma swojego
odzwierciedlenia w rozwiązaniach istniejących na rynku. Jak wskazano to wyżej -
zaproponowane rozwiązanie ma charakter wyjątkowy i niepowtarzalny, stanowi więc
specyficzne know-how firm Pentacomp i
3City, bowiem to te spółki są twórcami
zaproponowanych w ofercie rozwiązań.
Zamawiający wskazał, iż jest to zbieżne z motywem 14 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-how i niejaw
nych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. Urz. UE L Nr 156,
2016.06.15, s. 1).
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 listopada 2016 r. (sygn. akt: KIO 2024/16),
w którym Izba stwierdziła, że „informacje w zakresie doświadczenia określonego podmiotu,
a także fakt współpracy z danymi partnerami bez wątpienia posiada dla wykonawcy
określoną, wymierną wartość gospodarczą”
Zamawiający podał, że Konsorcjum Pentacomp spełniło też kolejną przesłankę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w ofercie nie zostały ujawnione
ani udostępnione publicznie. Dostęp do informacji objętych tajemnicą są ograniczone do
określonego grona osób wewnątrz spółek wyznaczonych do przygotowania oferty. Wskazuje
to na spełnienie kolejnej przesłanki koniecznej do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednym z argumentów podnoszonych w odwołaniu jest również argument
wskazujący na to, że informacja na temat np. Modelu czytnika i tak stanie się jawną wraz
z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający uważa, że
ewentualny fakt późniejszego ujawnienia informacji na temat modelu czytnika nie powinien
zaważyć na skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie może dziwić chęć
zachowania w poufności informacji w zakresie zaproponowanych rozwiązań technicznych
i technologicznych. Ujawnienie swoistej i niespotykanej know-
how zaproponowanej choćby
w przedstawionym Modelu czytnika mogłoby narazić Konsorcjum na powstanie szkody
polegających na podpatrzeniu zastosowanych rozwiązań, których realizacja wynikała
z posiadanej wiedzy i doświadczenia, ale również poświęconego czasu. Krajowa Izba
Odwoławcza w przytaczanym już wyroku z dnia 8 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2252/17)
także zdecydowała o nieuwzględnieniu argumentu późniejszego ujawnienia zastrzeżonych
informacji, ze względu na możliwość ich wykorzystania przez konkurencję.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Konsorcjum
Pentacomp do uzu
pełnienia Wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
wyjaśnił, że pismem z dnia 12 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Zastrzegł jednocześnie
potrzebę doprecyzowania informacji zawartych we wcześniej otrzymanym Wykazie
zamówień, otrzymanym na podstawie wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Potrzeba
taka wynikała z ogólności informacji podanych uprzednio przez Konsorcjum Pentacomp.
Informacje te nie budziły wątpliwości Zamawiającego pod kątem zgodności z wymogami
SIWZ, istota natomiast intencji Zamawiającego sprowadzała się do potwierdzenia
otrzymanych informacji. Nie
wynikała z wątpliwości co do ich treści i prawidłowości
z wymogami SIWZ. Tym niemniej Zamawiający zwraca uwagę, iż nawet gdyby przyjąć
argumentację o nieprawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego, to bardziej
właściwym byłoby posłużenie się art. 26 ust. 4 ustawy Pzp niż art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślał, że nie posłużył się ani art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani art. 26
ust. 4 ustawy
Pzp, ponieważ taka potrzeba nie zaistniała, a Konsorcjum Pentacomp złożyło
zgodne z wymogami SIWZ dokumenty, które były kompletne, nie zawierały błędów ani nie
wzbudzały wątpliwości. Przedstawione na żądanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty były
prawidłowe i Zamawiający nie widział potrzeby ani konieczności korzystania w stosunku do
nich z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia Odwołującemu części
korespondencji Zamawiającego z Konsorcjum, Zamawiający wyjaśnia, iż w dniu 17 stycznia
2020 r. przekazał część dokumentacji dotąd nieudostępnionej Odwołującemu. Jednocześnie
zwraca uwagę, iż niektóre informacje w dokumentach - jak choćby w piśmie Konsorcjum
Pentacomp
z dnia 21 listopada (a nie jak omyłkowo w odwołaniu „z października” 2019 r.) -
zostały ukryte (wybiałkowane), ze względu na to, że dotyczyły informacji zastrzeżonych
przez Konsorcjum Pentacomp
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający na marginesie zwracał uwagę, że Odwołujący 2 - podobnie jak
Konsorcjum Pentacomp
w swoim odwołaniu z dnia 2 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KIO 9/20) -
poprzestał na składanych deklaracjach dotyczących poufności, bez przedstawienia dowodów
w postaci np. kopii dokumentów dotyczących podjętych środków zapobiegających ujawnieniu
chronionych danych. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 8 listopada 2017 r.
(sygn. akt: KIO 2252/17) -
opartym o tożsamy w tym zakresie stan faktyczny - wskazała, że
zamawiający prawidłowo podjął decyzję o nieodtajnieniu […] informacji zawartych w ofercie
że zamawiający poprawnie zbadał i ustalił faktyczne przesłanki objęcia danych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa”, mimo że - co stwierdziła w innym fragmencie „uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i przystępującego, biorąc pod uwagę
ich treść, są na porównywalnym poziomie argumentacji i szczegółowości”. Tym bardziej więc
Zamawiający uważa swoje decyzje podjęte odnośnie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa za prawidłowe.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła wniosek Przystępującego Sygnity S.A.
o odrzucenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum Pentacomp (sygn. akt: KIO 9/20) na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp. Powyższy wniosek Przystępujący uzasadniał
tym, że pełnomocnictwo udzielone na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, na mocy którego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku ustanowili pełnomocnikiem do reprezentowania wykonawców spółkę Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A.
zostało ustanowione w dniu 14 października 2019 r. Z kolei
pełnomocnictwo dalsze udzielone przez Lidera Konsorcjum, tj. Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. panu D. F.
umocowujące m.in. do wniesienia odwołania zostało
udzielone wcześniej aniżeli ww. pełnomocnictwo podstawowe, tj. w dniu 26 września 2019 r.
Wykonawca
Sygnity
S.A.
kwestionował fakt działania pełnomocnika dalszego
w sytuacji, gdy wykonuje on czynności, które swoimi skutkami miałyby obejmować czynności
Konsorcjum Pentacomp.
Izba stwierdziła, że wniosek o odrzucenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum
Pentacomp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z art. 187 ust. 7 ustawy Pzp,
j
eżeli niezachowanie warunków formalnych lub niezłożenie pełnomocnictwa zostanie
stwier
dzone przez skład orzekający Izby, przepisy ust. 1-6 stosuje się, z tym że kompetencje
Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu Izby. Mając na uwadze powyższe, Izba na
posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Przystępujących w dniu 21 stycznia 2020 r.,
działając na podstawie § 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołania (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1092), postanowiła wezwać Odwołujących
Konsorcjum Pentacomp
do złożenia pełnomocnictwa (pełnomocnictw) uprawniającego
(uprawniających) do wniesienia odwołania w terminie 3 dni pod rygorem zwrotu odwołania.
Odwołujący Konsorcjum Pentacomp w terminie wyznaczonym przez Izbę (24 stycznia
2020 r.)
uzupełnił braki formalne odwołania w ww. zakresie.
Jednocześnie Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła wniosek
P
rzystępującego Sygnity S.A. o odrzucenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum
Pentacomp (sygn. akt: KIO 9/20) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Ww.
wniosek wykonawca Sygnity S.A. uzasadniał tym, że wykonawca Konsorcjum Pentacomp,
nie przekazał Zamawiającemu, uzupełnionego na wezwanie składu orzekającego Izby z dnia
21 stycznia 2020 r.
, pełnomocnictwa uprawniającego do wniesienia odwołania, przez co
w konsekwencji nie przekazał Zamawiającemu pełnej treści odwołania.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Stosownie natomiast
do treści art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, odwołujący przesyła kopię
odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,
aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
z
amawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Izba wskazuje, iż ustawa Pzp nakazuje przesłać zamawiającemu kopię odwołania,
nie wymieniaj
ąc przy tym załączników. Celem ww. przepisu jest zapewnienie
z
amawiającemu możliwości uwzględnienia zarzutów odwołania w całości lub części,
wniesienia odpowiedzi na odwołanie, jak również przekazania wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu kopii odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie został
pozbawiony możliwości zapoznania się z pełną treścią odwołania wniesionego przez
Konsorcjum Pentacomp, a w konsekwencji
realizacji powyższych uprawnień oraz
obowiązków wynikających z ustawy Pzp. Ponadto jak wskazano w uzasadnieniu druku
sejmowego Nr 2310, Sejm VI kadencji, s. 25, „na mocy art. 180 ust. 5 przekazaniu będzie
podlegała jedynie kopia odwołania. Zawartość odwołania została zdefiniowana w nowelizacji
i nie obejmuje załączników, na które składają się m.in. pełnomocnictwo, dowód uiszczenia
wpisu oraz dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu. W związku z tym
obowiązek przesłania kopii odwołania będzie spełniony w przypadku nieprzesłania
załączników do odwołania.”
Z uwag
i na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp Izba oddaliła.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu
wniesionym przez Odwołujących 1 oraz o odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 2.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sygnity S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 9/20 w dniu 3 stycznia 2020 r
. po stronie Zamawiającego.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 11/20 w dniu
7 stycznia 2020
r. po stronie Zamawiającego.
Przystępujący nie wykazali umocowania dla osoby wnoszącej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w terminie, o którym mowa
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Do zgłoszenia przystąpienia wykonawcy załączyli
pełnomocnictwo z dnia 14 października 2019 r. udzielone na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy
Pzp, na mocy którego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie oraz 3City Electronics
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ustanowili pełnomocnikiem do reprezentowania
wykonawców spółkę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Z kolei pełnomocnictwo dalsze
udzielone przez Lidera Konsorcjum, tj. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. panu D. F.
umocowujące m.in. do zgłoszenia przystąpienia zostało udzielone wcześniej aniżeli ww.
pełnomocnictwo podstawowe, tj. w dniu 26 września 2019 r. Z treści pełnomocnictwa
dalszego nie wynikało umocowanie pana D. F. do działania w imieniu obu podmiotów
tworzących konsorcjum.
Brak wykazania prawidłowego umocowania dla osoby wnoszącej zgłoszenie
przystąpienia w momencie dokonania zgłoszenia do Prezesa KIO przesądził
o nieskuteczności zgłoszenia przystąpienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Konsorcjum
Pentacomp wraz z wyjaśnieniami oraz dokumentami i oświadczeniami uzupełnionymi na
wezwania
Zamawiającego, ofertę Sygnity oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 i 28 stycznia 2020 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Konsorcjum
Pentacomp w toku rozprawy, tj.:
1.
JEDZ wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie złożony w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Patentowy RP,
2. wykaz osób Sygnity S.A. złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Ministerstwo Sprawiedliwości,
3. załącznik nr 1 do JEDZ wraz z pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r. wykonawcy Sygnity S.A.
złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości.
Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny sprawy nie był sporny między Stronami postępowania odwoławczego.
Wykonawca Sygnity zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte
w
następujących dokumentach:
a) Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (wykaz
w oparciu o załącznik nr 2 do SIWZ);
b) Wykaz osób (wykaz w oparciu o załącznik nr 3 do SIWZ);
c) Projekt wstępny oferowanego SOG;
d) Prezentacja oprogramowania SOG;
e) Zestawienie ocenianych parametrów technicznych;
f) Model czytnika SOG;
g) Część III lit. C JEDZ.
Do oferty wykonawca Sygnity
załączył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie ww. dokumentów.
Wykonawca Konsorcjum Pentacomp w punkcie 12
oferty oświadczył, że informacje
i dokumenty zawarte w załącznikach:
a) projekt wstępny oferowanego SOG, wraz z kartami katalogowymi,
b) model czytnika SOG,
c) prezentacja oprogramowania,
d) dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Z kolei w punkcie 15 oferty ww. wykonawca wskazał, iż załącznikami do niniejszej
oferty, stanowiącymi jej integralną część, są:
1)
projekt wstępny oferowanego SOG (z zaznaczonymi miejscami, w których zawarte są
informacje niezbędne do oceny w kryterium „Ocena techniczna zaoferowanego rozwiązania
w projekcie wstępnym SOG”), wraz z kartami katalogowymi producentów lub
zaświadczeniami niezależnych podmiotów uprawnionych do kontroli jakości dla elementów
składowych SOG – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA,
2) model czytnika SOG -
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA,
3) prezentacja oprogramowania wraz z instrukcją uruchomienia prezentacji - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA,
4) zestawienie ocenianych parametrów technicznych,
5) informacje dotyczące makiety czytnika SOG - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA,
6) dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA,
7) (…).
Do ofert
y wykonawca Konsorcjum Pentacomp załączył uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do:
1) wykazu osób i certyfikatów,
2) danych podwykonawców wraz z dokumentami formalnymi podwykonawców,
3) wykazu usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie oraz zobowiązania
do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami formalnymi podmiotu zobowiązującego się
do ich udostępnienia,
4) projektu wstępnego SOG, modelu czytnika SOG, prezentacji oprogramowania.
Za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum
Pentacomp, która otrzymała łącznie 73,9 punktów. Na drugim miejscu w rankingu ofert
uplasowała się oferta Sygnity z 54,61 punktami.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 9/20
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp polegającego na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z pomięciem
przyjętych kryteriów oceny ofert oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3, art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego
podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do zaniechania wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz osób zdolnych do wykonania
zamówienia, z uwagi na cofnięcie odwołania w tym zakresie przez Konsorcjum Pentacomp.
Tym samym ww. zarzuty n
ie podlegały merytorycznej ocenie Izby.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w części niewycofanej przez Konsorcjum Pentacomp dotyczącej
wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji
dotyczących braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, przy jednoczesnym
braku samooczyszczenia
Izba uznała za nieuzasadniony.
Wskazać należy, iż w treści odwołania w zakresie ww. zarzutu Odwołujący 1 jako
okoliczność faktyczną uzasadniającą postawiony zarzut podali: „W ocenie Odwołującego,
Sygnity S.A. nie dysponuje wymaganymi zdolnościami zawodowymi koniecznymi do
realizacji zamówienia, podwykonawcami ani też osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.”
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, iż zasadnym jest przedstawienie uwag
natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych
przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy.
Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie
§ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
f
aktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej ta
kich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).
Poza treścią samego odwołania wykonawca nie
ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na
właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku
rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego
odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te
mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym
profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych
zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygni
ęcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż lektura odwołania prowadzi wniosku, że Konsorcjum Pentacomp nie postawiło skutecznie
zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie braku podstaw
wykluczenia wykonawcy Sygnity
z postępowania. W szczególności odwołujący się
wykonawcy nie przedstawili żadnych okoliczności faktycznych referujących do wprowadzenia
Z
amawiającego w błąd oraz instytucji tzw. self – cleaning’u, a konkretyzowanie zarzutu
w rzeczonym zakresie w toku rozprawy przed I
zbą należało uznać za niedopuszczalne
w świetle przepisów ustawy Pzp.
Tym samym ww. zarzut Izba uzna
ła za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
polegający na
uznaniu, iż zastrzeżone przez wykonawcę Sygnity informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje te nie mieszczą się w kategorii informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających wartość
gospodarczą, jak również, że ww. wykonawca nie wykazał, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie wykazał faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania
w poufności zastrzeganych informacji, zasługiwał na uwzględnienie w części.
Izba uwzględniła ww. zarzut odwołania w zakresie odnoszącym się do zastrzeżonych
przez Sygnity informacji zawartych w dokumentach: projekcie wstępnym oferowanego
Systemu Obsługi Głosowań, prezentacji oprogramowania Systemu Obsługi Głosowań,
zestawieniu ocenianych parametrów technicznych, modelu czytnika Systemu Obsługi
Głosowań oraz części III lit. C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art.
8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu d
o dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacj
i tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku
KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie
„oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do ko
rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego
z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
Na wstępie Izba wskazuje, iż sam wykonawca Sygnity w części wstępnej
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że „niewątpliwie należy
każdorazowo udowodnić zaistnienie ustawowych przesłanek umożliwiających skuteczne
zastrzeżenie danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”.
W
ocenie Izby dokonując analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącego projektu wstępnego oferowanego SOG, prezentacji
oprogramowania, zestawienia ocenianych parametrów technicznych oraz modelu czytnika
SOG
, jak również części III lit. C JEDZ wykonawca Sygnity nie sprostał ciężarowi wykazania
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Izba wskazuje, iż wykonawca Sygnity nie wykazał jakie działania zostały podjęte
celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z przepisu art. 11 ust. 2 uznk
wynika, iż podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy
zachowaniu należytej staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z ww. przepisu,
jak i z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika, iż wykonawca obowiązany
jest wykazać zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie,
które stanowią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności.
Przystępujący Sygnity wykazując ww. przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie dotyczącym projektu wstępnego oferowanego Systemu Obsługi Głosowań,
prezentacji oprogramowania Systemu Obsługi Głosowań, zestawienia ocenianych
parametrów technicznych, modelu czytnika Systemu Obsługi Głosowań oraz części III lit. C
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia ograniczył się do oświadczenia, iż
wykonawca w umowach handlowych stosuje odpowiednie klauzule, czy też umowy
o zachowaniu poufności, dokonuje klasyfikacji informacji wewnątrz swojej organizacji,
ogra
niczając dostęp do części informacji określonej grupie swoich pracowników. Ponadto
wykonawca Sygnity oświadczył, że w odniesieniu do informacji objętych klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa” podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania poufności tych
informacji, w szczególności poprzez: 1) nierozpowszechnianie tych informacji na stronie
internetowej wykonawcy, w publikacjach i komunikatach kierowanych do mediów,
2) zobowiązanie w umowach z pracownikami i współpracownikami do zachowania poufności
i
nformacji, w szczególności dotyczących przygotowanych ofert i wniosków oraz
3) zastrzeganie w uzasadnionych przypadkach jako tajemnicy przedsiębiorstwa części ofert
i wniosków składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadniając ww. przesłankę w zakresie informacji zastrzeżonych w części III lit. C JEDZ
wykonawca Sygnity powołał się również na zobowiązywanie ewentualnych konsorcjantów do
nieujawnienia treści informacji, jakie powezmą w związku z udziałem w tworzeniu ofert
handlowy
ch wspólnie z Sygnity.
Odnosząc się do podjętych przez wykonawcę Sygnity działań mających na celu
zachowanie w poufności ww. informacji Izba wskazuje, że wykonawca nie załączył do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ani nie podał w jego uzasadnieniu
brzmienia stosowanych klauzul umownych, w tym
formułowanych w umowach z partnerami
biznesowymi, czy też pracownikami i współpracownikami, mającymi gwarantować poufność
informacji. Na tej podstawie nie sposób stwierdzić, czy zostały one przewidziane, a jeśli tak
to
jaka była ich treść oraz jakie były sankcje za naruszenie powyższego zakazu przez
pracownika, czy partnera biznesowego wykonawcy. Brak jest również informacji, czy
stosowane przez
wykonawcę w umowach z pracownikami i innymi podmiotami klauzule
o zachowaniu poufności informacji, ograniczenie dostępu do części zastrzeżonych informacji
pewnej grupie pracowników, jak również nierozpowszechnianie zastrzeżonych tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji na stronie internetowej wykonawcy, w publikacjach
i komunikatach kierowanych do mediów, mają swoje źródło w obowiązujących u Sygnity
wewnętrznych regulacjach.
Co więcej przystępujący Sygnity w zakresie omawianej przesłanki w ogóle nie
wyjaśnił, czy w jego przedsiębiorstwie obowiązują jakiekolwiek regulacje mające na celu
ochronę informacji wymagających zachowania poufności, ani nie złożył żadnych dowodów
potwierdzających powyższe. W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący
opisał i wykazał metody oraz podejmowane przez niego środki w celu zachowania
określonych informacji jako poufnych. Powyższe zaniechania Przystępującego uniemożliwiły
ustalenie, czy środki stosowane przez Przystępującego są skuteczne i rzeczywiście mogły
być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji
w poufności.
Dalej Izba wskazuje, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie
tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć
wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego
wykonawcę informacji jest niewystarczające.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było sporne między Stronami
postępowania odwoławczego, iż informacje zawarte w dokumentach stanowiących projekt
wstępny SOG, prezentacja oprogramowania SOG, zestawienie ocenianych parametrów
technicznych oraz model czytnika SOG
mają charakter techniczny. W rozpatrywanej sprawie
wykonawca Sygnity
uzasadniał, iż „niewątpliwie informacja o konkretnym doborze zarówno
poszczególnych urządzeń, składników oprogramowania, jak i sposobu podejścia do
zestawienia tych wszystkich elementów jako całego konkretnego rozwiązania spełniającego
wymagania określone przez Zamawiającego w tym w szczególności projekt wstępny posiada
wartość gospodarczą. Ewentualne ujawnienie tych informacji potencjalnym konkurentom
mogłoby niewątpliwie narazić Sygnity na szkodę o charakterze majątkowym. Przejawiać się
ona może nie tylko w utracie możliwości konkurowania przez Sygnity w tym postępowaniu,
ale też w szerszym aspekcie może wpłynąć na możliwości konkurowania przez wykonawcę
na rynku, na którym prowadzi własną działalność gospodarczą. Ujawnienie bowiem
newralgicznych
informacji technicznych i technologicznych jak również źródeł zaopatrzenia
czy informacji na temat podmio
tów z jakimi współpracuje przy realizacji określonego rodzaju
zamówień na danym rynku może w sposób oczywisty zostać wykorzystane przez
konkurencję w celu bezpośredniego lub pośredniego utrudnienia działalności wykonawcy
(np. wzrost cen poszczególnych elementów asortymentu przy wzmożonym zainteresowaniu
rynkowym).”
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż wykonawca Sygnity nie odniósł się
w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów.
Wykonawca Sygnity nie wyjaśnił w jaki sposób zestawienie sprzętu oraz oprogramowania
dopasowanego do wymogów Zamawiającego, może wpłynąć na konkurencyjność
wykonawcy w tym konkretnym
postępowaniu, jak i na rynku, na którym wykonawca prowadzi
działalność gospodarczą. Innymi słowy, wykonawca Sygnity nie wyjaśnił w jaki sposób
zostanie zaburzona konkurencja na rynku,
w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym
postępowaniu konkretnych informacji, skoro inne podmioty zamawiające stawiają właściwe
dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo stwierdzenie, iż ujawnienie newralgicznych
informacji technicznych i technologicznych, jak również źródeł zaopatrzenia czy informacji na
temat podmiotów z jakimi spółka współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję
w celu utrudnienia jej działalności, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania
przesłanki wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji technicznych. Ponadto wbrew
twierdzeniom Zamawiającego wykonawca Sygnity nie powoływał się w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wyjątkowy czy specyficzny charakter
oferowanego rozwiązania, które to, jak twierdził Zamawiający, nie ma swojego
odzwierciedlenia w rozwiązaniach istniejących na rynku. Wykonawca nie twierdził również,
że jego przygotowanie pod względem technicznym i technologicznym stanowi wyzwanie dla
wykonawcy do proponowania rozwiązań specyficznych, dostosowanych do przedmiotu
zamówienia, w związku z tym również nowatorskich. Subiektywne odczucia Zamawiającego
dotyczące wyjątkowego rozwiązania objętego przedmiotem niniejszego zamówienia nie
mogą uzasadniać zaniechania odtajnienia dokumentów, co do których wykonawca nie
wykazał zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, iż w przypadku zamówień na
budowę systemów informatycznych, z perspektywy zamawiającego, niemalże w każdym
przypadku mamy do czynienia z wyjątkowym rozwiązaniem. Istotnym jest natomiast to,
w jaki sposób zbudowany jest system, na jakich rozwiązaniach został oparty, jaka jest jego
architektura. Wykonawca Sygnity w przedmiotowej sprawie nie powoływał się w ww.
zakresie na rozwiązania autorskie, unikatowe, nieznane dotychczas wykonawcom.
Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa
przez wykonawcę Sygnity części III lit. C JEDZ. W ocenie Izby wykonawca Sygnity nie
wykazał wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych w ww. części JEDZ w zakresie
podstawy wykluczenia dotyczącej rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub
innych
porównywalnych sankcji. W ww. zakresie wykonawca podał, iż zastrzeżone
informacje mają charakter organizacyjny, posiadający wartość gospodarczą. Ponadto
Sygnity wskazał, że zastrzeżone informacje zawierają „dane związane ze szczegółami
odnoszącymi się do sytuacji faktycznej oraz formalno-prawnej powstałej w toku realizacji
konkretnych kontraktów realizowanych przez Spółkę, a także powodów przyjęcia
określonych założeń dla sporządzenia oferty. Wśród zbioru informacji są tam również
informacje dotyczące strategii Spółki związanej z działaniami wobec zamawiającego,
wskazanego w Części III lit. C JEDZ, zarówno podjętych dotychczas przez Spółkę oraz jej
partnera biznesowego (…), jak i działań, które są planowane do podjęcia. Całość tych
informacji niewątpliwie ma również dla Spółki wartość gospodarczą, gdyż ich ujawienie
z jednej strony z całą pewnością mogłoby spowodować powstanie po stronie Spółki szkody
związanej z upublicznieniem przyjętej przez Spółkę strategii postępowania w tym przypadku,
a także realnie informacje te mogą wpłynąć chociażby na cenę akcji Spółki”. Wykonawca
wskazał również, że informacje stanowią tajemnicę związaną z ustaleniami biznesowymi
pomiędzy oboma partnerami tworzącymi konsorcjum.
W zakresie powyższego zauważyć należy, iż Sygnity nie wykazał podjętych
z partnerem
tworzącym konsorcjum ustaleń biznesowych i strategii w zakresie dalszych
decyzji związanych ze stanem faktycznym powstałym w związku z zakończeniem realizacji
przedmiotu umowy z innym zamawiającym. Izba wskazuje, iż analiza załącznika nr 1 do
JEDZ nie wskazuje na szczególną, unikatową strategię wykonawców dotyczącą zakończenia
umowy z innym zamawiającym, której można byłoby przypisać wartość gospodarczą, lecz
stanowi zwykłe działania wykonawców podejmowane w celu obrony swoich praw. Ponadto
sam wykonawca wskazał, iż zastrzeżone informacje dotyczyły zakończenia realizacji umowy
z innym zamawiającym, co wskazuje na to, iż mamy do czynienia z podmiotem publicznym.
Nie wiadomo również w jaki sposób i na jakich zasadach partner Sygnity zobowiązany jest
do zachowania ustaleń biznesowych i strategii spółek w poufności oraz czy przewidziano
sankcję za naruszenie powyższych ustaleń. Wykonawca nie wykazał jaki wpływ na sytuację
Sygnity, jak i jej Partnera biznesowego
będzie miało ujawnienie zastrzeżonych informacji.
Samo stwierdzenie, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby narazić spółkę na
szkodę jest niewystarczające dla skutecznego zastrzeżenia informacji. Co więcej, za
niezrozumiałą należy uznać argumentację Sygnity odnośnie utajnienia zastrzeżonych
informacji
jako zawierających „powody przyjęcia określonych założeń do sporządzenia
oferty
”. Wskazać należy, iż w przypadku wypełnienia formularza JEDZ wykonawca
obowiązany jest podać informacje zgodne z rzeczywistością, dotyczące zaistniałych faktów,
w tym
odnoszących się do rozwiązania umowy przed czasem i okoliczności temu
towarzyszących. Przypomnieć należy, iż jednolity dokument stanowi oświadczenie wiedzy
wykonawcy, tym samym nie sposób wywieść jakie założenia przy sporządzeniu oferty miał
na myśli wykonawca.
Ponadto
Izba wskazuje, iż w ww. części JEDZ wykonawca składa oświadczenie
wiedzy dotyczące szeregu podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Jak wynika z części wstępnej uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca Sygnity zastrzegł całą część III lit. C
JEDZ, z kolei w dalszej treści pisma ograniczył się do przedstawienia uzasadnienia objęcia
ochroną jednej przesłanki wykluczenia, tj. rozwiązania umowy przed czasem,
odszkodowania lub innych
porównywalnych sankcji. Brak jest zatem podstaw do
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich przesłanek wykluczenia
wskazanych w lit. C części III JEDZ.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane
przez Odwołującego 1 przepisy art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, przez zaniechanie
czynności odtajnienia części oferty wykonawcy Sygnity, co do której nie wykazano, aby
stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Za niezasadny Izba
uznała natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zakresie objętych przez wykonawcę Sygnity tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie oraz wykazu osób.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż nie posiada wszystkich
dokumentów, które zostały zastrzeżone przez Sygnity S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ponieważ zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się jedynie do Konsorcjum Pentacomp
jako wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej o przedstawienie oświadczeń
i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym nie miał również możliwości zweryfikowania wszystkich zastrzeżonych
przez Sygnity S.A. dokumentów i podjęcia decyzji co do ich ewentualnego odtajnienia.
Powyższa okoliczność nie była kwestionowana przez Konsorcjum Pentacomp w toku
rozprawy, jednakże w ocenie Odwołujących 1, nie zmieniała oceny prawnej postawionego
zarzutu.
Izba
uznała, iż przyjęcie stanowiska Odwołujących 1 za słuszne w odniesieniu do
wykazu osób oraz wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie oznaczałoby stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp „na przyszłość”. Nie sposób na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesądzić, jakie działania podjąłby Zamawiający względem ww. dokumentów,
gdyby zostały one złożone przez wykonawcę Sygnity, a w konsekwencji przypisać
Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Za racjonalne należy
uznać wyjaśnienia Zamawiającego, iż skoro gospodarz postępowania nie posiada na
obecnym etapie postępowania wskazanych dokumentów, to nie podjął również decyzji o ich
nieujawnianiu.
Z uwagi na powyższe zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia dokumentów
zastrzeżonych przez Sygnity jako tajemnica przedsiębiorstwa w postaci wykazu osób oraz
wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w ocenie Izby
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 11/20
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu 2 informacji zawartych w pełnej treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Pentacomp, informacji
w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
wykazu osób, treści udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami
dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego
podmiotu, treści projektu wstępnego SOG, prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją
uruchomienia prezentacji, informacji o modelu czytnika SOG oraz informacji dotyczącej
makiety czytnika SOG, z uwagi na to, iż informacje oraz dostarczone dokumenty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zasługiwał na uwzględnienie.
Za aktualną dla niniejszej sprawy uznać należy argumentację prawną
zaprezentowaną powyżej dotyczącą wykładni art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp oraz definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 uznk.
W ocenie Izby dokonując analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącej informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykazu osób, treści udostępnienia zasobów przez
podm
iot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, danych podwykonawcy
wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, treści projektu wstępnego SOG,
prezentacji oprogramowania wraz z instrukcją uruchomienia prezentacji, informacji o modelu
czytnika SO
G oraz informacji dotyczącej makiety czytnika SOG, a także korespondencji
prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum Pentacomp, wykonawca Konsorcjum
Pentacomp
nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Izba wskazuje,
iż wykonawca Konsorcjum Pentacomp nie wykazał jakie działania
podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca Konsorcjum
Pentacomp w zakresie ww. przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu
osób i certyfikatów podał, że: „zasady ochrony informacji zawartych w niniejszych
wyjaśnieniach regulują m.in. niżej wskazane Polityki, Procedury i Instrukcje stosowane
w przedsiębiorstwie Pentacomp celem zachowania tych informacji w poufności:
-
IWB0403 Polityka Bezpieczeństwa Informacji;
-
IWB0401 Polityka bezpieczeństwa danych osobowych;
-
IWB0405 Zasady zarządzania dokumentami i nośnikami;
-
IIT0301 Zarządzanie upoważnieniami w Systemach IT;
- WB-
04 Zarządzenie bezpieczeństwem;
-
SP01 Obsługi okazji biznesowych;
- FKR05012
– Oświadczenie o zachowaniu poufności informacji;
- FKR0522
– Oświadczenie o zachowaniu w poufności dla przedstawicieli firmy sprzątającej;
Przy czym wskazujemy, iż jest to jedynie niewielki wycinek obowiązujących w Pentacomp
regulacji wewnętrznych.
Z kolei uczestnik Konsorcjum 3City Electronics Sp. z o.o. chroni swoje informacje
w następujący sposób:
- Polityka
bezpieczeństwa informacji – procedura wewnętrzna zgodna z normą PN-ISO/IEC-
27001:2014
-
Zarządzenie Prezesa Zarządu Spółki z dnia 26 lutego 2015 r. w sprawie przejścia na normę
PN-ISO/IEC-27001:2014
-
Zarządzenie nr 1/2014 Prezesa Zarządu Spółki w sprawie zatwierdzenia i wdrożenia
Polityki Bezpieczeństwa informacji w firmie 3City Electronics Sp. z o.o.
Uczestnicy konsorcjum w swych wzajemnych
relacjach związania się umową konsorcjum,
która zobowiązuje ich do ochrony wszystkich informacji związanych z realizacją niniejszego
zamówienia – z wyłączeniem tych które na gruncie ustawy Pzp muszą być ujawnione”.
Jednocześnie wykonawca wskazał, iż „Pentacomp posiada Zintegrowany System
Zarządzania zgodny m.in. z wymaganiami normy ISO/IEC 27001:2017 dotyczącej Systemu
Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji potwierdzony stosowny certyfikatem wydawanym
przez niezależnego audytora. Audytor ten przyznając certyfikat potwierdza, iż Pentacomp
zachowuje w poufności chronione informacje, gwarantuje ich integralność, rozliczalność oraz
dostępność w zakresie wymaganym celem zachowania ich w poufności”.
Ponadto w przypadku utajnienia
wykazu osób, danych podwykonawców wraz
z dokumentami formalnymi podwykonawcy, w zakresie wykazu usług i dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie oraz zobowiązania do udostępniania zasobów
wraz z dokumentami formalnymi podmiotu zobowiązującego się do ich udostępnienia,
a
także w odniesieniu do projektu wstępnego SOG, modelu czytnika SOG oraz prezentacji
oprogramowania
Konsorcjum Pentacomp podał, iż: „w przedsiębiorstwie Pentacomp
informacje te mają status informacji „Pentacomp ZASTRZEŻONE” zaś w 3City Electronics
Sp. z o.o
. status informacji „3ce ZASTRZEŻONE” – zasady ochrony tych informacji
szczegółowo regulują wewnętrzne dokumenty dotyczące Polityki Bezpieczeństwa Informacji.
Konsorcjum Pentacomp wskazywało, iż każdy z uczestników konsorcjum ogranicza
i kontroluje dostęp do ww. informacji wewnątrz ich przedsiębiorstwa zapewniając możliwość
zapoznania się z nimi tylko wybranej upoważnionej grupie pracowników lub
współpracowników. Tożsamy poziom ochrony dla tej informacji zapewnia również
podwykonawca”.
Analiza ww. przesłanki zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
prowadzi do wniosku, iż Konsorcjum Pentacomp ograniczyło się jedynie do oświadczenia
w przedmiocie stosowanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia środków mających gwarantować poufność informacji. Konsorcjum Pentacomp
nie załączył do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa żadnych dokumentów,
ani nie przedstawił w jego treści zawartych w poszczególnych dokumentach postanowień,
w tym k
lauzul umownych wiążących obu partnerów zobowiązujących ich do ochrony
wszystkich informacji związanych z realizacją niniejszego zamówienia. Z uwagi na powyższe
nie sposób zweryfikować, czy przywołane przez wykonawcę środki rzeczywiście istnieją,
jakie są ich treści, czy skutkują zachowaniem zastrzeżonych konkretnych danych
w poufności, jak również co nie mniej istotne, czy przewidziane zostały sankcje za
naruszenie poufności. Powyższe w ocenie Izby w żadnej mierze nie może skutkować
uzn
aniem, iż Konsorcjum Pentacomp sprostało określonemu w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wymogowi
„wykazania” zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do wszystkich wskazanych powyżej dokumentów.
W odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. dokumentów
wykonawca Konsorcjum Pentacomp nie wykazał również przesłanki dotyczącej „wartości
gospodarczej” zastrzeżonych danych.
Odnosząc się do wykazu osób wykonawca Konsorcjum Pentacomp wskazał, iż do
realizacji przedmiotowego
zamówienia Zamawiający oczekuje posiadania zasobów
osobowych o szczególnie wysokich i rzadkich kompetencjach, a już sama możliwość
współpracy z osobami mającymi ważkie kompetencje, jest informacją o znacznej wartości
gospodarczej.
Jednocześnie wykonawca powołał się na występujące na rynku
informatycznym zjawisko „podkupywania” specjalistów, których deficyt jest szczególnie
odczuwalny w branży, a samo pozyskanie informacji o kompetencjach danej osoby
i odpowiednim doświadczeniu ma istotną wartość gospodarczą. Wykonawca jednocześnie
wskazał, iż trwające wiele miesięcy a nawet lat projekty informatyczne wymuszają
zapewnienie
trwałego i stabilnego zespołu realizującego projekt, a odejście nawet jednego
pracownika/współpracownika może skutkować spowolnieniem prowadzonych prac,
wynikającym z konieczności wdrożenia nowej osoby, powodować opóźnienia oraz ryzyko
naliczenia kar umownych w przypadku nieterminowego wykonania zamówienia.
W przedmiocie powyższych informacji Izba wskazuje, że podnoszona przez
Konsorcjum P
entacomp teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję
i związanym z tym ryzyku nie została jednak w żaden sposób udowodniona. Jeżeli
wykonawca Konsorcjum Pentacomp wywodził podstawy do zastrzeżenia informacji
dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka
podkupienia tego personelu, co też wiązałoby się z dalszymi konsekwencjami w postaci
destabilizacji zespołu, opóźnienia prac czy też ryzyka naliczenia kar umownych, to nie
powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko
faktycznie występuje - wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób
w jego firmie to dotyczyło (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO
863/17). Wprawdzie wykonawca Konsorcjum Pentacomp w treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał: „w celu pozyskania takich informacji, zgodnie
z prawem, angażuje się firmy rekrutacyjne, które za samo tylko przedstawienie CV
potencjalnych kandydatów otrzymują wynagrodzenie. Proces pozyskania takich danych
często trwa kilka miesięcy i powoduje zaangażowanie szeregu osób, przez co jest procesem
kosztowym
”, to jednak z ww. fragmentu nie wynika wprost, czy ww. działania są stosowane
przez Konsorcjum Pentacomp celem pozyskania pracowników konkurencyjnych podmiotów,
czy też że wykonawca zetknął się z tym zjawiskiem względem własnych zasobów
kadrowych.
Co więcej, wykonawca Konsorcjum Pentacomp w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa winien wykazać, czy w dokumentach składanych na wezwanie
Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo
specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka
pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób
z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, a nie poprzestać na stwierdzeniu, że
zamawiający oczekuje posiadania zasobów osobowych o szczególnie wysokich i rzadkich
kompetencjach.
Ponadto zauważyć należy, iż analiza wymogów SIWZ w zakresie
kompetencji potencjału kadrowego nie wskazuje na wyjątkowo rzadkie kompetencje.
Wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu certyfikaty jak PRINCE2
Practitioner, Project Management Professional (PMP), IPMA Level C, czy ITIL Foundation,
są standardowymi certyfikatami wymaganymi przez zamawiających przy przetargach
o zbliżonym przedmiocie zamówienia.
Z uwagi na powyższe, Izba zgodnie z żądaniem Odwołującego 2 skonkretyzowanym
w uzasadnieniu odwołania nakazała Zamawiającemu ujawnienie złożonego przez
wykonawcę Konsorcjum Petancomp wykazu osób z wyłączeniem imion i nazwisk personelu.
Przechodząc następnie łącznie do wartości gospodarczej zastrzeżonych przez
Konsorcjum Pentacomp
dokumentów, tj.: wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów wraz z dokumentami formalnymi podmiotu zobowiązującego się do
ich udostępnienia oraz danych podwykonawcy wraz z dokumentami formalnymi
podwykonawcy Izba wskazuje
, że i w powyższym zakresie wykonawca nie sprostał ciężarowi
wykazania omawianej przesłanki.
Zastrzegając poufność ww. dokumentów Konsorcjum Pentacomp wskazał, iż
zastrzeżone informacje zapewniają przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami
działającymi na rynku usług informatycznych, fakt współpracy z podmiotem udostępniającym
zasoby jest istotną informacją o stosunkach partnerskich i dotyczy wiążących go umów
współpracy, informacje te stanowią wartość gospodarczą, która umożliwia świadczenie usług
na najwyższym poziomie. Ponadto wykonawca wskazał, że „ujawnienie informacji o zakresie
współpracy oraz wzajemnych relacjach biznesowych, może spowodować spadek
konkurencyjności firmy. Może doprowadzić do utraty możliwości pozyskiwania zamówień
o podobnym przedmiotowo zakresie, gdyż bez możliwości skorzystania z zasobów danego
podwykonawcy, dany uczestnik Konsorcjum nie będzie mógł realizować kolejnych zamówień
o podobnym charakterze. Niewątpliwie może to doprowadzić do pogorszenia sytuacji
finansowej”. Jednocześnie w odniesieniu do utajnienia danych podwykonawców wraz
z dokumentami formalnymi podwykonawcy wykonawca Konsorcjum Pentacomp
wskazał, iż
zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, bowiem wskazują na możliwy do
osiągnięcia – z uwagi na fakt współpracy – potencjał Konsorcjum, co ma istotny wpływ na
budowanie pozycji i konkurencyjności na rynku, a ujawnienie tych informacji może
spowodować spadek konkurencyjności firmy, czy też utraty możliwości pozyskania
zamówień o podobnym przedmiotowo zakresie.
W ww. zakresie Izba wskazuje, iż uzasadnienie przesłanki dotyczącej wartości
gospodarczej zastrzeżonych danych wykonawcy Konsorcjum Pentacomp miało charakter
ogólny, sprowadzający się w istocie do obaw wykonawcy przed spadkiem konkurencyjności,
utratą kontraktów o podobnym charakterze, czy też pogorszenia sytuacji finansowej.
Zdaniem Izby Konsorcjum Pentacomp nie wykazał, iż dobór podmiotu udostępniającego
zasoby czy
też dobór podwykonawcy w przedmiotowej sprawie ma wartość gospodarczą
z uwagi na jakąś szczególną specyfikę tych podmiotów. Ponadto taką specyfikę należałoby
szczegółowo opisać i poprzeć dowodami wskazującymi np. że pozyskanie, danego podmiotu
wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty, albo że dany podmiot dysponuje nowym,
nieznanym rozwiązaniem itp. Jednocześnie Konsorcjum Pentacomp nie wykazało, iż zasoby
podmiotu trzeciego/podwykonawcy
posiadają jakieś szczególne umiejętności, czy oferty do
których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko ww. wykonawca może z tymi
podmiotami współpracować. Za Odwołującym 2 zauważyć również należy, iż spółka 3City
Electronics Sp. z o.o. brała udział jako podwykonawca firmy Asseco w poprzedniej próbie
wdrożenia systemu obsługi głosowań u Zamawiającego, co też potwierdza, iż
podwykonawcy na rynku informatycznym
pojawiają się w ofertach przetargowych w różnych
konfiguracjach i nawiązują współpracę z różnymi podmiotami. Ponadto zauważyć należy, iż
skoro Konsorcjum Pentacomp
powoływało się na okoliczność, iż umowa regulująca
współpracę z podwykonawcą w sposób jednoznaczny wskazuje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa już sam fakt nawiązania współpracy, to nic nie stało na przeszkodzie, by
taką umowę w wersji częściowo zanonimizowanej przedstawić Zamawiającemu. Wskazać
również należy, iż z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika,
czy i w jaki sposób podmiot udostępniający zasoby chroni informacje, które Konsorcjum
Pentacomp zastrzegło w odniesieniu do jego przedsiębiorstwa.
Dodatkowo Izba wskazuje, że sam Zamawiający w piśmie z dnia 12 listopada 2019 r.
skierowanym do Konsorcjum Pentacomp w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wskazał, że
wykonawca zast
rzegł m.in. jako tajemnicę przedsiębiorstwa informację, który podmiot udzieli
(udostępni) swoje doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, jednocześnie realizując część zamówienia jako podwykonawca,
zastrzegając przy tym, iż powyższa informacja powinna być ujawniona. Sam Zamawiający
zwrócił uwagę, iż podobnie należy odnieść się do referencji wystawionych dla podmiotu
udzielającego doświadczenia oraz że wystawca referencji nie zastrzegł w ich treści, że nie
mogą być one nikomu udostępnione.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający winien udostępnić Sygnity
również pismo Konsorcjum Pentacomp z dnia 21 listopada 2019 r. w pełnym brzmieniu, jako
że dotyczyło one informacji niezasadnie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa
w zakresie
referującym do podmiotu trzeciego. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, iż sam
wykonawca Konsorcjum Pentacomp w treści ww. pisma nie wskazał na objęcie części treści
zawartych
w ww. piśmie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W końcu odnosząc się do projektu wstępnego SOG, modelu czytnika SOG oraz
prezentacji oprogramowania (wykonawca Konsorcjum Pentacomp nie odwołuje się
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wprost do makiety czytnika SOG)
wykonawca wskazał, iż informacje mają charakter techniczny i technologiczny
przedsiębiorstwa (czego nie podważał Odwołujący 2), wskazują na know – how członków
konsorcju
m, który ma istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności na rynku, a tym
samym
posiadają wartość gospodarczą i handlową, która umożliwia świadczenie usług na
najwyższym poziomie. Jak wskazał Konsorcjum Pentacomp podane w ww. dokumentach
„informacje dotyczą rozwiązań, które Konsorcjum zamierza zastosować przy tym
zamówieniu, ale także wskazuje na rozwiązania wykorzystywane przez uczestników
Konsorcjum przy tego typu zamówieniach. Pozyskanie wiedzy na temat wykorzystanych
narzędzi oraz stosowanych technologii i metodyk, może wpłynąć zarówno na
wykorzystywanie tych narzędzi przez konkurencję ale też pozwoli konkurencji posiąść
wiedzę, która pozwoli jej na szacowanie pracochłonności. Pozyskanie tych informacji przez
konkurencję może spowodować, że będzie mogła ona określić poziom cenowy oferowany
przez uczestników konsorcjum przy tego typu zamówieniach, a tym samym docelowo
uniemożliwi im składanie konkurencyjnych ofert”.
Izba wskazuje, iż uzasadnienie przesłanki referującej do wartości gospodarczej
za
strzeżonych przez Konsorcjum Pentacomp danych jest na tyle ogólne, że mogłoby znaleźć
zastosowanie niemalże w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazywanie na
know
– how wykonawcy oraz budowanie pozycji i konkurencyjności na rynku, nie przesądza
per se
o wartości gospodarczej zastrzeżonych danych, zwłaszcza gdy stwierdzenie takie
pozbawione jest szerszego wywodu myślowego. Z treści uzasadnienia nie sposób wywieść,
jakie rozwiązania Konsorcjum Pentacomp zamierza zastosować przy realizacji zamówienia,
bowiem wykonawca nie odwołuje się do konkretnych dokumentów oraz treści w nim
zawartych choćby poprzez przywołanie odpowiednich stron czy punktacji. Analogicznie nie
wiadomo do jakich konkretnie
narzędzi, technologii i metodyk odwołuje się Konsorcjum
Pentacomp
zwłaszcza, że zastrzeżeniem objęto treść całych dokumentów. Wykonawca nie
wyjaśnił również, w jaki sposób pozyskanie przez konkurencję ww. informacji pozwoli
określić poziom cen oferowanych przez Konsorcjum Pentacomp przy tego typu
zamówieniach, a tym samym uniemożliwi składanie konkurencyjnych ofert w przyszłości.
Słusznie w ocenie Izby argumentował Odwołujący 2, iż pozyskanie informacji przez Sygnity
w zakresie zawartym w utajnionych dokumentach w żaden sposób nie jest powiązane
z „poziomem cen oferowanych przez uczestników Konsorcjum przy tego typu
zamówieniach”, w szczególności z uwagi na to, że informacje zawarte w utajnionych
dokumentach nie zawierają jakichkolwiek informacji cenotwórczych. Nawet jeśli uznać, że za
tego typu informację można uznać informacje na temat pracochłonności wykonania
poszczególnych zadań określonych w Projekcie wstępnym SOG, to przecież przy
następnych realizacjach poziom pracochłonności i tak będzie musiał uwzględniać inne
założenia określone przez kolejnych Klientów. Izba podkreśla, iż Konsorcjum Pentacomp
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powoływało się na wyjątkowy
czy specyficzny charakter oferowanego rozwiązania, które to, jak twierdził Zamawiający, nie
ma swojego odzwierciedlenia w roz
wiązaniach istniejących na rynku. Wykonawca nie
twierdził również, że jego przygotowanie pod względem technicznym i technologicznym
stanowi wyzwanie dla wykonawcy do proponowania rozwiązań specyficznych,
dostosowanych do przedmiotu zamówienia, w związku z tym również nowatorskich.
Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można wysnuć odmienny wniosek.
Sam wykonawca Konsorcjum Pentacomp wskazał, iż zastosowane w tym zamówieniu
rozwiązania, są stosowane przez członków konsorcjum przy zamówieniach o zbliżonym
przedmiocie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane
przez Odwołującego 2 przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, przez
zaniechanie czynności odtajnienia oferty wykonawcy Konsorcjum Pentacomp, co do której
nie wykazano, aby stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Podsumowując powyższe, w zakresie dotyczącym zarzutu zaniechania odtajnienia
dokumentów zastrzeżonych w poufności przez obu Odwołujących Izba wskazuje, iż
podzieliła akcentowane przez Zamawiającego stanowisko, że uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez Wykonawców były na zbliżonym poziomie.
Izba nie podzieliła jednak wyprowadzonego przez Zamawiającego wniosku z analizy tych
uzasadnień. Podkreślić należy, iż okoliczność, że wykonawcy „nie chcą ujawniać”
zastrzeżonych informacji, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku ustalenia, czy
poszczególni wykonawcy wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazać również należy, iż okoliczność, że konkurencyjni wobec siebie wykonawcy
podejmują próby zastrzeżenia określonych dokumentów w poufności, a priori nie przesądza
o tym, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak
wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do
utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości
złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Pentacomp, mimo
że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności, do których był zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Pentacomp do uzupełnienia w zakresie złożonego na wezwanie
w trybie przepisu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wykazu usług Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Odwołujący 2 sformułował ww. zarzut jako zarzut ewentualny, podniesiony
z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego przez Konsorcjum Pentacomp
wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Izba
w przedmiotowej sprawie uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zan
iechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonego przez Konsorcjum Pentacomp wykazu usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
W ocenie Izby o
dwołujący jest dysponentem odwołania i do niego należy decyzja,
co do sta
wianych zarzutów, w tym zarzutów podnoszonych z ostrożności procesowej,
których rozpoznanie winno nastąpić w przypadku nieuwzględnienia zarzutu podstawowego.
W przedmiotowej sprawie poczynione przez Odwołującego 2 zastrzeżenie należy uznać za
uzasadnione,
gdyż brak znajomości dokumentów złożonych przez Konsorcjum Pentacomp
w zakresie wykonanych zamówień, uniemożliwia wykonawcy sformułowanie zarzutów wobec
c
zynności lub zaniechań Zamawiającego, opartych na faktycznych podstawach.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołania. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgod
nie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz 3City Electronics Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 9/20) koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej do akt
faktury do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Ponadto Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego – wykonawcy Sygnity
S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 11/20) koszty strony poniesione z tytułu wpisu
stanowiące kwotę 15 000 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 155/20, KIO 173/20 z dnia 2020-02-12
- Sygn. akt KIO 164/20 z dnia 2020-02-11
- Sygn. akt KIO 163/20 z dnia 2020-02-11
