rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-16
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2670/19
KIO 2670/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę „Nuctech Warsaw Company Limited” Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o.,
ul. Słowackiego 200, 80-298 Gdańsk
r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę „Nuctech Warsaw Company Limited” Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o.,
ul. Słowackiego 200, 80-298 Gdańsk
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Nuctech Warsaw Company Limited”
Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Nuctech Warsaw
Company Limited” Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy „Nuctech Warsaw Company Limited” Sp. z o.o., ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa na rzecz
Portu Lotniczego Gdańsk Sp. z o.o., ul.
Słowackiego 200, 80-298 Gdańsk kwotę 5 975 zł 40 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
siedemdziesiąt pięć złotych czterdzieści groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu pełnomocników na posiedzenie Izby, noclegu pełnomocników, oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2670/19
U z a s a d n i e n i e
Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Dostosowanie systemu wielopoziomowej kontroli bezpieczeństwa bagażu rejestrowanego
wraz z sortownią odlotową w Porcie Lotniczym Gdańsk do wymagań standardu 3 EDS
ECAC wraz z przebudową i modernizacją. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2019 r. pod pozycją
2019/S 244-601497.
W dniu 30 grudnia 2019 r. wykonawca
„Nuctech Warsaw Company Limited” Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a)
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie:
i.
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 11 - Tabela Wymagań
EDS, punkt 12) w zakresie,
w jakim Zamawiający określa wymóg przekazywania obrazu
z urządzenia zainstalowanego obecnie na Poziomie III, na zamawianych urządzeniach
Poziomu II oraz analogicznie w pkt I podp. 12 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr
13 do SIWZ) -
co wobec braku interoperacyjności pomiędzy urządzeniami różnych
producentów, faktycznie wskazuje na dostawcę zamawianego urządzenia,
ii.
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 11 - Tabela Wymagań
EDS, punkt 14) podp. a) w zakresie,
w jakim Zamawiający określa minimalny wymiar tunelu
kontrolnego, podając jego wysokość i szerokość - oraz analogicznie w I podp. 14 a) Opisu
Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 13 do SIWZ), co wobec podanych parametrów
wskazuje na konkretnego producenta urządzenia, wykluczając pozostałych oferentów
i ogr
aniczając konkurencję w postępowaniu - podczas gdy wystarczające z punktu widzenia
potrzeb Zamawiającego jest wskazanie wymiarów bagażu, obsługiwanego przez urządzenie
EDS
b)
treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wskazanych wyżej postanowień SIWZ
i Opisu Przedmiotu Z
amówienia (dalej: „OPZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
a)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie
parametrów przedmiotu zamówienia (wysokość i szerokość tunelu kontrolnego) oraz
wymogu odtwarzani
a przez zaoferowane urządzenie EDS obrazu z urządzenia
zainstalowanego obecnie na Poziomie III -
co w praktyce oznacza konieczność zaoferowania
skanera EDS produkowanego przez firmę Smith Detection, co ogranicza dostęp do
zamówienia wyłącznie do autoryzowanego dystrybutora ww. producenta,
b)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie
parametrów przedmiotu zamówienia (wysokość i szerokość tunelu kontrolnego) w sposób
wykluczający możliwość dostawy urządzeń, które spełniają wszystkie parametry
funkcjonalne oczekiwane przez Zamawiającego, przy mniejszych lub inaczej
ukształtowanych wymiarach tunelu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który sprawia, że wyłącznie urządzenia jednego producenta mogą być
przedmiotem dostawy w ramach p
ostępowania. Mając na uwadze realia rynkowe, oznacza
to,
iż w postępowaniu ofertę może złożyć w praktyce wyłącznie przedsiębiorca, który jest
dystrybutorem producenta skanera ED
S, wskazanego w sposób pośredni przez
Zamawiającego - konkurencja na gruncie niniejszego postępowania jest zatem całkowicie
wyłączona.
W ocenie Odwołującego, wymagania Zamawiającego, które w sposób pośredni
wskazują na konkretne urządzenie firmy Smith Detection, nie są merytorycznie uzasadnione.
Odwołujący stwierdził, że oczekiwania dotyczące minimalnego wymiaru tunelu kontrolnego
skanera EDS, czy też wymóg wyświetlania na urządzeniu z Poziomu II obrazu
generowanego przez inne (już posiadane przez Zamawiającego) urządzenie z Poziomu III,
nie mają żadnego pokrycia w rzeczywistych i obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
I.
Wymóg dotyczący generowania obrazu z urządzeń zainstalowanych obecnie na
Poziomie III.
Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał na element opisu przedmiotu
z
amówienia, który, jak stwierdził, dyskryminuje (znacząco utrudnia realizację zamówienia)
przez podmioty inne niż autoryzowany dystrybutor (względnie serwisant) urządzeń będących
obecnie w dyspozycji Zamawiającego. Odwołujący zauważył przy tym, że dla podmiotów
obecnych na rynku nie jest tajemnicą, urządzenia jakiego producenta są eksploatowane
przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na wymóg pokazywania na urządzeniach Poziomu II (skaner
EDS dostarczany w ramach p
ostępowania) obrazu z urządzenia rentgenowskiego
posiadanego obecnie przez Zamawiającego, działającego na Poziomie III.
Jak zauważył Odwołujący, pozornie neutralny wymóg należy poddać ocenie
z uwzględnieniem faktu, że obecne na rynku urządzenia kontroli bagażu (w tym posiadane
przez Zamawiającego urządzenie Poziomu III) funkcjonują w oparciu o własne systemy
operacyjne danego producenta. Syste
my te mają charakter zamknięty, co oznacza, że nikt
poza producentem urządzenia, nie ma możliwości ingerowania w oprogramowanie
odpowiadające za dane urządzenie. Ograniczona jest również fizyczna ingerencja, w tym
podłączanie zewnętrznych urządzeń wyjściowych.
Powyższe uwarunkowania faktyczne oznaczają, jak podał Odwołujący, że żaden
producent nie może w sposób legalny doprowadzić do „podpięcia” urządzenia innego
producenta do swojego skanera EDS.
Odwołujący stwierdził, że w praktyce nie istnieje
interoperacyjność pomiędzy urządzeniami EDS produkowanymi przez różnych producentów,
która pozwalałaby na wzajemne wyświetlanie obrazu z innych (obcych) urządzeń
kontr
olujących. Każde urządzenie EDS, ze względu na swoją złożoność, stanowi
samodzielne urządzenie, które jest częścią systemu w rozumieniu fizycznym, logistycznym,
nie zaś w pojęciu informatycznym.
Odwołujący argumentował, że wymóg, aby dostarczony skaner EDS wyświetlał obraz
z obecnie zainstalowanego urządzenia Poziomu III (urządzenia Smith Detection) sprowadza
się do wymogu dostarczenia urządzenia tego samego producenta. Jak stwierdził
Odwołujący, urządzenia innych producentów nie mają możliwości odtwarzania obrazu
generowanego przez urządzenia Smith Detection. Nie jest to bowiem wymóg podłączenia
kolejnego urządzenia wyjściowego do posiadanych urządzeń Poziomu III, lecz wymóg
odtwarzania obrazu za pośrednictwem dostarczanego urządzenia EDS. Odwołujący
zauwa
żył, że w zestawieniu z kolejnymi danymi technicznymi, SIWZ i załączniki wprost
wskazują na konkretny model. Odwołujący zaznaczył przy tym, że dotyczy to urządzenia,
którego koszt nabycia odpowiada za zdecydowaną większość wartości zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z uregulowaniami ustawy Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób:
a)
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
spor
ządzenie oferty, przy czym
b)
przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
to
warzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Jak zauważył Odwołujący, niezależnie od zawartych w ustawie Pzp obowiązków
zamawiającego przy określaniu przedmiotu zamówienia, uregulowania ustawy Pzp
wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny
wyrób czy konkretnego wykonawcę - nawet gdyby takie wskazanie było dokonane w sposób
pośredni. Odwołujący wskazał, że na wymóg zachowania w prowadzonych postępowaniach
zasad uczciwej konkurencji wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt:
KIO 443/16
, oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt:
KIO/KD 27/15.
Odwołujący podkreślił, że wymóg „kompatybilności” z autonomicznym
urządzeniem konkretnego producenta, pracującym w ramach zamkniętego systemu
operacyjnego, charakterystycznego dla jego producenta,
stoi w sprzeczności zasadami
odczytywanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, całkowicie uzasadnione jest żądanie,
aby z wymo
gów dotyczących skanera EDS usunąć wymóg dotyczący możliwości
odtwarzania obrazu z
obecnie posiadanego urządzenia, zwłaszcza, że mowa jest
o urządzeniach, które mają działać na dwóch różnych poziomach kontroli. Odwołujący
zaznaczył, że poza kwestią ograniczenia konkurencji, wymóg zawarty w pkt. 12 Tabeli
Wymagań EDS nie ma merytorycznego sensu i uzasadnienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami ECAC oraz wymaganiami Parlamentu
Europejskiego m.in.
Rozporządzeniem (WE) Nr 2320/2002 Parlamentu Europejskiego
i Rady,
wymaga się między innymi, aby bagaż rejestrowany był kontrolowany przez
urządzenia EDS przy zastosowaniu wielopoziomowego systemu kontroli, lub urządzenia
konwencjonalnego min. dwuwidokowego,
gdzie 100% obrazów musi zostać skontrolowanych
pr
zez operatora (urządzenia Poziomu III posiadane przez Zamawiającego).
W opinii Odwołującego, wymóg, aby te dwa sposoby kontroli stosować łącznie
w jednym czasie (co teoretycznie mogłoby uzasadniać skarżony wymóg) nie znajduje
swojego uzasadnienia w przepisach,
ponieważ zagraża on bezpieczeństwu pasażera.
Zakłada on bowiem, że jeżeli bagaż zostanie zakwestionowany przez urządzenie normy 3
ECAC (docelowo 3.1),
które jest obecnie najnowocześniejszą i najbardziej bezpieczną
technologią, ma być sprawdzany ponownie przy użyciu obrazu z maszyny konwencjonalnej
RTG (technologia przestarzała oraz dużo mniej dokładna) zamiast ponownie analizowany
obraz z urządzenia EPS ECAC 3 (3.1) lecz przy większym dostępie czasu. Powodować to
może realne zagrożenie, ponieważ operator będzie miał dostępny widok bagażu o słabszej
jakości oraz tylko 2D zamiast 3D.
Odwołujący zauważył, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający opisał
wielopoziomowy system kontroli
bezpieczeństwa bez ponownego wykorzystywania
urządzenia RTG podczas pracy podstawowej, co Odwołujący uznał za zgodne z przepisami
oraz wiedzą techniczną.
Zdaniem Odwołującego, możliwe i akceptowalne jest dodatkowo, aby w przypadku
awarii dwóch podstawowych urządzeń EDS jednocześnie (gdzie każde służy jako
redundancja dla
drugiego urządzenia), czyli w skrajnie mało prawdopodobnym przypadku,
do kontroli wykorzystać istniejące urządzenie konwencjonalne dwuwidokowe zainstalowane
na Poziomie 3, jednak wymóg, aby wyświetlać obrazy na stacji operatorskiej Poziomu 2,
czyli poziomi
e niższym będącym częścią systemu EDS, jest w przekonaniu Odwołującego,
niezgodny z przepisami oraz niebezpieczny -
wówczas powinna mieć zastosowanie
procedura właściwa dla Poziomu 3, w tym w szczególności nieograniczony czas na
weryfikację bagażu.
Odwołujący podkreślił, że zaskarżony wymóg nie znajduje uzasadnienia w przepisach
prawa,
a jest wręcz z nimi niezgodny, jak również nie znajduje uzasadnienia w zasadach
wykonywania kontroli bagażu oraz wiedzy technicznej, dodatkowo natomiast zaburza
uczciwą konkurencję, ponieważ w rzeczywistości ogranicza możliwość złożenia oferty
wyłącznie do jednego producenta, tj. firmy Smith Detection, którego to urządzenie jest
zainstalowane na Poziomie 3, a nie jest częścią przedmiotowego projektu, czyli systemu
EDS.
II. Zdefin
iowanie wymiarów tunelu kontrolnego
Odwołujący podniósł, iż kolejnym przykładem nieuzasadnionego naruszenia
konkurencji przez Zamawiającego, na skutek nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia, są postanowienia Załączników nr 11 oraz 13 wskazujące na wymiary tunelu
kontrolnego skanerów EDS.
Jak stwierdził Odwołujący, Zamawiający w sposób szczegółowy określa wymogi
techniczne i technologiczne dla Skanera EDS.
Zdaniem Odwołującego, większość z nich ma
swoje uzasadnienie w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, wynikających
z międzynarodowych standardów, jak również nie ogranicza w sposób nadmierny kręgu
potencjalnych wykonawców, czy też produktów możliwych do zaoferowania - analiza
wymogów prowadzi do zidentyfikowania określonej grupy produktów podobnej klasy,
zbliżonych pod względem parametrów użytkowych (m. in. spełniających rygorystyczne
wymagania Standardu 3 ECAC).
Zdaniem Odwołującego, z tego schematu wyłamuje się, oprócz wymogu
interoperacyjności z urządzeniem Poziomu 3, jeszcze jeden wymóg Zamawiającego,
wskazany w podp. 14 a), w którym Zamawiający wskazał na minimalną szerokość
i wysokość tunelu kontrolnego skanera EDS.
Odwołujący zadeklarował, że zdaje sobie sprawę, że Zamawiający musi
zagwarantować sobie możliwość zbadania skanerem EDS bagaży o określonych
gabarytach,
stąd konieczność zagwarantowania odpowiedniego prześwitu tunelu
kontrolnego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że ta sama funkcjonalność (zdolność do
skanowania bagażu o określonych wymiarach) nie jest związana z minimalną szerokością
1000 mm i wysokością 800 mm, jak również prostokątnym przekrojem tunelu. Tak samo
duże bagaże można przeskanować w tunelu, który będzie miał przekrój sferyczny, a nie
prostokątny, zaś wymiary, w niektórych miejscach, mniejsze niż wskazane przez
Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że część urządzeń dostępnych na rynku skonstruowana jest
w sposób, który umożliwia skanowanie w tunelu kontrolnym bagaży o wymiarach
pożądanych przez Zamawiającego (1000x750 mm), jednakże tunel jest zaprojektowany
i wykonany w postaci tuby,
zatem w przekroju nie sposób wyróżnić, w sposób nie budzący
wątpliwości, jego szerokości i wysokości. W ocenie Odwołującego, zachodzi ryzyko, że takie
urządzenia zostaną przez Zamawiającego uznane za niezgodne ze specyfikacją (pomimo
tego, że posiadają wszystkie niezbędne właściwości, w tym odpowiednio duży prześwit).
Odwołujący podniósł, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie jest to, jaki
kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w sposób
bezproblemo
wy obsłużyć bagaż rejestrowany, który to bagaż rejestrowany ma określone
gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we wszystkich
cywilnych portach lotniczych.
Odwołujący podał, że zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air
Transport Association, pol
. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz
obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w portach
lotniczych,
m.in. w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku, maksymalne wymiary
bagażu to:
-
długość w mm: min. 300, średnio 700, max 1000,
-
szerokość w mm: min. 300, średnio 500, max 750,
-
wysokość w mm: min. 50, średnio 400, max 650,
-
ciężar w kg: min. 2, średnio 18, max 50.
W przekonaniu Odwołującego, zastosowanie wymogu minimalnych wymiarów tunelu,
zwłaszcza w wartościach przekraczających maksymalne dopuszczalne wymiary bagażu, jest
wymogiem nadmiernym, nie odnajdującym odzwierciedlenia w faktycznych wymaganiach
systemu,
natomiast znacząco ogranicza konkurencję poprzez eliminację wiodących firm
produkujących urządzenia EDS, np. Rapiscan oraz Nuctech (co przy dodatkowym wymogu,
aby obraz był prezentowany w momencie wyjścia bagażu z maszyny EDS, wykluczającym
producenta urządzeń L3, dopuszcza jedynie urządzenie produkcji Smith Detection).
Odwołujący zaznaczył przy tym, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego
systemu wielopoziomowej
obsługi bagażu rejestrowanego, zatem również instalacja
wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem
do tunelu kontrolnego EPS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie
wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny.
W świetle powyższego oczywistym jest, zdaniem Odwołującego, że z punktu
widzenia potrzeb Zamawiającego, konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie, aby
dostarczony skaner ED
S, wraz z pozostałymi elementami systemu, umożliwiał obsługę
bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA.
Odwołujący wskazał, że określanie wymiarów tunelu kontrolnego skanera EDS nie
odpowiada na żadne uzasadnione potrzeby Zamawiającego w stopniu większym, niż
proponowany wymóg dotyczący funkcjonalności. Skarżony wymóg ogranicza natomiast
zakres swobody
potencjalnych wykonawców - na skutek dobranych przez Zamawiającego
wartości - wskazując na konkretne urządzenie, a tym samym - konkretnego wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że działanie takie jest jaskrawym przykładem naruszenia,
a wręcz całkowitego złamania zasady konkurencyjności. Odwołujący zaznaczył, że nie stoją
za
nim żadne rzeczywiste potrzeby Zamawiającego, których nie mógłby on zaspokoić przy
jednoczesnym umożliwieniu konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrażaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
zasadę, że na opis przedmiotu zamówienia mogą wpływać wyłącznie rzeczywiste
i uzasadnione potrzeby Z
amawiającego. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 3 lipca
2019 r.
, sygn. akt KIO 1100/19, w którym stwierdzono: „Zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych, zamawiającemu nie wolno
opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.
Należy jednak wyraźnie stwierdzić, że powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający
zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom.
Proces udzielenia zamówienia, zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, nie
może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces
udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby zamawiający zrealizował swój cel, czyli
doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy tym o to, aby doszło do realizacji
zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego zamówienia zapewniła
osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb. Należy zatem podkreślić, że
potrzeby
zamawiającego muszą być uzasadnione. Oznacza to. że opis przedmiotu
zamówienia zawierający elementy, które nie są zamawiającemu rzeczywiście potrzebne do
osiągniecia jego celów, a które ograniczają konkurencję, będzie niezgodny z art. 29 ust. 2
i art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych”.
Odwołujący wskazał, ze cytowany powyżej wyrok doskonale odpowiada sytuacji, jaka
ma miejsce na gruncie p
ostępowania prowadzonego przez Zamawiającego, tj.:
•
opis przedmiotu zamówienia wyłącza jakąkolwiek konkurencję, wskazując na
konkretny produkt,
•
konkurencja j
est wyłączona poprzez wymogi dotyczące wielkości tunelu kontrolnego -
wykraczające nawet poza obowiązujące standardy IATA (większego niż maksymalny
d
opuszczalny wymiar bagażu rejestrowanego),
•
Zamawiający nie jest w stanie wykazać, jakie to uzasadnione potrzeby stoją za
koniecznością dostarczenia skanera o wymiarach tunelu 1000 x 800 mm, zamiast wymogu
funkcjonalnego (zdolność obsługi bagażu rejestrowanego wg. parametrów IATA).
Odwołujący podał, że przypadek, w którym zamawiający domagał się dostarczenia
skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli
Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 585/19 Izba
wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp powinien
referować do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do
wymiarów samego urządzenia lub jego części.
Od
wołujący wniósł o:
a) nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie Załącznika nr 11 do
SIWZ -
Tabela Wymagań EDS, oraz analogicznie w Załączniku nr 13 - Opis Przedmiotu
Zamówienia, poprzez wskazanie w punkcie 14 a), w miejsce obecnej treści, wymogu:
„urządzenia muszą umożliwiać kontrolę bagażu o wymiarach maksymalnych: długość 1000
mm, sz
erokość 750 mm, wysokość 650 mm”
b) nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie Załącznika nr 11 do
SIWZ -
Tabela Wymagań EDS, oraz analogicznie w Załączniku nr 13 Opis Przedmiotu
Zamówienia - poprzez usunięcie wymogu z punktu 12
c) nakazanie Zamawiaj
ącemu dokonania zmian w treści zmienionego ogłoszeniu
o zamówieniu opublikowanego w witrynie w witrynie Ted.europa.eu/TED w dniu 22 marca
2019 r. pod numerem 2019/S 244-
601497 stosownie do nakazanej Zamawiającemu zmiany
treści SIWZ.
Na posiedzeniu
Zamawiający poinformował, że w dniu 13 stycznia 2020 r. dokonał
modyfikacji treści SIWZ w zakresie:
„1. W załączniku nr 11 do SIWZ „Tabela Wymagań EDS” punkt 14a otrzymuje następujące
brzmienie:
„musi umożliwiać prześwietlenie/kontrolę bagaży o wymiarach szer. 1000mm wys. 800mm
w dowolnym ich ułożeniu”.
2.
w załączniku nr 13 do SIWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia” pkt I ppkt 14a otrzymuje
następujące brzmienie:
„urządzenie musi umożliwiać prześwietlenie/kontrolę bagaży o wymiarach szer. 1000mm
wys. 800mm w dowolnym ich ułożeniu”.”
W pozostałym zakresie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że odwołaniem objęty został zarzut dotyczący postawionego przez
Zamawiającego wymogu przekazywania obrazu z urządzenia zainstalowanego obecnie na
Poziomie III na urządzenia Poziomu II, tj. wymogi z pkt 12 Załącznika nr 11 do SIWZ Tabela
wymagań EDS oraz z pkt I ppkt 12 Załącznika nr 13 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
Załącznik nr 11 pkt 12 stanowi: „Obraz na stacjach Poziomu II z urządzenia obecnie
zainstalowanego na Poziomie III”. W pkt I ppkt 12 Załącznika nr 13 do SIWZ Zamawiający
ustanowił wymaganie wobec systemu: „Udostępniony obraz na stacjach Poziomu II
z Urządzenia obecnie zainstalowanego na Poziomie III, gdy Urządzenie pracuje w trybie
konwencjonalnym, przy ocenie 100% obrazów przez operatora.”
Ww. postanowienia
traktują o wymaganiu wobec systemu, aby obraz z urządzenia
obecnie zainstalowanego na Poziomie III udostępniony był na stacjach Poziomu II, nie zaś
na skanerze, na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Jednakże, w ocenie
Izby, z uwagi na wskazanie przez Odwołującego postanowień SIWZ objętych zarzutem, jak
też na treść argumentacji powołanej w uzasadnieniu odwołania, brak było podstaw do
uznania, że zgodność wymagania z pkt 12 Załącznika nr 11 do SIWZ oraz z pkt I ppkt 12
Załącznika nr 13 do SIWZ z przepisami ustawy Pzp nie została objęta zarzutami odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że wymóg
udostępniania obrazu z urządzenia zainstalowanego obecnie na Poziomie III na stacjach
Poziomu II wskazuje wyłącznie na jednego dostawcę urządzenia. Zauważyć należy, że
ciężar wykazania ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji spoczywa na
Odwołującym, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Odwołujący
tymczasem, za
wyjątkiem własnego oświadczenia złożonego ustnie, jak też pisemnie w dniu
13 stycznia 2020 r.,
nie przedstawił dowodu na potwierdzenie stawianej tezy, nie złożył np.
oświadczenia innych producentów urządzeń. Należy też mieć na uwadze, że żaden
z potencjalnych wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, nie poparł stanowiska prezentowanego przez Odwołującego.
Izba zważyła także, że Odwołujący nie wskazał na wykluczenie konkurencji, a na
znaczące utrudnienie realizacji zamówienia przez podmioty inne niż autoryzowany
dystrybutor czy serwisant (str
. 3 odwołania). Odwołujący nie wykluczył też możliwości
podłączenia zewnętrznych urządzeń wyjściowych – w odwołaniu Odwołujący wskazał na
ograniczoną fizyczną ingerencję, ale nie stwierdził, że jest ona niemożliwa. Także w piśmie
z dnia 13 stycznia 2020 r. Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
wskazała, że do
wykonania przedmiotowej części zadania niezbędne będą: zgoda, wsparcie i udostępnienie
technologii przez Smith Detection. Wykonawca nie stwierdził jednak, że jest to wykluczone,
nie złożył na tę okoliczność dowodu. Wobec braku takiego dowodu, Izba uznała, że
w sytuacji, gdyby to oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, wola
współpracy w tym fragmencie zamówienia ze strony dostawcy sprzętu, którym obecnie
dysponuje Zamawiający, nie jest wykluczona.
Zamawiający podał, że sporny wymóg jest konsekwencją tego, że urządzenie
obecnie zainstalowane na Poziomie III
w ramach przedmiotu zamówienia ma zostać
dostosowane do roli urządzenia konwencjonalnego (pkt II lit. a Załącznika nr 13 do SIWZ).
W tych okolicznościach, obraz z tego urządzenia z przyczyn technicznych i systemowych
musi być kierowany na stację operatorską Poziomu II. Zamawiający wyjaśnił, że nie jest
możliwe dostosowanie do kontroli konwencjonalnej w trybie oceny 100% obrazów przez
operatora urządzenia obecnie zainstalowanego na Poziomie III bez zapewnienia, że obrazy
z tego urządzenia będą dostępne dla operatorów kontroli bezpieczeństwa w miejscu ich
pracy, tzn. przekazywane na stacje kontroli bezpieczeństwa, na których pracują operatorzy
kontroli bezpieczeństwa (w przypadku Zamawiającego są to stacje Poziomu II).
Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący objął odwołaniem wybiórcze postanowienia
SIWZ,
nie objął zarzutem innych postanowień SIWZ, które powiązane są nierozerwalnie
z zaskarżonym wymogiem, w tym np. obowiązku wykonawcy polegającego na docelowym
dostosowaniu istniejącego urządzenia prześwietlającego Poziomu II (SLS) wraz ze stacjami
roboczymi do kontroli bagażu w trybie konwencjonalnym, tzn. w trybie oceny przez
operatora
, czy też postanowień dotyczących Etapu I zamówienia, na etapie którego
wykonawca będzie zobowiązany dokonać analogicznej z technicznego punktu widzenia
ingerencji, jak w zakresie zaskarżonym.
Izba miała także na względzie okoliczność, że przedmiot zamówienia obejmuje
dostosowanie, modernizację, przebudowę istniejącego systemu. Co za tym idzie, wymogi
Zamawiającego w naturalny sposób muszą odnosić się do ingerencji w posiadany system.
Co za tym idzie, Izba uznała, że zaskarżone postanowienia SIWZ znajdują swoje
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Powyższe, w kontekście nie sprostania ciężarowi dowodu przez Odwołującego,
skutkowało oddaleniem przedmiotowego zarzutu, nie potwierdziło się bowiem naruszenie
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust.
2 ustawy Pzp przez wskazanie parametrów przedmiotu zamówienia - wysokość i szerokość
tunelu kontrolnego -
w sposób wykluczający możliwość dostawy urządzeń, które spełniają
wszystkie parametry funkcjonalne oczekiwane przez Zamawiającego, przy mniejszych lub
inaczej ukształtowanych wymiarach tunelu Izba, mając na względzie dyspozycję art. 191 ust.
2 ustawy Pzp,
wzięła pod uwagę modyfikację treści SIWZ dokonaną przez Zamawiającego
w dniu 13 stycznia 2020 r.
W wyniku ww. modyfikacji Zamawiający zrezygnował z określenia
wymiarów tunelu kontrolnego na rzecz wskazania wymiarów bagażu, którego możliwość
kontroli powinna być zapewniona. Na skutek powyższego, opis przedmiotu zamówienia
w zakwestionowanym przez Odwołującego zakresie referuje do możliwości obsługi bagażu
o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego urządzenia. Dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja skutkuje oddaleniem zarzutu w opisanym powyżej zakresie,
bowiem uwzględnienie odwołania w tym przedmiocie pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał zasadność utrzymania wielkości bagażu
dotychczas
obsługiwanego
przez
Zamawiającego
(zgodnie
z
oświadczeniem
Zamawiającego, obecnie system posiadany przez Zamawiającego obsługuje bagaż
o wymiarach 1000mmx800mm)
oraz wykazał, że zachowana została konkurencja w tym
przedmiocie.
Zamawiający stwierdził, że urządzenia, które są zdolne do przeskanowania
bagażu o określonych przez Zamawiającego wymiarach i spełniających pozostałe wymogi
SIWZ to przykładowo L3 MVT HR, L3 MV3D, Smiths Heimann 100080XCT, czy Surescan
X1000.
Na dowód powyższego Zamawiający złożył karty katalogowe ww. urządzeń
potwi
erdzające zasadność stanowiska Zamawiającego.
Istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu jest także to, że przywoływane
przez Odwołującego rekomendacje IATA nie stanowią przepisów prawa, a mają jedynie
charakter zaleceń. Zamawiający wyjaśnił, że ok. 80% ruchu lotniczego w Porcie Lotniczym
Gdańsk Sp. z o.o. obsługiwane jest przez przewoźników nie będących członkami IATA,
w szczególności Wizz Air i Ryanair, którzy dopuszczają inne wymiary bagażu, niż wynikające
z rekomendacji IATA. Na uwagę zasługuje także posiadany przez Zamawiającego system
wózków Autoca transportujących bagaż – zgodnie z danymi technicznymi maksymalne
wymiary materiału transportowanego to 2000mmx800x800mm. Zasadne jest zatem
zapewnienie spójności skanera z ww. systemem wózków posiadanym przez
Zamawiającego. Izba miała ponadto na uwadze, że Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. jest, jak
oświadczył Zamawiający, obiektem infrastruktury krytycznej. Zamawiający jest operatorem
usług kluczowych, ma obowiązek zachować 24 godzinną operacyjność lotniska. Konieczne
jest
też skontrolowanie 100% bagażu. Powyższe, w ocenie Izby, uprawnia Zamawiającego
do określenia wymiarów bagażu na poziomie opisanym w SIWZ.
Rozpoznając odwołanie Izba nie odniosła się do twierdzeń Odwołującego
dotyczących wymagania wprowadzonego modyfikacją z dnia 13 stycznia 2020 r., aby
urządzenie umożliwiało prześwietlenie/kontrolę bagaży o określonych wymiarach
„w dowolnym ich ułożeniu”. Wymóg ten, jako wprowadzony przez Zamawiającego ww.
modyfikacją, nie zawarty w treści SIWZ, z oczywistych względów nie został objęty zarzutami
odwołania. Z tego powodu, mając na uwadze dyspozycję art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie
objęła zakresem rozpoznania twierdzeń Odwołującego w tym przedmiocie. Zasadność tego
wymagania powinna ewentual
nie stać się przedmiotem kolejnego odwołania wniesionego
wobec modyfikacji treści SIWZ.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Nuctech Warsaw Company Limited”
Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Nuctech Warsaw
Company Limited” Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy „Nuctech Warsaw Company Limited” Sp. z o.o., ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa na rzecz
Portu Lotniczego Gdańsk Sp. z o.o., ul.
Słowackiego 200, 80-298 Gdańsk kwotę 5 975 zł 40 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
siedemdziesiąt pięć złotych czterdzieści groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu pełnomocników na posiedzenie Izby, noclegu pełnomocników, oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2670/19
U z a s a d n i e n i e
Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Dostosowanie systemu wielopoziomowej kontroli bezpieczeństwa bagażu rejestrowanego
wraz z sortownią odlotową w Porcie Lotniczym Gdańsk do wymagań standardu 3 EDS
ECAC wraz z przebudową i modernizacją. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2019 r. pod pozycją
2019/S 244-601497.
W dniu 30 grudnia 2019 r. wykonawca
„Nuctech Warsaw Company Limited” Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a)
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie:
i.
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 11 - Tabela Wymagań
EDS, punkt 12) w zakresie,
w jakim Zamawiający określa wymóg przekazywania obrazu
z urządzenia zainstalowanego obecnie na Poziomie III, na zamawianych urządzeniach
Poziomu II oraz analogicznie w pkt I podp. 12 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr
13 do SIWZ) -
co wobec braku interoperacyjności pomiędzy urządzeniami różnych
producentów, faktycznie wskazuje na dostawcę zamawianego urządzenia,
ii.
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 11 - Tabela Wymagań
EDS, punkt 14) podp. a) w zakresie,
w jakim Zamawiający określa minimalny wymiar tunelu
kontrolnego, podając jego wysokość i szerokość - oraz analogicznie w I podp. 14 a) Opisu
Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 13 do SIWZ), co wobec podanych parametrów
wskazuje na konkretnego producenta urządzenia, wykluczając pozostałych oferentów
i ogr
aniczając konkurencję w postępowaniu - podczas gdy wystarczające z punktu widzenia
potrzeb Zamawiającego jest wskazanie wymiarów bagażu, obsługiwanego przez urządzenie
EDS
b)
treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wskazanych wyżej postanowień SIWZ
i Opisu Przedmiotu Z
amówienia (dalej: „OPZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
a)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie
parametrów przedmiotu zamówienia (wysokość i szerokość tunelu kontrolnego) oraz
wymogu odtwarzani
a przez zaoferowane urządzenie EDS obrazu z urządzenia
zainstalowanego obecnie na Poziomie III -
co w praktyce oznacza konieczność zaoferowania
skanera EDS produkowanego przez firmę Smith Detection, co ogranicza dostęp do
zamówienia wyłącznie do autoryzowanego dystrybutora ww. producenta,
b)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie
parametrów przedmiotu zamówienia (wysokość i szerokość tunelu kontrolnego) w sposób
wykluczający możliwość dostawy urządzeń, które spełniają wszystkie parametry
funkcjonalne oczekiwane przez Zamawiającego, przy mniejszych lub inaczej
ukształtowanych wymiarach tunelu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który sprawia, że wyłącznie urządzenia jednego producenta mogą być
przedmiotem dostawy w ramach p
ostępowania. Mając na uwadze realia rynkowe, oznacza
to,
iż w postępowaniu ofertę może złożyć w praktyce wyłącznie przedsiębiorca, który jest
dystrybutorem producenta skanera ED
S, wskazanego w sposób pośredni przez
Zamawiającego - konkurencja na gruncie niniejszego postępowania jest zatem całkowicie
wyłączona.
W ocenie Odwołującego, wymagania Zamawiającego, które w sposób pośredni
wskazują na konkretne urządzenie firmy Smith Detection, nie są merytorycznie uzasadnione.
Odwołujący stwierdził, że oczekiwania dotyczące minimalnego wymiaru tunelu kontrolnego
skanera EDS, czy też wymóg wyświetlania na urządzeniu z Poziomu II obrazu
generowanego przez inne (już posiadane przez Zamawiającego) urządzenie z Poziomu III,
nie mają żadnego pokrycia w rzeczywistych i obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
I.
Wymóg dotyczący generowania obrazu z urządzeń zainstalowanych obecnie na
Poziomie III.
Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał na element opisu przedmiotu
z
amówienia, który, jak stwierdził, dyskryminuje (znacząco utrudnia realizację zamówienia)
przez podmioty inne niż autoryzowany dystrybutor (względnie serwisant) urządzeń będących
obecnie w dyspozycji Zamawiającego. Odwołujący zauważył przy tym, że dla podmiotów
obecnych na rynku nie jest tajemnicą, urządzenia jakiego producenta są eksploatowane
przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na wymóg pokazywania na urządzeniach Poziomu II (skaner
EDS dostarczany w ramach p
ostępowania) obrazu z urządzenia rentgenowskiego
posiadanego obecnie przez Zamawiającego, działającego na Poziomie III.
Jak zauważył Odwołujący, pozornie neutralny wymóg należy poddać ocenie
z uwzględnieniem faktu, że obecne na rynku urządzenia kontroli bagażu (w tym posiadane
przez Zamawiającego urządzenie Poziomu III) funkcjonują w oparciu o własne systemy
operacyjne danego producenta. Syste
my te mają charakter zamknięty, co oznacza, że nikt
poza producentem urządzenia, nie ma możliwości ingerowania w oprogramowanie
odpowiadające za dane urządzenie. Ograniczona jest również fizyczna ingerencja, w tym
podłączanie zewnętrznych urządzeń wyjściowych.
Powyższe uwarunkowania faktyczne oznaczają, jak podał Odwołujący, że żaden
producent nie może w sposób legalny doprowadzić do „podpięcia” urządzenia innego
producenta do swojego skanera EDS.
Odwołujący stwierdził, że w praktyce nie istnieje
interoperacyjność pomiędzy urządzeniami EDS produkowanymi przez różnych producentów,
która pozwalałaby na wzajemne wyświetlanie obrazu z innych (obcych) urządzeń
kontr
olujących. Każde urządzenie EDS, ze względu na swoją złożoność, stanowi
samodzielne urządzenie, które jest częścią systemu w rozumieniu fizycznym, logistycznym,
nie zaś w pojęciu informatycznym.
Odwołujący argumentował, że wymóg, aby dostarczony skaner EDS wyświetlał obraz
z obecnie zainstalowanego urządzenia Poziomu III (urządzenia Smith Detection) sprowadza
się do wymogu dostarczenia urządzenia tego samego producenta. Jak stwierdził
Odwołujący, urządzenia innych producentów nie mają możliwości odtwarzania obrazu
generowanego przez urządzenia Smith Detection. Nie jest to bowiem wymóg podłączenia
kolejnego urządzenia wyjściowego do posiadanych urządzeń Poziomu III, lecz wymóg
odtwarzania obrazu za pośrednictwem dostarczanego urządzenia EDS. Odwołujący
zauwa
żył, że w zestawieniu z kolejnymi danymi technicznymi, SIWZ i załączniki wprost
wskazują na konkretny model. Odwołujący zaznaczył przy tym, że dotyczy to urządzenia,
którego koszt nabycia odpowiada za zdecydowaną większość wartości zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z uregulowaniami ustawy Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób:
a)
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
spor
ządzenie oferty, przy czym
b)
przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
to
warzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Jak zauważył Odwołujący, niezależnie od zawartych w ustawie Pzp obowiązków
zamawiającego przy określaniu przedmiotu zamówienia, uregulowania ustawy Pzp
wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny
wyrób czy konkretnego wykonawcę - nawet gdyby takie wskazanie było dokonane w sposób
pośredni. Odwołujący wskazał, że na wymóg zachowania w prowadzonych postępowaniach
zasad uczciwej konkurencji wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt:
KIO 443/16
, oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt:
KIO/KD 27/15.
Odwołujący podkreślił, że wymóg „kompatybilności” z autonomicznym
urządzeniem konkretnego producenta, pracującym w ramach zamkniętego systemu
operacyjnego, charakterystycznego dla jego producenta,
stoi w sprzeczności zasadami
odczytywanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, całkowicie uzasadnione jest żądanie,
aby z wymo
gów dotyczących skanera EDS usunąć wymóg dotyczący możliwości
odtwarzania obrazu z
obecnie posiadanego urządzenia, zwłaszcza, że mowa jest
o urządzeniach, które mają działać na dwóch różnych poziomach kontroli. Odwołujący
zaznaczył, że poza kwestią ograniczenia konkurencji, wymóg zawarty w pkt. 12 Tabeli
Wymagań EDS nie ma merytorycznego sensu i uzasadnienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami ECAC oraz wymaganiami Parlamentu
Europejskiego m.in.
Rozporządzeniem (WE) Nr 2320/2002 Parlamentu Europejskiego
i Rady,
wymaga się między innymi, aby bagaż rejestrowany był kontrolowany przez
urządzenia EDS przy zastosowaniu wielopoziomowego systemu kontroli, lub urządzenia
konwencjonalnego min. dwuwidokowego,
gdzie 100% obrazów musi zostać skontrolowanych
pr
zez operatora (urządzenia Poziomu III posiadane przez Zamawiającego).
W opinii Odwołującego, wymóg, aby te dwa sposoby kontroli stosować łącznie
w jednym czasie (co teoretycznie mogłoby uzasadniać skarżony wymóg) nie znajduje
swojego uzasadnienia w przepisach,
ponieważ zagraża on bezpieczeństwu pasażera.
Zakłada on bowiem, że jeżeli bagaż zostanie zakwestionowany przez urządzenie normy 3
ECAC (docelowo 3.1),
które jest obecnie najnowocześniejszą i najbardziej bezpieczną
technologią, ma być sprawdzany ponownie przy użyciu obrazu z maszyny konwencjonalnej
RTG (technologia przestarzała oraz dużo mniej dokładna) zamiast ponownie analizowany
obraz z urządzenia EPS ECAC 3 (3.1) lecz przy większym dostępie czasu. Powodować to
może realne zagrożenie, ponieważ operator będzie miał dostępny widok bagażu o słabszej
jakości oraz tylko 2D zamiast 3D.
Odwołujący zauważył, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający opisał
wielopoziomowy system kontroli
bezpieczeństwa bez ponownego wykorzystywania
urządzenia RTG podczas pracy podstawowej, co Odwołujący uznał za zgodne z przepisami
oraz wiedzą techniczną.
Zdaniem Odwołującego, możliwe i akceptowalne jest dodatkowo, aby w przypadku
awarii dwóch podstawowych urządzeń EDS jednocześnie (gdzie każde służy jako
redundancja dla
drugiego urządzenia), czyli w skrajnie mało prawdopodobnym przypadku,
do kontroli wykorzystać istniejące urządzenie konwencjonalne dwuwidokowe zainstalowane
na Poziomie 3, jednak wymóg, aby wyświetlać obrazy na stacji operatorskiej Poziomu 2,
czyli poziomi
e niższym będącym częścią systemu EDS, jest w przekonaniu Odwołującego,
niezgodny z przepisami oraz niebezpieczny -
wówczas powinna mieć zastosowanie
procedura właściwa dla Poziomu 3, w tym w szczególności nieograniczony czas na
weryfikację bagażu.
Odwołujący podkreślił, że zaskarżony wymóg nie znajduje uzasadnienia w przepisach
prawa,
a jest wręcz z nimi niezgodny, jak również nie znajduje uzasadnienia w zasadach
wykonywania kontroli bagażu oraz wiedzy technicznej, dodatkowo natomiast zaburza
uczciwą konkurencję, ponieważ w rzeczywistości ogranicza możliwość złożenia oferty
wyłącznie do jednego producenta, tj. firmy Smith Detection, którego to urządzenie jest
zainstalowane na Poziomie 3, a nie jest częścią przedmiotowego projektu, czyli systemu
EDS.
II. Zdefin
iowanie wymiarów tunelu kontrolnego
Odwołujący podniósł, iż kolejnym przykładem nieuzasadnionego naruszenia
konkurencji przez Zamawiającego, na skutek nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia, są postanowienia Załączników nr 11 oraz 13 wskazujące na wymiary tunelu
kontrolnego skanerów EDS.
Jak stwierdził Odwołujący, Zamawiający w sposób szczegółowy określa wymogi
techniczne i technologiczne dla Skanera EDS.
Zdaniem Odwołującego, większość z nich ma
swoje uzasadnienie w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, wynikających
z międzynarodowych standardów, jak również nie ogranicza w sposób nadmierny kręgu
potencjalnych wykonawców, czy też produktów możliwych do zaoferowania - analiza
wymogów prowadzi do zidentyfikowania określonej grupy produktów podobnej klasy,
zbliżonych pod względem parametrów użytkowych (m. in. spełniających rygorystyczne
wymagania Standardu 3 ECAC).
Zdaniem Odwołującego, z tego schematu wyłamuje się, oprócz wymogu
interoperacyjności z urządzeniem Poziomu 3, jeszcze jeden wymóg Zamawiającego,
wskazany w podp. 14 a), w którym Zamawiający wskazał na minimalną szerokość
i wysokość tunelu kontrolnego skanera EDS.
Odwołujący zadeklarował, że zdaje sobie sprawę, że Zamawiający musi
zagwarantować sobie możliwość zbadania skanerem EDS bagaży o określonych
gabarytach,
stąd konieczność zagwarantowania odpowiedniego prześwitu tunelu
kontrolnego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że ta sama funkcjonalność (zdolność do
skanowania bagażu o określonych wymiarach) nie jest związana z minimalną szerokością
1000 mm i wysokością 800 mm, jak również prostokątnym przekrojem tunelu. Tak samo
duże bagaże można przeskanować w tunelu, który będzie miał przekrój sferyczny, a nie
prostokątny, zaś wymiary, w niektórych miejscach, mniejsze niż wskazane przez
Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że część urządzeń dostępnych na rynku skonstruowana jest
w sposób, który umożliwia skanowanie w tunelu kontrolnym bagaży o wymiarach
pożądanych przez Zamawiającego (1000x750 mm), jednakże tunel jest zaprojektowany
i wykonany w postaci tuby,
zatem w przekroju nie sposób wyróżnić, w sposób nie budzący
wątpliwości, jego szerokości i wysokości. W ocenie Odwołującego, zachodzi ryzyko, że takie
urządzenia zostaną przez Zamawiającego uznane za niezgodne ze specyfikacją (pomimo
tego, że posiadają wszystkie niezbędne właściwości, w tym odpowiednio duży prześwit).
Odwołujący podniósł, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie jest to, jaki
kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w sposób
bezproblemo
wy obsłużyć bagaż rejestrowany, który to bagaż rejestrowany ma określone
gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we wszystkich
cywilnych portach lotniczych.
Odwołujący podał, że zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air
Transport Association, pol
. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz
obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w portach
lotniczych,
m.in. w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku, maksymalne wymiary
bagażu to:
-
długość w mm: min. 300, średnio 700, max 1000,
-
szerokość w mm: min. 300, średnio 500, max 750,
-
wysokość w mm: min. 50, średnio 400, max 650,
-
ciężar w kg: min. 2, średnio 18, max 50.
W przekonaniu Odwołującego, zastosowanie wymogu minimalnych wymiarów tunelu,
zwłaszcza w wartościach przekraczających maksymalne dopuszczalne wymiary bagażu, jest
wymogiem nadmiernym, nie odnajdującym odzwierciedlenia w faktycznych wymaganiach
systemu,
natomiast znacząco ogranicza konkurencję poprzez eliminację wiodących firm
produkujących urządzenia EDS, np. Rapiscan oraz Nuctech (co przy dodatkowym wymogu,
aby obraz był prezentowany w momencie wyjścia bagażu z maszyny EDS, wykluczającym
producenta urządzeń L3, dopuszcza jedynie urządzenie produkcji Smith Detection).
Odwołujący zaznaczył przy tym, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego
systemu wielopoziomowej
obsługi bagażu rejestrowanego, zatem również instalacja
wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem
do tunelu kontrolnego EPS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie
wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny.
W świetle powyższego oczywistym jest, zdaniem Odwołującego, że z punktu
widzenia potrzeb Zamawiającego, konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie, aby
dostarczony skaner ED
S, wraz z pozostałymi elementami systemu, umożliwiał obsługę
bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA.
Odwołujący wskazał, że określanie wymiarów tunelu kontrolnego skanera EDS nie
odpowiada na żadne uzasadnione potrzeby Zamawiającego w stopniu większym, niż
proponowany wymóg dotyczący funkcjonalności. Skarżony wymóg ogranicza natomiast
zakres swobody
potencjalnych wykonawców - na skutek dobranych przez Zamawiającego
wartości - wskazując na konkretne urządzenie, a tym samym - konkretnego wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że działanie takie jest jaskrawym przykładem naruszenia,
a wręcz całkowitego złamania zasady konkurencyjności. Odwołujący zaznaczył, że nie stoją
za
nim żadne rzeczywiste potrzeby Zamawiającego, których nie mógłby on zaspokoić przy
jednoczesnym umożliwieniu konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrażaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
zasadę, że na opis przedmiotu zamówienia mogą wpływać wyłącznie rzeczywiste
i uzasadnione potrzeby Z
amawiającego. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 3 lipca
2019 r.
, sygn. akt KIO 1100/19, w którym stwierdzono: „Zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych, zamawiającemu nie wolno
opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.
Należy jednak wyraźnie stwierdzić, że powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający
zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom.
Proces udzielenia zamówienia, zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, nie
może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces
udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby zamawiający zrealizował swój cel, czyli
doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy tym o to, aby doszło do realizacji
zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego zamówienia zapewniła
osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb. Należy zatem podkreślić, że
potrzeby
zamawiającego muszą być uzasadnione. Oznacza to. że opis przedmiotu
zamówienia zawierający elementy, które nie są zamawiającemu rzeczywiście potrzebne do
osiągniecia jego celów, a które ograniczają konkurencję, będzie niezgodny z art. 29 ust. 2
i art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych”.
Odwołujący wskazał, ze cytowany powyżej wyrok doskonale odpowiada sytuacji, jaka
ma miejsce na gruncie p
ostępowania prowadzonego przez Zamawiającego, tj.:
•
opis przedmiotu zamówienia wyłącza jakąkolwiek konkurencję, wskazując na
konkretny produkt,
•
konkurencja j
est wyłączona poprzez wymogi dotyczące wielkości tunelu kontrolnego -
wykraczające nawet poza obowiązujące standardy IATA (większego niż maksymalny
d
opuszczalny wymiar bagażu rejestrowanego),
•
Zamawiający nie jest w stanie wykazać, jakie to uzasadnione potrzeby stoją za
koniecznością dostarczenia skanera o wymiarach tunelu 1000 x 800 mm, zamiast wymogu
funkcjonalnego (zdolność obsługi bagażu rejestrowanego wg. parametrów IATA).
Odwołujący podał, że przypadek, w którym zamawiający domagał się dostarczenia
skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli
Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 585/19 Izba
wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp powinien
referować do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do
wymiarów samego urządzenia lub jego części.
Od
wołujący wniósł o:
a) nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie Załącznika nr 11 do
SIWZ -
Tabela Wymagań EDS, oraz analogicznie w Załączniku nr 13 - Opis Przedmiotu
Zamówienia, poprzez wskazanie w punkcie 14 a), w miejsce obecnej treści, wymogu:
„urządzenia muszą umożliwiać kontrolę bagażu o wymiarach maksymalnych: długość 1000
mm, sz
erokość 750 mm, wysokość 650 mm”
b) nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie Załącznika nr 11 do
SIWZ -
Tabela Wymagań EDS, oraz analogicznie w Załączniku nr 13 Opis Przedmiotu
Zamówienia - poprzez usunięcie wymogu z punktu 12
c) nakazanie Zamawiaj
ącemu dokonania zmian w treści zmienionego ogłoszeniu
o zamówieniu opublikowanego w witrynie w witrynie Ted.europa.eu/TED w dniu 22 marca
2019 r. pod numerem 2019/S 244-
601497 stosownie do nakazanej Zamawiającemu zmiany
treści SIWZ.
Na posiedzeniu
Zamawiający poinformował, że w dniu 13 stycznia 2020 r. dokonał
modyfikacji treści SIWZ w zakresie:
„1. W załączniku nr 11 do SIWZ „Tabela Wymagań EDS” punkt 14a otrzymuje następujące
brzmienie:
„musi umożliwiać prześwietlenie/kontrolę bagaży o wymiarach szer. 1000mm wys. 800mm
w dowolnym ich ułożeniu”.
2.
w załączniku nr 13 do SIWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia” pkt I ppkt 14a otrzymuje
następujące brzmienie:
„urządzenie musi umożliwiać prześwietlenie/kontrolę bagaży o wymiarach szer. 1000mm
wys. 800mm w dowolnym ich ułożeniu”.”
W pozostałym zakresie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że odwołaniem objęty został zarzut dotyczący postawionego przez
Zamawiającego wymogu przekazywania obrazu z urządzenia zainstalowanego obecnie na
Poziomie III na urządzenia Poziomu II, tj. wymogi z pkt 12 Załącznika nr 11 do SIWZ Tabela
wymagań EDS oraz z pkt I ppkt 12 Załącznika nr 13 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
Załącznik nr 11 pkt 12 stanowi: „Obraz na stacjach Poziomu II z urządzenia obecnie
zainstalowanego na Poziomie III”. W pkt I ppkt 12 Załącznika nr 13 do SIWZ Zamawiający
ustanowił wymaganie wobec systemu: „Udostępniony obraz na stacjach Poziomu II
z Urządzenia obecnie zainstalowanego na Poziomie III, gdy Urządzenie pracuje w trybie
konwencjonalnym, przy ocenie 100% obrazów przez operatora.”
Ww. postanowienia
traktują o wymaganiu wobec systemu, aby obraz z urządzenia
obecnie zainstalowanego na Poziomie III udostępniony był na stacjach Poziomu II, nie zaś
na skanerze, na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Jednakże, w ocenie
Izby, z uwagi na wskazanie przez Odwołującego postanowień SIWZ objętych zarzutem, jak
też na treść argumentacji powołanej w uzasadnieniu odwołania, brak było podstaw do
uznania, że zgodność wymagania z pkt 12 Załącznika nr 11 do SIWZ oraz z pkt I ppkt 12
Załącznika nr 13 do SIWZ z przepisami ustawy Pzp nie została objęta zarzutami odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że wymóg
udostępniania obrazu z urządzenia zainstalowanego obecnie na Poziomie III na stacjach
Poziomu II wskazuje wyłącznie na jednego dostawcę urządzenia. Zauważyć należy, że
ciężar wykazania ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji spoczywa na
Odwołującym, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Odwołujący
tymczasem, za
wyjątkiem własnego oświadczenia złożonego ustnie, jak też pisemnie w dniu
13 stycznia 2020 r.,
nie przedstawił dowodu na potwierdzenie stawianej tezy, nie złożył np.
oświadczenia innych producentów urządzeń. Należy też mieć na uwadze, że żaden
z potencjalnych wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, nie poparł stanowiska prezentowanego przez Odwołującego.
Izba zważyła także, że Odwołujący nie wskazał na wykluczenie konkurencji, a na
znaczące utrudnienie realizacji zamówienia przez podmioty inne niż autoryzowany
dystrybutor czy serwisant (str
. 3 odwołania). Odwołujący nie wykluczył też możliwości
podłączenia zewnętrznych urządzeń wyjściowych – w odwołaniu Odwołujący wskazał na
ograniczoną fizyczną ingerencję, ale nie stwierdził, że jest ona niemożliwa. Także w piśmie
z dnia 13 stycznia 2020 r. Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
wskazała, że do
wykonania przedmiotowej części zadania niezbędne będą: zgoda, wsparcie i udostępnienie
technologii przez Smith Detection. Wykonawca nie stwierdził jednak, że jest to wykluczone,
nie złożył na tę okoliczność dowodu. Wobec braku takiego dowodu, Izba uznała, że
w sytuacji, gdyby to oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, wola
współpracy w tym fragmencie zamówienia ze strony dostawcy sprzętu, którym obecnie
dysponuje Zamawiający, nie jest wykluczona.
Zamawiający podał, że sporny wymóg jest konsekwencją tego, że urządzenie
obecnie zainstalowane na Poziomie III
w ramach przedmiotu zamówienia ma zostać
dostosowane do roli urządzenia konwencjonalnego (pkt II lit. a Załącznika nr 13 do SIWZ).
W tych okolicznościach, obraz z tego urządzenia z przyczyn technicznych i systemowych
musi być kierowany na stację operatorską Poziomu II. Zamawiający wyjaśnił, że nie jest
możliwe dostosowanie do kontroli konwencjonalnej w trybie oceny 100% obrazów przez
operatora urządzenia obecnie zainstalowanego na Poziomie III bez zapewnienia, że obrazy
z tego urządzenia będą dostępne dla operatorów kontroli bezpieczeństwa w miejscu ich
pracy, tzn. przekazywane na stacje kontroli bezpieczeństwa, na których pracują operatorzy
kontroli bezpieczeństwa (w przypadku Zamawiającego są to stacje Poziomu II).
Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący objął odwołaniem wybiórcze postanowienia
SIWZ,
nie objął zarzutem innych postanowień SIWZ, które powiązane są nierozerwalnie
z zaskarżonym wymogiem, w tym np. obowiązku wykonawcy polegającego na docelowym
dostosowaniu istniejącego urządzenia prześwietlającego Poziomu II (SLS) wraz ze stacjami
roboczymi do kontroli bagażu w trybie konwencjonalnym, tzn. w trybie oceny przez
operatora
, czy też postanowień dotyczących Etapu I zamówienia, na etapie którego
wykonawca będzie zobowiązany dokonać analogicznej z technicznego punktu widzenia
ingerencji, jak w zakresie zaskarżonym.
Izba miała także na względzie okoliczność, że przedmiot zamówienia obejmuje
dostosowanie, modernizację, przebudowę istniejącego systemu. Co za tym idzie, wymogi
Zamawiającego w naturalny sposób muszą odnosić się do ingerencji w posiadany system.
Co za tym idzie, Izba uznała, że zaskarżone postanowienia SIWZ znajdują swoje
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Powyższe, w kontekście nie sprostania ciężarowi dowodu przez Odwołującego,
skutkowało oddaleniem przedmiotowego zarzutu, nie potwierdziło się bowiem naruszenie
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust.
2 ustawy Pzp przez wskazanie parametrów przedmiotu zamówienia - wysokość i szerokość
tunelu kontrolnego -
w sposób wykluczający możliwość dostawy urządzeń, które spełniają
wszystkie parametry funkcjonalne oczekiwane przez Zamawiającego, przy mniejszych lub
inaczej ukształtowanych wymiarach tunelu Izba, mając na względzie dyspozycję art. 191 ust.
2 ustawy Pzp,
wzięła pod uwagę modyfikację treści SIWZ dokonaną przez Zamawiającego
w dniu 13 stycznia 2020 r.
W wyniku ww. modyfikacji Zamawiający zrezygnował z określenia
wymiarów tunelu kontrolnego na rzecz wskazania wymiarów bagażu, którego możliwość
kontroli powinna być zapewniona. Na skutek powyższego, opis przedmiotu zamówienia
w zakwestionowanym przez Odwołującego zakresie referuje do możliwości obsługi bagażu
o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego urządzenia. Dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja skutkuje oddaleniem zarzutu w opisanym powyżej zakresie,
bowiem uwzględnienie odwołania w tym przedmiocie pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał zasadność utrzymania wielkości bagażu
dotychczas
obsługiwanego
przez
Zamawiającego
(zgodnie
z
oświadczeniem
Zamawiającego, obecnie system posiadany przez Zamawiającego obsługuje bagaż
o wymiarach 1000mmx800mm)
oraz wykazał, że zachowana została konkurencja w tym
przedmiocie.
Zamawiający stwierdził, że urządzenia, które są zdolne do przeskanowania
bagażu o określonych przez Zamawiającego wymiarach i spełniających pozostałe wymogi
SIWZ to przykładowo L3 MVT HR, L3 MV3D, Smiths Heimann 100080XCT, czy Surescan
X1000.
Na dowód powyższego Zamawiający złożył karty katalogowe ww. urządzeń
potwi
erdzające zasadność stanowiska Zamawiającego.
Istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu jest także to, że przywoływane
przez Odwołującego rekomendacje IATA nie stanowią przepisów prawa, a mają jedynie
charakter zaleceń. Zamawiający wyjaśnił, że ok. 80% ruchu lotniczego w Porcie Lotniczym
Gdańsk Sp. z o.o. obsługiwane jest przez przewoźników nie będących członkami IATA,
w szczególności Wizz Air i Ryanair, którzy dopuszczają inne wymiary bagażu, niż wynikające
z rekomendacji IATA. Na uwagę zasługuje także posiadany przez Zamawiającego system
wózków Autoca transportujących bagaż – zgodnie z danymi technicznymi maksymalne
wymiary materiału transportowanego to 2000mmx800x800mm. Zasadne jest zatem
zapewnienie spójności skanera z ww. systemem wózków posiadanym przez
Zamawiającego. Izba miała ponadto na uwadze, że Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. jest, jak
oświadczył Zamawiający, obiektem infrastruktury krytycznej. Zamawiający jest operatorem
usług kluczowych, ma obowiązek zachować 24 godzinną operacyjność lotniska. Konieczne
jest
też skontrolowanie 100% bagażu. Powyższe, w ocenie Izby, uprawnia Zamawiającego
do określenia wymiarów bagażu na poziomie opisanym w SIWZ.
Rozpoznając odwołanie Izba nie odniosła się do twierdzeń Odwołującego
dotyczących wymagania wprowadzonego modyfikacją z dnia 13 stycznia 2020 r., aby
urządzenie umożliwiało prześwietlenie/kontrolę bagaży o określonych wymiarach
„w dowolnym ich ułożeniu”. Wymóg ten, jako wprowadzony przez Zamawiającego ww.
modyfikacją, nie zawarty w treści SIWZ, z oczywistych względów nie został objęty zarzutami
odwołania. Z tego powodu, mając na uwadze dyspozycję art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie
objęła zakresem rozpoznania twierdzeń Odwołującego w tym przedmiocie. Zasadność tego
wymagania powinna ewentual
nie stać się przedmiotem kolejnego odwołania wniesionego
wobec modyfikacji treści SIWZ.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
