rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-10
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2635/19
KIO 2635/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo -
Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.
, ul. Zabłocie 39, 30-701 Kraków w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Uniwersytet
Przyrodniczy
w
Lublinie,
ul. Akademicka 13, 20-950 Lublin
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo -
Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.
, ul. Zabłocie 39, 30-701 Kraków w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Uniwersytet
Przyrodniczy
w
Lublinie,
ul. Akademicka 13, 20-950 Lublin
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19.12.2019 r., jak i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których
nakazuje odrzucenie oferty: P. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą BAUREN R. P., ul. Świeklańska 12, 44-200 Rybnik na podstawie art. 89 ust.1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie
się wskazanego wyżej zarzutu, jak również dokonanie prawidłowego przeliczenia
punktacji wykonawcy R. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Architekt R. G., ul. Woronicza 31/266, 02-640 Warszawa, z uwagi na dokonanie
błędnego rankingu ofert, co narusza art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 oraz art. 92 ust. 1
pkt 1
Prawa zamówień publicznych.
2. k
osztami
postępowania
obciąża
Uniwersytet
Przyrodniczy
w
Lublinie,
ul. Akademicka 13, 20-950 Lublin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo -
Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.,
ul. Zabłocie 39, 30-701 Kraków
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. z
asądza od Uniwersytetu Przyrodniczego w Lublinie, ul. Akademicka 13, 20-950
Lublin na rzecz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół
Projektowo - Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.
, ul. Zabłocie 39, 30-701
Kraków kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2635/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Opracowanie dokumentacji projektowej zadania inwestycyjnego
Stacja Badawcza i Ośrodek Dydaktyczo-Szkoleniowy Jeździectwa i Hipoterapii dla
Uniwersytetu Przyrodniczego w Lublinie nr EZ-
p/PNO/54/2019”, zostało wszczęte zostało
wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 627186 - N - 2019, data
zamieszczenia 25.11.2019 r., przez Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie, ul. Akademicka 13,
20-950 Lublin zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 19.12.2019 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: BAUREN R. P.
, ul. Świeklańska 12, 44-200 Rybnik zwana dalej:
„BAUREN R. P.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta R. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firma: Architekt R. G., ul.
Woronicza 31/266, 02-
640 Warszawa. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta
– A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo -
Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.
, ul. Zabłocie 39, 30-701 Kraków zwanego dalej:
„Zespół Projektowo - Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.12.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zespół
Projektowo - Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.
wniósł odwołanie na w/w czynność z
19.12.2019 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 24.12.2019 r. (e-mailem).
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BAUREN R. P., pomim
o że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień wykonawcy BAUREN i uznanie, że wyjaśnienia
pot
wierdzają, że oferta ww., wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, iż
wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp,
a
oferta zawiera rażąco niską cenę
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnieni zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
4. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
przyznanie punktacji wykonawcy Architekt R. G.
i błędne zawiadomienie o punktacji ww.
wykonawcy. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert, przyznania punktacji w sposób prawidłowy
tj. zgodny z zasadami określonymi w SIWZ, w sposób opisany poniżej.
3. Odrzucenia oferty BAUREN R. P.
Pismem z dnia 19.12.2019 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez BAUREN R. P. . W toku badania i oceny ofert Zamawiający
dokonał pismem z 09.12.19 r. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp, na które wykonawca przesłał odpowiedź dnia 11.12.2019 r. Treść
wyjaśnień wskazuje w ocenie Odwołującego, że oferta powinna zostać odrzucona, gdyż
zawierająca rażąco niską cenę. Odpowiedzi wykonawcy są lakoniczne, ogólnikowe
i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny. Nie sposób w ocenie
Odwołującego uznać, iż wyjaśnienia w ogóle zostały złożone, jak również nie można było na
i
ch podstawie przyjąć, że zaoferowana cena pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca nie złożył w ogóle jakichkolwiek dowodów, o które wzywał Zamawiający.
Zastosowanie przez Zamawiającego wezwania, o którym mowa w art. 90 Pzp wiąże
się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do
wyjaśnień, do którego obalenia zobowiązany jest wykonawca. Powyższe potwierdza
orzecznictwo, przykładowo SO w W-wie, w wyroku z dnia 14.03.2017 r., sygn. akt: XXIII Ga
967/16: „to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że oferta
konkurenta jest rażąco niska lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje
i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on
modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego”. Podobnie
wskazuje KIO, np. w wyroku KIO 2256/17:
„to na wykonawcy spoczywa obowiązek, że oferta
t
ego wykonawcy nie zawiera takiej ceny, co wynika z art. 90 ust. 2 Pzp”, czy też w wyroku
KIO 1903/16.
Wykonawca BAUREN był więc zobowiązany do udowodnienia, iż zaoferowana cena
ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w kosztach, które należy ponieść w celu
realizacji zamówienia oraz iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki,
które pozwalają na obniżenie ceny. Wykonawca nie sprostał zaś ciężarowi dowodowemu
składając ogólne wyjaśnienia. Wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czynników
obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty do takiego poziomu, natomiast
powołał się na bardzo ogólne okoliczności, które nie mogą być uznane za wystarczające
w kontekście art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z orzecznictwem KIO czynniki obniżające koszty
powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu (np. wyrok SO w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok
SO Warszawa Praga sygn. akt: IV Ca 1299/09 i.in). Wykonawca
nie wskazał żadnych
okoliczności stanowiących obiektywne podstawy do obniżenia ceny. Złożona kalkulacja nie
wyjaśnia w jaki sposób zostały obliczone wskazane w niej pozycje np. koszty pracownicze,
koszty inwentaryzacji przed wykonaniem projektu. Wobec teg
o oferta powinna zostać
odrzucona, jako że złożone wyjaśnienia nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana
w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone (z wyroku KIO
1651/16). W wyroku KIO 722/16 Izba wskazała, że „sytuacja prawna wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie pozwalające na
ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo jest taka sama jak sytuacja prawna
wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega
odrzuceniu”. Jednocześnie należy wskazać, że na tym etapie nie jest już możliwe sanowanie
oferty w tym zakresie. Zgodnie bowiem z wyrokiem z 28.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1713/17:
„ponowienie wezwania nie może stanowić "ratowania" oferty, wówczas gdy wykonawca
składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca
ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego
rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający
nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”.
Zamawiający więc nieprawidłowo dokonał oceny wyjaśnień, bez zachowania
szczegółowej skrupulatności. Zamawiający przyjął na wiarę zapewnienie wykonawcy,
odstępując od sformułowanego wcześniej żądania w zakresie dowodów. Przy ocenie
wyjaśnień bezwzględnie powinno być egzekwowane, aby wyjaśnienia były konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje KIO w wyroku KIO
1826/15
„stosowana powszechnie beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii (…) przeważnie nic nie
wnosi do sprawy i
nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych”. Obowiązkiem Zamawiającego, którego zaniechał była prawidłowa ocena
złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem okoliczności, które dotyczą tylko BAUREN,
a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców.
Ponadto, Zamawiający dokonał błędnego rankingu ofert. Jak wynika z zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przyznał wykonawcy Architekt R. G. 95,98
pkt. W kryterium cena wykonawca ten powinien zgodnie z zastosowanym w SIWZ wzorem
otrzymać 45,98 pkt, w pozostałych kryteriach zaś powinien otrzymać łącznie 40 pkt, a więc
razem 85,98 pkt. Zamawiający przyznał natomiast wykonawcy 95,98 pkt.
Zamaw
iający w dniu 30.12.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.12.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P. R. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą BAUREN R. P. zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgłoszone przystąpienie zostało uznane za nieskuteczne z uwagi na brak przekazania kopii
przystąpienia Odwołującemu, dalsza argumentacja w dalszej części uzasadnienia.
W dniu 10.01.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołanie. Kopia nie została
przekazana Odwołującemu. Zamawiający w toku oceny i badania ofert porównał cenę
ofertową Przystępującego do wartości zamówienia brutto oraz do wartości średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że cena ofertowa nie jest
rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert, jednakże wypełniając
obowiązek ustawowy, ze względu na to, że cena ofertowa brutto oferty Wykonawcy była
niższą o 30% od wartości zamówienia, pismem wezwał P. R. do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający w wezwaniu określił
szczegółowo żądany zakres wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, oraz żądał złożenia
dowod
ów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca przesłał pisemne wyjaśnienia wraz z
dowodami, dotyczące wysokości zaoferowanej ceny, jak również szczegółowo wyjaśnił
powody i elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia. Oceniając złożone wyjaśnienia oraz dowody na ich poparcie Zamawiający
zauważył, że:
1/ Wykonawca
w swoich wyjaśnieniach wskazał, że na oszczędność metody wykonania
zamówienia ma wpływ:
- posiadanie
wysoko wyspecjalizowanej kadry uprawnionych projektantów z wieloletnim
doświadczeniem oraz
- specjalistyczne i licencjonowane oprogramowanie CAD, inne oprogramowanie graficzne,
-
specjalistyczny sprzęt komputerowy, drukujący i laserowe urządzenia pomiarowe,
-
wiele obiektów zrealizowanych o podobnym i wyższym stopniu trudności,
-
wiele obiektów zrealizowanych na terenie Polski południowej i wschodniej,
-
dofinansowanie ze środków unijnych na zakup sprzętu komputerowego i oprogramowania.
2/ Wykonawca jako
czynnik świadczący o realności zaproponowanej przez niego ceny
przedstawił wykaz wykonanych usług o zbliżonym lub wyższym stopniu trudności
i podobnym charakterze, które opisał w zakresie przedmiotu, kubatury, ceny dokumentacji
projektowej oraz jako dowód załączył referencje ich należytego wykonania.
Zamawiający porównał przedstawione w wykazie ceny wykonanych dokumentacji
projektowych do powierzchni użytkowych projektowanych budynków i stwierdził, iż cena
ofertowa wykonania prz
edmiotu zamówienia przez Wykonawcę nie jest rażąco niska,
ponieważ kształtuje się na podobnym poziomie cenowym. Dla przykładu:
-
cena wykonania dokumentacji projektowej dla Urzędu Miejskiego w Sosnowcu wynosiła
258.300,00 zł., powierzchnia użytkowa budynku 3535 m
2
co po przeliczeniu daje cenę 73,07
zł/m
2
,
- cena wykonania dokumentacji projektowej dla Tenneco Automotive Eastem Europe sp.
z o.o. wynosiła 825.330,00 zł., powierzchnia użytkowa budynku 10181m
2
co po przeliczeniu
daje cenę 81,07 zł/m
2
.
Natomiast w ofercie Wykonawcy
cena ofertowa wynosi 305.409,00 zł., powierzchnia
użytkowa budynku, zgodnie z programem użytkowym wynosi 3496 m
2
, co po przeliczeniu
daje cenę 87,36 zł/m
2
.
3/ Wykonawca
przedstawił kalkulację cenową, w której uwzględnił wszystkie elementy
składowe swojej oferty poprzez przedstawienie głównych składników wchodzących w zakres
przedmiotu umowy przypisując poszczególnym pozycjom odpowiednie wartości cenowe
/
tabela nr 2 z wyjaśnień/.
W ocenie Zamawiającego poziom tej kalkulacji pozwala na pokrycie kosztów
zamówienia, a więc pozwala na opłacenie pracy projektantów, uzyskanie odpowiednich
dokumentów, pozwoleń, badanie geotechniczne, inwentaryzację, i pozostałe elementy
wynikające w opisu przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego.
4/ Wykonawca
oświadczył, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ustalonej na
podstawie art. 2 ust 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020r.
5/
Wykonawca
potwierdził, że przedmiot zamówienia zrealizuje bez udziału
Podwykonawców, co w ocenie Zamawiającego świadczy o braku dodatkowych kosztów
wykonania zamówienia.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez
Wykonawcę stwierdził, że Wykonawca ustosunkował się i do wszystkich pytań zadanych
przez Zamawiającego dotyczących:
a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314);
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
c) wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
d) wynikających z przepisów ochrony środowiska,
e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z treści wyjaśnień Wykonawcy wynika, że wyjaśnienia też nie były wymijające, ani
ogólnikowe, a Wykonawca udzielił odpowiedzi. Odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, odniósł się też do swoich cen i tym samym wykazał
realność i rzetelność obliczenia oraz to że taki poziom cen pozwala mu na należyte
wykonanie umowy, co potwierdził licznymi referencjami załączonymi do wyjaśnień.
Dodatkowo Zamawiający, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw.
art. 7 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp
poprzez nieprawidłowe przyznanie punktacji Architekt
R. G.
i błędne zawiadomienie o przyznanej mu punktacji, informuje, że przyznał punkty
zgodnie z kryterium oceny ofert opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednakże Zamawiający stwierdza, że w zawiadomieniu o punktacji przyznanej Wykonawcy
R. G.
punkty zostały prawidłowo przyznane w poszczególnych kryteriach oceny ofert, jedynie
łączna suma punktów została nieprawidłowo zsumowana, co stanowi omyłkę rachunkową.
Jednakże nie ma to wpływu na najkorzystniejszej oferty oraz ranking ofert w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że Wykonawca udzielił na wezwanie Zamawiającego stosownych
wyjaśnień oraz przedstawił dowody na poparcie swoich twierdzeń. W związku z tym na
podstawie art. 90 ust. 3
Pzp wyłącznie negatywna ocena wyjaśnień dokonana przez
Zamawiającego, a więc taka która potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia uprawnia i jednocześnie obliguje do odrzucenia oferty.
Zamawiający stwierdza, że ocena wyjaśnień złożonych przez właściciela pracowni
projektowej Bauren P. R. dokonana
przez Zamawiającego nie potwierdziła, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. „O tym czy cena jest rażąco niska
rozstrzyga Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane
materia
ły, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty,
oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia” (KIO 422/17). Na konieczność
indywidualnego podejścia przy badaniu ceny wskazuje wyrok KIO 354/17 i 379/17, gdzie
wskazano, że „Zamawiający każdorazowo ocenia wyjaśnienia ceny każdego wykonawcy
indywidualnie (...). Zależnie od konkretnej argumentacji Zamawiający może uznać ofertę
droższą za zawierającą rażąco niską cenę” .
Zamawiający poddał badaniu wyjaśnienia wykonawcy zgodnie z ustawowymi
wymag
aniami. Przedstawione przez Wykonawcę informacje oraz dowody przekonały
Zamawiającego o niezaktualizowaniu się w stosunku do Wykonawcy przesłanki odrzucenia
jego oferty. Weryfikacja nastąpiła z wymaganą skrupulatnością gdyż w interesie
Zamawiającego nie jest udzielenie zamówienia podmiotowi nierzetelnemu, oferującemu
realizację zamówienia po rażąco niskiej cenie. W ramach oceny wyjaśnień Zamawiający
poddał weryfikacji argumenty przedstawione przez Wykonawcę w piśmie, w tym dokumenty
potwierdzające rzetelne wykonanie projektów o zbliżonym lub wyższym stopniu trudności
i podobnym charakterze za ceny zbliżone do zaoferowanych w niniejszym postepowaniu, co
potwierdza, że są to ceny rynkowe a tym samym realne. Powyższe przekonało
Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w rezultacie czego odrzucenie
oferty byłoby niezgodne z przepisami Pzp, a zarazem powodowałoby na realizację
zamówienia znacznie większej kwoty środków publicznych. Zamawiający podnosił, że
w niniejszym postępowaniu wartość wynagrodzenia za realizację usług oparta jest na pracy
intelektualnej i w tej sytuacji wartość wynagrodzenia nie zawsze musi stanowić miarodajną
podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Pojęcie rażąco niskiej ceny, jak wielokrotnie zaznaczała w swoich wyrokach KIO, jest
subiektywne i nie zostało zdefiniowane w przepisach Pzp. Ustawodawca nie przewidział
również procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie uznać,
że cena oferty jest rażąco niska. Wystąpienie rażąco niskiej ceny należy więc każdorazowo
rozpatrywać przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz
wartości zamówienia. Pewnego rodzaju „ramy” ustalenia rażąco niskiej ceny określił SO
w Katowicach w wyroku z 30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07
, w którym orzeczono, iż: „O
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę”.
Izba w wyroku z 31.07.2019 r., sygn. akt:
KIO 1358/19 w kontekście badania rażąco
niskiej ceny zaznaczyła, że usługi nadzoru archeologicznego stanowiące przedmiot
zamówienia w postępowaniu należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich”, w przypadku których
zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniając
ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję rynkową. Przy tym koszty materiałów, koszty
stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego takiego rodzaju usługi mają marginalne
znaczenie wobec całej wartości zamówienia.
Izba w pierwszej kolejności zaznaczyła, że w przypadku kalkulacji ceny za usługi
miękkie wykonawca bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób realizujących
ww. usługi, które mogą być znacząco zróżnicowane dla poszczególnych wykonawców ze
względu na specyfikę takich kosztów. Jak KIO wskazała w treści uzasadnienia: „Tego typu
kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie - poza
kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu,
iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile wycenia ją osoba je
świadcząca.
To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć - ustawodawca
zaś w tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie narzuca żadnych średnich stawek lub
kosztów".
Izba w powyższym wyroku wskazała przy tym, że cechą wspólną dla wszystkich
usług opartych na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry jest problem z ustaleniem
szacunkowej wartości takich usług. Jest to spowodowane występowaniem czynników
całkowicie niezależnych od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia. Izba
przytoczyła przy tym przykładowy katalog takich niezależnych czynników, określony w swoim
wyroku z 17.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1737/16:
„dogodne dla wykonawcy i osób
świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących
w usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe
dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie
w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca
świadczenia usług oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym
znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał
wykonawczy podmiotu, który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe.". Jak
podkreśliło KIO, wystąpienie takich czynników powoduje trudności zarówno w oszacowaniu
ceny oferty, jak i późniejszej weryfikacji cen zaoferowanych przez poszczególnych
wykonawców. KIO, dalej w wyroku z 31.07.2019 r., podkreśliła ponadto, że „wyjątkowo
korzystne warunki
czynności przez personel zaangażowany przez wykonawcę do realizacji
zamówienia również stanowią elementy niezależne od wykonawcy ubiegającego się
o uzyskanie zamówienia publicznego. Na ogół wykonawca jedynie akceptuje propozycje
stawek wynagrodzenia osób, którymi będzie dysponował przy realizacji zamówienia, a nie
„narzuca” takim osobom własne stawki. Zdaniem KIO taki sposób kształtowania ceny za
realizację zamówienia przez personel wykonawcy jest typowy dla usług intelektualnych. Izba
wskazała przy tym, że w takich okolicznościach „zakres swobody wykonawcy ogranicza się
zazwyczaj do ustalenia marży, możliwość optymalizacji podatkowej, redukcji kosztów
stałych, co też poszukiwania tańszych podwykonawców lub dostawców”.
Re
asumując KIO w wyroku z 31.07.2019 r. uznała, że podstawą stwierdzenia, iż
oferta na świadczenie usług intelektualnych zawiera rażąco niską cenę nie może być
znaczące zróżnicowanie wynagrodzenia za takie usługi w ofertach przedstawionych przez
poszczególnych wykonawców. Choć jak przyznała Izba, wartość wynagrodzenia za usługi
miękkie może być zależna od kwalifikacji, oraz pozycji rynkowej osób świadczący usługi,
ostatecznie należy stwierdzić, że usługa intelektualna jest warta tle na ile wycenia ją osoba
świadcząca takie usługi. W związku z powyższym to na ogół osoby świadczące usługi
intelektualne same decydują, jakie chcą otrzymać wynagrodzenie z tytułu ich realizacji, przez
co wykonawca nie ma realnego wpływu na kształtowanie całkowitej ceny ofertowej w tym
zakresie. Wobec powyższego, wykonawca nie może zostać narażony na zarzut rażąco
niskiej ceny swojej oferty, tylko z tego względu, że udało mu się znaleźć osoby świadczące
usługi intelektualne za wynagrodzenie znacznie niższe niż przez osoby świadczące takie
usługi w ramach ofert innych wykonawców.
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie przedstawił
konkretnych informacji uzasadniających, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska.
Zamawiający stwierdza, że Odwołujący w celu udowodnienia, że oferta zawiera rażąco niską
cenę, winien w swoim odwołaniu przytoczyć faktyczne okoliczności uzasadniające jego
wniesienie oraz dowody na ich poparcie.
W ocenie Zamawiającego odwołanie nie spełnia tych wymagań. Odwołujący
bezskutecznie eksponuje skutki udzielenia lakonicznych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Zamawiający podnosi, że odwołanie jest lakoniczne i nie zawiera żadnych dowodów
potwierdzających zarzut rażąco niskiej ceny pomimo złożonych wyjaśnień przez
Przystępującego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił skutecznie
zasadności podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia, że oferta wybranego
Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu
zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się formalnie na
trzeciej, a de facto
na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postepowania przesłaną przez Zamawiającego w kopi
potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez
Odwołującego na rozprawie:
1) ma
tryce kalkulacyjną, która ma charter ogólny (ślepy);
2)
wysokość stawki za umowną jednostkę nakładu pracy tzw. j.n.p. przyjęta przez Izby
Projektowania Budowlanego w dniu 22.10.2018 r.;
3) wyciąg ze Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych Izby Projektowania
Budowlanego
– 2016;
4) notatka służbowa ze spotkania z PKP Intercity S.A., dot. „Wykonanie kompletnej
wielobranżowej dokumentacji projektowej modernizacji pomieszczeń socjalnych w Lublinie
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” - 27.12.2019 r. – dotyczy kwestii związanych
z sytuacją Odwołującego.
Izba
uznała wniosek Odwołującego o nie uznanie zgłoszonego przystąpienia za
skuteczne, z uwagi na brak przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu. W aktach
postępowania nie znajduje potwierdzenia skutecznego przekazania kopii przystąpienia
Odwołującemu. Jednocześnie zgłaszający przystąpienie nie dysponował na posiedzeniu
dokumentem potwierdzającym skuteczne przekazanie kopii zgłoszonego przystąpienia
Odwołującemu. Z tej przyczyny, z uwagi na art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp, Izba uznała, że
zgłoszone przystąpienie nie jest skuteczne. Izba zwraca uwagę, że tylko w odniesieniu do
odwołania istnieje możliwość wezwania do uzupełnienia braków formalnych.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy s
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
także pisma procesowe złożone w sprawie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanego na
posiedzeniu i rozprawie zarzutu stwie
rdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
BAUREN Renke Piotr, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień wykonawcy BAUREN i uznanie, że wyjaśnienia
potwierdzają, że oferta ww., wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, iż
wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp,
a oferta zaw
iera rażąco niską cenę
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnieni zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
4. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
przyznanie punktacji wykonawcy Architekt R. G.
i błędne zawiadomienie o punktacji ww.
wykonawcy.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania
z 09.12.2019 r. i u
dzielonych wyjaśnień (12.12.2019 r.) wskazanych w odwołaniu oraz
w samej odpowiedzi
– z załączonymi czterema referencjami do przywołanych
w wyjaśnieniach realizacji. W ich ramach wskazał: „wzywam (…) BAUREN R. P. (…) do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, zaoferowanej w niniejszym
postępowaniu.
Ze względu na to, że cena ofertowa brutto Państwa oferty wynosząca 305 409,00 zł
brutto, jest niższą o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, wynoszącej 516 600,00 zł brutto Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na p
odstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
4) wynikającym z przepisów ochrony środowiska.
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Ponadto Zamawiający
informuje, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy,
który nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. (…)”. Z kolei Wykonawca udzielił odpowiedzi następującej treści:
„(…) 1) Oszczędności metody wykonania zamówienia, co umożliwiają szybkie i bardzo
precyzyjne wykonanie zamówienia, co znacznie obniża koszt wykonania dokumentacji
projektowej w stosunku do konkurencji.
-
wysoko
wyspecjalizowana
kadra
upra
wnionych projektantów
z wieloletnim
doświadczeniem,
-
specjalistyczne i licencjonowane oprogramowanie CAD 7 pełnych stanowisk AutoCad
Architecture Engineering & Construction Collection IC; 3 stanowiska AutoCAD 3D, 6
stanowisk ArchiCad; MS i wiele inny
ch programów graficznych, wraz z opracowaniem
projektów w BIM - specjalistyczny sprzed komputerowy - 18 stanowisk i drukujący - 4 szt.
i plotujący - 2 szt.
-
laserowe urządzenia pomiarowe, znacznie przyspieszające pomiary inwentaryzacyjne,
-
wiele obiektów zrealizowanych o podobnym i wyższym stopniu trudności,
-
wiele obiektów zrealizowanych na terenie Polski południowej i wschodniej.
-
dofinansowanie na zakup sprzętu komputerowego i oprogramowania w ramach
Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego oraz Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013
Firma Bauren R. P.
zrealizowała wiele obiektów o wyższej skali trudności i niżej cenie
(poz. 1, 2 i 3 poniższego wykazu) /W dalszej części wymieniono cztery pozycje wykazu
wykonanych usług o zbliżonym lub wyższym stopniu trudności i podobnym charakterze: 1)
na rzecz Przedsiębiorstwa Remontowo Budowlanego „ERBUD” sp. z o.o. ul. Podmiejska 7,
44-207 Rybnik, Inwestor: Gmina Kędzierzyn-Koźle, powierzchnia użytkowa budynku - 3.709
m
2
, cena 421.890,00 PLN (termin
– 15.12.2015 r. – 30.05.2017 r.); 2) na rzecz Urzędu
Miasta w Sosnowcu,
powierzchnia użytkowa budynku – 3.535 m
2
, cena 258.300,00 PLN
(15.09.2016 r.
– 31.12.2016 r.); 3) Urząd Miasta Radomska, powierzchnia użytkowa budynku
– 2.874m
2
, cena 232.963,00 PLN (08.06.2015 r.
– 08.01.2016 r.); 4) Tenneco Automotive
Eastern Europe Sp. z o.o., ul. Bojkowska 59 B, 44-100 Gliwice,
powierzchnia użytkowa
budynku
– 3496m
2
, cena
– 825. 330,00 PLN (06.12.2017 r. – 18.07.2019 r.)/
Informuje, że koszty pracy - wartość przyjęta do ustalenia ceny nie są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ustalonej na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U Nr 200, poz. 1679, z 2004z nr 240, poz. 2407 oraz 2005r. nr 157, poz. 1314)
oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pra
cę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r.
Przedstawiam kalkulację cenową na podstawie SIWZ, par 2 wzoru umowy oraz
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego:
Opracowanie
kompletnej
dokumentacji
projektowej
wielobranżowej wraz z projektem zagospodarowania terenu
inwestycji p.n. „Budowa Stacji Badawczej i Ośrodka
Dydaktyczno-
Szkoleniowego Jeździectwa i Hipoterapii
Cena netto
[zł]
Cena
brutto
[zł]
uzgodnienie i zaopiniowanie dokumentacji projektowej z
organami
administracji
publicznej
i/lub
wymaganymi
rzeczoznawcami, gestorami sieci i uprawnionymi instytucjami,
oraz pełnienie nadzoru autorskiego
10 000,00
12 300,00
a)
Wykonanie
inwentaryzacji
architektoniczno-instalacyjnej
części objętej opracowaniem,
4 000,00
4 920,00
b) Wykonanie dodatkowych badań geotechnicznych jeśli
posiadane przez Zamawiającego nie będą wystarczające, a
Wykonawca uzna że będą wymagane,
3 000,00
3 690,00
c) Opracowanie i skoordynowanie wielobranżowych projektów
budowlanych i wykonawczych, w tym projektów wszystkich
przyłączy i sieci na podstawie Programu Funkcjonalno
Użutkowego (PFU) wraz z pozyskaniem własnym staraniem i na
swój koszt wymaganych uzgodnię" sprawdzeń, ekspertyz,
badań, opinii, decyzji i map sytuacyjno-wysokościowych jeśli
zajdzie taka potrzeba itp. zgodnie z wymaganiami okr
eślonymi
przez obowiązujące przepisy prawa. Opracowanie powinno
zawierać również oszacowanie kosztów budowy na poziomie nie
200 000,00 246 000,00
przekraczającym 16,5 min zł brutto wraz z kompletnym
wyp
osażeniem specjalistycznym i użytkowym ruchomym oraz
wbudowanym.
Architektura obiektów powinna być zbliżona do
istniejących budynków w otoczeniu planowanej inwestycji i
zgodna z zapisami MPZP.
d) Opracowanie projektu zagospodarowania zieleni (nasadzenia
drzew, krzewów, wykonanie trawników wraz z małą architekturą),
2 000,00
2 460,00
e)
Opracowanie
specyfikacji
technicznej
wyposażenia
projektowanych obiektów w urządzenia niezbędne do realizacji
założonych celów stacji,
3 000,00
3 690,00
f) Opracowanie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
R
obót Budowlanych wszystkich branż,
4 000,00
4 920,00
g) Opracowanie przedmiarów robót,
3 000,00
3 690,00
h) Opracowanie kosztorysów inwestorskich,
3 000,00
3 690,00
i) Opracowanie Wartości Kosztorysowej Inwestycji (WKI) dla
całej dokumentacji projektowej,
1 000,00
1 230,00
j) Opracowanie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia (BIOZ),
500,00
615,00
k) Uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
1 000,00
1 230,00
1) Sporządzenie karty informacyjnej przedsięwzięcia i/lub raportu
o
ddziaływania na środowisko (jeśli wymagany)
5 000,00
6 150,00
m) Uzyskanie Decyzji o pozwoleniu na budowę
1 000,00
1 230,00
innych nie wymienionych w tym zapisie umowy a wynikającym z
opisu przedmiotu zamówienia (PFU)
7 800,00
9 594,00
Razem:
248 300,00 305 409,00
2) Dla realizacji przedmiotowych zadań projektowych nie została i nie zostanie udzielona
pomoc publiczna.
3)
i 4) Ponadto nie dochodzi do naruszenia przepisów: prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie o przepisów prawa ochrony środowiska.
5) Zadanie zrealizujemy samodzielnie
Ponadto oświadczam, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie obowiązki wynikające ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), jak również w niej nie ujęte, a bez
których nie można wykonać Zamówienia oraz inne koszty, które mogą wyniknąć przy
realizacji umowy, w tym podatki, ubezpieczenia, opłaty i wszelkie inne należności płatne
przez Wykonawcę oraz elementy ryzyka związane z realizacją Zamówienia.
Nadmieniam również, że cena mojej oferty tj. 305 409,00 zł brutto, nie odbiega od cen
rynkowych podobnych zamówień, na co wskazuje m.in. analiza cen ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu.
Jedno
cześnie oświadczam, że cena mojej oferty jest ceną realną, adekwatną do
przedmiotu zamówienia, obejmującą wszystkie koszty jakie będę musiał ponieść w związku
z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, objętego Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi wymogami prawa oraz zasadami sztuki
zawodowej.(…)”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach
rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie postawionych w odwołaniu dwóch pierwszych zarzutów, które z uwagi na
ich charakter wymagają łącznego rozpatrzenia, Izba uznała, że w/w zarzuty podlegają
uwzględnieniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90
ust. 1 Pzp
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiaj
ącego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy
publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa
pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a Pzp stanowi, że
pr
zypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktuali
zowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nadto, według
art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji
o odrzuceniu
lub też nie oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem
czynność lub zaniechanie Zamawiającego (art. 180 ust. 1 Pzp). Rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało niewątpliwe odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie
złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena
zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić
co należy wyraźnie podkreślić - na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu,
natomiast
niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
Należy podnieść, że istotnie Zamawiający nie narzucał Wykonawcy w samym
wezwaniu o
kreślonego sposobu wykazywania, że zaoferowana cena nie ma charakteru
rażąco niskiej, jednakże nie zwalnia to Wykonawcy z konieczności skutecznego wykazania
realności zaoferowanej ceny i poparcia tego stosownymi dowodami.
Wykonawca przedstawił określoną kalkulacje i wykaz podobnych zamówień
popartych referencjami. Jednakże w żaden sposób w przedstawionej kalkulacji nie odniósł
się do kwestii wynagrodzenia swoich pracowników, które mają charakter kluczowy, brak tam
informacji o charakterze zatrudnienia, il
ości pracowników skierowanych do realizacji projektu
i ich udziale godzinowym w kontrakcie np. w ramach lit. c) przedstawionej kalkulacji
. Część
tych informacji znalazła się w ramach wykazu osób, lecz te informacje mają charakter
szczątkowy i nie zostały przedstawione we właściwym trybie.
W następnej kolejności Izba podkreśla, że okoliczności, iż są to usługi „miękkie” nie
może zwalniać Wykonawcę z przedstawienia wiarygodnej argumentacji, że osoby
zatrudnione, w takim lub innym zakresie będą realizowały czynności wynikające
z przedmiotu umowy określonego przez Zamawiającego, za przyjęte określone
wynagrodzenie.
W przeciwnym bowiem wypadku Zamawiający musi „na słowo” przyjąć
deklarację danego Wykonawcę. Izba rozumie, że Zamawiający ma w swoich zasobach
osoby
z branży projektowej, które mają określoną wiedze, także w zakresie cen
i wynagrodzenia za dane usługi projektowe na rynku, lecz ta wiedza jest o tyle konieczna
i potrzebna, aby
zweryfikować to, co przedstawił Wykonawca. Zamawiający nie może
Wykonawcę w tym zakresie wyręczać lub zastępować, bo to jego wyjaśnienia, a nie
Zamawiającego.
Inaczej mówiąc, prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez
powoływanie się na specjalistyczną wiedzę Zamawiającego (co czynił Zamawiający na
rozprawie). Istnienie po stronie Z
amawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia
od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na
podstawie wied
zy własnej Zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta
podlega odrzuceniu.
Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in.
w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16:
„(…) Zamawiający
natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (….)
wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen (….), w istocie bazując na swojej własnej
wiedzy, a
nie na złożonych wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew postanowieniom art.
90 ust. 2 ustawy Pzp -
przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty
wykonawcy
(…) Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że
zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które
w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny
tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na
temat
kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień
wykonawcy
(…). Można rzec, zamawiający "wyręcza" wykonawcę (….) w zakresie złożenia
dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej ceny oferty (…)”.
Zamawiający nie jest także uprawniony do domniemywania jakichkolwiek
okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie
opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie
powtarzany w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO
2813/15, KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO
818/15, KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z ich treści
wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów
zawartych w trybie Pzp, powi
nien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje,
a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Podobnie
w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14.
Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie
można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco
duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Podobnie
w wyroku KIO z 11.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2637/18.
Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie
obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie może więc być tak, że wykonawca
składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice
między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę
pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna.
W
związku z tym wywody przedstawione przez Zamawiającego, z rozprawy,
a odnoszące się do braku znaczącej różnicy między zaoferowaną przez niego ceną a cenami
pozostałych ofert, tudzież że wezwał do wyjaśnień bo wartość szacunkowa była zbyt wysoka,
nie mogą być argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż
prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi Zamawiającemu,
w
odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie
wynika z nadz
wyczajnych okoliczności, na Wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej
uwzględnił.
Izba podkreśla, że jeśli nawet kwestia mapy sytuacyjno – wysokościowej, czy też
dodatkowych badań geodezyjnych wydaje się nie mieć tak istotnego znaczenia, gdyż
Zamawiający przedłożył aktualne dokumenty do specyfikacji, to kwestia nadzoru autorskiego
jest istotna na co wskazywał na rozprawie Odwołujący (w ramach poz. pierwsza złożonej
przez Wykonawcę kalkulacji). Niewątpliwie bowiem generuje ten nadzór autorski określone
koszty.
Zamawiający nie może domyślać się, czy też sam zakładać (przy obowiązkowym
wymaganym udziale Wykonawcy w ramach nadzoru autorskiego w komisjach odbiorowych
i
co tygodniowych naradach technicznych na budowie przedstawicieli Zamawiającego – § 9
ust. 3 lit. d wzoru umowy
), czy Wykonawca będzie dojeżdżał, czy też zleci jego wykonywanie
osobie na miejscu, czy też będzie dokonywał ich zdalnie. Podobnie, w żaden sposób
Wykonawca nie odniósł się do kwestii rzeczoznawców czy będzie korzystał w tym zakresie
z sektora prywatnego czy publicznego
(w ramach poz. pierwsza złożonej przez Wykonawcę
kalkulacji)
, czy BIOZ będzie realizowany na bazie dotychczasowych dokumentów, czy też
będzie sporządzony od początku (w ramach lit. j) złożonej przez Wykonawcę kalkulacji).
W
przedstawionym powyżej kontekście, Izba wskazuje, że kwestia wynagrodzenia
ryczałtowego (§ 8 ust. 7 wzoru umowy) nie zwalnia Zamawiającego z analizy przyjętego
wyliczenia przez Wykonawcę i uzyskanych w tym zakresie wyjaśnień. Jak bowiem stwierdza
się w wyroku KIO z 05.02.2016 r., sygn. akt KIO 2872/15: „(…) w zakresie rażąco niskiej
ceny oferty
z wynagrodzeniem ryczałtowym należy zauważyć, że zasadność badania kwestii
prawidłowości oszacowania przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia zapobiega
sytuacjom, w których wybrana oferta pomija wykonanie istotnych z punktu widzenia
określenia ceny elementów przedmiotu zamówienia, bądź wycenione w niej zostały
rozwiązania konstrukcyjne (materiały) znacznie tańsze od oczekiwanych przez
zamawiającego. W takich sytuacjach cena oferty wykonawcy − nawet przy uwzględnieniu
charakteru wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać w następstwie realizacji zamówienia −
będzie nosić znamiona rażąco niskiej, gdyż w kwocie ryczałtu nie będą mieściły się
pominięte w ogóle, bądź ujęte nieodpowiednio elementy mające składać się na przedmiot
zamówienia”. W innym orzeczeniu - wyrok KIO z 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2347/17:
„(…) Takie uprawnienie [do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – przyp. autora] zamawiający
posiad
a nawet w przypadku, gdy przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe dla
wykonawcy. (…) Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do
uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona
charakter ryczałtowy”.
Odnosząc się do wskazanych w wyjaśnieniach w ramach pkt pierwszego elementów
techniczno -
sprzętowych i zasobów Wykonawcy oraz w odpowiedzi na odwołanie, to nie
stanowią one elementów różnicujących. Są to typowe urządzenia techniczne oraz sprzęty
informatyczne
oraz oprogramowanie którym operuje jeśli nie każdy to zdecydowana
większość Wykonawców z branży. Jedynym elementem różnicującym może być co najwyżej
-
dofinansowanie ze środków unijnych na zakup sprzętu komputerowego i oprogramowania.
W tym jednak ostatnim
wypadku nie załączono dowodu na potwierdzenie tej okoliczności, ani
nie wskazano jaki wpływ miała ta okoliczność na konkurencyjny charakter zaoferowanej
ceny.
Izba w tym kontekście zwraca uwagę, tj. w zakresie konieczności załączenia dowodów
do wyj
aśnień za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że: „W odniesieniu do
obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe
jest p
rzedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym
wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście
pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie
dodatkowych
dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje
prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności
jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania
zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien
załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które
potwierdzą powyższe okoliczność.”. Podobnie w wyroku KIO 17.12.2018 r., sygn. akt: KIO
2520/18.
W wezwaniu z 09.12.2019 r.
Zamawiający odniósł się do sankcji w wypadku, gdy
ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami będzie niekorzystna dla
Wykonawcy:
„(…)zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuci ofertę
Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia”.
Izba dodatkowo wskazuje,
że samo oświadczenie, iż: „koszty pracy - wartość przyjęta
do ustalenia ceny
nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej
stawki godzinowej ustalonej na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października
2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U Nr 200, poz. 1679, z 2004z nr 240,
poz. 2407 oraz 2
005r. nr 157, poz. 1314) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.
”, jest zbyt ogólne i niewystarczające gdyż: „(…) Do
kosztów pracy poza wynagrodzeniem pracowników wlicza się m.in. składki opłacane przez
pracodawcę na ubezpieczenie społeczne pracowników, koszty szkolenia zawodowego oraz
inne wydatki (np. wydatki na odzież roboczą - składniki kosztów pracy zostały wskazane
w Rozpo
rządzeniu Komisji (WE) nr 1737/2005 z dnia 21.10.2005 r., Dz. U.UE L 279/11,
rysunek 1). Interpretacja literalna mogłaby wskazywać, że wykonawca obowiązany jest
przyjąć do ustalenia ceny tylko wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę (aktualnie też
minim
alną stawkę godzinową). /tak też wyrok KIO z 27.01.2015 r., sygn. akt: KIO 47/15,
sygn. akt: KIO 60/15, sygn. akt: KIO 81/15 - str. 41, wyrok KIO z 27.02.2015 r., sygn. akt:
KIO 267/15, jak i wyrok KIO z 15.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2853/15, sygn. akt: KIO 2870/15
(za wyrokiem KIO z 24.03.2016 r., sygn. akt: KIO 372/16), choć na gruncie wcześniejszego
brzmienia tego przepisu/. Zaaprobowanie takiego rozumowania prowadziłoby jednak do
wniosków nie do zaakceptowania na gruncie prawa pracy, mogłoby bowiem powodować, iż
pracownicy de facto nie otrzymywaliby wynagrodzenia minimalnego (z kwoty tej należałoby
bowiem uiszczać również zobowiązania pracodawcy). W konsekwencji uzasadnione jest,
w ocenie Izby, zastosowanie w
tym wypadku wykładni systemowej (uwzględniającej
zobowiązania pracodawcy wynikające z innych ustaw m.in. w przypadku zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy o pracę wykonawca będzie dodatkowo zobowiązany
również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj., części składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze zm. dalej: „ustawy SUS”) finansuje
płatnik składek (pracodawca) i związane z zatrudnianiem pracowników) i w oparciu
o
dyrektywę a cohaerentia i a completudine uwzględnić koszty obowiązkowych składek, jakie
ponosi pracodawca, niezależnie od formy zatrudnienia. Na taką interpretację wskazuje także
art. 90 ust. 1 pkt 3
Pzp. /Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu m.in. w
zakresie wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie (art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp)./. W zakresie ujęcia obowiązkowych składek Izba
wskazuje na wyrok z 18.03.2015 r., sygn. akt: KIO 398/15, z 09.03.2015 r., sygn. akt: KIO
346/15, czy też na wyrok z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 189/15. (…)”. (za wyrokiem KIO
z 14.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1074/17).
Odnośnie wykazu podobnych projektów świadczonych przez Wykonawcę oraz
załączonych do niego referencji, świadczą one o tym, że zostały zrealizowane należycie,
jednakże nie mogą one w kontekście przedstawionych powyżej kwestii, stanowić elementu
przesądzającego o rzetelnym charakterze wyceny oferty wobec ewidentnych braków
w przedstawionej kalkulacji i w zakresie czynników różnicujących sytuację Wykonawcy.
Ewentualne dopytywanie Przystępującego w zakresie elementów nie znajdujących
się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym ze zasadą równego traktowania (art. 7
ust. 1 Pzp)
i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17 oraz wyrokiem z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO
1060/19:
„Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień
(dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje,
że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw
(brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) – braku współpracy ze strony
Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopusz
cza możliwości
nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia – tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż
byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych
wyjaśnień i dowodów – brak ich załączenia do wyjaśnień – to brak współpracy ze strony
Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też
w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16.”. W tym stanie faktycznym, z kolei
ponowne wezwanie do wyjaśnień Wykonawcy de facto wiązałoby się z koniecznością daleko
idącego przebudowania przedstawionej kalkulacji oraz przedłożeniem nowych dowodów
ponad to co zostało przedstawione przez Wykonawcę wraz z wyjaśnieniami z 12.12.2019 r.
Podobnie w wyroku KIO z 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2127/18:
„Ponowne
wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie, ich przebudowywania
i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych
przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do ich złożenia).
W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest
dopuszczalne. Przystępujący był już wzywany do złożenia dowodów, a kolejne wyjaśnienia
skutkowałyby
daleko
idącym przebudowaniem pierwotnych
wyjaśnień,
zwłaszcza
w zakresie tego czego w nich ewidentnie brakuje
. Na co Izba wskazywała powyżej.” Nadto,
wskazała KIO w wyroku z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14: „(…) prowadzona procedura
wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności
w
składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych
do
wykonawcy”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie czwartego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
W tym zakresie bowiem de facto
Zamawiający przyznał okoliczności na które wskazywał
Odwołujący w odwołaniu. Stwierdził jedynie, że w zawiadomieniu o punktacji przyznanej
Wykonawcy R. G.
punkty zostały prawidłowo przyznane w poszczególnych kryteriach oceny
ofert, jedynie łączna suma punktów została nieprawidłowo zsumowana, co stanowi omyłkę
rachunkową. Uznał także nie ma to wpływu na najkorzystniejszej oferty oraz ranking ofert w
postępowaniu. W ocenie Izby, po pierwsze nie przedstawiono na rozprawie żadnego pisma
informującego o poprawieniu owej omyłki rachunkowej w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 19.12.2019 r., po drugie aktualna treść tej informacji plasuje
Odwołującego nie na drugiej, ale na trzecie pozycji w rankingu, jako skutek podania w
sposób błędny punktacji. Kwestia że jest to efekt błędnego podsumowania kryteriów oceny
ofert
, a nie błędnego przyznania punktów w poszczególnych kryteriów jest bez znaczenia,
gdyż sprowadza się do tego samego skutku formalnego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego, drugiego oraz czwartego,
skutkuje to także potwierdzeniem się zarzutu trzeciego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orz
ekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19.12.2019 r., jak i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których
nakazuje odrzucenie oferty: P. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą BAUREN R. P., ul. Świeklańska 12, 44-200 Rybnik na podstawie art. 89 ust.1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie
się wskazanego wyżej zarzutu, jak również dokonanie prawidłowego przeliczenia
punktacji wykonawcy R. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Architekt R. G., ul. Woronicza 31/266, 02-640 Warszawa, z uwagi na dokonanie
błędnego rankingu ofert, co narusza art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 oraz art. 92 ust. 1
pkt 1
Prawa zamówień publicznych.
2. k
osztami
postępowania
obciąża
Uniwersytet
Przyrodniczy
w
Lublinie,
ul. Akademicka 13, 20-950 Lublin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo -
Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.,
ul. Zabłocie 39, 30-701 Kraków
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. z
asądza od Uniwersytetu Przyrodniczego w Lublinie, ul. Akademicka 13, 20-950
Lublin na rzecz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół
Projektowo - Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.
, ul. Zabłocie 39, 30-701
Kraków kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2635/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Opracowanie dokumentacji projektowej zadania inwestycyjnego
Stacja Badawcza i Ośrodek Dydaktyczo-Szkoleniowy Jeździectwa i Hipoterapii dla
Uniwersytetu Przyrodniczego w Lublinie nr EZ-
p/PNO/54/2019”, zostało wszczęte zostało
wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 627186 - N - 2019, data
zamieszczenia 25.11.2019 r., przez Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie, ul. Akademicka 13,
20-950 Lublin zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 19.12.2019 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: BAUREN R. P.
, ul. Świeklańska 12, 44-200 Rybnik zwana dalej:
„BAUREN R. P.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta R. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firma: Architekt R. G., ul.
Woronicza 31/266, 02-
640 Warszawa. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta
– A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo -
Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.
, ul. Zabłocie 39, 30-701 Kraków zwanego dalej:
„Zespół Projektowo - Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.12.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zespół
Projektowo - Inwestycyjny Kontrapunkt V projekt A. M.
wniósł odwołanie na w/w czynność z
19.12.2019 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 24.12.2019 r. (e-mailem).
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BAUREN R. P., pomim
o że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień wykonawcy BAUREN i uznanie, że wyjaśnienia
pot
wierdzają, że oferta ww., wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, iż
wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp,
a
oferta zawiera rażąco niską cenę
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnieni zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
4. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
przyznanie punktacji wykonawcy Architekt R. G.
i błędne zawiadomienie o punktacji ww.
wykonawcy. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert, przyznania punktacji w sposób prawidłowy
tj. zgodny z zasadami określonymi w SIWZ, w sposób opisany poniżej.
3. Odrzucenia oferty BAUREN R. P.
Pismem z dnia 19.12.2019 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez BAUREN R. P. . W toku badania i oceny ofert Zamawiający
dokonał pismem z 09.12.19 r. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp, na które wykonawca przesłał odpowiedź dnia 11.12.2019 r. Treść
wyjaśnień wskazuje w ocenie Odwołującego, że oferta powinna zostać odrzucona, gdyż
zawierająca rażąco niską cenę. Odpowiedzi wykonawcy są lakoniczne, ogólnikowe
i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny. Nie sposób w ocenie
Odwołującego uznać, iż wyjaśnienia w ogóle zostały złożone, jak również nie można było na
i
ch podstawie przyjąć, że zaoferowana cena pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca nie złożył w ogóle jakichkolwiek dowodów, o które wzywał Zamawiający.
Zastosowanie przez Zamawiającego wezwania, o którym mowa w art. 90 Pzp wiąże
się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do
wyjaśnień, do którego obalenia zobowiązany jest wykonawca. Powyższe potwierdza
orzecznictwo, przykładowo SO w W-wie, w wyroku z dnia 14.03.2017 r., sygn. akt: XXIII Ga
967/16: „to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że oferta
konkurenta jest rażąco niska lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje
i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on
modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego”. Podobnie
wskazuje KIO, np. w wyroku KIO 2256/17:
„to na wykonawcy spoczywa obowiązek, że oferta
t
ego wykonawcy nie zawiera takiej ceny, co wynika z art. 90 ust. 2 Pzp”, czy też w wyroku
KIO 1903/16.
Wykonawca BAUREN był więc zobowiązany do udowodnienia, iż zaoferowana cena
ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w kosztach, które należy ponieść w celu
realizacji zamówienia oraz iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki,
które pozwalają na obniżenie ceny. Wykonawca nie sprostał zaś ciężarowi dowodowemu
składając ogólne wyjaśnienia. Wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czynników
obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty do takiego poziomu, natomiast
powołał się na bardzo ogólne okoliczności, które nie mogą być uznane za wystarczające
w kontekście art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z orzecznictwem KIO czynniki obniżające koszty
powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu (np. wyrok SO w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok
SO Warszawa Praga sygn. akt: IV Ca 1299/09 i.in). Wykonawca
nie wskazał żadnych
okoliczności stanowiących obiektywne podstawy do obniżenia ceny. Złożona kalkulacja nie
wyjaśnia w jaki sposób zostały obliczone wskazane w niej pozycje np. koszty pracownicze,
koszty inwentaryzacji przed wykonaniem projektu. Wobec teg
o oferta powinna zostać
odrzucona, jako że złożone wyjaśnienia nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana
w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone (z wyroku KIO
1651/16). W wyroku KIO 722/16 Izba wskazała, że „sytuacja prawna wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie pozwalające na
ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo jest taka sama jak sytuacja prawna
wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega
odrzuceniu”. Jednocześnie należy wskazać, że na tym etapie nie jest już możliwe sanowanie
oferty w tym zakresie. Zgodnie bowiem z wyrokiem z 28.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1713/17:
„ponowienie wezwania nie może stanowić "ratowania" oferty, wówczas gdy wykonawca
składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca
ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego
rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający
nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”.
Zamawiający więc nieprawidłowo dokonał oceny wyjaśnień, bez zachowania
szczegółowej skrupulatności. Zamawiający przyjął na wiarę zapewnienie wykonawcy,
odstępując od sformułowanego wcześniej żądania w zakresie dowodów. Przy ocenie
wyjaśnień bezwzględnie powinno być egzekwowane, aby wyjaśnienia były konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje KIO w wyroku KIO
1826/15
„stosowana powszechnie beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii (…) przeważnie nic nie
wnosi do sprawy i
nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych”. Obowiązkiem Zamawiającego, którego zaniechał była prawidłowa ocena
złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem okoliczności, które dotyczą tylko BAUREN,
a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców.
Ponadto, Zamawiający dokonał błędnego rankingu ofert. Jak wynika z zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przyznał wykonawcy Architekt R. G. 95,98
pkt. W kryterium cena wykonawca ten powinien zgodnie z zastosowanym w SIWZ wzorem
otrzymać 45,98 pkt, w pozostałych kryteriach zaś powinien otrzymać łącznie 40 pkt, a więc
razem 85,98 pkt. Zamawiający przyznał natomiast wykonawcy 95,98 pkt.
Zamaw
iający w dniu 30.12.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.12.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P. R. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą BAUREN R. P. zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgłoszone przystąpienie zostało uznane za nieskuteczne z uwagi na brak przekazania kopii
przystąpienia Odwołującemu, dalsza argumentacja w dalszej części uzasadnienia.
W dniu 10.01.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołanie. Kopia nie została
przekazana Odwołującemu. Zamawiający w toku oceny i badania ofert porównał cenę
ofertową Przystępującego do wartości zamówienia brutto oraz do wartości średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że cena ofertowa nie jest
rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert, jednakże wypełniając
obowiązek ustawowy, ze względu na to, że cena ofertowa brutto oferty Wykonawcy była
niższą o 30% od wartości zamówienia, pismem wezwał P. R. do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający w wezwaniu określił
szczegółowo żądany zakres wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, oraz żądał złożenia
dowod
ów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca przesłał pisemne wyjaśnienia wraz z
dowodami, dotyczące wysokości zaoferowanej ceny, jak również szczegółowo wyjaśnił
powody i elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia. Oceniając złożone wyjaśnienia oraz dowody na ich poparcie Zamawiający
zauważył, że:
1/ Wykonawca
w swoich wyjaśnieniach wskazał, że na oszczędność metody wykonania
zamówienia ma wpływ:
- posiadanie
wysoko wyspecjalizowanej kadry uprawnionych projektantów z wieloletnim
doświadczeniem oraz
- specjalistyczne i licencjonowane oprogramowanie CAD, inne oprogramowanie graficzne,
-
specjalistyczny sprzęt komputerowy, drukujący i laserowe urządzenia pomiarowe,
-
wiele obiektów zrealizowanych o podobnym i wyższym stopniu trudności,
-
wiele obiektów zrealizowanych na terenie Polski południowej i wschodniej,
-
dofinansowanie ze środków unijnych na zakup sprzętu komputerowego i oprogramowania.
2/ Wykonawca jako
czynnik świadczący o realności zaproponowanej przez niego ceny
przedstawił wykaz wykonanych usług o zbliżonym lub wyższym stopniu trudności
i podobnym charakterze, które opisał w zakresie przedmiotu, kubatury, ceny dokumentacji
projektowej oraz jako dowód załączył referencje ich należytego wykonania.
Zamawiający porównał przedstawione w wykazie ceny wykonanych dokumentacji
projektowych do powierzchni użytkowych projektowanych budynków i stwierdził, iż cena
ofertowa wykonania prz
edmiotu zamówienia przez Wykonawcę nie jest rażąco niska,
ponieważ kształtuje się na podobnym poziomie cenowym. Dla przykładu:
-
cena wykonania dokumentacji projektowej dla Urzędu Miejskiego w Sosnowcu wynosiła
258.300,00 zł., powierzchnia użytkowa budynku 3535 m
2
co po przeliczeniu daje cenę 73,07
zł/m
2
,
- cena wykonania dokumentacji projektowej dla Tenneco Automotive Eastem Europe sp.
z o.o. wynosiła 825.330,00 zł., powierzchnia użytkowa budynku 10181m
2
co po przeliczeniu
daje cenę 81,07 zł/m
2
.
Natomiast w ofercie Wykonawcy
cena ofertowa wynosi 305.409,00 zł., powierzchnia
użytkowa budynku, zgodnie z programem użytkowym wynosi 3496 m
2
, co po przeliczeniu
daje cenę 87,36 zł/m
2
.
3/ Wykonawca
przedstawił kalkulację cenową, w której uwzględnił wszystkie elementy
składowe swojej oferty poprzez przedstawienie głównych składników wchodzących w zakres
przedmiotu umowy przypisując poszczególnym pozycjom odpowiednie wartości cenowe
/
tabela nr 2 z wyjaśnień/.
W ocenie Zamawiającego poziom tej kalkulacji pozwala na pokrycie kosztów
zamówienia, a więc pozwala na opłacenie pracy projektantów, uzyskanie odpowiednich
dokumentów, pozwoleń, badanie geotechniczne, inwentaryzację, i pozostałe elementy
wynikające w opisu przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego.
4/ Wykonawca
oświadczył, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ustalonej na
podstawie art. 2 ust 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020r.
5/
Wykonawca
potwierdził, że przedmiot zamówienia zrealizuje bez udziału
Podwykonawców, co w ocenie Zamawiającego świadczy o braku dodatkowych kosztów
wykonania zamówienia.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez
Wykonawcę stwierdził, że Wykonawca ustosunkował się i do wszystkich pytań zadanych
przez Zamawiającego dotyczących:
a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314);
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
c) wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
d) wynikających z przepisów ochrony środowiska,
e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z treści wyjaśnień Wykonawcy wynika, że wyjaśnienia też nie były wymijające, ani
ogólnikowe, a Wykonawca udzielił odpowiedzi. Odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, odniósł się też do swoich cen i tym samym wykazał
realność i rzetelność obliczenia oraz to że taki poziom cen pozwala mu na należyte
wykonanie umowy, co potwierdził licznymi referencjami załączonymi do wyjaśnień.
Dodatkowo Zamawiający, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw.
art. 7 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp
poprzez nieprawidłowe przyznanie punktacji Architekt
R. G.
i błędne zawiadomienie o przyznanej mu punktacji, informuje, że przyznał punkty
zgodnie z kryterium oceny ofert opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednakże Zamawiający stwierdza, że w zawiadomieniu o punktacji przyznanej Wykonawcy
R. G.
punkty zostały prawidłowo przyznane w poszczególnych kryteriach oceny ofert, jedynie
łączna suma punktów została nieprawidłowo zsumowana, co stanowi omyłkę rachunkową.
Jednakże nie ma to wpływu na najkorzystniejszej oferty oraz ranking ofert w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że Wykonawca udzielił na wezwanie Zamawiającego stosownych
wyjaśnień oraz przedstawił dowody na poparcie swoich twierdzeń. W związku z tym na
podstawie art. 90 ust. 3
Pzp wyłącznie negatywna ocena wyjaśnień dokonana przez
Zamawiającego, a więc taka która potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia uprawnia i jednocześnie obliguje do odrzucenia oferty.
Zamawiający stwierdza, że ocena wyjaśnień złożonych przez właściciela pracowni
projektowej Bauren P. R. dokonana
przez Zamawiającego nie potwierdziła, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. „O tym czy cena jest rażąco niska
rozstrzyga Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane
materia
ły, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty,
oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia” (KIO 422/17). Na konieczność
indywidualnego podejścia przy badaniu ceny wskazuje wyrok KIO 354/17 i 379/17, gdzie
wskazano, że „Zamawiający każdorazowo ocenia wyjaśnienia ceny każdego wykonawcy
indywidualnie (...). Zależnie od konkretnej argumentacji Zamawiający może uznać ofertę
droższą za zawierającą rażąco niską cenę” .
Zamawiający poddał badaniu wyjaśnienia wykonawcy zgodnie z ustawowymi
wymag
aniami. Przedstawione przez Wykonawcę informacje oraz dowody przekonały
Zamawiającego o niezaktualizowaniu się w stosunku do Wykonawcy przesłanki odrzucenia
jego oferty. Weryfikacja nastąpiła z wymaganą skrupulatnością gdyż w interesie
Zamawiającego nie jest udzielenie zamówienia podmiotowi nierzetelnemu, oferującemu
realizację zamówienia po rażąco niskiej cenie. W ramach oceny wyjaśnień Zamawiający
poddał weryfikacji argumenty przedstawione przez Wykonawcę w piśmie, w tym dokumenty
potwierdzające rzetelne wykonanie projektów o zbliżonym lub wyższym stopniu trudności
i podobnym charakterze za ceny zbliżone do zaoferowanych w niniejszym postepowaniu, co
potwierdza, że są to ceny rynkowe a tym samym realne. Powyższe przekonało
Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w rezultacie czego odrzucenie
oferty byłoby niezgodne z przepisami Pzp, a zarazem powodowałoby na realizację
zamówienia znacznie większej kwoty środków publicznych. Zamawiający podnosił, że
w niniejszym postępowaniu wartość wynagrodzenia za realizację usług oparta jest na pracy
intelektualnej i w tej sytuacji wartość wynagrodzenia nie zawsze musi stanowić miarodajną
podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Pojęcie rażąco niskiej ceny, jak wielokrotnie zaznaczała w swoich wyrokach KIO, jest
subiektywne i nie zostało zdefiniowane w przepisach Pzp. Ustawodawca nie przewidział
również procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie uznać,
że cena oferty jest rażąco niska. Wystąpienie rażąco niskiej ceny należy więc każdorazowo
rozpatrywać przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz
wartości zamówienia. Pewnego rodzaju „ramy” ustalenia rażąco niskiej ceny określił SO
w Katowicach w wyroku z 30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07
, w którym orzeczono, iż: „O
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę”.
Izba w wyroku z 31.07.2019 r., sygn. akt:
KIO 1358/19 w kontekście badania rażąco
niskiej ceny zaznaczyła, że usługi nadzoru archeologicznego stanowiące przedmiot
zamówienia w postępowaniu należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich”, w przypadku których
zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniając
ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję rynkową. Przy tym koszty materiałów, koszty
stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego takiego rodzaju usługi mają marginalne
znaczenie wobec całej wartości zamówienia.
Izba w pierwszej kolejności zaznaczyła, że w przypadku kalkulacji ceny za usługi
miękkie wykonawca bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób realizujących
ww. usługi, które mogą być znacząco zróżnicowane dla poszczególnych wykonawców ze
względu na specyfikę takich kosztów. Jak KIO wskazała w treści uzasadnienia: „Tego typu
kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie - poza
kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu,
iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile wycenia ją osoba je
świadcząca.
To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć - ustawodawca
zaś w tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie narzuca żadnych średnich stawek lub
kosztów".
Izba w powyższym wyroku wskazała przy tym, że cechą wspólną dla wszystkich
usług opartych na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry jest problem z ustaleniem
szacunkowej wartości takich usług. Jest to spowodowane występowaniem czynników
całkowicie niezależnych od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia. Izba
przytoczyła przy tym przykładowy katalog takich niezależnych czynników, określony w swoim
wyroku z 17.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1737/16:
„dogodne dla wykonawcy i osób
świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących
w usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe
dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie
w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca
świadczenia usług oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym
znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał
wykonawczy podmiotu, który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe.". Jak
podkreśliło KIO, wystąpienie takich czynników powoduje trudności zarówno w oszacowaniu
ceny oferty, jak i późniejszej weryfikacji cen zaoferowanych przez poszczególnych
wykonawców. KIO, dalej w wyroku z 31.07.2019 r., podkreśliła ponadto, że „wyjątkowo
korzystne warunki
czynności przez personel zaangażowany przez wykonawcę do realizacji
zamówienia również stanowią elementy niezależne od wykonawcy ubiegającego się
o uzyskanie zamówienia publicznego. Na ogół wykonawca jedynie akceptuje propozycje
stawek wynagrodzenia osób, którymi będzie dysponował przy realizacji zamówienia, a nie
„narzuca” takim osobom własne stawki. Zdaniem KIO taki sposób kształtowania ceny za
realizację zamówienia przez personel wykonawcy jest typowy dla usług intelektualnych. Izba
wskazała przy tym, że w takich okolicznościach „zakres swobody wykonawcy ogranicza się
zazwyczaj do ustalenia marży, możliwość optymalizacji podatkowej, redukcji kosztów
stałych, co też poszukiwania tańszych podwykonawców lub dostawców”.
Re
asumując KIO w wyroku z 31.07.2019 r. uznała, że podstawą stwierdzenia, iż
oferta na świadczenie usług intelektualnych zawiera rażąco niską cenę nie może być
znaczące zróżnicowanie wynagrodzenia za takie usługi w ofertach przedstawionych przez
poszczególnych wykonawców. Choć jak przyznała Izba, wartość wynagrodzenia za usługi
miękkie może być zależna od kwalifikacji, oraz pozycji rynkowej osób świadczący usługi,
ostatecznie należy stwierdzić, że usługa intelektualna jest warta tle na ile wycenia ją osoba
świadcząca takie usługi. W związku z powyższym to na ogół osoby świadczące usługi
intelektualne same decydują, jakie chcą otrzymać wynagrodzenie z tytułu ich realizacji, przez
co wykonawca nie ma realnego wpływu na kształtowanie całkowitej ceny ofertowej w tym
zakresie. Wobec powyższego, wykonawca nie może zostać narażony na zarzut rażąco
niskiej ceny swojej oferty, tylko z tego względu, że udało mu się znaleźć osoby świadczące
usługi intelektualne za wynagrodzenie znacznie niższe niż przez osoby świadczące takie
usługi w ramach ofert innych wykonawców.
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie przedstawił
konkretnych informacji uzasadniających, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska.
Zamawiający stwierdza, że Odwołujący w celu udowodnienia, że oferta zawiera rażąco niską
cenę, winien w swoim odwołaniu przytoczyć faktyczne okoliczności uzasadniające jego
wniesienie oraz dowody na ich poparcie.
W ocenie Zamawiającego odwołanie nie spełnia tych wymagań. Odwołujący
bezskutecznie eksponuje skutki udzielenia lakonicznych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Zamawiający podnosi, że odwołanie jest lakoniczne i nie zawiera żadnych dowodów
potwierdzających zarzut rażąco niskiej ceny pomimo złożonych wyjaśnień przez
Przystępującego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił skutecznie
zasadności podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia, że oferta wybranego
Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu
zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się formalnie na
trzeciej, a de facto
na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postepowania przesłaną przez Zamawiającego w kopi
potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez
Odwołującego na rozprawie:
1) ma
tryce kalkulacyjną, która ma charter ogólny (ślepy);
2)
wysokość stawki za umowną jednostkę nakładu pracy tzw. j.n.p. przyjęta przez Izby
Projektowania Budowlanego w dniu 22.10.2018 r.;
3) wyciąg ze Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych Izby Projektowania
Budowlanego
– 2016;
4) notatka służbowa ze spotkania z PKP Intercity S.A., dot. „Wykonanie kompletnej
wielobranżowej dokumentacji projektowej modernizacji pomieszczeń socjalnych w Lublinie
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” - 27.12.2019 r. – dotyczy kwestii związanych
z sytuacją Odwołującego.
Izba
uznała wniosek Odwołującego o nie uznanie zgłoszonego przystąpienia za
skuteczne, z uwagi na brak przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu. W aktach
postępowania nie znajduje potwierdzenia skutecznego przekazania kopii przystąpienia
Odwołującemu. Jednocześnie zgłaszający przystąpienie nie dysponował na posiedzeniu
dokumentem potwierdzającym skuteczne przekazanie kopii zgłoszonego przystąpienia
Odwołującemu. Z tej przyczyny, z uwagi na art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp, Izba uznała, że
zgłoszone przystąpienie nie jest skuteczne. Izba zwraca uwagę, że tylko w odniesieniu do
odwołania istnieje możliwość wezwania do uzupełnienia braków formalnych.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy s
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
także pisma procesowe złożone w sprawie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanego na
posiedzeniu i rozprawie zarzutu stwie
rdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
BAUREN Renke Piotr, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień wykonawcy BAUREN i uznanie, że wyjaśnienia
potwierdzają, że oferta ww., wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, iż
wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp,
a oferta zaw
iera rażąco niską cenę
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnieni zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
4. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
przyznanie punktacji wykonawcy Architekt R. G.
i błędne zawiadomienie o punktacji ww.
wykonawcy.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania
z 09.12.2019 r. i u
dzielonych wyjaśnień (12.12.2019 r.) wskazanych w odwołaniu oraz
w samej odpowiedzi
– z załączonymi czterema referencjami do przywołanych
w wyjaśnieniach realizacji. W ich ramach wskazał: „wzywam (…) BAUREN R. P. (…) do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, zaoferowanej w niniejszym
postępowaniu.
Ze względu na to, że cena ofertowa brutto Państwa oferty wynosząca 305 409,00 zł
brutto, jest niższą o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, wynoszącej 516 600,00 zł brutto Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na p
odstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
4) wynikającym z przepisów ochrony środowiska.
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Ponadto Zamawiający
informuje, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy,
który nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. (…)”. Z kolei Wykonawca udzielił odpowiedzi następującej treści:
„(…) 1) Oszczędności metody wykonania zamówienia, co umożliwiają szybkie i bardzo
precyzyjne wykonanie zamówienia, co znacznie obniża koszt wykonania dokumentacji
projektowej w stosunku do konkurencji.
-
wysoko
wyspecjalizowana
kadra
upra
wnionych projektantów
z wieloletnim
doświadczeniem,
-
specjalistyczne i licencjonowane oprogramowanie CAD 7 pełnych stanowisk AutoCad
Architecture Engineering & Construction Collection IC; 3 stanowiska AutoCAD 3D, 6
stanowisk ArchiCad; MS i wiele inny
ch programów graficznych, wraz z opracowaniem
projektów w BIM - specjalistyczny sprzed komputerowy - 18 stanowisk i drukujący - 4 szt.
i plotujący - 2 szt.
-
laserowe urządzenia pomiarowe, znacznie przyspieszające pomiary inwentaryzacyjne,
-
wiele obiektów zrealizowanych o podobnym i wyższym stopniu trudności,
-
wiele obiektów zrealizowanych na terenie Polski południowej i wschodniej.
-
dofinansowanie na zakup sprzętu komputerowego i oprogramowania w ramach
Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego oraz Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013
Firma Bauren R. P.
zrealizowała wiele obiektów o wyższej skali trudności i niżej cenie
(poz. 1, 2 i 3 poniższego wykazu) /W dalszej części wymieniono cztery pozycje wykazu
wykonanych usług o zbliżonym lub wyższym stopniu trudności i podobnym charakterze: 1)
na rzecz Przedsiębiorstwa Remontowo Budowlanego „ERBUD” sp. z o.o. ul. Podmiejska 7,
44-207 Rybnik, Inwestor: Gmina Kędzierzyn-Koźle, powierzchnia użytkowa budynku - 3.709
m
2
, cena 421.890,00 PLN (termin
– 15.12.2015 r. – 30.05.2017 r.); 2) na rzecz Urzędu
Miasta w Sosnowcu,
powierzchnia użytkowa budynku – 3.535 m
2
, cena 258.300,00 PLN
(15.09.2016 r.
– 31.12.2016 r.); 3) Urząd Miasta Radomska, powierzchnia użytkowa budynku
– 2.874m
2
, cena 232.963,00 PLN (08.06.2015 r.
– 08.01.2016 r.); 4) Tenneco Automotive
Eastern Europe Sp. z o.o., ul. Bojkowska 59 B, 44-100 Gliwice,
powierzchnia użytkowa
budynku
– 3496m
2
, cena
– 825. 330,00 PLN (06.12.2017 r. – 18.07.2019 r.)/
Informuje, że koszty pracy - wartość przyjęta do ustalenia ceny nie są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ustalonej na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U Nr 200, poz. 1679, z 2004z nr 240, poz. 2407 oraz 2005r. nr 157, poz. 1314)
oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pra
cę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r.
Przedstawiam kalkulację cenową na podstawie SIWZ, par 2 wzoru umowy oraz
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego:
Opracowanie
kompletnej
dokumentacji
projektowej
wielobranżowej wraz z projektem zagospodarowania terenu
inwestycji p.n. „Budowa Stacji Badawczej i Ośrodka
Dydaktyczno-
Szkoleniowego Jeździectwa i Hipoterapii
Cena netto
[zł]
Cena
brutto
[zł]
uzgodnienie i zaopiniowanie dokumentacji projektowej z
organami
administracji
publicznej
i/lub
wymaganymi
rzeczoznawcami, gestorami sieci i uprawnionymi instytucjami,
oraz pełnienie nadzoru autorskiego
10 000,00
12 300,00
a)
Wykonanie
inwentaryzacji
architektoniczno-instalacyjnej
części objętej opracowaniem,
4 000,00
4 920,00
b) Wykonanie dodatkowych badań geotechnicznych jeśli
posiadane przez Zamawiającego nie będą wystarczające, a
Wykonawca uzna że będą wymagane,
3 000,00
3 690,00
c) Opracowanie i skoordynowanie wielobranżowych projektów
budowlanych i wykonawczych, w tym projektów wszystkich
przyłączy i sieci na podstawie Programu Funkcjonalno
Użutkowego (PFU) wraz z pozyskaniem własnym staraniem i na
swój koszt wymaganych uzgodnię" sprawdzeń, ekspertyz,
badań, opinii, decyzji i map sytuacyjno-wysokościowych jeśli
zajdzie taka potrzeba itp. zgodnie z wymaganiami okr
eślonymi
przez obowiązujące przepisy prawa. Opracowanie powinno
zawierać również oszacowanie kosztów budowy na poziomie nie
200 000,00 246 000,00
przekraczającym 16,5 min zł brutto wraz z kompletnym
wyp
osażeniem specjalistycznym i użytkowym ruchomym oraz
wbudowanym.
Architektura obiektów powinna być zbliżona do
istniejących budynków w otoczeniu planowanej inwestycji i
zgodna z zapisami MPZP.
d) Opracowanie projektu zagospodarowania zieleni (nasadzenia
drzew, krzewów, wykonanie trawników wraz z małą architekturą),
2 000,00
2 460,00
e)
Opracowanie
specyfikacji
technicznej
wyposażenia
projektowanych obiektów w urządzenia niezbędne do realizacji
założonych celów stacji,
3 000,00
3 690,00
f) Opracowanie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
R
obót Budowlanych wszystkich branż,
4 000,00
4 920,00
g) Opracowanie przedmiarów robót,
3 000,00
3 690,00
h) Opracowanie kosztorysów inwestorskich,
3 000,00
3 690,00
i) Opracowanie Wartości Kosztorysowej Inwestycji (WKI) dla
całej dokumentacji projektowej,
1 000,00
1 230,00
j) Opracowanie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia (BIOZ),
500,00
615,00
k) Uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
1 000,00
1 230,00
1) Sporządzenie karty informacyjnej przedsięwzięcia i/lub raportu
o
ddziaływania na środowisko (jeśli wymagany)
5 000,00
6 150,00
m) Uzyskanie Decyzji o pozwoleniu na budowę
1 000,00
1 230,00
innych nie wymienionych w tym zapisie umowy a wynikającym z
opisu przedmiotu zamówienia (PFU)
7 800,00
9 594,00
Razem:
248 300,00 305 409,00
2) Dla realizacji przedmiotowych zadań projektowych nie została i nie zostanie udzielona
pomoc publiczna.
3)
i 4) Ponadto nie dochodzi do naruszenia przepisów: prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie o przepisów prawa ochrony środowiska.
5) Zadanie zrealizujemy samodzielnie
Ponadto oświadczam, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie obowiązki wynikające ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), jak również w niej nie ujęte, a bez
których nie można wykonać Zamówienia oraz inne koszty, które mogą wyniknąć przy
realizacji umowy, w tym podatki, ubezpieczenia, opłaty i wszelkie inne należności płatne
przez Wykonawcę oraz elementy ryzyka związane z realizacją Zamówienia.
Nadmieniam również, że cena mojej oferty tj. 305 409,00 zł brutto, nie odbiega od cen
rynkowych podobnych zamówień, na co wskazuje m.in. analiza cen ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu.
Jedno
cześnie oświadczam, że cena mojej oferty jest ceną realną, adekwatną do
przedmiotu zamówienia, obejmującą wszystkie koszty jakie będę musiał ponieść w związku
z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, objętego Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi wymogami prawa oraz zasadami sztuki
zawodowej.(…)”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach
rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie postawionych w odwołaniu dwóch pierwszych zarzutów, które z uwagi na
ich charakter wymagają łącznego rozpatrzenia, Izba uznała, że w/w zarzuty podlegają
uwzględnieniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90
ust. 1 Pzp
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiaj
ącego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy
publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa
pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a Pzp stanowi, że
pr
zypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktuali
zowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nadto, według
art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji
o odrzuceniu
lub też nie oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem
czynność lub zaniechanie Zamawiającego (art. 180 ust. 1 Pzp). Rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało niewątpliwe odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie
złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena
zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić
co należy wyraźnie podkreślić - na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu,
natomiast
niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
Należy podnieść, że istotnie Zamawiający nie narzucał Wykonawcy w samym
wezwaniu o
kreślonego sposobu wykazywania, że zaoferowana cena nie ma charakteru
rażąco niskiej, jednakże nie zwalnia to Wykonawcy z konieczności skutecznego wykazania
realności zaoferowanej ceny i poparcia tego stosownymi dowodami.
Wykonawca przedstawił określoną kalkulacje i wykaz podobnych zamówień
popartych referencjami. Jednakże w żaden sposób w przedstawionej kalkulacji nie odniósł
się do kwestii wynagrodzenia swoich pracowników, które mają charakter kluczowy, brak tam
informacji o charakterze zatrudnienia, il
ości pracowników skierowanych do realizacji projektu
i ich udziale godzinowym w kontrakcie np. w ramach lit. c) przedstawionej kalkulacji
. Część
tych informacji znalazła się w ramach wykazu osób, lecz te informacje mają charakter
szczątkowy i nie zostały przedstawione we właściwym trybie.
W następnej kolejności Izba podkreśla, że okoliczności, iż są to usługi „miękkie” nie
może zwalniać Wykonawcę z przedstawienia wiarygodnej argumentacji, że osoby
zatrudnione, w takim lub innym zakresie będą realizowały czynności wynikające
z przedmiotu umowy określonego przez Zamawiającego, za przyjęte określone
wynagrodzenie.
W przeciwnym bowiem wypadku Zamawiający musi „na słowo” przyjąć
deklarację danego Wykonawcę. Izba rozumie, że Zamawiający ma w swoich zasobach
osoby
z branży projektowej, które mają określoną wiedze, także w zakresie cen
i wynagrodzenia za dane usługi projektowe na rynku, lecz ta wiedza jest o tyle konieczna
i potrzebna, aby
zweryfikować to, co przedstawił Wykonawca. Zamawiający nie może
Wykonawcę w tym zakresie wyręczać lub zastępować, bo to jego wyjaśnienia, a nie
Zamawiającego.
Inaczej mówiąc, prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez
powoływanie się na specjalistyczną wiedzę Zamawiającego (co czynił Zamawiający na
rozprawie). Istnienie po stronie Z
amawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia
od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na
podstawie wied
zy własnej Zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta
podlega odrzuceniu.
Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in.
w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16:
„(…) Zamawiający
natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (….)
wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen (….), w istocie bazując na swojej własnej
wiedzy, a
nie na złożonych wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew postanowieniom art.
90 ust. 2 ustawy Pzp -
przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty
wykonawcy
(…) Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że
zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które
w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny
tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na
temat
kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień
wykonawcy
(…). Można rzec, zamawiający "wyręcza" wykonawcę (….) w zakresie złożenia
dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej ceny oferty (…)”.
Zamawiający nie jest także uprawniony do domniemywania jakichkolwiek
okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie
opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie
powtarzany w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO
2813/15, KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO
818/15, KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z ich treści
wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów
zawartych w trybie Pzp, powi
nien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje,
a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Podobnie
w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14.
Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie
można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco
duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Podobnie
w wyroku KIO z 11.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2637/18.
Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie
obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie może więc być tak, że wykonawca
składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice
między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę
pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna.
W
związku z tym wywody przedstawione przez Zamawiającego, z rozprawy,
a odnoszące się do braku znaczącej różnicy między zaoferowaną przez niego ceną a cenami
pozostałych ofert, tudzież że wezwał do wyjaśnień bo wartość szacunkowa była zbyt wysoka,
nie mogą być argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż
prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi Zamawiającemu,
w
odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie
wynika z nadz
wyczajnych okoliczności, na Wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej
uwzględnił.
Izba podkreśla, że jeśli nawet kwestia mapy sytuacyjno – wysokościowej, czy też
dodatkowych badań geodezyjnych wydaje się nie mieć tak istotnego znaczenia, gdyż
Zamawiający przedłożył aktualne dokumenty do specyfikacji, to kwestia nadzoru autorskiego
jest istotna na co wskazywał na rozprawie Odwołujący (w ramach poz. pierwsza złożonej
przez Wykonawcę kalkulacji). Niewątpliwie bowiem generuje ten nadzór autorski określone
koszty.
Zamawiający nie może domyślać się, czy też sam zakładać (przy obowiązkowym
wymaganym udziale Wykonawcy w ramach nadzoru autorskiego w komisjach odbiorowych
i
co tygodniowych naradach technicznych na budowie przedstawicieli Zamawiającego – § 9
ust. 3 lit. d wzoru umowy
), czy Wykonawca będzie dojeżdżał, czy też zleci jego wykonywanie
osobie na miejscu, czy też będzie dokonywał ich zdalnie. Podobnie, w żaden sposób
Wykonawca nie odniósł się do kwestii rzeczoznawców czy będzie korzystał w tym zakresie
z sektora prywatnego czy publicznego
(w ramach poz. pierwsza złożonej przez Wykonawcę
kalkulacji)
, czy BIOZ będzie realizowany na bazie dotychczasowych dokumentów, czy też
będzie sporządzony od początku (w ramach lit. j) złożonej przez Wykonawcę kalkulacji).
W
przedstawionym powyżej kontekście, Izba wskazuje, że kwestia wynagrodzenia
ryczałtowego (§ 8 ust. 7 wzoru umowy) nie zwalnia Zamawiającego z analizy przyjętego
wyliczenia przez Wykonawcę i uzyskanych w tym zakresie wyjaśnień. Jak bowiem stwierdza
się w wyroku KIO z 05.02.2016 r., sygn. akt KIO 2872/15: „(…) w zakresie rażąco niskiej
ceny oferty
z wynagrodzeniem ryczałtowym należy zauważyć, że zasadność badania kwestii
prawidłowości oszacowania przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia zapobiega
sytuacjom, w których wybrana oferta pomija wykonanie istotnych z punktu widzenia
określenia ceny elementów przedmiotu zamówienia, bądź wycenione w niej zostały
rozwiązania konstrukcyjne (materiały) znacznie tańsze od oczekiwanych przez
zamawiającego. W takich sytuacjach cena oferty wykonawcy − nawet przy uwzględnieniu
charakteru wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać w następstwie realizacji zamówienia −
będzie nosić znamiona rażąco niskiej, gdyż w kwocie ryczałtu nie będą mieściły się
pominięte w ogóle, bądź ujęte nieodpowiednio elementy mające składać się na przedmiot
zamówienia”. W innym orzeczeniu - wyrok KIO z 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2347/17:
„(…) Takie uprawnienie [do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – przyp. autora] zamawiający
posiad
a nawet w przypadku, gdy przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe dla
wykonawcy. (…) Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do
uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona
charakter ryczałtowy”.
Odnosząc się do wskazanych w wyjaśnieniach w ramach pkt pierwszego elementów
techniczno -
sprzętowych i zasobów Wykonawcy oraz w odpowiedzi na odwołanie, to nie
stanowią one elementów różnicujących. Są to typowe urządzenia techniczne oraz sprzęty
informatyczne
oraz oprogramowanie którym operuje jeśli nie każdy to zdecydowana
większość Wykonawców z branży. Jedynym elementem różnicującym może być co najwyżej
-
dofinansowanie ze środków unijnych na zakup sprzętu komputerowego i oprogramowania.
W tym jednak ostatnim
wypadku nie załączono dowodu na potwierdzenie tej okoliczności, ani
nie wskazano jaki wpływ miała ta okoliczność na konkurencyjny charakter zaoferowanej
ceny.
Izba w tym kontekście zwraca uwagę, tj. w zakresie konieczności załączenia dowodów
do wyj
aśnień za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że: „W odniesieniu do
obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe
jest p
rzedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym
wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście
pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie
dodatkowych
dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje
prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności
jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania
zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien
załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które
potwierdzą powyższe okoliczność.”. Podobnie w wyroku KIO 17.12.2018 r., sygn. akt: KIO
2520/18.
W wezwaniu z 09.12.2019 r.
Zamawiający odniósł się do sankcji w wypadku, gdy
ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami będzie niekorzystna dla
Wykonawcy:
„(…)zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuci ofertę
Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia”.
Izba dodatkowo wskazuje,
że samo oświadczenie, iż: „koszty pracy - wartość przyjęta
do ustalenia ceny
nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej
stawki godzinowej ustalonej na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października
2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U Nr 200, poz. 1679, z 2004z nr 240,
poz. 2407 oraz 2
005r. nr 157, poz. 1314) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.
”, jest zbyt ogólne i niewystarczające gdyż: „(…) Do
kosztów pracy poza wynagrodzeniem pracowników wlicza się m.in. składki opłacane przez
pracodawcę na ubezpieczenie społeczne pracowników, koszty szkolenia zawodowego oraz
inne wydatki (np. wydatki na odzież roboczą - składniki kosztów pracy zostały wskazane
w Rozpo
rządzeniu Komisji (WE) nr 1737/2005 z dnia 21.10.2005 r., Dz. U.UE L 279/11,
rysunek 1). Interpretacja literalna mogłaby wskazywać, że wykonawca obowiązany jest
przyjąć do ustalenia ceny tylko wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę (aktualnie też
minim
alną stawkę godzinową). /tak też wyrok KIO z 27.01.2015 r., sygn. akt: KIO 47/15,
sygn. akt: KIO 60/15, sygn. akt: KIO 81/15 - str. 41, wyrok KIO z 27.02.2015 r., sygn. akt:
KIO 267/15, jak i wyrok KIO z 15.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2853/15, sygn. akt: KIO 2870/15
(za wyrokiem KIO z 24.03.2016 r., sygn. akt: KIO 372/16), choć na gruncie wcześniejszego
brzmienia tego przepisu/. Zaaprobowanie takiego rozumowania prowadziłoby jednak do
wniosków nie do zaakceptowania na gruncie prawa pracy, mogłoby bowiem powodować, iż
pracownicy de facto nie otrzymywaliby wynagrodzenia minimalnego (z kwoty tej należałoby
bowiem uiszczać również zobowiązania pracodawcy). W konsekwencji uzasadnione jest,
w ocenie Izby, zastosowanie w
tym wypadku wykładni systemowej (uwzględniającej
zobowiązania pracodawcy wynikające z innych ustaw m.in. w przypadku zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy o pracę wykonawca będzie dodatkowo zobowiązany
również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj., części składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze zm. dalej: „ustawy SUS”) finansuje
płatnik składek (pracodawca) i związane z zatrudnianiem pracowników) i w oparciu
o
dyrektywę a cohaerentia i a completudine uwzględnić koszty obowiązkowych składek, jakie
ponosi pracodawca, niezależnie od formy zatrudnienia. Na taką interpretację wskazuje także
art. 90 ust. 1 pkt 3
Pzp. /Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu m.in. w
zakresie wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie (art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp)./. W zakresie ujęcia obowiązkowych składek Izba
wskazuje na wyrok z 18.03.2015 r., sygn. akt: KIO 398/15, z 09.03.2015 r., sygn. akt: KIO
346/15, czy też na wyrok z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 189/15. (…)”. (za wyrokiem KIO
z 14.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1074/17).
Odnośnie wykazu podobnych projektów świadczonych przez Wykonawcę oraz
załączonych do niego referencji, świadczą one o tym, że zostały zrealizowane należycie,
jednakże nie mogą one w kontekście przedstawionych powyżej kwestii, stanowić elementu
przesądzającego o rzetelnym charakterze wyceny oferty wobec ewidentnych braków
w przedstawionej kalkulacji i w zakresie czynników różnicujących sytuację Wykonawcy.
Ewentualne dopytywanie Przystępującego w zakresie elementów nie znajdujących
się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym ze zasadą równego traktowania (art. 7
ust. 1 Pzp)
i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17 oraz wyrokiem z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO
1060/19:
„Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień
(dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje,
że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw
(brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) – braku współpracy ze strony
Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopusz
cza możliwości
nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia – tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż
byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych
wyjaśnień i dowodów – brak ich załączenia do wyjaśnień – to brak współpracy ze strony
Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też
w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16.”. W tym stanie faktycznym, z kolei
ponowne wezwanie do wyjaśnień Wykonawcy de facto wiązałoby się z koniecznością daleko
idącego przebudowania przedstawionej kalkulacji oraz przedłożeniem nowych dowodów
ponad to co zostało przedstawione przez Wykonawcę wraz z wyjaśnieniami z 12.12.2019 r.
Podobnie w wyroku KIO z 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2127/18:
„Ponowne
wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie, ich przebudowywania
i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych
przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do ich złożenia).
W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest
dopuszczalne. Przystępujący był już wzywany do złożenia dowodów, a kolejne wyjaśnienia
skutkowałyby
daleko
idącym przebudowaniem pierwotnych
wyjaśnień,
zwłaszcza
w zakresie tego czego w nich ewidentnie brakuje
. Na co Izba wskazywała powyżej.” Nadto,
wskazała KIO w wyroku z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14: „(…) prowadzona procedura
wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności
w
składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych
do
wykonawcy”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie czwartego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
W tym zakresie bowiem de facto
Zamawiający przyznał okoliczności na które wskazywał
Odwołujący w odwołaniu. Stwierdził jedynie, że w zawiadomieniu o punktacji przyznanej
Wykonawcy R. G.
punkty zostały prawidłowo przyznane w poszczególnych kryteriach oceny
ofert, jedynie łączna suma punktów została nieprawidłowo zsumowana, co stanowi omyłkę
rachunkową. Uznał także nie ma to wpływu na najkorzystniejszej oferty oraz ranking ofert w
postępowaniu. W ocenie Izby, po pierwsze nie przedstawiono na rozprawie żadnego pisma
informującego o poprawieniu owej omyłki rachunkowej w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 19.12.2019 r., po drugie aktualna treść tej informacji plasuje
Odwołującego nie na drugiej, ale na trzecie pozycji w rankingu, jako skutek podania w
sposób błędny punktacji. Kwestia że jest to efekt błędnego podsumowania kryteriów oceny
ofert
, a nie błędnego przyznania punktów w poszczególnych kryteriów jest bez znaczenia,
gdyż sprowadza się do tego samego skutku formalnego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego, drugiego oraz czwartego,
skutkuje to także potwierdzeniem się zarzutu trzeciego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orz
ekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
